54001600113120150287801 · Tribunal de Cúcuta

República de Colombia Tribunal Superior de Cúcuta Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA DE DECISIÓN PENAL N° 3 Magistrada Ponente: SORAIDA GARCÍA FORERO Providencia No. SP-TSC-P-2024-1433 San José de Cúcuta, Proyecto Presentado en Sala 12 de agosto de 2024 Aprobado según Acta No. 449 14 de agosto de 2024

1. ASUNTO POR RESOLVER Resuelve la Sala el recurso de apelación sustentado por el doctor Jairo Elías Osorio Rodríguez como abogado defensor, contra la sentencia de fecha 22 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, por medio de la cual condenó al señor Carlos Humberto Mejía Escudero por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador. 2.

HECHOS Se relatan según la providencia del Juez de instancia de la siguiente manera: Respecto a los hechos que originaron la presente acción penal, los relacionó el representante del ente acusador al momento de formular la acusación contra el aquí́ procesado, cuando informó que la Dra. JULIA ISABEL PADILLA CALDERA, en calidad de abogada de la División Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta, el día 13 de mayo de 2015 presentó denuncia contra CARLOS HUMBERTO MEJIA ESCUDERO, en su condición de encargada del cumplimiento de la obligación que el mencionado debía consignar a la DIAN, las sumas recaudadas por concepto de RETENCION DE LOS PERÍODOS 2011 periodo 2, 2011 periodo 3, 2011 periodo 4, 2011 periodo 5, 2012 periodo 6, 2013 periodo 1 y 2013 periodo 6, por un valor total de Doscientos Veinte Millones Novecientos Cuarenta y Dos (220.942.000) mil pesos.

Que transcurrido el término de dos meses, contados a partir de la fecha de vencimiento del plazo para declarar y consignar el valor determinado en la declaración privada, la División de Cobranzas de esta administración, dio cumplimiento al procedimiento previo que señala la orden administrativa No. 007 de 2000 modificada por la Orden No. 004 de 2004, remitiendo oficios persuasivos enviados al representante legal, en calidad de agente retenedor y/o responsable del impuesto sobre las ventas para efectuar el pago, solicitar compensación de las sumas recaudadas y no consignadas por los conceptos mencionados.

Sentencia Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01131-2015-02878-01 Procesado: Carlos Humberto Mejía Escudero Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Cód. 141 – 2023 - 906 2 Observándose el oficio persuasivo penalizable número 2015050 56 0000 19 de fecha 2 de marzo de 2015, con guía de entrega número 130001846305 del 02 03 2015, el cual fue devuelto por el correo y publicado en la web el 14 de marzo del mismo 2015, a efecto de invitarlo a ponerse al día con las obligaciones precitadas.

Igualmente, indicó el delegado de la FGN que por conexidad se allegaron los elementos materiales probatorios del Radicado No. 54001 60 01131 2016 03636 adelantado por la Fiscalía Cuarta Seccional de Seguridad Pública y Varios, fecha de los hechos 31 de mayo del año 2016, en donde se observa que el mismo implicado adeuda a la DIAN de las ventas del año 2013 periodo 6 y del año 2014 periodo 2, con un valor adeudado total de 75.407.000 millones de pesos.

Que mediante constancia de fecha 09 de marzo del 2017 de la división de cobranzas Sergio Camargo Eslava informa que el señor CARLOS HUMBERTO MEJIA ESCUDERO, no haber cancelado el concepto de la obligación objeto de denuncia. De la misma manera, el jefe de la División de devoluciones de la DIAN informa que el antes mencionado “NO HA RADICADO SOLICITUD DE COMPENSACION DE SALDOS A FAVOR, PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO”.

Hechos anteriores por los que el día 14 de noviembre de 2017, se practicó la audiencia de declaratoria de persona ausente ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cúcuta, por la no concurrencia de Mejía Escudero al trámite penal.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1 El día 14 de noviembre de 2017, se practicó la audiencia de declaratoria de persona ausente ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, por la no concurrencia de Mejía Escudero al trámite penal. Acto seguido, se formuló imputación en presencia del defensor del entonces indiciado, por la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador en calidad de autor. 3.2 El 18 de diciembre de 2017 la Fiscalía 7 -Unidad de Seguridad Pública- de Cúcuta radicó el escrito de acusación ante el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio de la ciudad, correspondiendo esta causa, por reparto, al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento. 3.3 Seguidamente, el 20 de junio de 2018 se evacuó la audiencia de formulación de acusación y el 14 de septiembre de ese mismo año la audiencia preparatoria. 3.4 Respecto a la diligencia de juicio oral se tiene que esta se desarrolló en las siguientes fechas: 3 de abril - 27 de junio - 25 de septiembre de 2019, 27 de octubre de 2020 y 31 de agosto de 2021. 3.5 Finalmente, el 22 de agosto de 2023 se celebró la audiencia de lectura de sentencia de carácter condenatorio en la que se impuso al señor Carlos Humberto Mejía Escudero, la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de $592.698.000, como autor penalmente responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, más la pena accesoria Sentencia Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01131-2015-02878-01 Procesado: Carlos Humberto Mejía Escudero Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Cód. 141 – 2023 - 906 3 de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un período igual al de la pena principal.

Igualmente, dispuso no concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria. Determinación contra la cual la defensa interpuso y sustentó dentro del término procesal oportuno el recurso de apelación, objeto de este pronunciamiento.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La instancia profirió sentencia condenatoria dentro del juicio adelantado contra el señor Carlos Humberto Mejía Escudero, quien fuera acusado como presunto autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, destacando que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 advierte que, para emitir sentencia de tal carácter, se requiere el convencimiento, más allá́ de toda duda acerca de la existencia del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

Aterrizando al caso concreto, se refirió a lo probado en el juicio, iniciando con el testimonio de la doctora Julia Isabel Padilla Caldera funcionaria adscrita a la DIAN, con el cual consideró que se logró establecer que a la dirección que registra en la Cámara de Comercio de Cúcuta (calle 10 No. 4-33 barrio Centro, Cúcuta), se envió al procesado el oficio persuasivo penalizable #20105056000019 de fecha 19 de marzo de 2015, a través del cual se le invitó a cancelar las obligaciones tributarias por concepto de los períodos 2, 3, 4 y 6 del año 2011, período 6 del 2012 y período 1 del 2013, representativos de un valor total de $220.942.000 para ese momento, más las obligaciones de la causa penal conexa a la presente, relacionada con los períodos 6 y 2 de los años 2013 y 2014, respectivamente, representativa de $75.407.000 más intereses; comunicación que advirtió que de no hacerlo conllevaría el inicio de un proceso administrativo de cobro coactivo y consecuentemente la presentación de la correspondiente denuncia, por el delito ahora cuestionado.

Además, señaló que con dicha testigo se demostró la deuda tributaria con la certificación de fecha 20 de septiembre de 2019 emitida por el Gestor II de Administración de Cartera - Grupo Interno de Trabajo Gestión de Cobranzas de la DIAN de Cúcuta, pues por virtud de las alegaciones de la defensa, el Juez A-quo verificó el acontecer de la audiencia preparatoria, evidenciando que, aunque en ese momento el delegado de la Fiscalía de forma precaria hizo mención a una certificación de tal índole, dicho documento fue del único que se solicitó su introducción al juicio a través de la funcionaria en mención, asistiéndole entonces razón al defensor en punto de no valorar los demás que fueron incorporados, por no haber sido previamente solicitados como prueba.

Así mismo, resaltó que conforme los artículos 612 y 614 del Estatuto Tributario, el acusado como agente retenedor o recaudador por virtud de su condición de representante legal de la empresa DOKAR OSLY S.A.S, tenía la obligación de informar todo cambio de domicilio para efectos de ser enterado de cualquier situación relacionada con el erario y, el cese de la actividad comercial en caso tal, respectivamente.

Sentencia Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01131-2015-02878-01 Procesado: Carlos Humberto Mejía Escudero Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Cód. 141 – 2023 - 906 4 De manera que, si no fue posible enterarle acerca de los procesos administrativos y penales que surgieron a raíz de la deuda tributaria, fue por incumplimiento de su obligación, siendo viable aplicar el principio general del derecho que indica “nadie puede sacar provecho de su propia culpa” y desechar la alegación defensiva en punto de afectación de garantías por tal circunstancia, ya que si por incuria el procesado no informó el cambio de dirección a la entidad víctima, ello trajo como consecuencia el inicio del proceso penal en su contra, por constituir una responsabilidad exclusiva en cabeza de aquel.

De igual modo, consideró que se probó la actualización de la conducta punible por parte del procesado, al presentar las declaraciones bimestrales del impuesto sobre la venga sin pago ante la entidad bancaria receptora, para los períodos señalados líneas atrás, sin que, transcurridos 2 meses, consignara las sumas retenidas, generando la persuasión penalizable por parte de la entidad víctima, que como se indicó no fue posible comunicar debido a un cambio de dirección sin previa comunicación, procediendo entonces al emplazamiento del acusado y, posteriormente a la presentación de la correspondiente denuncia, sin que hasta el momento de emisión de la sentencia de primer grado, el juzgador tuviera conocimiento de la cancelación de los valores dejados de consignar más los intereses que por concepto de mora se han generado.

Conforme lo expuesto, concluyó desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, máxime cuando la defensa no demostró la ajenidad del procesado en la comisión del delito reprochado. Esto, aunado a que refulgió evidente la vulneración al bien jurídico de la administración pública, pues aun en su condición de agente retenedor y obligación de devolver las sumas retenidas, no lo hizo, reafirmando entonces que el acusado es persona mayor de edad, respecto de quien no se alegó el padecimiento de trastorno mental alguno que le impidiese comprender la ilicitud de la conducta endilgada, así como tampoco la configuración de alguno de los eventos descritos en el artículo 32 del Código Penal como eximentes de responsabilidad.

Atendiendo ese derrotero, procedió a individualizar la pena, señalando que los extremos punitivos comprenden 48 a 108 meses de prisión y multa equivalente a 1.020.000 UVT y, continuó con su dosificación delimitando los cuartos de movilidad así: CUARTO MÍNIMO CUARTO MEDIO 1 CUARTO MEDIO 2 CUARTO MÁXIMO 48 – 63 meses 63 – 78 meses 78 – 93 meses 93 – 108 meses Destacó la instancia que en el presente caso no se dedujeron circunstancias de mayor punibilidad, pero sí de menor, al estar demostrada la carencia de antecedentes penales, motivo por el cual determinó la movilidad dentro del cuarto mínimo.

En cuanto a la gravedad de la conducta, el daño creado, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y su función, indicó que se trataba de una infracción grave por cuanto lo que se busca proteger con este tipo de conductas es el patrimonio estatal, que teniendo como parte los impuestos y tasas retenidas Sentencia Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01131-2015-02878-01 Procesado: Carlos Humberto Mejía Escudero Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Cód. 141 – 2023 - 906 5 dispuestas al presupuesto nacional para gastos de funcionamiento e inversión, es palmaria su trascendencia, estimando necesaria la imposición de una pena de 48 meses de prisión. Ahora, para la fijación de la pena de multa, resaltó que la deuda equivale a $220.942.000 (períodos 2-2011, 3-2011, 4-2011, 5-2011, 6-2012, 1-2013, 6- 2013) más $75.407.000 (períodos 6-2013 y 2-2014), para un total de $296.349.000; lo que significó que la multa fuese de $592.698.000, más los intereses que se causen hasta la cancelación de la deuda tributaria.

Y, como pena accesoria, se impuso la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal, ordenando la captura del procesado una vez en firme la decisión de condena. 5.

APELACIÓN 5.1 Recurrente El abogado defensor solicita se revoque la decisión de condena emitida por la instancia y, en consecuencia, se absuelva a su prohijado, conforme las siguientes consideraciones: (i) A su juicio, la Fiscalía no demostró́ que el señor Carlos Humberto Mejía Escudero ostentara la calidad exigida en el tipo penal, como quiera que conforme el artículo 19 de la Ley 863 de 2003, el Registro Único Tributario (RUT) constituye la prueba idónea para ello y dicho documento no hizo parte del acervo probatorio.

Al respecto, considera que tanto la certificación tributaria del 20 de septiembre de 2019 como el testimonio de la funcionaria Padilla Caldera, no denotan la condición exigida por el legislador para identificar a una persona como agente retenedor o recaudador, así como tampoco estima probado que su defendido haya presentado declaración de renta que reflejara la retención del impuesto sobre las ventas, para de ese modo asegurar que los dineros hubiesen sido efectivamente recaudados.

Indica que, el relato de la testigo se centró en manifestar los insumos que le entregó al ente persecutor, sin acreditar la calidad que demanda la ley penal. (ii) Señala que la certificación tributaria de 2019 no debió ser objeto de valoración probatoria, por cuanto no fue descubierta, enunciada ni solicitada como prueba, indicando que únicamente hizo parte de los elementos materiales probatorios de la Fiscalía una certificación de la deuda de fecha 9 de marzo de 2017.

(iii) Considera que el hecho de que su prohijado no hubiere informado sobre el cambio de domicilio, en nada incide de cara a la materialidad de la conducta punible. Sentencia Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01131-2015-02878-01 Procesado: Carlos Humberto Mejía Escudero Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Cód. 141 – 2023 - 906 6 Y, en caso de que esta colegiatura no acceda a su pretensión principal, conforme alguna de las anteriores reflexiones, solicita se conceda la prisión domiciliaria, propugnando que, si bien el artículo 68A del Código Penal contempla la prohibición de dicho sustituto para esta clase de delitos, las conductas omisivas datan de 2011, época en la que se encontraba vigente el texto original del artículo 38 ibidem, el cual debe ser aplicado por favorabilidad en este caso, máxime cuando se reúnen los requisitos allí establecidos. 5.2 No recurrentes El doctor Mauricio Vargas Segura como representante del Ministerio Público, solicita se confirme el fallo de primera instancia, considerando que la declaración de la Doctora Padilla Caldera y la certificación de del 19-09-19 (sic), constituyen plena prueba para condenar, como quiera que la libertad probatoria indica sin temor a equívocos, que el funcionario judicial podrá llegar al conocimiento de una situación dentro del proceso, por diferentes medios lícitos.

De cara a tales medios de prueba, señaló que, en efecto, el delito endilgado connota un ingrediente objetivo como lo es la condición de agente retenedor o recaudador que, a su juicio, en el caso particular se desprende de la certificación mencionada, la cual refiere sí fue solicitada y decretada como prueba; calidad que no sólo se demostró con el contenido de dicha pieza documental sino también con todos los requerimientos que a nivel interno efectuó la entidad, previo a iniciar la correspondiente acción penal, como lo atestiguó la funcionaria.

En su criterio, lo anterior significa que del análisis de las pruebas recaudadas se extrae más allá de duda razonable que el delito existió y que el procesado es el autor, quien efectivamente recaudó el IVA, años 2011 períodos 2, 3, 4, y 5; 2012 período 6 y 2013 períodos 1 y 6, habiendo presentado las declaraciones, pero sin realizar el pago debido dentro de los 2 meses siguientes al recaudo como lo ordena la ley, que constituye la conducta sancionada por el legislador.

Ahora bien, frente a la petición de no aplicación de la Ley 1409 de 2014 por ser más restrictiva y desfavorable, para en su lugar se conceda la prisión domiciliaria del artículo 38B del Código Penal, recuerda al censor que para la época de ocurrencia de los hechos estaba vigente la Ley 1474 de 2011, que en su artículo 13 prohíbe beneficios y subrogados penales a las personas judicializadas por delitos contra la administración pública.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 De la competencia Con fundamento en lo indicado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer y resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia. Sentencia Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01131-2015-02878-01 Procesado: Carlos Humberto Mejía Escudero Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Cód. 141 – 2023 - 906 7 En tal ejercicio debe tenerse en cuenta la restricción que sobre la competencia del superior jerárquico contempla el procedimiento penal, conforme con la cual, la revisión de la providencia impugnada está limitada a la solución de los planteamientos jurídicos expuestos por los recurrentes y de aquellos que están inescindiblemente vinculados.

Sobre esta temática, en providencia SP740-2015, señaló el máximo órgano en materia penal, lo siguiente: En el desarrollo interpretativo de esa disposición, esta Sala ha sostenido que "el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada a partir de los argumentos presentados por el recurrente. 6.2 Problema jurídico Atendiendo las inconformidades del recurrente, corresponde a esta Sala dirimir el siguiente planteamiento general: ¿Es procedente revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, absolver al señor Carlos Humberto Mejía Escudero, quien fuere condenado en primer grado como responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador? Para tal efecto, será necesario verificar si las premisas compositivas de la pretensión general, tienen o no asidero jurídico.

En tal sentido: - ¿Se acreditó la calidad del sujeto activo de la conducta reprochada? - ¿Debió ser objeto de valoración probatoria la certificación tributaria del 20 de septiembre de 2019, con la cual se fundó la sentencia condenatoria? De manera subsidiaria, se analizará si es jurídicamente posible conceder la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, de acuerdo al argumento del censor. 6.3 Sobre el tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador El canon 402 del Código Penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos jurídicamente relevantes1, contempla el punible de la siguiente manera: El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT. 1 Texto original de la Ley 599 de 2000, con las penas aumentadas por la Ley 890 de 2004, con valores ajustados por la Ley 1111 de 2006 Sentencia Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01131-2015-02878-01 Procesado: Carlos Humberto Mejía Escudero Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Cód. 141 – 2023 - 906 8 En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

PARAGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.

Respecto de dicho punible, la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sala Penal en decisión de radicado No. 33468, del 11 de diciembre de 2013, M.P. Eugenio Fernández Carlier, refirió: El delito de omisión del agente retenedor, recaudador o auto retenedor corresponde a un tipo penal en blanco, porque para su aplicación es necesario acudir a otros órdenes normativos, especialmente de estirpe tributaria, única forma de determinar el alcance de expresiones como “retenedor” o “autorretenedor”.

Y, en radicación 33605 del 18 de noviembre de 2010 precisó: “El tipo penal que describe la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador establece que el delito se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable no cumple con esta obligación. Es el transcurso de ese lapso de 2 meses sin pagar la obligación lo que delimita en el tiempo la ocurrencia de la conducta típica (en este caso omisiva), y es precisamente ese espacio temporal el que viene descrito en el tipo penal.” 6.4 Del sujeto activo en el tipo penal endilgado En providencia SP7253-2015 del 10 de junio de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia afirmó: Como se trata de un tipo penal en blanco, su contenido ha de ser llenado con las disposiciones de índole tributaria a fin de establecer qué se entiende por retenedor o autorretenedor, y cuáles son los términos fijados para rendir cuentas ante la administración de impuestos.

Al ser una obligación predicable del agente retenedor o autorretenedor y el responsable de recaudar el impuesto sobre las ventas (IVA), se está ante un sujeto activo cualificado y versa sobre una conducta omisiva, por no hacer los pagos de las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, o las que corresponden al impuesto sobre las ventas, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la respectiva Sentencia Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01131-2015-02878-01 Procesado: Carlos Humberto Mejía Escudero Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Cód. 141 – 2023 - 906 9 declaración o no consignar dentro del término legal el dinero recaudado por tasas o contribuciones públicas.

El agente retenedor o recaudador pese a ser particular, como la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, debe asumir las responsabilidades públicas en los ámbitos penales, disciplinarios, fiscales, etc., de ahí que incluso el término de prescripción de la acción penal se aumente en una tercera parte, conforme con las previsiones del inciso 5° del artículo 83 del Código Penal. 6.5 Resolución de las inconformidades de la defensa Según el problema jurídico general fijado, procederá esta Corporación a resolver el primer sub planteamiento relacionado con la calidad del sujeto activo exigido por el tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador, en el caso particular.

Como lo ha indicado la jurisprudencia, el tipo penal reprochado corresponde a los denominados “en blanco”, por tanto, su contenido debe ser complementado con disposiciones de otros órdenes normativos, concretamente, los de estirpe tributario. Así, el artículo 19 inciso primero de la Ley 863 de 2003 advierte: “El Registro Único Tributario, RUT, administrado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, constituye el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y no contribuyentes declarantes de ingresos y patrimonio; los responsables del Régimen Común y los pertenecientes al régimen simplificado; los agentes retenedores; los importadores, exportadores y demás usuarios aduaneros, y los demás sujetos de obligaciones administradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, respecto de los cuales esta requiera su inscripción.” Partiendo del contenido de la norma señalada, le asiste razón al defensor cuando afirma que el Registro Único Tributario (en adelante RUT) es el medio idóneo para acreditar, en este caso, la calidad de agente retenedor, documento que efectivamente no fue incorporado como prueba.

No obstante, no se puede desconocer que con el testimonio de la funcionaria de la DIAN Julia Isabel Padilla Caldera se incorporó la certificación tributaria, la cual fue descubierta, enunciada, solicitada y decretada por la instancia; pieza que pese al amplio caudal probatorio con que contaba la Fiscalía, constituyó la única prueba documental de cargo, situación que para esta colegiatura resulta incomprensible y reprochable, inclusive.

En este punto, se estima necesario precisar dos aspectos de especial relevancia sobre el tópico en desarrollo: (i) Al momento de elevar la solicitud probatoria relacionada con el testimonio de la doctora Padilla Caldera, la Fiscalía indicó que con ella se introduciría el documento que soportaba la deuda; sin embargo, al momento de decidir lo correspondiente, la instancia decretó dicha prueba, sin especificar si se trataba sólo del testimonio o como testigo de acreditación, es decir, incluyendo en su admisión probatoria la Sentencia Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01131-2015-02878-01 Procesado: Carlos Humberto Mejía Escudero Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Cód. 141 – 2023 - 906 10 incorporación por su conducto del documento mencionado por el ente acusador.

No obstante, cuando habilitó el escenario para la interposición de recursos, como además decretó las otras pruebas testimoniales de cargo y la única de descargo consistente en el testimonio del mismo procesado, indicó que contra su determinación sólo procedía recurso de reposición; entonces, bajo ese entendido, aunque poco detallada su decisión, se concluye que abarcó la admisión del testimonio de la funcionaria de la DIAN con el propósito mencionado por el delegado Fiscal, esto es, como testigo de acreditación. Así, es jurídicamente válido valorar el contenido de la certificación tributaria incorporada con dicha testigo, de la cual se extrae que el señor Carlos Humberto Mejía Escudero identificado con la cédula de ciudadanía número 16.051.460 es contribuyente y adeuda la obligación por concepto de ventas de los períodos 2, 3, 4, 5 de 2011, 6 de 2012 y 1, 6 de 2013.

Luego entonces, de dicha prueba documental es pertinente concluir acreditada la calidad de agente retenedor y, por ende, la obligación tributaria incumplida. (ii) Aunque con el investigador Ariel Alonso Linares Flórez, como testigo de cargo, se incorporaron documentos como fueron el certificado de existencia y representación legal de la cámara de comercio que contiene la matrícula mercantil de Carlos Humberto Mejía Escudero y la verificación respectiva del formulario de certificado único tributario expedido por la DIAN, recuérdese que en audiencia preparatoria la Fiscalía solicitó la práctica de su testimonio única y exclusivamente para establecer la plena identificación del procesado, luego dichas piezas no pueden ser objeto de valoración. Aquí, nuevamente reprocha la Sala que aun contando con un amplio y suficiente caudal probatorio, la Fiscalía no hizo uso del mismo en debida forma en sede de audiencias preparatoria y de juicio oral.

Además, refulge notoria no sólo la mala praxis para la incorporación de documentos por parte de la Fiscalía, pues sin sentar bases probatorias puso de presente documentos que fueron leídos por los testigos en su totalidad y de allí pretender su incorporación, sino también la falta de dirección del proceso por parte del Juzgador de instancia, quien permitió la lectura e incorporación de elementos materiales probatorios que no habían sido decretados en audiencia preparatoria, motivos estos por los que surge imperioso realizarles un llamado de atención. Recapitulando, aun cuando el Registro Único Tributario a nombre del procesado no hizo parte del cúmulo probatorio particular, del contenido de la certificación tributaria del 27 de abril de 2015, que soportó la presentación de la denuncia a cargo de la funcionaria de la DIAN Julia Isabel Padilla Caldera, contentiva de las obligaciones sin cancelar endilgadas al señor Carlos Humberto Mejía Escudero que como se indicó, fue debidamente aducida, se extrae su calidad de agente retenedor, no sólo en virtud del principio de libertad probatoria sino del ejercicio de interpretación lógico inferencial, pues Sentencia Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01131-2015-02878-01 Procesado: Carlos Humberto Mejía Escudero Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Cód. 141 – 2023 - 906 11 de no ser responsable al valor agregado IVA no estaría inscrito en el registro oficial de los sujetos de obligaciones administradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Y, en virtud del artículo 375 de la Ley 906 de 2004, estos medios de prueba se refieren, directa o indirectamente, a los hechos jurídicamente relevantes, por lo tanto, de aquellos documentos es viable inferir la identidad del procesado y su calidad de agente retenedor, acreditando así el sujeto activo del tipo penal endilgado. De otra parte, en cuanto a la valoración de la certificación tributaria edificante de la sentencia condenatoria, se observa que en audiencia de formulación de acusación la Fiscalía descubrió el testimonio de la doctora Julia Isabel Padilla Caldera y, en la audiencia preparatoria lo enunció y solicitó, manifestando que por su conducto se incorporaría “un documento que es el que valida la obligación tributaria que tenía el señor vinculado a este investigación y realmente hay una certificación clara de que esta infringiendo la norma penal de omisión al agente retenedor”, entendido como la certificación de la deuda, sin que para ese momento se individualizara la evidencia. Ya en el escenario del juicio oral, en curso del testimonio en comento, se corrió traslado de dos certificaciones: una emitida el 27 de abril de 2015 por la doctora Gerardina Rozo Moreno y otra expedida el 20 de septiembre de 2019 por Julián Raúl Flórez López.

En vista de ello, le asiste razón al recurrente, en el sentido de que la primera instancia no debió fundar su motivación en la certificación expedida el 20 de septiembre de 2019, porque no fue la que soportó la denuncia impetrada por la testigo y además fue expedida con posterioridad a la audiencia preparatoria que se celebró el 14 de septiembre de 2018.

Sin embargo, aun cuando en audiencia preparatoria no se ofreció detalles de la certificación que con ella se introduciría, cuando la testigo rindió su declaración, suministró la información correspondiente a la deuda que la conllevó a la interposición de la denuncia y que se encontraba plasmada en la certificación del 27 de abril de 2015 signada por Gerardina Rozo Moreno, pues así lo manifestó en juicio.

Esto significa que, con la testigo sí se incorporó la certificación del 27 de abril de 2015 que da cuenta y acredita la única obligación que era objeto del debate probatorio, la suma de $220.942.000. Entonces, claro es que, pese a la invalidación probatoria de la certificación del 20 de septiembre de 2019, tanto la información de la certificación inicial, esto es la del 27 de abril de 2015 como sus efectos siguen intactos a nivel probatorio, por haber sido incorporada bajo el respeto del derecho al debido proceso y sujeta al interrogatorio cruzado, sin que sobre ella se advirtiera oposición por parte del defensor ahora recurrente, garantizándose así el derecho a la contradicción. Sobre todo esto, cabe resaltar que en juicio se especificó que la certificación tributaria que data del 20 de septiembre de 2019, contenía la misma información de la certificación del 27 de abril de 2015, pero actualizada; es Sentencia Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01131-2015-02878-01 Procesado: Carlos Humberto Mejía Escudero Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Cód. 141 – 2023 - 906 12 decir, que esta se constituyó como un complemento de aquella al indicar los intereses causados hasta ese momento, sin que en todo caso ello resulte relevante para el juzgamiento ordinario, pues lo que exige el tipo penal es la obligación por la cual se formuló la denuncia en contra del señor Carlos Humberto Mejía Escudero, deuda por valor de $220.942.000, como quiera que el concepto de los intereses fueron contemplados en el parágrafo único, para efectos de “extinción de la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas.” En consecuencia, para este cuerpo colegiado, de la valoración integral de las pruebas reprochadas por el censor se satisface el conocimiento más allá de toda duda, para determinar que el procesado es penalmente responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

Evacuada de manera desfavorable la pretensión absolutoria, se procederá a analizar la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. Al respecto, esta Sala discrepa de la apreciación jurídica del censor, quien señala que bajo el principio de favorabilidad se debe aplicar el texto original del artículo 38 del Código Penal, en atención a que los hechos juzgados datan de 2011.

De cara a su proposición, se destaca que los períodos adeudados corresponden a 2011 (2-3-4-5), 2012 (6) y 2013 (1-6). Esto significa entonces, que bajo el amparo del texto original del artículo 38 del Código Penal sólo se predicaría el período 2 de 2011, pues cuando se ejecutaron los demás, ya se encontraba vigente la Ley 1474 del 12 de julio de 2011.

Así, aunque en el caso particular sea imperante la aplicación del texto original del artículo 38, por ser el vigente para la época de los hechos, el cual no contempla prohibición alguna frente a delitos de esta naturaleza, no se puede desconocer que esta figura debe ser analizada también a la luz del artículo 68A ibidem que, en su versión modificada por la Ley 1474 de 2011 reza: No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional. (Subraya de la Sala) Por tal motivo, tampoco es procedente resolver favorablemente la pretensión subsidiaria sub examine.

Sentencia Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-01131-2015-02878-01 Procesado: Carlos Humberto Mejía Escudero Delito: Omisión del agente retenedor o recaudador Cód. 141 – 2023 - 906 13 Bajo ese derrotero, esta colegiatura estima pertinente confirmar la determinación que dio origen a la alzada. Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, administrando justicia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen y fecha señalados, por las razones expuestas en esta motivación.

SEGUNDO: HACER UN LLAMADO DE ATENCIÓN tanto al Juzgado de instancia como al Fiscal del caso, conforme lo anotado en la parte motiva.

TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, donde se librarán las comunicaciones y rendirán los informes correspondientes a las autoridades competentes.

CUARTO: INFORMAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARÍA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada