Segunda instancia 540016001131202001440-01 [CI - 153] JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA Inasistencia alimentaria Magistrada Ponente: Maria Lucía Rueda Soto Radicación: 540016001131202001440-01 [CI – 153] Procesado: José Luis Rincón Fonseca Delito: Inasistencia alimentaria Decisión: Revoca Aprobada en acta No. 60 Cúcuta, Norte de Santander, julio quince (15) de dos mil veinticuatro (2024).
La Sala decide la apelación interpuesta contra la sentencia de mayo 16 de 20241, mediante la cual el Juzgado 7o Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cúcuta condenó a JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA frente a los cargos por el punible de inasistencia alimentaria.
HECHOS Así fueron consignados en el escrito de acusación por el ente acusador2: “El acusado JOSE (sic) LUIS RINCON (sic) FONSECA es el padre legítimo del menor JOSE (sic) RICARDO RINCON (sic) PARRA, nacido el 21 de junio de 2011 (10 años), hijo fruto de la relación que sostuvo con la señora YARILENE PARRA MACHADO. 1 Consecutivo 053 expediente digital primera instancia. 2 Consecutivo No. 002, expediente digital de primera instancia. Segunda instancia 540016001131202001440-01 [CI - 153] JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA Inasistencia alimentaria El día 23 de febrero del 2016 la señora YARILENE PARRA MACHADO y el señor JOSE (sic) LUIS RINCON (sic) FONSECA acude ante La Comisaria de Familia de Cúcuta, donde se celebró diligencia de audiencia de conciliación, a través de la cual se fijó cuota alimentaria al señor JOSE (sic) LUIS RINCONFONSECA (sic) por valor de $320.000 pesos mensuales, los cuales se pagarían a la señora YARILENE PARRA MACHADO los primero cinco de cada mes iniciando en marzo del 2016.
Además, el padre se comprometió a suministrar a su hija tres conjuntos de ropa al año por valor de $150.000 cada una, siendo entregas una en cumpleaños, en julio y diciembre; los gastos de salud y educación serán compartidos por ambas partes, es decir 50% el padre y el 50% la madre. La cuota se incrementa en el año 2017 de acuerdo al reajuste legal ordenado por el gobierno nacional para el salario mínimo.
La custodia y cuidados personales del menor queda en cabeza de la madre. El acuerdo quedó debidamente aprobado por La Comisaria de Familia y fue notificado a las partes en estrados. No obstante, el señor JOSE (sic) LUIS (sic) FONSECA no ha cumplido la obligación de suministrar a su hija (sic) los alimentos necesarios para su desarrollo y crecimiento representados en alimentación, vestuario, educación y recreación, se ha sustraído sin justa causa a cancelar la cuota fijada ante La Comisaria de Familia de Cúcuta, por lo tanto, ha incumplido la obligación legal para con su hija (sic) JOSE (sic) RICARDO RINCON (sic) PARRA.
La situación ocurrida conllevó a que la madre del menor acudiera el 3 de marzo del 2020 a poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación la situación presentada con el padre de su hija. Producto de ese trámite se intentó el día 4 de mayo del 2021 diligencia de acercamiento y acuerdo de pago, …. El artículo 42 de la Constitución Nacional consagra que …., por su parte el artículo 411 del Código Civil se refiere a la obligación alimentaria de los padres hacia su hija, al igual que la Ley 1098/2006 …. y el Bloque de Constitucionalidad conformado por los Tratados Internacionales ….
El señor JOSE (sic) LUIS RINCON (sic) FONSECA padre la aludida víctima, se ha venido sustrayendo de manera injustificada y permanente de la obligación constitucional y legal de cancelar la cuota de alimentos, desconociendo el deber de suministrar los alimentos congruos y necesarios para garantizarles los derechos fundamentales de los niños consagrados en el artículo 44 de la Constitución Nacional, los cuales “prevalecen sobre los demás, sin que se haya demostrado que padezca de alguna limitación física, psíquica o sensorial que le impida cumplir con la obligación de un buen padre de familia de cancelar la cuota de alimentos a la fecha de la presentación de este escrito de acusación..” ACTUACIÓN PROCESAL Segunda instancia 540016001131202001440-01 [CI - 153] JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA Inasistencia alimentaria 1.
Por tratarse de un caso rituado por el procedimiento especial abreviado, la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado realizó el traslado del escrito de acusación en octubre 14 de 2021, conforme se desprende del acta respectiva, en la cual quedó expresa constancia que aquél además de recibir el escrito de acusación en presencia de su defensor, le fueron entregados en copia integral todos los elementos materiales probatorios con que contaba el ente fiscal.
De igual manera de dicha acta se desprende que no aceptó los cargos, es decir, que no acudió al mecanismo de terminación anticipada de allanamiento a cargos o preacuerdo. 2. En el término previsto por el artículo 540 de la Ley 906 de 2004 (octubre 20 de 2021), la Fiscalía presentó pliego acusatorio3, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 7o Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, despacho ante el cual se desarrolló la audiencia concentrada prevista en el artículo 542 ejusdem en julio 25 de 2022 no sin antes haberla intentado de forma infructuosa en junio 6 de 2022.
En el curso de esta audiencia se presentaron las siguientes estipulaciones probatorias entre las partes4, las que quedaron enunciadas de la siguiente manera: “la Fiscalía junto con la defensa han estipulado copia, perdón del acta de conciliación de fijación de cuota proveniente de la comisaria de Familia de Cúcuta dentro de la historia de atención número 124-2016 de fecha febrero 23 del mismo año, suscrita por la Comisaria de Familia y llevada acá entre las partes; de la misma manera su Señoría el registro civil de nacimiento 51215382 con NUIP 1091984109 del 14 de julio de 2011 correspondiente al menor JRRT, expedida por la Notaría Segunda; así mismo Señoría informe de investigador de campo FPJ11 del 19 de agosto del 2021, el cual contiene la plena identidad del aquí procesado JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA y suscrito por el investigador Luis Alfredo Castro Camelo.” De tal suerte que fueron aprobadas por no ser vulneradoras de derecho alguno de las partes, para seguidamente abrir espacio a las solicitudes probatorias para realizar el decreto probatorio sin5. 4.
El juicio oral se adelantó en sesiones de septiembre 15 de 20226 allí además de presentar las estipulaciones, fue escuchado el testimonio de Yarilene Parra Maldonado, sin culminarlo pues se suspendió la audiencia para continuarla en noviembre 2 siguiente7 3 Consecutivo 002 y 004 expediente digital de primera instancia. 4 Cfr. audio sesión de julio 25 de 2022 a partir del minuto 04:56. 5 Consecutivo 011 expediente digital.
Las pruebas que fueron decretadas a favor de la Fiscalía: testimonial fueron: Yarilene Parra Machado, Audelina Machado Sánchez y el investigador Luis Alfredo Castro Camelo investigador adscrito a la Fiscalía, a fin de acreditar el arraigo del acusado, y por la defensa el testimonio de José Luis Rincón Fonseca. 6 Consecutivo 017 expediente digital. 7 Consecutivo 020 del expediente digital.
Segunda instancia 540016001131202001440-01 [CI - 153] JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA Inasistencia alimentaria donde se culminó el testimonio atrás mencionado y se practicó el de Audelina Machado Sánchez, en esa sesión se culminó con la práctica probatoria del ente acusador. Se intentó sin éxito la continuación de la vista pública en sesiones de enero 168, marzo 69, abril 2410, mayo 3111 todas de 2023, finalmente en esa misma anualidad se logró culminar la práctica probatoria en octubre 1112, data en la que se escuchó el testimonio de José Luis Rincón Fonseca por su propia defensa, culminado el juicio, luego de presentar los alegatos de conclusión, se emitió sentencia condenatoria en mayo 16 de 2024. 5.
Inconforme con el proveído, el defensor interpuso y sustentó el recurso de apelación13 objeto de este pronunciamiento. DECISIÓN RECURRIDA La a quo hizo un recuento fáctico de la causa, individualizó al acusado, sintetizó la actuación procesal, reseñó las alegaciones conclusivas de las partes y procedió a plasmar sus consideraciones frente a las pruebas practicadas en el juicio oral.
En ese cometido, conforme a las probanzas recaudadas encontró demostrado que: i) el nexo de consanguíneo entre el menor y el procesado, en razón del registro civil de nacimiento, ii) la fijación de la cuota a través de la audiencia de conciliación de febrero 23 de 2016 ante la Comisaria de Familia de Cúcuta, por la suma de $320.000 mensuales, reajustables cada año de acuerdo con el IPC, así como el suministro de tres conjuntos de ropa al año por valor de $150.000 cada uno y los gastos compartidos en cuanto a salud y educación, cifras de las que precisó el inculpado se sustrajo del cumplimiento de su deber alimentario para con su consanguíneo como fue debidamente acreditado a través de los testimonios de Yarilene Parra Machado y Audelina Machado Sánchez.
Frente a la justificación vertida por el procesado de haberse sustraído de sus obligaciones por cuanto no contaba con unos ingresos fijos no tiene asidero alguno, dado que se trata de una persona con 39 años, en pleno goce de sus facultades mentales y físicas, por lo que a su juicio no tiene asidero que no hubiese podido tener una labor y de esta forma proveer para su prole. 8 Consecutivo 024 expediente digital. 9 Consecutivo 026 expediente digital. 10 Consecutivo 028 expediente digital. 11 Consecutivo 032 expediente digital. 12 Consecutivo 038 expediente digital 13 Consecutivo 057 expediente digital.
Segunda instancia 540016001131202001440-01 [CI - 153] JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA Inasistencia alimentaria A esas consideraciones suma el hecho que el legislador al elevar a conducta punible la inasistencia alimentaria, parte de la premisa de que los padres devengan un salario mínimo, “por lo tanto no existe excusa para el padre en este caso, que es el que está investigado, de sustraerse a ese deber que no solamente es moral sino legal, que era conocedor del proceso que se le seguía por la inasistencia alimentaria…”.
De acuerdo con lo dicho en precedencia, la juzgadora estimó que el incumplimiento protagonizado por el procesado no tuvo una justa causa que lo respaldara en la medida en que no sufrió padecimiento de salud alguno que así se lo impidiera, que no hubiese acudido a la Comisaria de Familia luego de haber ofrecido una cuota alimentaria. Corolario de lo anterior, concluyó que existe conocimiento más allá de toda duda, por la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del acusado, conducta que además pregonó es antijurídica puesto que puso en efectivo peligro la subsistencia del menor hijo de RINCÓN FONSECA, pero además, siendo conocedor del proceso que se le seguía por inasistencia alimentaria decidió asumir una posición cómoda de argumentar su ausencia de empleo.
Con base en lo anterior, la funcionaria judicial estimó acreditado el incumplimiento doloso de las obligaciones que recaían sobre el penado debido a que se obtuvo el convencimiento necesario acerca de su capacidad física y mental, su ocupación laboral y la consecuente generación de ingresos por lo que se desvirtuaba la presunción de inocencia y se confirmaba tanto la materialidad del punible como la responsabilidad del enjuiciado en el mismo.
Por lo anterior lo condenó a la pena de 32 meses de prisión, multa de $100.000 y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso en su calidad de autor a título de dolo del delito endilgado. Concedió la condena de ejecución condicional por un periodo de dos años, previa prestación de caución prendaria por la suma de $100.000 y la suscripción de diligencia de compromiso conforme a lo normado en el canon 65 de la ley 599 de 2000.
También deberá cancelar en un plazo de 12 meses la suma de $20.793.238. RECURSO DE APELACIÓN Segunda instancia 540016001131202001440-01 [CI - 153] JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA Inasistencia alimentaria El libelista hace un recuento breve de los argumentos esgrimidos por el fallador de instancia para arribar a la conclusión que se cuenta con suficientes elementos de juicio que dan certeza al despacho para endilgarle responsabilidad a JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA por el punible de inasistencia alimentaria, con franca vulneración al bien jurídico tutelado sin que existirá causal de ausencia de responsabilidad conforme a lo previsto en el artículo 32 del Código Penal.
Luego de ello procedió a establecer los siguientes puntos de disenso de la siguiente manera: i) Es menester, demostrar en la conducta punible endilgada a su prohijado, el dolo con que actuó al abstenerse de sufragar los alimentos de sus descendientes, elemento estructural que no está acreditado. Por el contrario, conforme a la versión rendida la sustracción de la cuota alimentaria se generó por la falta de capacidad económica para sufragarla por no contar con un trabajo estable.
Situación que no pudo establecerse de los medios suasorios aducidos por el ente fiscal, por el contrario, aquellos reconocieron desconocer la actividad laboral realizada por el procesado. Por ello solicita se revoque la sentencia condenatoria y se emita en su lugar la absolución por no haberse acreditado aspecto fundamental como el atrás señalado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Al tenor del artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación allegada porque la sentencia objeto del recurso fue proferida por un Juzgado Promiscuo Municipal de este distrito judicial. El ámbito funcional en cuanto al objeto del recurso invocado y según el principio de limitación, está restringido a los aspectos objeto de disenso y a los que le estén inescindiblemente vinculados, así como por la prohibición de reforma en peor, contemplada en los artículos 20 del estatuto en referencia y 31 de la Carta Política por cuanto la Segunda instancia 540016001131202001440-01 [CI - 153] JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA Inasistencia alimentaria inconformidad proviene sólo de la defensa y, así las cosas, en el acusado converge la condición de apelante único. 2.
Cuestión previa Antes de entrar a realizar cualquier análisis, aprecia la Corporación que durante la práctica probatoria se presentó un desafuero en el desarrollo del juicio oral, puesto que la práctica probatoria solo puede estar referida a aquellas que fueron solicitadas por las partes, explicitadas su pertinencia y utilidad, como claramente lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia, y sobre las pretendidas por las partes es que puede cursar el decreto probatorio dado que se encuentra prohibido el decreto de pruebas de oficio de acuerdo con lo previsto en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004.
Normativa que no pierde su aplicación en el procedimiento especial abreviado. Siendo así las cosas no tiene ningún sentido que se hubiese permitido la incorporación de dos pruebas documentales en la sesión de septiembre 14 de 2022, a través del testimonio del funcionario de policía judicial del CTI Luis Alfredo Castro Camelo, pues estas no fueron pretendidas por la Fiscalía y por ende no fueron decretadas como se desprende de la audiencia concentrada llevada a cabo en julio 22 de 202214, por ende serán excluidas del cualquier análisis por la Sala: i) formato de arraigo15 y ii) el Runt16. 3.
Conocimiento para condenar Sobre el análisis del fallo recurrido de carácter condenatorio, esta Corporación debe partir de la presunción consagrada en el artículo 29 de la Carta Política, reproducida y 14 Petición de la Fiscalía: “(minuto 07:32) La Fiscalía solicita en primera medida el testimonio de la señora Yarilene Parra Machado, identificada con la cédula de ciudadanía número 1.010.036.093 expedida en Cúcuta, este testimonio Señoría es necesario y pertinente por cuanto es la persona que es la denunciante, quien ha puesto en conocimiento de las autoridades la manera reiterada, injustificada y sistemática en la que el aquí acusado se ha sustraído de su obligación de suministrar alimentos a su menor hijo, ella nos dirá su Señoría que autoridad fijó la cuota alimentaria, qué monto de cuota se fijó, desde cuándo se ha sustraído de su obligación alimentaria el aquí acusad, cuánto es el monto de la deuda, cuáles son los periodos adeudados y de la misma manera nos dirá cuál es la actividad laboral del acusado en caso de que la conozca.
De la misma manera Señoría (minuto 08:34) se tiene el testimonio de la señora Audelina Machado Sánchez, identificada con la Cédula de Ciudadanía número 27.603.437, este testimonio Señoría es necesario y pertinente por la cercanía que tenía la señora Audelina Machado con Yarilene Parra Machado, quien es la denunciante, ella nos dirá todo lo que sabe y le consta en relación de la sustracción injustificada de suministrar alimentos por parte del aquí acusado, también nos dirá si conoce o no de la sustracción alimentaria del señor acusado para con su hijo y nos podría decir cuál es la actividad que desarrolla el acusado, en cuanto percibía esa actividad en caso de que la conozca.
(minuto 09:27) Y por último señoría se solicita el testimonio de Luis Alfredo Castro Camelo, investigador adscrito al CTI de la Fiscalía, este testimonio su Señoría es necesario y es pertinente por cuanto el señor Luis Alfredo Castro Camelo conoce de la investigación que se sigue por la conducta punible de inasistencia alimentaria en contra de José Luis Rincón Fonseca, además porque ha realizado labores investigativas en relación con el arraigo (inentedible).
(….) (minuto 10:18) Le decía señoría que se solicita el testigo de Luis Alfredo Castro Camelo, investigador del CTI de la Fiscalía, este testimonio es importante y necesario y pertinente, teniendo en cuenta que conoce de la investigación que se sigue de la conducta punible de inasistencia alimentaria en contra de José Luis Rincón Fonseca, además porque ha realizado labores investigativas como la de realizar el arraigo del aquí investigado, muchas gracias.” 15 Cfr. Audio sesión de septiembre 14 de 2022 a partir del minuto 00:19:23 16 Cfr. Audio sesión de septiembre 14 de 2022 a partir del minuto 00:22:24 Segunda instancia 540016001131202001440-01 [CI - 153] JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA Inasistencia alimentaria erigida en principio rector en el artículo 7o del Código de Procedimiento Penal.
Con sujeción a tal postulado, la inocencia constituye una verdad interina o provisional que sólo puede desatenderse cuando aparezca desvirtuada mediante la prueba incorporada e introducida en el juicio oral, público, concentrado, con respeto de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en orden a efectivizar esta garantía de arraigo superior, el legislador exige la satisfacción de determinados requisitos o presupuestos sustanciales para la emisión de condena, de manera que la decisión de tal contenido y alcance está subordinada, según el artículo 381 de la ley 906 de 2004, al convencimiento más allá de toda duda sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado.
Ante tales regulaciones, en el evento de echarse de menos las enunciadas exigencias sustanciales el pronunciamiento judicial no puede ser diverso a la absolución. En esa misma vía debe ser proferida la decisión cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos presupuestos, de obligatoria definición a favor del procesado en aplicación del principio in dubio pro reo.
Por lo tanto, la decisión en esta instancia está vinculada a la apreciación conjunta de los medios probatorios reivindicada en el artículo 380 del estatuto en referencia, todo ello en armonía con el principio de libertad probatoria contemplado en el artículo 373 ejusdem, de conformidad con el cual los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en dicha codificación o por cualquier otro de carácter técnico o científico que no viole los derechos humanos. 2.1.
En tales condiciones y para resolver el presente asunto, resulta forzoso indicar en primer término que la decisión susceptible de acogerse en esta instancia depende de la conclusión a la que se arribe en torno a las exigencias enunciadas en los acápites precedentes frente a la autoría que se le atribuye a JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA del delito de inasistencia alimentaria, definido en el artículo 23317 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 1181 de 2007. 17 ARTICULO 233.
INASISTENCIA ALIMENTARIA. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1181 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible. Aparte tachado INEXEQUIBLE> Para efectos del presente artículo, se tendrá por compañero y compañera permanente únicamente al hombre y la mujer que forman parte de la Unión Marital de Hecho durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990. Segunda instancia 540016001131202001440-01 [CI - 153] JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA Inasistencia alimentaria La conducta incriminada tiene lugar cuando existiendo un vínculo de parentesco entre alimentante y alimentado, el primero de los nombrados se sustrae total o parcialmente de la obligación -aspecto objetivo- “sin justa causa” -ingrediente subjetivo-, por lo que es menester demostrar que el encartado se abstuvo conscientemente de cubrir los alimentos a que está obligado, ello dentro del marco de comprensión propuesto recientemente por la Corte Suprema de Justicia según el cual debe abordarse el análisis del punible desde dos aspectos fundamentales, a saber “i) el entendimiento de la inasistencia alimentaria como delito de infracción de deber y ii) la debida comprensión del elemento “sin justa causa”.”18 Así las cosas y al tenor de la norma referida, para la estructuración de tal injusto son necesarios los elementos seguidamente relacionados, cuya concurrencia en la conducta objeto del presente juzgamiento debe determinar el Tribunal. i) Es necesaria la existencia de una obligación alimentaria emanada de la ley respecto de los descendientes.
En lo que al sub examine se refiere, este requisito se satisfizo sin remisión a duda puesto que como hechos ciertos y probados fueron estipulados el parentesco entre la víctima y el acusado “la consanguinidad que existe entre el menor José Ricardo Rincón Parra y el acusado a través del Registro Civil de nacimiento, serial 51215382 menor que nació el 21 del mes 6 del 2011”19, del que se desprende la existencia de la obligación alimentaria ya que, por disposición normativa, tal deber deriva de la relación filial existente según el artículo 411 numeral 2° del Código Civil, en armonía con los artículos 413 y 414 ibídem, aunado a que también se dio por probada la fijación de la cuota alimentaria mediante “el acta de conciliación que fue celebrada en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el día 23 de febrero del 2016, donde se impuso la respectiva cuota alimentaria de $320.000 pesos mensuales pagaderos los 5 primeros días de cada mes, empezando en marzo del 2016.
Asimismo, que cancelará una muda completa en el mes 7, en diciembre y en el cumpleaños del menor de $150.000 pesos cada una y que el estudio y la educación serán compartidos cada uno con el 50%.”20 ii) Ahora bien, en cuanto al ingrediente subjetivo del tipo penal, resulta claro que el punible en comento exige que la conducta sea cometida sin justa causa, es decir, que el sujeto activo evite la obligación legal de prestar alimentos a los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo, o al cónyuge, precedida del querer hacerlo, sin motivo o razón que la explique, de modo que como lo tiene señalado la Sala de Casación Penal, tal justificación: 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación n°. 47107 de mayo 30 de 2018. 19 Audio sesión de septiembre 14 de 2022 a partir del minuto 00:11:32. 20 Audio sesión de septiembre 14 de 2022 a partir del minuto 00:10:34.
Segunda instancia 540016001131202001440-01 [CI - 153] JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA Inasistencia alimentaria “no puede ser de cualquier índole, sino que ha de ser constitucional y legalmente admisible, tanto más cuanto si el afectado es un menor de edad, cuyos derechos fundamentales se reputan prevalentes (art. 44 de la Constitución), dando lugar al principio de interés superior del menor (art. 9º Ley 1098 de 2006).
Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos. Sobre el particular, la Sala, siguiendo la jurisprudencia constitucional (C-237/97), ha precisado que el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023).”21 (Negrillas fuera de texto) Siendo así, en cuanto a las exiguas pruebas practicadas en juicio se cuenta con la declaración de Yarilene Parra Machado, progenitora del menor J.R.R.P., quien en sus intervenciones22 manifestó haber convivido con el encausado durante 5 años, tiempo durante el cual nació el menor atrás referido en junio 21 de 2011, que se separó de este cuando el menor contaba con 5 años en la sesión siguiente señaló que el menor tenía 4 años, que con posterioridad a esta fecha fijaron una cuota alimentaria para el sostenimiento de su descendiente, pero aquel incumplió dicho acuerdo desde septiembre de 2017 hasta octubre de 2021, sin que al momento de su testimonio aquél hubiese querido conciliar.
Hizo hincapié que el padre del menor no ha estado pendiente de este, que “tiene 6 años que no le pasa nada”. (sesión de noviembre 2 de 2022 minuto 00:08:08) Fijó el monto de la deuda en veinte millones setecientos noventa y cuatro mil pesos ($20.794.000) a los cuales no les restó ningún valor, pues precisó que el enjuiciado no ha realizado abonos a esa deuda.
Preguntada por el conocimiento que tenía acerca de las actividades laborales de RINCÓN FONSECA, luego de separarse de él precisó que “No señor, lo único que escuché es que me decía siempre era que no tenía trabajo, que no tenía trabajo, no sé a qué se dedicará”, no sabe si tiene propiedades muebles o inmuebles y no lo ha visto en las redes sociales pues no sabe ni como aparece en las mismas (Audiencia de juicio oral, septiembre 14 de 2022, 28:52; 29:11 y 29:22).
En la sesión siguiente refirió nuevamente que en cuanto a la actividad laboral del procesado que desconoce a que se dedica “según no trabaja, no hace nada, la verdad no sé” y sobre bienes que aquél pueda tener señaló “Según tiene unos carros y una moto 21 Ídem. 22 Inició su testimonio en sesión de juicio oral de septiembre 14 de 2022 y culminó en noviembre 2 de 2022 Segunda instancia 540016001131202001440-01 [CI - 153] JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA Inasistencia alimentaria no más, no, no tiene casa, solamente es eso”, incluso desconoce si vive en casa propia o en arriendo y reitera que se desconoce a que actividad laboral se ha dedicado desde septiembre de 2017 a octubre de 2021 pues “No señor, según nunca tengo trabajo”, desconoce si tuvo alguna incapacidad, solo tuvo conocimiento que “…al él echarlo de la policía como a los meses lo capturaron ahí en Corral de Piedra lo detuvieron, ahí lo dejaron un día y lo y lo sacaron…”, en sede de contrainterrogatorio reiteró que desconoce a que se dedica RINCÓN FONSECA, explica que desconoce si tiene los documentos de los automotores pero afirma que “él pues tiene una moto pulsar, una negra cuando subía a recoger el niño subía con una camioneta blanca, después con un carrito rojo y ahorita compró un carro blanco, no sé” aunque reconoce que solo sabe que la motocicleta esa a nombre de RINCÓN FONSECA, sobre los carros no tiene conocimiento, por último reconoció que desconoce si el procesado devenga sueldo, pensión o algún otro ingreso (Audiencia de juicio oral, noviembre 2 de 2022, 06:03; 06:15; 10:42; 11:08; 11:25; 21:36; 22:18 y 24:53).
En concordancia con lo expuesto, compareció a la vista pública Audelina Machado Sánchez, progenitora de Yarilene Parra Machado y abuela del menor J.R.R.P., quien corroboró que de la existencia de la relación entre el procesado y su hija nació el mentado menor, que aquél luego de la separación se desentendió de las obligaciones como padre y no ha entregado valor alguno para el sostenimiento de éste, desconoce si tiene vive en casa propia o arrendada, de la actividad laboral que desplegó desde septiembre de 2017 a octubre de 2021 señaló “No, la verdad no sé en qué y que trabajaba, no sé tampoco en qué, qué, qué laboraba el señor”, aunque refiere haberlo visto en una motocicleta y en algunos vehículos de color blanco y rojo, de estos dos últimos desconoce si son de propiedad del acusado o no. (Audiencia de juicio oral, noviembre 2 de 2022, 34:20; 30:06; 33:35) El último testigo presentado por la Fiscalía fue el funcionario de la Policía judicial del CTI Luis Alberto Castro Camelo, quien explicó en razón de la labor encomendada, estableció con el mismo procesado que para esa data aquél expresó estar desempleado, que ocasionalmente obtenía ingresos pintando casas, adicionalmente pudo establecer con la búsqueda que se realiza a través de los convenios con la Sección de Análisis Criminal, el Runt con el que pudo establecer que aparecía a nombre del aquí procesado una motocicleta de placas XXS86 Pulsar Seat 180UG.
En el juicio también declaró JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA, y allí en contravía de lo expresado por las testigos, señaló que la separación se produjo cuando el menor J.L.R.P. contaba con 3 años, y que solo dejó de entregar la cuota alimentaria una vez perdió su cargo en la Policía Nacional, situación que ocurrió en el año 2017 y le generó una inhabilidad para desempeñar cargos por 10 años.
Segunda instancia 540016001131202001440-01 [CI - 153] JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA Inasistencia alimentaria Esa situación ha impedido que pueda desempeñar actividades productivas para las que estaba preparado académicamente, si bien es cierto, durante un tiempo corto se desempeñó como conductor de un carro para el transporte de hidrocarburos su permanencia en dicha actividad fue muy corta y no fue constante y solventaba su alimentación y hospedaje y cuando tenía al menor lo alimentaba.
(Audiencia de juicio oral octubre 11 de 2023, minuto 11:59; 27:23; 31:18) Por tal motivo fue que dejó de cumplir con las cuotas alimentarias para con su único hijo, no obstante, su obligación la cumplió de forma material pues él se encargó del cuidado del menor por temporadas, de 3 meses para el año 2017, 6 meses en los sucesivos, hasta noviembre de 2020 porque ella se fue a vivir a la vereda la Llana y se llevó a J.R.R.P., para tal efecto, el niño convivía con él y su actual pareja, por eso afirma que ”Si claro pues la alimentación sí se la da, pues se la da la la la señora madre, cuando estaba con ella, sí, pero lo que fueron los, los gastos que, que fueron de colegio como matrícula, uniformes, útiles escolares, recreación (inentendible) todos los suministré yo, sí, ya cuando ella me lo daba a mí, pues yo suministraba lo que eran los alimentos y ella me lo daba a mí, 2 semanas, 3 semanas por esas 3 semanas yo suministraba todos los gastos eventuales del niño del 100%.” (minuto 22:33) En concreto reconoció que, en vez de entregar cuota alimentaria a Parra Machado, asumió el cuidado del menor para compartir los gastos de sostenimiento por los tiempos que lo tenía (minuto 26:10), pero reconoce que luego que dejó de laborar “la comunicación con la señora después de que deje de laborar y después de que ya fue muy nula, sí, fue muy pocas, muy pocas veces pudimos hablar y menos ahora del 2020 que, que yo ya no veo al niño, sí, ella prácticamente ya no sé ni qué pasa con el niño ni nada, porque no tengo comunicación.” (minuto 29:27) En el contrainterrogatorio a pesar de ser evasivo finalmente indicó que en el año 2017 uniendo todos los tiempos que tuvo el menor con él, 3 meses, en el 2018 “yo creo que más de 6 meses”, en el 2019 “de 7 a 8 meses” y en el 2020 “yo tuve el niño fueron más o menos 9 meses”, para el año 2021 no porque ella se llevó al niño para la vereda la Llana (minuto 33:13; 33:39; 34:05; 34:13) Pero finalmente aunque señaló haber trabajos intermitentes pues “eso es una lucha, eso ha sido reintegrarme a la vida civil, ha sido complicado, es mejor dicho ahí, a veces he tenido períodos de, de, conductor, a veces no he tenido nada, he sido empacador de supermercado, he sido pintor, auxiliar de pintura, a veces de casa, si, no he tenido un trabajo concreto, a veces le dan a un día o dos días de trabajo porque el día a día le dicen a usted venga, trabaje hoy, mañana le decimos si viene o no viene” clarificó que no ha laborado durante todo el periodo que Segunda instancia 540016001131202001440-01 [CI - 153] JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA Inasistencia alimentaria interesa, pues su actual compañera es la que lo ha sostenido cuando no ha tenido trabajo porque pasa meses “en blanco” (minuto 37:43; 38:01).
Así las cosas, luego de hacer una revisión de los testimonios rendidos en el juicio oral, la Corporación advierte que el valor suasorio de éstos solo apunta hacia el incumplimiento del deber alimentario, de modo que en lo tocante a la capacidad económica del incriminado los tres declarantes admiten no tener conocimiento directo ni indirecto de ninguna actividad laboral que estuviese ejerciendo el acusado, sin que exista ningún medio adosado al proceso que así lo corroboré. Solo se tiene como medio de acreditación el dicho del propio enjuiciado en la medida que reconoce haber desarrollado labores intermitentes de un día o dos, muy esporádicas y sin ninguna consistencia, al punto que ha sido sostenido por su pareja actual.
Siendo así las cosas, anticipa el Tribunal que en el sub examine los declarantes no dan fe de la existencia de la actividad laboral del aquí incriminado pues no presenciaron o tuvieron conocimiento alguno de ello. Por manera que su distanciamiento frente al hecho que se quiere acreditar no permite pregonar solidez e impide estructurar un fallo condenatorio por cuanto dentro del juicio oral no se practicaron otra clase de medios persuasivos que confluyeran, corroboraran o respaldaran que en efecto RINCÓN FONSECA contara con la capacidad económica para cumplir con la obligación alimentaria, el relato anterior.
Conforme viene de detallarse, resulta razonable afirmar que la Fiscalía no presentó ninguna prueba directa que permitiera establecer que el encartado contaba con alguna actividad laboral que le permitiera cumplir con su obligación alimentaria, y, por ende, que la sustracción fuese dolosa. Esto, como quiera que no hay un indicativo preciso en cuanto a la labor desempeñada y el sustento económico devengado por RINCÓN FONSECA a fin de cumplir con la obligación de alimentos a favor del menor J.R.R.P., durante el tiempo en que no hizo los aportes.
La sola expresión de la existencia de una motocicleta en su haber sin corroborar desde que data la adquirió, y si la misma se corresponde al periodo que aquí interesa, no permite afirmar que contaba con la capacidad económica para ayudar en la subsistencia de su hijo menor. Así las cosas, resultará consecuente afirmar que en el sub examine no existen medios directos que acrediten la capacidad económica del procesado, deficiencia esta que no puede ser suplida, con afirmaciones basadas en su edad y posibilidad de realizar una Segunda instancia 540016001131202001440-01 [CI - 153] JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA Inasistencia alimentaria actividad productividad.
Tampoco puede acogerse como parece inferirse de la sentencia de primer grado que podría darse por acreditada la capacidad económica de RINCÓN FONSECA según la previsión contenida en el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006, en un salario mínimo legal mensual vigente, postura que debe ser desestimada ya que dicha norma está instituida para el trámite de fijación de cuota alimentaria y no puede ser traída a la causa penal.
En tal sentido, incorporar la presunción de ingresos mensuales incluida en el Código de la Infancia y la Adolescencia, conduciría a que se tornara imposible acreditar que los medios económicos con que cuenta un procesado son insuficientes para cumplir con su obligación alimentaria y con ello, al extrapolar tal presunción, se incurriría en una analogía in malam partem que está proscrita del derecho penal actual y no se compagina con el principio de presunción de inocencia que delimita el ejercicio del ius puniendi.
Tesis esta que armoniza con la comprensión propugnada por la Corte Suprema de Justicia en el sentido que: “de ninguna manera la presunción aplicada por el a quo en el sentido que el acusado contaba por lo menos con un salario mínimo legal mensual para proporcionar alimentos. Tal presunción, aclara la Sala, puede tener vigencia en procesos de familia para regular alimentos, pero nunca en el proceso penal, pues en éste rige la presunción constitucional de inocencia (art. 29 inc. 4º de la Constitución).”23 En este estado del arte la falta de acreditación de la capacidad económica y el incumplimiento sin justa causa del deber alimentario, determina al Tribunal a revocar el fallo condenatorio proferido en disfavor de JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA, no sin señalar frente a la labor investigativa de la Fiscalía, que dicho ente, en sujeción al principio constitucional a la presunción de inocencia y el desarrollo legal contenido en el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, cuenta con la carga de la prueba frente a la responsabilidad penal y no hay motivo alguno para invertirla, por lo menos no frente a las circunstancias en las cuales se desarrolló este proceso.
De igual modo, debe insistirse en que la decisión adoptada obedece a la carencia de elementos de prueba en la práctica en el juicio oral, según se evidenció, pese a que el actual sistema de enjuiciamiento cuenta con el principio de libertad probatoria según se 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación n°. 47107 de mayo 30 de 2018.
Segunda instancia 540016001131202001440-01 [CI - 153] JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA Inasistencia alimentaria desprende del artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, lo evidente fue que no se desplegaron esfuerzos para evitar continuar en el curso del proceso con medios suasorios, que permitieran establecer la capacidad económica del procesado a fin de estructurar elementos autónomos con vocación inculpatoria.
Por último, adviértase que el presente asunto define la responsabilidad penal del acusado durante el tiempo en que no cumplió con su obligación alimentaria, esto es, desde septiembre de 2017 hasta octubre de 2021. Por tal razón, se compulsará copia de la actuación ante la Fiscalía Local de Cúcuta, a fin de que se investiguen los eventuales incumplimientos a la obligación alimentaria en que pudiera haber incurrido el acusado con posterioridad a la última fecha especificada.
De este modo, se itera resulta consecuente afirmar que en el presunto asunto no existen medios directos que acrediten la capacidad económica del procesado, por lo que no es posible fundar un conocimiento más allá de toda duda según el presupuesto normativo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y ello impone al Tribunal la revocatoria de la sentencia condenatoria impugnada.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Cúcuta, Norte de Santander, en Sala de Decisión Penal y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. REVOCAR la sentencia condenatoria de fecha, naturaleza y origen indicados. En su lugar, con fundamento en las consideraciones consignadas en la parte motiva, ABSOLVER a JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA del cargo imputado en la acusación como autor del delito de inasistencia alimentaria. 2.
COMPULSAR copia de la actuación ante la Fiscalía Local de Cúcuta, Norte de Santander, pues la determinación adoptada no sustrae la obligación que le asiste a la Fiscalía General de la Nación de adelantar un nuevo proceso si llegare a advertir, por denuncia o inclusive de oficio según lo establecido en los artículos 250 de la C.N. y 66 de la Ley 906 de 2004, que RINCÓN FONSECA se ha sustraído de la obligación alimentaria con posterioridad al lapso de tiempo juzgado en el presente asunto.
Segunda instancia 540016001131202001440-01 [CI - 153] JOSÉ LUIS RINCÓN FONSECA Inasistencia alimentaria Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010. La notificación se surtirá por la Secretaría conforme a los criterios fijados por la Sala Penal de este Tribunal.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada