República de Colombia Tribunal Superior de Cúcuta Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL DE DECISIÓN CÚCUTA Magistrada Ponente: SORAIDA GARCÍA FORERO Providencia No. SP-TSC-P-2024-1179 San José de Cúcuta, Proyecto Presentado en Sala 3 de julio de 2024 Aprobado según Acta No. 398 15 de julio de 2024
1. ASUNTO POR RESOLVER Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado y sustentado por el doctor Jane Fray Mendoza Galviz como apoderado del señor Gustavo Alfonso Vergel Vergel, en su condición de víctima, contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2022, por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Ocaña, mediante la cual condenó al señor José Exinower Niño Omaña por el delito de lesiones personales. 2.
HECHOS Los hechos fueron fijados en el escrito de acusación de la siguiente manera: “Los relata la Fiscalía en el acta de preacuerdo, así: El 24 de septiembre de 2015, siendo aproximadamente las 10:10 de la noche, el señor GUSTAVO ALFONSO VERGEL VERGEL, se encontraba en el barrio el Torito, a lo que notó cuando unas personas de sexo masculino estaban agrediendo a una persona de sexo femenino, pero hizo caso omiso a eso; el señor GUSTAVO ALFONSO VERGEL VERGEL, se encontraba en el establecimiento público denominado Merca Licores, ubicado en la carrera 12 No. 8-94 del barrio el Torito de esta municipalidad, observó cuando cuatro sujetos de sexo masculino quienes, dos de ellos se movilizaban en una motocicleta y los otros dos transitaban a pie, ingresaron al establecimiento público de razón social comidas rápidas Robles, agredieron a unas personas y luego alias el cole grita señalando al acá víctima y decía ese también estaba, el señor VERGEL VERGEL al notar que iba hacer atacado, saca de su bolsillo un gas pimienta y al llegar alias el cole a atacarlo, éste se lo aplica en el rostro, pero alias el cole alcanzó a lesionarlo en el brazo cerca del hombro con un arma corto punzante tipo cuchillo, situación que aprovecha alias monaguillo quien lo lesiona también con un arma corto punzante tipo cuchillo, la víctima se defiende haciendo uso nuevamente del gas pimienta y logra bloquear a alias monaguillo, luego alias la guartinaja lo lesiona físicamente y cae al piso e intenta echarle gas pimienta, pero corre éste corre y el líquido le cae en los ojos, quedando totalmente ciego, por lo que la víctima en medio de esa dificultad alcanza a llegar al negocio de razón social comidas rápidas Robles, situación que Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1826 de 2017 Radicado No. 54498-60-01132-2015-02097-01 Procesados: José Exinower Niño Omaña Delitos: Lesiones Personales Cód. 197 – 2022 – 1826 2 aprovecha un sujeto de sexo masculino quien portaba un arma corto punzante tipo machete y lo corta en su espalda, y los agresores huyen del lugar de los hechos.
En el acta de reconocimiento de persona de fecha 29 de marzo de 2019, el señor GUSTAVO ALFONSO VERGEL VERGEL, reconoció a DAYAN CAMILO FLOREZ VERGEL, como alias el cole o el negro, quien lo lesionó en el hombro, reconoció igualmente a MICHAEL SANCHEZ CLAVIJO, quien lo lesionó en la clavícula e igualmente reconoció a JOSÉ EXINOWER NILO OMAÑA, quien lo lesionó en la espalda con un arma corto punzante tipo machete.”
3. ACTUACIÓN PROCESAL Fue evacuada bajo las disposiciones de la Ley 1826 de 2017 de la siguiente manera: 3.1 El día 22 de julio de 2019, la fiscalía General de la Nación corrió traslado del escrito de acusación por el delito de Lesiones personales tanto a los procesados Dayan Camilo Flórez Gómez, José Exinower Niño Omaña y Michael Sánchez Clavijo, su abogado defensor y a la víctima. 3.2 En cuanto a la fase de juzgamiento, le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Ocaña, que mediante auto del 26 de julio de 2019 avocó el conocimiento del asunto. 3.3 En fechas 16 de octubre de 2019, 21 de octubre y 18 de noviembre de 2020 se realizó la audiencia concentrada, sesión esta última en la que la fiscalía verbalizó un preacuerdo suscrito con los procesados Dayan Camilo Flórez Gómez y José Exinower Niño Omaña, en donde aceptaban los cargos enrostrados, frente al cual se impartió aprobación y, acto seguido, se agotó el trámite correspondiente al contenido del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, rompiéndose de ese modo la unidad procesal en relación con el señor Michael Sánchez Clavijo. 3.4 El 9 de diciembre de 2020 se profirió la respectiva sentencia y se corrió traslado a las partes e intervinientes; decisión contra la cual el apoderado de la víctima interpuso recurso de apelación, resuelto por esta Sala de Decisión1 en el sentido de decretar la nulidad de la sentencia, como quiera que una vez aprobado el preacuerdo, la instancia no permitió que las partes e intervinientes hiciesen uso de los recursos de ley, por tanto, dispuso la devolución de la carpeta para que, se rehiciera la diligencia de verificación de preacuerdo, a partir de su aprobación, conforme lo allí considerado. 3.5 Recibidas las diligencias, el 2 de marzo de 2022 la instancia instaló la respectiva audiencia y otorgó la palabra a la Fiscalía para que verbalizara los hechos jurídicamente relevantes y términos de la negociación, pero como los procesados no estaban presentes la suspendió aduciendo que debía verificar esa aceptación de cargos. 1 Providencia AP-TSC-P-2021-1210 aprobada mediante acta N° 403 de fecha 25 de agosto de 2021, M.P. Carlos Fernando Niño Gómez Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1826 de 2017 Radicado No. 54498-60-01132-2015-02097-01 Procesados: José Exinower Niño Omaña Delitos: Lesiones Personales Cód. 197 – 2022 – 1826 3 3.6 Con el fin de dar continuidad a la diligencia, el 22 de junio de 2022 la instaló y, por segunda vez fue suspendida por inasistencia de uno de los procesados, el señor Dayan Camilo Flórez Gómez. 3.7 El 5 de octubre de 2022 se reanudó la audiencia, en cuyo curso la instancia permitió que nuevamente la Fiscalía expusiera los términos del preacuerdo, y el procesado Dayan Camilo Flórez Gómez manifestó no aceptar los cargos, mientras que el procesado José Exinower Niño Omaña se mantuvo en su aceptación inicial.
En virtud de tal situación, la instancia impartió aprobación de la negociación suscrita con el señor Niño Omaña, mostrándose inconforme el apoderado de la víctima, interponiendo recurso de apelación, que fue denegado por indebida sustentación, por lo cual se procedió a romper la unidad procesal y dar paso al acto de individualización de la pena. 3.8 Finalmente, el 16 de noviembre de 2022 realizó el correspondiente traslado de la sentencia emitida, mediante la cual condenó al señor José Exinower Niño Omaña.
4. DECISIÓN RECURRIDA El Juez A-quo señaló que conforme lo preceptuado en el artículo 348 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con el artículo 539 de la Ley 1826 de 2017, por virtud de la aceptación de cargos por vía de preacuerdo previamente aprobado, era jurídicamente viable proferir sentencia de carácter condenatorio en disfavor del señor José Exinower Niño Omaña, quien de manera libre, consciente y voluntaria se declaró responsable del delito de lesiones personales (artículos 111, 112 inciso 1, 113 inciso 2) para obtener como contraprestación una rebaja por degradación de la participación, esto es, en calidad de cómplice.
Responsabilidad penal que, además, encontró soportada con los elementos materiales probatorios arrimados por la Fiscalía, concluyendo así en el convencimiento más allá de toda duda acerca de la comisión del delito y la responsabilidad del procesado en el mismo, al causar una lesión al señor Gustavo Alfonso Vergel Vergel en su espalda con un arma corto punzante tipo machete, bajo el conocimiento de la ilicitud de su acto y queriendo su realización, sin que se configurase causal de justificación alguna, por lo que le era exigible actuar de modo diverso.
En tal sentido, le impuso la pena pactada, esto es, las principales de dieciséis (16) meses de prisión y multa de 17.33 smlmv, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de aquella. Asimismo, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena bajo un período de prueba de doce (12) meses, previa suscripción de diligencia de compromiso y pago de caución prendaria por valor de $50.000.
Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1826 de 2017 Radicado No. 54498-60-01132-2015-02097-01 Procesados: José Exinower Niño Omaña Delitos: Lesiones Personales Cód. 197 – 2022 – 1826 4 Finalmente, la instancia precisó que el sentenciados no era merecedor del beneficio contemplado en el artículo 269 del Código Penal (reparación), dado que no indemnizó material ni simbólicamente a la víctima. 5.
APELACIÓN 5.1 Recurrente (s) Del extenso y ambiguo documento contentivo del recurso de apelación interpuesto por el doctor Jane Fray Mendoza Galviz como apoderado de la víctima, discrepa la decisión de primer grado, pretendiendo la nulidad bajo las siguientes consideraciones: 1. Invoca la causal contemplada en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal aduciendo afectación de los derechos de las víctimas frente al conocimiento de la verdad de lo ocurrido, a partir de la formulación de imputación (sic) inclusive, señalando que ello no se satisface con la imposición de una sanción penal al responsable.
Como sustento de su petición, refiere que: - Con la no aceptación de cargos del señor Dayan Camilo Flórez Gómez en audiencia del 5 de octubre de 2022, se dio cuenta que la aceptación inicial del 14 de noviembre de 2020 no era voluntaria, libre ni consciente. - No se indicó la participación real de los señores Dayan Camilo Flórez Gómez y José Exinower Niño Omaña en los hechos. - La Fiscalía no le permitió a su prohijado participar en la celebración del preacuerdo. - La negociación presentada por la Fiscalía y avalada por la instancia, no permitió que se conociera la verdad de lo ocurrido. - La sentencia de instancia adolece de un defecto sustantivo, carece de motivación y desconoce el precedente judicial.
Solicitud de nulidad que plantea, “para que la fiscalía pueda efectuar una relación circunstanciada de los hechos objeto de investigación, determinando en su real y total alcance los mismos, y para que no se afecten los derechos de los ahora acusados, en especial el de conocer claramente el supuesto fáctico que sustentará el procedimiento.” 2.
A partir de la presentación del escrito de acusación, por falta de congruencia entre los hechos jurídicamente relevantes de la acusación y la calificación jurídica otorgada, dado que, en su sentir, al señor Exinower Niño se le imputó sólo el delito de Lesiones personales dejando por fuera al menos otro delito. Luego entonces, considera que el escrito debe ser objeto de corrección. 3.
Continúa indicando que, en caso de que no prospere alguna de las dos solicitudes anteriores, pretende que entonces el preacuerdo celebrado sí sea objeto de nulidad, primero porque la víctima desconoció la verdad de lo ocurrido y, también, porque el fallador no sustentó lo pertinente al Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1826 de 2017 Radicado No. 54498-60-01132-2015-02097-01 Procesados: José Exinower Niño Omaña Delitos: Lesiones Personales Cód. 197 – 2022 – 1826 5 momento de dosificar e individualizar la pena, así como pretermitió imponer la pena principal (sic) de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas al procesado, pese hallarlo responsable del delito. 4.
Y, por último, si no se accede a las 3 peticiones precedentes, exige se excluyan de la sentencia las consideraciones atinentes a la responsabilidad del procesado frente al delito de lesiones personales, señalando que el caso terminó por vía de preacuerdo, lo que indica que los hechos jurídicamente relevantes contemplados en la acusación no fueron debatidos en juicio.
Por último, solicita que, en caso de no prosperar alguna de las nulidades deprecadas, se aclare la sentencia de primer grado. 5.2 No recurrente (s) El Fiscal delegado indicó en su traslado como no recurrente, que lo plasmado en el recurso de apelación interpuesto por el representante de víctima carece de sentido, toda vez que el abogado tiene una confusión al situarse dentro de un tramite ordinario y no dentro del procedimiento especial abreviado; pues hace alusión a trámites separados que se deben nulitar, como acusación e imputación, cuando se debe hablar es de audiencia concentrada.
Igualmente, que la aseveración del profesional en derecho, en cuanto a que la aceptación de cargos del señor Exinower Niño Omaña, no fue libre, voluntaria y consciente, es desprovista de coherencia, pues señala que se hizo el preacuerdo el 14 de noviembre de 2020 (día no hábil) y su verificación el 5 de octubre de 2022, es decir, 11 meses después. Además, que la solicitud de nulidad de todo lo actuado no es dable, pues según lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1829 de 2017, se establece que las observaciones al escrito de acusación o modificaciones al mismo, se deberán realizar en la audiencia concentrada, y el señor defensor de la víctima dejó pasar por alto ese estadio procesal, por lo que solicita a esta judicatura que no se tenga en cuenta los argumentos planteados en la apelación y por el contrario sea confirmada la decisión de la instancia.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 De la competencia Con fundamento en lo indicado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en este caso, por tratarse de una decisión emitida por un Juzgado Penal del Circuito de este distrito judicial. En tal ejercicio debe tenerse en cuenta la restricción que sobre la competencia del superior jerárquico contempla el procedimiento penal, conforme con la cual, la revisión de la providencia impugnada está limitada a la solución de los planteamientos jurídicos expuestos por los recurrentes y de aquellos que están inescindiblemente vinculados.
Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1826 de 2017 Radicado No. 54498-60-01132-2015-02097-01 Procesados: José Exinower Niño Omaña Delitos: Lesiones Personales Cód. 197 – 2022 – 1826 6 Sobre esta temática, en providencia SP740-2015, señala el máximo órgano en materia penal, lo siguiente: En el desarrollo interpretativo de esa disposición, esta Sala ha sostenido que "el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada a partir de los argumentos presentados por el recurrente. 6.2 Problema jurídico Atendiendo las inconformidades de la defensa, corresponde a esta Sala dirimir el siguiente planteamiento jurídico: ¿Es jurídicamente viable decretar la nulidad de todo lo actuado, al presuntamente transgredirse por parte del juez de instancia el derecho a la verdad y al debido proceso que le asiste a la víctima, conforme todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por el censor? 6.3 Sobre la figura jurídica de la nulidad y los principios que la gobiernan, como máxima sanción penal Como la máxima sanción procesal, ha sido establecida por el legislador, como un medio a través del cual, un acto procesal pierde sus efectos jurídicos por haberse emitido inobservando garantías fundamentales y aspectos propios del procedimiento.
El Título IV del Libro III de la Ley 906 de 2004, establece que la ineficacia de los actos procesales tiene lugar cuando: (i) el acto procesal deriva de prueba ilícita (artículo 455); (ii) por incompetencia del Juez (artículo 456); y (iii) por violación de garantías fundamentales (artículo 457), centradas en la vulneración al debido proceso.
De modo que, la declaratoria de nulidad, como remedio extremo se encuentra gobernada por unos principios, pues como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “no basta para acudir a este remedio extremo con la presencia de una irregularidad, sino que es preciso demostrar su incidencia concreta en menoscabo de garantías fundamentales”2.
En tal perspectiva, en palabras de la Corte Suprema de Justicia3: [S]olamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
AP 4297-2016, Radicación N° 46412 de 6 de julio de 2016. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicación N° 32370 de 9 de marzo de 2011. Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1826 de 2017 Radicado No. 54498-60-01132-2015-02097-01 Procesados: José Exinower Niño Omaña Delitos: Lesiones Personales Cód. 197 – 2022 – 1826 7 juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
El Alto Tribunal de en materia penal, en decisión AP212-2020, Radicación No. 57103, MP. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, recordó la importancia de acompañar en la argumentación de cada hipótesis de nulidad la solución respectiva al caso: “(…) El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 establece que el desconocimiento del derecho a la defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales da lugar a la declaratoria de la nulidad de lo actuado.
Tal posibilidad, acorde con la jurisprudencia de esta Sala, está sometida al cumplimiento de los principios que rigen su declaratoria, de manera concurrente, no alternativa4. En este orden, se tiene dicho por la Corte que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al censor expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que concurren los axiomas que se erigen alrededor de la declaración de las nulidades.
Si la anomalía denunciada corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa prerrogativa. En cada hipótesis, la argumentación tiene que estar acompañada de la solución respectiva…” (Negrillas del Despacho) De manera que, para garantizar los fines de los procesos judiciales, las actuaciones deben reñirse bajo el respeto de los principios, derechos y deberes consagrados en la norma superior5, siendo imperante para los juzgadores que se rijan bajo dichos presupuestos, pues se recuerda que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley, y sus actuaciones “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”6, materializando con ello, el derecho al debido proceso.
En efecto, acerca del debido proceso en providencia AP2399-2017 del 18 de abril de 2017, se especificó: El instrumento conceptual y normativo que permite proteger y hacer efectivos los derechos y garantías fundamentales en los procedimientos judiciales es el debido proceso, cuya estructura compleja se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria7. 4 Taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad (CSJ AP, 9 mar. 2011, rad. 32370;
CSJ AP, 30 nov. 2011, rad. 37298; CSJ AP, 29 ago. 2018, rad. 48414 y CSJ AP, 4 dic. 2019, rad. 52701). 5 En ese entendido, lo expuso la Corte Suprema de Justicia en providencia AP2399-2017 del 18 de abril de 2017, oportunidad donde se trajo a colación la sentencia constitucional, C-317 de 2002. 6 Constitución Nacional de 1991, artículo 2, inciso segundo. 7 CC C-475/97, consideración jurídica No. 4.
Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1826 de 2017 Radicado No. 54498-60-01132-2015-02097-01 Procesados: José Exinower Niño Omaña Delitos: Lesiones Personales Cód. 197 – 2022 – 1826 8 Esta limitación para el Estado y garantía para la persona, se establece en el artículo 29 Constitucional que dispone, «El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas».
La fórmula empleada por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 condensa diferentes aspectos: (i) el debido proceso se aplica a las actuaciones judiciales y administrativas; (ii) su contenido implica garantías tales como el principio de legalidad, el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal competente, la plenitud de las formas del juicio, el derecho a la favorabilidad penal, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa, el derecho a un debido proceso sin dilaciones, el derecho a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, el derecho a la impugnación, la garantía de la cosa juzgada y;
(iii) tematiza la prueba ilícita. 6.4 Resolución del caso concreto Partiendo del vasto y además impreciso recurso de apelación, la Sala extrae que el apoderado de la víctima solicita, a como dé lugar, el decreto de nulidad ya sea de todo lo actuado en el respectivo proceso penal o de la providencia emitida que ahora es materia de apelación, aduciendo en síntesis una vulneración del derecho a que la víctima conociera la verdad de lo ocurrido, por cuanto esgrime que la condena de primer grado fue producto de un preacuerdo y no de una debida práctica probatoria que hubiera permitido conocer realmente la participación de los procesados en los hechos juzgados.
Grosso modo, refiere: (i) una violación al derecho a la verdad que le asiste a la víctima de conocer sobre todo lo ocurrido; (ii) falta de motivación en la providencia y sustentación en la dosificación e individualización de la pena; (iii) falta de congruencia entre los hechos de la acusación y la calificación jurídica, pues la Fiscalía dejó por fuera otros delitos;
(iv) que se omitió en la sentencia imponer como pena principal la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas al procesado; (v) finalmente, que los procesados nunca comparecieron, solo preacordaron y el principio de oportunidad obliga a los imputados a declarar sobre lo que les conste en relación con la actividad ilegal desarrollada en contra de la víctima.
De cara a la única pretensión, encaminada a invalidar lo actuado por cualquiera de las razones esbozadas, esta Sala debe iniciar la parte considerativa de la presente sentencia bajo la siguiente precisión. Al revisar el acontecer procesal agotado en el presente diligenciamiento, se encuentra que el 18 de noviembre de 2020, en curso de la audiencia concentrada, la Fiscalía verbalizó un preacuerdo suscrito con los procesados DAYAN CAMILO FLÓREZ GÓMEZ y JOSÉ EXINOWER NIÑO OMAÑA, en donde aceptaban los cargos enrostrados a cambio de obtener una rebaja punitiva; pacto que fue avalado por la instancia, rompiéndose de ese modo la unidad procesal en relación con el señor Michael Sánchez Clavijo, y seguidamente se continuó con la audiencia de individualización de la pena, para finalmente, el 9 de diciembre de 2020 proferir la respectiva sentencia y correr traslado de la misma a las partes e intervinientes.
Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1826 de 2017 Radicado No. 54498-60-01132-2015-02097-01 Procesados: José Exinower Niño Omaña Delitos: Lesiones Personales Cód. 197 – 2022 – 1826 9 Sin embargo, el apoderado de la víctima interpuso recurso de apelación, y en sede de segunda instancia, la Sala de Decisión8 decretó la nulidad, por cuanto una vez aprobado el preacuerdo, la instancia no habilitó el espacio procesal para que las partes e intervinientes hiciesen uso de los recursos de ley, si así lo estimaban.
Por tanto, ordenó: Huelga resaltar que, en las consideraciones de dicha decisión, esta colegiatura fue muy clara al indicar que la nulidad tenía como único fin, permitir a las partes e intervinientes manifestar su inconformidad con la decisión aprobatoria del preacuerdo, si así lo estimaban pertinente, porque esa fue la etapa que se pretermitió por parte del Juez de instancia. No obstante, al recibir las diligencias, el Juzgado de conocimiento actuó de forma errónea, pues contrario a lo concluido por la Sala, rehízo la totalidad de la audiencia de verificación de preacuerdo.
Veamos: - 2 de marzo de 2022: instaló la audiencia e indicando que “en cumplimiento de lo ordenado por este Tribunal” le otorgó la palabra a la Fiscalía para que verbalizara nuevamente el preacuerdo, pero como los procesados no estaban presentes la suspendió aduciendo que era necesaria su asistencia en aras de verificar esa aceptación de cargos, lo cual valga resaltar, ya se había surtido. - 22 de junio de 2022: instaló la audiencia, pero nuevamente fue suspendida por inasistencia de uno de los procesados, Dayan Camilo Flórez Gómez. - 5 de octubre de 2022: se reanudó la diligencia, y por tercera vez, la Fiscalía verbalizó el preacuerdo y, en curso de esta sesión, el procesado Dayan Camilo Flórez Gómez manifestó no aceptar los cargos, mientras que el procesado José Exinower Niño Omaña se mantuvo en su aceptación inicial.
Acto seguido, la instancia avaló la negociación en relación con el señor Niño Omaña mostrándose inconforme el apoderado de la víctima, interponiendo recurso de apelación, que fue denegado por indebida sustentación, por lo cual se generó ruptura de la unidad procesal y se continuó con el rito de individualización de la pena y, más adelante la emisión de la sentencia que hoy es materia de análisis.
Como se observa, aun cuando esta Corporación sin ambages reseñó, explicó y ordenó que la nulidad decretada tenía lugar DESDE LA APROBACIÓN DEL PREACUERDO PARA QUE OTORGARA LA PALABRA A LAS PARTES E INTERVINIENTES Y DE SER PROCEDENTES, CONCEDIERA LOS RECURSOS A 8 Providencia AP-TSC-P-2021-1210 aprobada mediante acta N° 403 de fecha 25 de agosto de 2021, M.P. Carlos Fernando Niño Gómez Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1826 de 2017 Radicado No. 54498-60-01132-2015-02097-01 Procesados: José Exinower Niño Omaña Delitos: Lesiones Personales Cód. 197 – 2022 – 1826 10 QUE HUBIERE LUGAR, la instancia no cumplió con ello y rehízo la totalidad audiencia no sólo permitiendo que la Fiscalía nuevamente verbalizara el pacto, sino también que los procesados, quienes desde la sesión del 18 de noviembre de 2020 ya habían aceptado los cargos, manifestaran por segunda vez si era su deseo y voluntad acogerse a los términos ya planteados, conllevando a que uno de ellos, el señor Dayan Camilo Flórez Gómez se retractara de aquella admisión de responsabilidad.
De lo anterior, se desprende en primer lugar, que la instancia retrotrajo la actuación a un estadio procesal que ya había fenecido, pues aun cuando los actos procesales gozan del principio de preclusividad, se reitera, permitió que la Fiscalía en dos oportunidades adicionales verbalizara el preacuerdo e inclusive, suspendió la diligencia en dos ocasiones por inasistencia de uno de los procesados, manifestando que ante ello le era jurídicamente imposible proceder con su respectiva verificación. Y, de otra parte, al proceder a verificar por segunda vez si el acuerdo cumplía o no con las exigencias contempladas en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, lo cual ya se había agotado el 18 de noviembre de 2020 y no fue incluido en la nulidad decretada por la Sala, permitió que uno de los procesados que inicialmente había aceptado cargos se retractara, contrariando de ese modo lo dispuesto en el parágrafo único del canon en mención que contempla el principio que opera para esta manera de terminación anticipada como lo es la “irretractabilidad”, que fluyó injustificadamente.
Advertido lo anterior, lo cual, si bien en principio acarrearía el decreto de una nulidad, esta colegiatura partirá del principio de confianza legítima, por vía de la interpretación judicial que pudo realizar la instancia de la otrora decisión de la Sala, y que conllevó a rehacer la totalidad de la actuación sin que ello fuese necesario por virtud de lo anotado.
Adicionalmente, más allá de reprochar el proceder del Juez de Conocimiento, esta colegiatura no puede desconocer que la aprobación impartida al preacuerdo en audiencia del 5 de octubre de 2022, en el cual únicamente aceptó cargos el señor José Exinower Niño Omaña, generó unos efectos jurídicos no sólo para el procesamiento del precitado, sino también de Dayan Camilo Flórez Gómez, quien como quedó dicho, manifestó no aceptar los cargos endilgados, como lo fue necesariamente la ruptura de la unidad procesal, entre otros que, a la fecha, luego de aproximadamente 2 años, se presume un juicio oral y público bastante adelantado.
Por esta razón, se estima que decretar la nulidad iría en detrimento del ejercicio que a la fecha se encuentra cumpliendo la administración de justicia, en curso del proceso ordinario frente al señor Flórez Gómez, conllevando entonces a que esta colegiatura aborde de fondo la problemática jurídica planteada por el apoderado de la víctima en calidad de recurrente.
Como se indicó inicialmente, el pedimento del abogado censor no es otro que anular o la totalidad de la actuación, o el preacuerdo, o la sentencia apelada, pero basado prácticamente en los mismos argumentos. Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1826 de 2017 Radicado No. 54498-60-01132-2015-02097-01 Procesados: José Exinower Niño Omaña Delitos: Lesiones Personales Cód. 197 – 2022 – 1826 11 Con el fin de evaluar la procedencia jurídica de cada una de sus inconformidades, surge imperioso verificar en primera medida que, todas ellas guarden una exposición argumentativa no amplia pero sí suficiente de cara a los principios que gobiernan las nulidades.
Así, analizadas las consideraciones del recurrente, se aprecia la mención de la causal de nulidad contemplada en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, atinente a la violación de garantías fundamentales, que abarca los 4 pedimentos de nulidad, es decir, se cumplió con el principio de taxatividad. Sin embargo, no ocurre lo mismo con los demás principios, como quiera que el recurrente no expuso de forma lógica o coherente la afectación sustancial que pudo ocasionar cada una de las inconformidades procesales, pues, aunque una solicitud de nulidad está desprovista de cualquier ritualidad, ella sí debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial alegado y la forma como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías como consecuencia de aquel, atributos estos que no fueron desarrollados por el apoderado de la víctima.
De manera que, para garantizar los fines de los procesos judiciales, las actuaciones deben reñirse bajo el respeto de los principios, derechos y deberes consagrados en la norma superior9, siendo imperante para los juzgadores que se rijan bajo dichos presupuestos, pues se recuerda que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley, y sus actuaciones “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”10, materializando con ello, el derecho al debido proceso.
Se reitera entonces que no existe la carga argumentativa exigida en relación con la figura jurídica de la nulidad como remedio extremo, resultando indispensable que quien la solicita cumpla con una estricta fundamentación y logre evidenciar la vulneración a cada uno de los principios que la rigen. Y, en el presente caso, pese a lo extenso del documento contentivo del recurso, dicha argumentación se encuentra ausente en los 4 pedimentos de nulidad, ya que, se itera, el censor únicamente se limitó a mencionar el principio de taxatividad (artículo 457) y a manifestar una y otra vez que se habían vulnerado garantías fundamentales de la víctima, como el derecho a conocer la verdad de lo sucedido debido a la suscripción y posterior aval del preacuerdo, sin que se ahondara en los presupuestos que gobiernan tal figura, y mucho menos en la trascendencia que ello conllevaba, máxime cuando aseguró que con la condena emitida sólo se había logrado probar los hechos denunciados por su poderdante, afirmación que para esta colegiatura resulta incomprensible, por cuanto precisamente ello refulge a su favor.
Así las cosas, no resulta posible lograr un pronunciamiento sobre lo pretendido como equivocadamente lo depreca el recurrente, por cuanto las diversas actuaciones tachadas de irregulares (acusación, verificación de preacuerdo y 9 En ese entendido, lo expuso la Corte Suprema de Justicia en providencia AP2399-2017 del 18 de abril de 2017, oportunidad donde se trajo a colación la sentencia constitucional, C-317 de 2002. 10 Constitución Nacional de 1991, artículo 2, inciso segundo. Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1826 de 2017 Radicado No. 54498-60-01132-2015-02097-01 Procesados: José Exinower Niño Omaña Delitos: Lesiones Personales Cód. 197 – 2022 – 1826 12 sentencia), cumplieron con el propósito para el cual estaban destinadas (principio de instrumentalidad) y, tampoco se puede extraer una violación del debido proceso y el derecho de defensa de la víctima (principio de trascendencia), toda vez que no fue debidamente argumentado, pues no basta con señalar que se vulneraron derechos a su representado, sino explicar en qué aspectos procesales ello fue de tal índole y cómo de no haber sido así, la suerte del proceso variaría. Ahora bien, si se quisiera atender sus discrepancias, conviene indicarle a la parte recurrente que: - El hecho de que el señor Dayan Camilo Flórez Gómez no haya aceptado los cargos en audiencia del 5 de octubre de 2022, no da cuenta de su afirmación indicativa de que la primera aceptación no fue voluntaria, libre ni consciente, pues de la misma no hay soporte más que su propia suposición, aunado a que con dicha premisa no se entiende si su defensa está del lado de la víctima o del procesado en mención. - Recuérdese que, a nivel legislativo y jurisprudencial, el sistema penal colombiano permite celebrar preacuerdos y negociaciones con el fin de terminar de manera anticipada un determinado proceso, los cuales como bien se sabe, partirán de la aceptación de responsabilidad del procesado que desee hacer uso de dichos institutos frente a los hechos jurídicamente relevantes del caso, en aras de obtener algún beneficio, sea a nivel punitivo o procesal.
En esa medida, considerar irregular la celebración de un preacuerdo porque si bien permitió la terminación anticipada del proceso, no esclareció los hechos, no es de recibo para la Sala, como quiera que las negociaciones se precisan indispensables desde la práctica y el propósito de lograr una administración de justicia más eficiente, sin que con ellas se suprima el debido proceso como aquí se garantizó, al presentar un preacuerdo que no violó garantías fundamentales de las partes ni representó beneficios ilegales.
Esto, amén de que la jurisprudencia de la Corte ha explicado que no es admisible edificar una sentencia sobre la base de una verdad “formal” o meramente consensuada11, que en nuestro sistema rige el principio de legalidad y, por tanto, se debe contar, para la aplicación de los acuerdos con un mínimo de respaldo probatorio. Luego entonces, más allá de preacordar la responsabilidad penal del procesado, el aval de dicha negociación tuvo como fundamento el soporte probatorio presentado, que como en efecto lo dijo el recurrente en su escrito, demostró los hechos denunciados, siendo ello precisamente el tema de prueba y no otra cosa. - Partiendo de la ruptura procesal que se generó en relación con el señor Dayan Camilo Flórez Gómez, es en juicio donde se debatirá lo pertinente a su participación en los hechos jurídicamente relevantes, aclarando esta 11 CSJ SP, 27 octubre 2008, rad. 29979;
CSJ AP, 23 noviembre 2011, rad. 37209. Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1826 de 2017 Radicado No. 54498-60-01132-2015-02097-01 Procesados: José Exinower Niño Omaña Delitos: Lesiones Personales Cód. 197 – 2022 – 1826 13 Sala que se desconoce el estado actual del proceso en relación con dicho acusado. - Frente a la afirmación relacionada con que la Fiscalía no permitió la participación de la víctima en la celebración del preacuerdo, indicó la Corte Constitucional12: Si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el imputado, debe ser oída (Art. 11.d) por el Fiscal y por el juez que controla la legalidad del acuerdo.
Ello con el propósito de lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima. Celebrado el acuerdo la víctima debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración del acuerdo con miras a su aprobación el juez velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima.
(Art. 351, inciso 4°). Así mismo, preservada la intervención de la víctima en los términos de esta sentencia, aún retiene la potestad de aceptar las reparaciones efectivas que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, o rehusarlas y acudir a otras vías judiciales (Art.351. inciso 6°); así mismo conserva la potestad de impugnar la sentencia proferida de manera anticipada (Arts. 20 y 176), y promover, en su oportunidad, el incidente de reparación integral (Art. 102).
De acuerdo con ello, no se pueden desconocer las condiciones especiales que rodean a la víctima, pero en modo alguno se trata de que el convenio quede supeditado a la voluntad de ella, sino que se cumpla con el deber de escucharla en atención a sus pretensiones; participación que fue convalidada por el ahora recurrente, pues al revisar la audiencia del 5 de octubre de 2022, se evidencia su asistencia a la sesión sin que frente al preacuerdo presentara objeción alguna, sino una vez aprobado, a través del recurso de apelación que negado por indebida sustentación. - Pese a que la defensa de la víctima señala que la sentencia de instancia adolece de un defecto sustantivo, carece de motivación y desconoce el precedente judicial, no indicó el vacío sustancial reprochado. - El recurrente depreca una de las nulidades “para que la fiscalía pueda efectuar una relación circunstanciada de los hechos objeto de investigación, determinando en su real y total alcance los mismos, y para que no se afecten los derechos de los ahora acusados, en especial el de conocer claramente el supuesto fáctico que sustentará el procedimiento”, evidenciándose con ello, un presunto ejercicio defensivo del acusado y no de la propia víctima, al aducir una aparente imposibilidad de defensa. - Ahora, solicitar la nulidad de la presentación del escrito de acusación, señalando en síntesis que la calificación jurídica otorgada por la Fiscalía no correspondía a la realidad del componente fáctico, deviene improcedente 12 Sentencia C-516 de 2007 Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1826 de 2017 Radicado No. 54498-60-01132-2015-02097-01 Procesados: José Exinower Niño Omaña Delitos: Lesiones Personales Cód. 197 – 2022 – 1826 14 por cuanto el estadio procesal idóneo para alegar tal situación y pretender una corrección de aquella pieza documental, era la audiencia concentrada donde el censor no planteó la observación pertinente. - De igual modo, pretender invalidar el preacuerdo porque el fallador no individualizó la pena, resulta un contrasentido cuando uno de los términos consistió en pactar el quantum de la sanción, luego conforme el inciso 5 del artículo 61 del Código Penal adicionado por la Ley 890 de 2004 no le era permitido a la instancia aplicar el sistema de cuartos para tal efecto. - También, solicita se aclare la sentencia recurrida, y sobre ello, valga recordarle al togado que, atendiendo lo dispuesto en el artículo 285 del Código General del Proceso y en Auto 193 de 2018 de la Corte Constitucional, dicha postulación debe ser elevada ante el fallador dentro del término de ejecutoria, y tendrá lugar “cuando la sentencia contenga frases o conceptos que generen algún grado de ambigüedad, siempre que se presenten en la parte resolutiva de la misma o, tengan influencia en la decisión que en ella se adopte”, razón por la que refulge improcedente, máxime cuando no se precisan las consideraciones que ofrecen duda, en caso de que hubiere resultado viable su análisis por vía de la segunda instancia. - Por último, contrario a lo manifestado por el recurrente en punto de que la instancia pretermitió imponer la pena accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas al procesado, pese hallarlo responsable del delito, se evidencia que sí lo hizo en el numeral segundo de la parte resolutiva de la decisión atacada, en los siguientes términos: IMPONER al señor JOSE EXINOWER NIÑO OMAÑA, la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal.
Por todo lo expuesto, y ante la no concurrencia de los supuestos de derecho señalados por el recurrente como causal nulitante, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, bajo los términos aquí señalados. Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y origen señalados, por las razones expuestas en esta motivación.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, donde se librarán las comunicaciones y rendirán los informes correspondientes a las autoridades competentes.
TERCERO: INFORMAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Sentencia de Segunda Instancia - Ley 1826 de 2017 Radicado No. 54498-60-01132-2015-02097-01 Procesados: José Exinower Niño Omaña Delitos: Lesiones Personales Cód. 197 – 2022 – 1826 15 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada