REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C. SALA PRIMERA CIVIL DE DECISIÓN Bogotá D.C. treinta (30) de julio de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02. Tipo: Verbal. Demandante: Unicell S.A.S. Demandada: Comunicación Celular SA Comcel SA Magistrada Sustanciadora: ADRIANA AYALA PULGARÍN (Discutido y aprobado en sala de 9 de junio de 2025, acta 22) Derrotada la ponencia presentada por el magistrado que le correspondió conocer del caso originalmente, procede la sala mayoritaria a decidir el recurso de apelación formulado por la demandante, Unicell S.A.S., contra la sentencia de 28 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de esta ciudad.
ANTECEDENTES 1. Unicell S.A.S. presentó demanda contra Comcel S.A., en la que solicitó que se declare la existencia de una relación jurídica derivada del contrato objeto del litigio, el cual fue celebrado bajo condiciones de adhesión impuestas exclusivamente por la demandada. En consecuencia, Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 2 pidió declarar que, pese a que contractualmente se negó el carácter de agencia, la realidad del vínculo y las obligaciones ejecutadas permitían calificarlo como un contrato de agencia comercial.
Igualmente, pidió que se declarara que, en ejercicio de su posición contractual dominante, Comcel S.A. impuso una serie de cláusulas abusivas que desconocían los efectos legales de dicha modalidad contractual. Entre ellas se destacaban disposiciones como la vigencia inicial del contrato por un año, prorrogable automáticamente por períodos mensuales; la cesación de toda clase de prestaciones a favor de la actora al finalizar el contrato; y que, en caso de derivarse en una agencia, se entendería una “renuncia expresa, espontánea e irrevocable” a cualquier prestación, especialmente la contemplada en el artículo 1324 del Código de Comercio.
Así mismo se añadían otras estipulaciones, como la inadmisibilidad de ejercer retención, la inexistencia de responsabilidad por daños derivados de la terminación, la caducidad de cualquier reclamación si no era hecha en tres días, y la firma de actas anuales de conciliación calificadas como “paz y salvo parcial”. Con soporte en lo anterior, solicitó se declarara la nulidad absoluta de tales cláusulas, por su carácter abusivo y evasivo de las consecuencias legales del contrato de agencia. En virtud de ello, pidió reconocer su derecho a la “prestación mercantil establecida en el inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio”, consistente en una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades obtenidas durante los tres últimos años de ejecución por cada año de vigencia contractual.
Alegó que este valor nunca fue pagado por Comcel S.A., y por ello solicitó condenarla al pago de $2.770.060.856, o la suma que se probara, más intereses moratorios a la tasa prevista en el artículo 884 del Código de Comercio, calculados desde el 3 de marzo de 2018, o en subsidio desde la notificación del auto admisorio de la demanda.
Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 3 Asimismo, pidió declarar la “inexistencia de pagos anticipados de la prestación mercantil”, aduciendo que nunca se le canceló cesantía comercial alguna y que la cláusula contractual que estipulaba que el 20% de lo recibido constituía pago anticipado carecía de eficacia, por contradecir lo pactado en el anexo correspondiente, donde se indicaba que lo recibido constituía el 100% de la remuneración. Señaló que esta interpretación debía favorecer a la parte adherente, y no al predisponente.
Formuló además pretensiones relacionadas con incumplimientos y abusos contractuales de Comcel S.A., particularmente en relación con la comisión residual, la cual fue condicionada unilateralmente a causarse solo a partir del tercer mes de activación de cada línea, sin que ello redujera las cargas u obligaciones de la demandante. Alegó que dicha exclusión constituyó un incumplimiento contractual o, al menos, un abuso del derecho y de la posición dominante.
Se refirió también a la comisión por legalización de kits prepago, indicando que hasta junio de 2016 se pagaba una suma fija de $12.500, nunca actualizada, y que luego fue modificada unilateralmente por un esquema variable atado a recargas del usuario, lo cual redujo sus ingresos sin afectar sus gastos ni obligaciones. Alegó que tal modificación configuró un nuevo incumplimiento o abuso contractual.
En cuanto a las comisiones por permanencia y buena venta en planes prepago y pospago, afirmó que fueron eliminadas sin justificación, afectando sus ingresos. Lo mismo ocurrió con los pagos por gestión en Centros de Pagos y Servicios (CPS), donde Comcel S.A. mantuvo el valor nominal de la comisión por años y luego lo redujo sin consulta, además de imponerle el costo del transporte de valores, lo cual consideró también un incumplimiento contractual.
Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 4 Pidió declarar: i) su derecho a recibir $16.800 por cada Sim Card activada y comercializada, con base en pagos de $2.800 por cada una de las primeras seis recargas realizadas dentro de los 120 días siguientes a su activación; ii) que se reconociera que COMCEL modificó unilateral e inconsultamente las condiciones de pago de las comisiones y redujo el margen remuneratorio por la venta de Sim Cards prepago; y iii) que dichos cambios afectaron sus ingresos sin que ello implicara una disminución proporcional de sus obligaciones ni de sus gastos operativos.
Adicionalmente, declarar que, el 16 de febrero de 2018, la actora comunicó a Comcel S.A. su decisión de dar por terminado el contrato por justa causa, debido a los reiterados incumplimientos de la convocada. Por ello, solicitó el reconocimiento de la indemnización del inciso 2° del artículo 1324 del Código de Comercio, y de los daños antijurídicos sufridos como consecuencia previsible y directa de tales conductas.
Reclamó el pago de diversas sumas: la prestación mercantil por $2.770.060.856, el lucro cesante consolidado correspondiente a las comisiones dejadas de percibir (incluyendo la residual, por legalización de kits, recaudo CPS, y permanencia en planes), las utilidades no obtenidas por el cambio en las condiciones de liquidación de comisiones, la remuneración de los últimos cinco años prevista en el artículo 1322 del Código de Comercio, la comisión residual sobre clientes que permanecieron vinculados a la demandada, las utilidades proyectadas hasta el cumplimiento de las pólizas exigidas, o, en subsidio, las que habrían correspondido hasta el 4 de noviembre de 2018 (fecha final del contrato anual), el daño emergente por pérdida de valor de su empresa, lo descontado por concepto de transporte de valores (como forma de enriquecimiento sin causa), los pagos por indemnizaciones laborales derivadas del cierre, los costos por terminación de arrendamientos de los establecimientos donde operaba el contrato, y los intereses moratorios sobre todas estas sumas desde la notificación de la demanda.
Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 5 Luego, pidió que se declarara que: i) las “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas” no fueron verdaderas transacciones ni conciliaciones conforme a la Ley 640 de 2001, por carecer de sus elementos esenciales; ii) dichas actas solo generaban un “paz y salvo parcial”, y se referían exclusivamente a controversias sobre comisiones por activaciones y legalización de kits, sin afectar otros derechos no transados.
Finalizó su demanda solicitando que se declare el derecho de retención y privilegio sobre los dineros, bienes y valores de Comcel S.A. que estuvieran en poder de la demandante, sin que se generen intereses moratorios, y que tales recursos solo puedan ser reclamados una vez se hayan pagado la totalidad de las indemnizaciones, canceladas las hipotecas y destruidos los títulos valores firmados por Unicell S.A.S. Asimismo, pidió la condena en costas del proceso1. 2.
Las pretensiones de la demanda se fundamentaron en los siguientes hechos: El 10 de mayo de 2003, la demandante celebró con Celcaribe S.A. un contrato de voz, contenido en un modelo contractual que fue extendido por dicha sociedad a toda su red de agentes y distribuidores, sin que existiera posibilidad alguna de negociar las cláusulas impuestas.
El 21 de febrero de 2004, como consecuencia de la fusión por absorción entre Comcel S.A. y Celcaribe S.A., la sociedad demandada adquirió los derechos y obligaciones derivados del referido contrato. Unicell S.A.S. constituyó una hipoteca abierta sin cuantía determinada a favor de Comcel S.A. y suscribió varios títulos valores con 1 Pdf 01Cuad.Principal_Fls.1-592.
PrimeraInstancia01CuadernoPrincipal_Cerrado.Págs. 117-124. Pdf 1Cuad.Principal_Fls.593-1112PrimeraInstancia02CuadernoPrincipal_Cerrado. Págs. 206-223. Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 6 espacios en blanco, como garantía del cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas. En desarrollo del negocio jurídico, la actora asumió de manera estable, en el área de la costa y con renovación automática mensual después del primer año de vigencia, el encargo de promover y explotar los servicios de telefonía móvil celular, de forma independiente, en puntos previamente autorizados, por cuenta de Comcel S.A., a cambio de una remuneración compuesta por comisiones, descuentos en la entrega de planes prepago, notas crédito y descuentos adicionales por recargas comercializadas, todo ello bajo un régimen de exclusividad a favor de la demandada.
Las actividades de promoción estaban orientadas a captar personas que se convirtieran en abonados y suscriptores de los servicios de Comcel S.A., en tanto que los actos de explotación se materializaban con la suscripción de contratos de servicios de telefonía móvil por parte de dichos usuarios, quienes pasaban a integrar la clientela de la demandada.
El 24 de junio de 2006, las partes suscribieron un otrosí mediante el cual se modificó la cláusula 7.7 del contrato, autorizando a Unicell S.A.S. para operar Centros de Pago y Servicios, en los que se realizaba el recaudo de dineros en favor de la demandada y se prestaba atención posventa a los usuarios. Los efectos económicos y jurídicos del contrato recaían exclusivamente sobre Comcel S.A., quien definía las tarifas ofrecidas al público, adquiría el vínculo contractual con los abonados y suscriptores captados por Unicell S.A.S., conservaba la clientela generada incluso después de la finalización del contrato, percibía los pagos realizados por los usuarios por concepto de productos y servicios, y asumía directamente los riesgos asociados a la operación comercial, tales como los de liquidez, tasas de interés, tasas de cambio y cartera.
Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 7 Varias cláusulas contractuales —especialmente aquellas que califican el negocio como uno de distribución o excluyen la figura de la agencia— resultan contradictorias frente a otras estipulaciones y a los actos ejecutados en virtud del contrato, los cuales corresponden a la tipología de un contrato de agencia mercantil.
Aunque se pactó que, del total de cada pago recibido por la actora, un 20% se destinaría a cubrir sumas eventualmente adeudadas por cualquier concepto, en la práctica, Unicell S.A.S. no recibió suma alguna a título de indemnización por cesantía comercial. Los valores que se pagaron correspondieron exclusivamente a comisiones, según el manejo contable, tributario y financiero dado por la demandada.
Durante la ejecución del contrato, y como consecuencia de decisiones arbitrales, Comcel S.A. extendió actas de conciliación, transacción y compensación, suscritas anualmente, que contenían paz y salvos parciales por concepto de comisiones causadas y pagadas. Sin embargo, tales documentos no constituyeron verdaderas transacciones, al no versar sobre controversias litigiosas reales.
Comcel S.A. incurrió en múltiples incumplimientos contractuales, consistentes en la imposición de nuevos planes pospago sobre los ya suscritos por la demandante, modificación unilateral de las condiciones para la liquidación de comisiones, eliminación de conceptos comisionables como la permanencia en planes pospago o la buena venta en planes prepago, congelamiento del valor nominal de otras comisiones —como las correspondientes a la legalización de kits prepago— y la omisión en la liquidación y pago de las comisiones causadas durante los últimos cinco años de ejecución contractual.
Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 8 Dichos incumplimientos afectaron el equilibrio económico del contrato, lo que llevó a Unicell S.A.S. a remitir, el 16 de febrero de 2018, un preaviso de terminación del contrato con justa causa, acompañado de la factura correspondiente a la cesantía mercantil adeudada. El 2 de marzo de 2018, COMCEL S.A. rechazó dicha factura y confirmó la terminación del contrato entre las partes.
Posteriormente, el 26 de marzo, la demandante remitió a Comcel S.A. una nueva factura por concepto de comisiones causadas en la etapa final del contrato, las cuales no fueron reconocidas ni pagadas por la sociedad demandada. Con la terminación del contrato, Unicell S.A.S. se vio obligada a cerrar su operación empresarial, cesando por completo sus ingresos, pues prácticamente la totalidad de estos provenían del vínculo contractual con Comcel S.A. En ese contexto, ejerció el derecho de retención sobre determinados valores que estaban en su poder y que pertenecían a la demandada2. 3.
Admitida la demanda por auto adiado el 11 de octubre de 20183, aceptada su reforma por el del 6 de agosto de 20194, del que una vez notificada la accionada contestó oponiéndose a las pretensiones y, a su vez, excepcionó “prescripción extintiva de las pretensiones de inoperancia y abuso de la posición de dominio contractual”, “inexistencia de precedente e imposibilidad de configuración de confianza legítima”, “del concepto de precedente –vertical y horizontal- y el rol de los tribunales arbitrales en la materia”;
“inexistencia del contrato de agencia comercial y la consecuente improcedencia del pago de prestaciones propias de ese contrato”, “no está determinada la zona dentro de la cual debe desarrollarse el presunto contrato de agencia”, “no hubo encargo a Unicell por parte de Comcel de promover o 2 Pdf 01Cuad.Principal_Fls.1-592. PrimeraInstancia01CuadernoPrincipal_Cerrado.Págs. 131-222. 3 Pdf 01Cuad.Principal_Fls.1-592.
PrimeraInstancia01CuadernoPrincipal_Cerrado.Pág. 238. 4 Pdf 1Cuad.Principal_Fls.593-1112PrimeraInstancia02CuadernoPrincipal_Cerrado. Pág. 424. Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 9 explotar sus negocios”, “Unicell no obraba con independencia alguna respecto de Comcel”, “Unicell actuaba por cuenta propia y asumía los riesgos”, “Unicell nunca rindió informe sobre las condiciones de mercado a Comcel”, “sobre la libertad de configuración contractual (autonomía privada), la autorregulación del mercado y ausencia de fijación de precios en el sector de las telecomunicaciones en Colombia”, “la función social del negocio jurídico”, “el negocio jurídico es un acto de autonomía privada”, “atributos de la autonomía privada”, “orden público como límite de la autonomía privada”, “la ausencia de regulación del mercado y fijación de precios en el sector de las telecomunicaciones”, “inexistencia de abuso del derecho contractual y de posición dominante en cabeza de la pasiva”, “posición de dominio en un mercado”, “cláusula abusiva y abuso del derecho contractual”, “contrato de adhesión”, “la existencia de Unicell como persona jurídica independiente, se da en razón la voluntad de sus socios de celebrar el contrato que da pie al presente litigio”, “inexistencia de antinomias derivadas de las estipulaciones contractuales”, “ausencia de respeto de los actos propios por la parte demandante y mala fe de Unicell”, “validez a la renuncia de las prestaciones derivadas del artículo 1324 del Código de Comercio”, “extinción de la obligación de pagar la cesantía comercial a Unicell por transacción y compensación”, “pago anticipado de la obligación”, “compensación”, “celebración de un contrato transacción y efectos cosa juzgada”, “inexistencia de un incumplimiento del contrato imputable a Comcel”, “sobre el pago de la comisión residual”, “sobre el valor pagado por comisión”, “sobre la facultad contractual de imponer sanciones”, “sobre las multas establecidas en el contrato”, “inexistencia de justa causa imputable a Comcel como argumento para la terminación del contrato”, “cosa juzgada derivada del contrato de transacción y prescripción de la acción de nulidad contra el acuerdo transaccional” y “prescripción extintiva de las obligaciones reclamadas por la demandante”.
Asimismo, objetó el juramento estimatorio5. 3. La primera instancia culminó con sentencia adiada 28 de noviembre de 2023, en la que se declaró probada la excepción de 5 Pdf 01Cuad.Principal_Fls.1-592. PrimeraInstancia01CuadernoPrincipal_Cerrado.Págs. 541-718. Pdf 1Cuad.Principal_Fls.593-1112PrimeraInstancia02CuadernoPrincipal_Cerrado.
Págs. 443-628 Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 10 inexistencia del contrato de agencia comercial, razón por la cual negó integralmente las pretensiones formuladas por Unicell S.A.S. Sustentó su decisión en diversas cláusulas contractuales, a partir de las cuales concluyó que las partes manifestaron de forma expresa su voluntad de celebrar un contrato de distribución, anticipándose a cualquier interpretación posterior sobre la naturaleza del vínculo jurídico.
Indicó que los medios de prueba recaudados resultaron insuficientes para demostrar la configuración de un contrato realidad de agencia comercial. En este sentido, resaltó que tanto la representante legal de Unicell S.A.S., como los testigos escuchados y el dictamen pericial aportado por Comcel S.A., coincidieron en que la relación contractual fue ejecutada bajo un esquema de distribución. Se estableció que la demandante adquiría los equipos celulares a Comcel S.A. para revenderlos a los usuarios finales, asumiendo el riesgo propio de la operación. Esta responsabilidad incluía la posibilidad de ser penalizada por ventas defectuosas y la obligación de gestionar devoluciones cuando fuera necesario.
Asimismo, la juez valoró que en la misma zona operaban otros empresarios con funciones similares a las de Unicell S.A.S., lo cual desvirtúa el criterio de exclusividad del agente, característico del contrato de agencia. Añadió que la función de recaudo de facturación encomendada a la actora tenía como objetivo prestar un servicio ya consolidado, sin que implicara un esfuerzo de captación o fidelización de nueva clientela.
De otro lado, consideró que los contratos de transacción suscritos entre las partes mostraban que el contrato de voz no era de adhesión, pues mediante ellos se introdujeron modificaciones sustanciales a estipulaciones previamente pactadas, en especial en relación con la causación y el monto de las comisiones. Estas modificaciones, a juicio de Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 11 la juez, evidencian que el contenido contractual fue objeto de discusión y acuerdo, y que la accionante aceptó expresamente su rol de distribuidor, al suscribir tales documentos.
Finalmente, desestimó el argumento según el cual ciertas cláusulas del contrato eran leoninas o generaban antinomias, al considerar que dichas disposiciones fueron pactadas de manera consciente y voluntaria desde el inicio, conocidas a plenitud por la actora, quien, sin alegar error, fuerza o dolo, decidió renovar el contrato durante más de nueve años en iguales condiciones, lo que descarta la existencia de vicios en el consentimiento o actuaciones engañosas por parte de Comcel S.A. 5.
Inconforme, la demandante formuló recurso de apelación frente al fallo, y esgrimió los siguientes reparos: i) las pruebas practicadas en el proceso demostraron que el contrato de voz celebrado entre las partes correspondía a un contrato de agencia mercantil, en tanto cumplía con los elementos esenciales que lo caracterizan; ii) el acuerdo objeto del litigio era un contrato de adhesión, en el cual se presentaban antinomias y contradicciones que, conforme al principio de interpretación favorable al adherente, debían resolverse en el sentido de considerar que las partes pactaron realmente un contrato de agencia comercial; iii) las cláusulas orientadas a excluir la naturaleza de agencia eran abusivas y no podían desvirtuar la verdadera esencia del vínculo jurídico celebrado; iv) la agencia comercial puede desarrollarse mediante actos de distribución, y que, a la luz del material probatorio, resultaba evidente que el esquema de remuneración, así como la distribución de riesgos y beneficios, correspondían a una relación de agencia en la cual no se configuró una operación de reventa; v) la exclusividad no es un elemento esencial del contrato de agencia, por lo que su ausencia no desnaturalizaba dicho vínculo;
(vi) Unicell S.A.S. no estaba obligada a reclamar o impugnar la calificación contractual durante la ejecución del negocio, pues su derecho a demandar solo estaba limitado por los términos de prescripción legal; Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 12 (vii) se demostró la inoperancia de varias cláusulas contractuales, por cuanto fueron impuestas por Comcel S.A. con la finalidad de evadir las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de la agencia comercial;
(viii) La demandada incumplió el contrato o, al menos, abusó de su derecho al suprimir o reducir de manera unilateral diversas comisiones pactadas, además de omitir la liquidación de las correspondientes a las últimas semanas de ejecución del contrato; (ix) invocó los principios de confianza legítima e igualdad, argumentando que el asunto debía resolverse en consonancia con los antecedentes arbitrales y judiciales citados en la reforma de la demanda.
Con base en lo anterior, la parte actora solicitó reconsiderar los efectos derivados de la declaración de existencia de un contrato de agencia, incluyendo el reconocimiento de las indemnizaciones propias de esta figura, la causación de intereses moratorios, la inexistencia de pagos anticipados, la falta de contratos de transacción válidos, el ejercicio legítimo del derecho de retención, y las condenas correspondientes a los reiterados incumplimientos contractuales de Comcel S.A. en el marco del contrato de voz.
Por su parte, la accionada al pronunciarse con respecto a la sustentación del recurso adujo: i) las pruebas recaudadas confirmaron que la naturaleza del contrato celebrado (de distribución) era plenamente coherente con la forma como fue ejecutado por las partes; ii) negó que el contrato fuera uno de adhesión, argumentando que Comcel S.A. nunca restringió el derecho de la demandante a discutir las cláusulas contractuales ni la ejecución de las obligaciones; además, recordó que los contratos de adhesión son plenamente válidos en el ordenamiento jurídico colombiano; iii) Aclaró que el reproche hecho en la sentencia no se basó en la prescripción de la acción, sino en que la actora nunca manifestó inconformidad durante la ejecución del contrato, lo cual vulnera la doctrina de los actos propios y el principio de buena fe objetiva; iv) Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 13 Rechazó que las cláusulas pudieran calificarse como abusivas, ya que no se probó que afectaran la buena fe negocial ni que generaran un desequilibrio contractual relevante; v) Sostuvo que no incurrió en incumplimiento contractual ni ejerció de forma abusiva sus facultades, pues las cláusulas le permitían ajustar las comisiones de acuerdo con las condiciones del mercado; vi) Argumentó que los laudos arbitrales no constituyen precedentes obligatorios para la jurisdicción ordinaria; vii) Finalmente, advirtió que, en caso de llegarse a declarar la existencia de un contrato de agencia, se deberían tener en cuenta los pagos anticipados efectuados durante la ejecución del vínculo, así como los contratos de transacción suscritos por las partes.
CONSIDERACIONES 1. Los presupuestos procesales se encuentran acreditados y no se advierte causal de nulidad que pudiese invalidar lo actuado. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, este Tribunal “deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio”. 3.
El eje temático que aglutina el recurso que ahora concita la atención de la Sala se encuentra en insistir la parte actora en la estructuración de un contrato de agencia comercial –no de distribución- en el negocio de voz, como lo entendió la a quo-, por lo que reclamó a consecuencia de esa institución jurídica sus efectos: indemnizaciones como la cesantía comercial, intereses, ineficacia –o nulidad de cláusulas abusivas, derecho de retención, etc.
Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 14 3.1. Distribución y agencia comercial. Los sistemas de distribución comercial son un “nexo entre el productor industrial y el consumidor”6, donde la “relación que une al intermediario con el productor se identifica con su duración, la continuidad de las actividades y servicios y su prolongación en el tiempo”7, todo con el fin de permitir que el empresario una a sus propias fuerzas las de otros comerciantes para conformar “una red integrada por muchos de ellos, a fin de abarcar el mayor campo de actuación posible, y también para la mejor atención del consumidor, dada la relevancia que éste asume como destinatario final del producto”8.
Esta relación es, en principio, de naturaleza simbiótica, en la medida en que el productor del bien o prestador del servicio accede a un mercado más amplio del que podría alcanzar por sí solo, mientras que el tercero obtiene beneficios económicos mediante la comercialización de productos o servicios que ya cuentan con reconocimiento entre consumidores y usuarios.
En consecuencia, no necesita posicionar una marca propia, lo que le permite generar utilidades de manera más rápida y eficiente. Dicha intermediación, por autonomía de la voluntad (artículos 3 de la Constitución Política y 1602 del Código Civil), puede ser plasmada en contratos de distribución, concesión, franquicia, comisión o agencia comercial, o en la mezcla de cláusulas de algunos o de todos estos para crear uno nuevo. 3.1.1.
En lo atinente al contrato de agencia comercial encuentra su definición en el artículo 1317 del Estatuto Mercantil, donde “un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, 6 MARZORATI, Oswaldo J. sistemas de distribución comercial.
Agencia. Distribución. Concesión. Franchising. 3ª edición. Buenos Aires. Astrea. 2011. Pág. 7 7 MARZORATI, Oswaldo J. sistemas de distribución comercial. Agencia. Distribución. Concesión. Franchising. 3ª edición. Buenos Aires. Astrea. 2011. Pág. 8 8 FARINA, Juan M. contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresaria. Tomo I. 3ª edición. Buenos Aires.
Astrea y Universidad de la Sabana. 2014. Pág. 475 Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 15 como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”. La norma ha sido interpretada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia para descifrar los elementos del contrato de agencia comercial, donde encontró los siguientes: “i) el encargo de promover o explotar negocios, en virtud del cual el agente se obliga a conseguir, ampliar o reconquistar un mercado para los bienes y servicios que produce o presta el empresario; ii) la independencia, conforme a la cual, aquel ejecuta su labor como comerciante autónomo, lo que mejor se entiende al cotejarla con una relación subordinada, sin que ello signifique que no deba obrar “al tenor de las instrucciones recibidas” y rendir “las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”; iii) la estabilidad, con lo que se destaca su continuidad o permanencia en el tiempo, mediante la gestión de una pluralidad de actos de comercio, sin perjuicio de las metas establecidas; iv) la remuneración, es decir, la contraprestación percibida a cambio de la labor desempeñada, que puede adoptar múltiples modalidades, siendo la comisión una de las más comunes; y v) la actuación por cuenta ajena, cuya esencia radica en que el beneficio o detrimento recaen única y exclusivamente sobre el patrimonio del empresario, quien al final se hace dueño de la clientela y como retribución debe reconocer la “cesantía comercial”, equivalente al 12% del promedio de las comisiones recibidas en los tres últimos años de vigencia del acuerdo multiplicado por los que duró o fracción”9.
Igualmente, dicha Alta Corporación se ha ocupado de establecer las diferencias entre esta convención y la de distribución, donde ha señalado: “(i) la venta de la mercadería ajena, hecha por el agente, se hace por cuenta del principal, apoyada en el mandato, mientras el distribuidor vende a nombre propio y por su cuenta y riesgo, facturándole al cliente y lucrándose con la diferencia17;
(ii) en punto a sus finalidades, el de agencia busca procurar al proponente un resultado derivado de la actuación del agente, en tanto la distribución halla por objeto que la producción llegue con mayor facilidad a distintos lugares, ampliando su clientela; (iii) la forma de actuación de los auxiliares independientes difiere por cuanto el agente no adquiere la propiedad de las mercaderías en cuya colocación interviene, cosa que sí acontece en la distribución10”11. 9 Sentencia SC-3712 de 2021, 25 agosto 2021 10 GHERSI, Carlos Alberto.
Contratos Civiles y Comerciales. Parte General y Especial. Tomo II. Ed. Buenos Aires. 1994. Pág. 95 11 Sentencia CSJ SC1121-2018, citada por CSJ. SC. Sentencia sustitutiva SC155-2023 del 28 de junio de 2023. Radicación 15001-31-03-001-2009-00236-01. Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 16 3.2. Normativa. El servicio de la telefonía móvil celular tuvo entre sus primeras regulaciones los artículos 26 y 28 del Decreto 1990 de 1990, en los que se plasmó que esta se compone de una red única de cubrimiento nacional por “teleservicios”, la cual tiene la “capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal”.
Por lo tanto, como el contrato de distribución se celebró en el año 2003 se tiene que para esa fecha los equipos se vendían por un operador de telefonía que solo permitía utilizarlos dentro de su propia red. Explicado de otra manera, para esa fecha el negocio principal de los operadores fue la venta de los equipos terminales, y lo accesorio el plan de datos o de voz, por cuanto el equipo se vendía con banda cerrada, bloqueo que solo permitía usar el celular con la red del operador que lo vendió. La conclusión anterior se sustenta en que el Decreto 990 de 1998 reguló de manera expresa la facultad de los operadores de telecomunicaciones, como Comcel, para comercializar directamente tanto el equipo terminal como los planes asociados a datos, voz, roaming y demás servicios suplementarios (arts. 8, 9 y 14).
Esta habilitación normativa permitió estructurar un modelo de prestación integral del servicio. En este contexto, y ante la inexistencia de una disposición legal que impusiera expresamente a los operadores la obligación de permitir la portabilidad numérica, se consolidó en la práctica un esquema en el cual la adquisición del equipo móvil a través de los distribuidores autorizados implicaba, de forma necesaria, la sujeción del usuario a la red del proveedor que realizaba la venta.
Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 17 Así, la falta de un mandato legal en favor de la portabilidad fortaleció un modelo de vinculación forzada entre terminal y red, limitando la autonomía del usuario para migrar libremente a otro operador. En este orden de ideas, es posible afirmar que el modelo de negocio adoptado se estructuró principalmente en torno a la venta de equipos terminales móviles.
Esta circunstancia refuerza la tesis según la cual el vínculo contractual celebrado entre las partes corresponde a un negocio jurídico de distribución. En efecto, el operador Comcel actuó como proveedor mayorista al vender a la parte demandante una significativa cantidad de dispositivos móviles, los cuales, además, contaban con la previa homologación exigida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) 12.
Este dato no solo evidencia la intención de comercialización masiva, propia de un contrato de distribución, sino que también revela que el objeto principal del negocio no fue la prestación directa del servicio de telecomunicaciones, sino la enajenación del hardware necesario para acceder a dicho servicio, en el marco de las condiciones técnicas establecidas por el ente regulador.
Esta forma de prestar el servicio empezó a modificarse con la Ley 1245 de 2008 que reguló en dos artículos la portabilidad numérica, donde el usuario tiene derecho a conservar su número telefónico al cambiar de operador, sin afectar la calidad ni la confiabilidad del servicio. Dicha institución se debía implementar por los operadores de telecomunicaciones “antes de terminar el año 2012” (artículo 1 –inciso 4°- ibid.), y fue reglamentada en un primer momento por la Resolución 2355 de 2010, en la que se le otorgó al usuario el derecho de solicitar la portación de su número, “aun cuando el mismo se encuentre sujeto a cláusulas de 12 Ministerio de Comunicaciones.
Artículo 1 de la Resolución 59 del 4 de febrero de 2003. Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 18 permanencia mínima”, donde al “solicitar la portación del número se entenderá que el Usuario ha solicitado la terminación del contrato con el Proveedor Donante y dará lugar a la celebración de un nuevo contrato con el Proveedor Receptor” (artículo 5.1).
Adicionalmente, el artículo 10 de la Resolución 3066 de 2011, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), consolidó el principio de libertad de elección del usuario en materia de telecomunicaciones. En efecto, dicha disposición reconoció expresamente el derecho de los usuarios a seleccionar, de manera autónoma, tanto el proveedor del servicio como los equipos o dispositivos necesarios para su acceso, así como los servicios y el plan tarifario de su preferencia (art. 10.1, lit. b).
Esta previsión normativa marcó un punto de inflexión en la relación entre terminal y red, al facultar al usuario para desvincular la adquisición del equipo (hardware) de la suscripción al servicio de telecomunicaciones. De este modo, se promovió un entorno competitivo y se desincentivó la práctica anterior, en la que la venta del celular implicaba necesariamente la sujeción del usuario a la red del proveedor que comercializaba el dispositivo13.
En consecuencia, el contrato —como toda creación jurídica— no puede entenderse aislado de su contexto histórico y normativo, pues es producto de las condiciones legales y comerciales vigentes al momento de su celebración. Así, en el año 2003, época en la que se celebró el contrato en cuestión, la relación entre el operador y sus intermediarios se enmarcaba dentro de un esquema de distribución, centrado específicamente en la venta para reventa de equipos terminales móviles.
En ese entonces, el vínculo entre el dispositivo y la red del operador era estructural y permitido por la normativa vigente. 13 Esta normatividad fue compilada en la Resolución 5050 de 2016. Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 19 Fue solo a partir del año 2008 cuando comenzó a gestarse una transformación regulatoria tendiente a garantizar una mayor libertad para el usuario.
Dicha transición normativa, que tuvo una implementación paulatina iniciada en 2010 y consolidada plenamente desde el año 2016 — cuando ya había finalizado el contrato objeto del litigio—, permitió finalmente al usuario adquirir un equipo terminal de un proveedor y activarlo con el operador de su elección. Por tanto, pretender juzgar los efectos de un contrato del año 2003 con base en un marco regulatorio posterior, desconocería el principio de aplicación temporal de las normas y el contexto jurídico bajo el cual se celebró y ejecutó dicho acuerdo. 3.3.
El contrato suscrito. En el clausulado del negocio celebrado entre la sociedad Celcaribe S.A. y Unicell Ltda., el 10 de mayo de 2003, las partes lo denominaron “contrato de distribución (1.15)”14, y lo refrendaron con el clausulado, puesto que en la 7.13 se habilitó a la demandante a vender productos, equipos y accesorios que hayan sido homologados por el “Ministerio de Comunicaciones, el fabricante y Celcaribe”15.
Por su parte, en la cláusula 15, se estableció que la sociedad accionante adquiriría “el dominio o propiedad” de “los productos” y “los revenderá en el mercado, a su propio costo, riesgo y con su propia organización e infraestructura y a los precios establecidos por Celcaribe”16. De manera que en esta cláusula se estipuló la regla básica de una de las cosas de la esencia del contrato de distribución17, vale decir el derecho del distribuidor de enajenar en un sector determinado el producto, cuyo beneficio consiste en la diferencia entre el precio de compra y el de venta. 14 Pdf 01Cuad.Principal_Fls.1-592.
PrimeraInstancia01CuadernoPrincipal_Cerrado.Pág. 60. 15 Pdf 01Cuad.Principal_Fls.1-592. PrimeraInstancia01CuadernoPrincipal_Cerrado.Pág. 68. 16 Pdf 01Cuad.Principal_Fls.1-592. PrimeraInstancia01CuadernoPrincipal_Cerrado.Pág. 76. 17 Artículo 1501 del Código Civil: “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente”.
Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 20 Se trata de un margen de reventa, pues la demandante adquirió el producto, pagó su precio y su ganancia proviene de su éxito en la enajenación posterior –por un valor superior- a un cliente o usuario. 3.3.1 Todo refrendado por la prueba testimonial recogida en el devenir del proceso. Así lo precisó el deponente Mauricio Acevedo Arias al precisar que el negocio de Comcel con la demandante fue de “venta de equipos celulares”, “para que después el distribuidor revenda el equipo”18, a lo que agregó que, dentro de la red distribución, “a todos se les vendían equipos”19.
Por su parte, Evelio Hernán Arévalo Duque subrayó que en el contrato de voz prepago “se trasladaba el producto y pues ellos hacían la venta del mismo”20, vale decir, Comcel le vendía a Unicell “productos, pues servicios evidentemente no, porque nosotros somos el operador autorizado”21. Dicho declarante, igualmente, resaltó que la sim card “la vende el distribuidor cuando vende el equipo”22; sus afirmaciones fueron respaldadas por la testigo Paola Alejandra Guarnizo Sotomayor al precisar de la demandante que “ellos nos compran a nosotros equipos, simcares, tiempo al aire y, también, tienen la opción de distribuir lo que son líneas pospagos, líneas prepagos y poder llegar a los clientes a sus casas con el servicio de hogar”23. 18 Video 11001310302720180046900_L110013103027CSJVirtual_01_20230912_093000_VPrimeraInstancia.05C uadernoPrincipal_Abierto.37Audiencia_12-09-2023.
Minuto: 1:09:00. 19 Video 11001310302720180046900_L110013103027CSJVirtual_01_20230912_093000_VPrimeraInstancia.05C uadernoPrincipal_Abierto.37Audiencia_12-09-2023. Minuto: 1:22:00 20 Video 11001310302720180046900_L110013103027CSJVirtual_01_20230912_093000_VPrimeraInstancia.05C uadernoPrincipal_Abierto.37Audiencia_12-09-2023. Minuto: 1:44:50 21 Video 11001310302720180046900_L110013103027CSJVirtual_01_20230912_093000_VPrimeraInstancia.05C uadernoPrincipal_Abierto.37Audiencia_12-09-2023.
Minuto: 2:04:00. 22 Video 11001310302720180046900_L110013103027CSJVirtual_01_20230912_093000_VPrimeraInstancia.05C uadernoPrincipal_Abierto.37Audiencia_12-09-2023. Minuto: 2:25:30 23 Video 11001310302720180046900_L110013103027CSJVirtual_01_20230912_093000_V.PrimeraInstancia.05C uadernoPrincipal_Abierto.36Audiencia_06-06-2023. Minuto: 19:00.
Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 21 A su vez, relató que, “como le comenté anteriormente, dentro de los planes pospagos, el distribuidor tenía 60 días para pagar el equipo a Comcel después de haberlo pedido en su portal comercial. Ejemplo, Unicell compraba hoy 10 equipos pospago, a través de su portal comercial, se generaba una factura, cierto.
El distribuidor tenía 60 días para pagar”24; mientras “en prepago, el distribuidor ingresa al portal, pide 10 teléfonos. Tiene 30 días para pagar esa factura, cierto. Ahí no aplica el tiempo de venta al cliente final. Es decir, a los 30 días, el distribuidor debe cancelar la factura a Comcel, se vendiera o no se vendiera el teléfono. En ese caso de prepago, el dinero es del distribuidor, no es de Comcel”25.
Idéntica manifestación hizo Andrés Francisco Martínez Florido al manifestar que “al distribuidor se le vendía un equipo, voy a decir cualquier cosa, $90.000 y ese equipo a precio de cliente final cuesta $100.000. Entonces, el distribuidor en el momento en que lo venda, pues, automáticamente, tenía él, en ese ejemplo, una ganancia de esos $10.000”26. 3.4.
Voz. En el contrato de voz -relacionado con planes prepagos-, Unicell era una distribuidora, por cuanto adquiría el equipo celular por un precio y lo revendía al consumidor y se quedaba con la diferencia. Dicho de otra manera, la demandante actuó en nombre propio y asumió el riesgo del negocio, ya que compró los productos directamente y los revendió a terceros, obteniendo su utilidad de la diferencia entre el precio de compra y el de venta.
Su función principal fue la de facilitar el acceso de los productos a distintos mercados en el departamento de Córdoba y ampliar la cobertura de la clientela. 24 Video 11001310302720180046900_L110013103027CSJVirtual_01_20230912_093000_V.PrimeraInstancia.05C uadernoPrincipal_Abierto.36Audiencia_06-06-2023. Minuto: 51:21 25 Video 11001310302720180046900_L110013103027CSJVirtual_01_20230912_093000_V.PrimeraInstancia.05C uadernoPrincipal_Abierto.36Audiencia_06-06-2023.
Minuto: 53:00. 26 Video 11001310302720180046900_L110013103027CSJVirtual_01_20230912_093000_V.PrimeraInstancia.05C uadernoPrincipal_Abierto.36Audiencia_06-06-2023. Minuto: 1:35:00. Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 22 Por lo tanto, existió una enajenación de bienes y servicios de la parte accionada a la parte actora, por lo que esta adquirió la propiedad de los bienes que luego vendió a futuros usuarios de la telefonía móvil.
Dicha situación no varía por el hecho que el precio de venta al distribuidor y de este al consumidor sea determinado por el productor del bien o servicio, pues al fin de cuentas Comcel requería que su producto o servicio sea vendido en las mismas condiciones de precio, calidad, garantías, etc., en todo el territorio nacional, elementos necesarios para identificarse, diferenciarse y competir con otros empresarios.
Ya esta Sala lo ha dicho “en el contrato de distribución los bienes, por regla general, están terminados, por lo que se destinan directamente a los consumidores finales a través de la reventa”27; de nada sirve comprar un celular sin tener acceso al servicio de telefonía y/o datos. Adicionalmente, Comcel es una sociedad mayorista en la venta de bienes y servicios, mientras sus clientes, distribuidores como la demandante, son comerciantes que venden directamente al público al por menor: un celular, un plan de telefonía móvil, etc. 3.5.
Demás servicios. El convenio objeto del negocio señaló lo siguiente: “el distribuidor, quien es un profesional independiente, experto y conocedor del mercado, será un comisionista y, por consiguiente, lo pondrá en contacto con Celcaribe para la prestación de servicios de telefonía en los términos y condiciones pactados en este contrato.
Por cada contrato que celebre Celcaribe, el distribuidor tendrá derecho a la comisión que periódicamente fije Celcaribe”28. Lo anterior no denota la estructuración de un contrato de agencia comercial, por cuanto se ha precisado que “un comerciante puede recibir el encargo 27 TSB. SC. Sentencia del 28 de agosto de 2024, expediente 110013103036202100565 02. 28 Pdf 01Cuad.Principal_Fls.1-592.
PrimeraInstancia01CuadernoPrincipal_Cerrado.Págs. 76-77. Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 23 de promocionar y comercializar productos de un fabricante, e incluso asumir la prestación de servicios postventa, pero eso no lo convierte en agente comercial”29. En el caso puntual la tesis de la comisión se encuentra robustecida por la variable que la enajenación del equipo celular es una venta atada a los servicios ofrecidos por Comcel, tales como los planes prepagos y pospagos30, etc., donde el consumidor obtiene un incentivo o premio por su aceptación31.
Sobre el punto, la Sala mayoritaria resolvió un caso similar al tratado en este asunto, donde la accionada era la compañía Comcel, y allí se plasmó: “el servicio de telefonía y el de transmisión de datos, pese a ser contratos distintos, necesariamente requerían de la adquisición del equipo terminal, pero el plan de telefonía venía atado al teléfono adquirido, en tanto que en el de datos era opcional, pues su forma de colocación podía o no estar ligada a la compra previa de un celular.
Por eso es inútil alegar que el demandante estaba en imposibilidad jurídica de realizar directamente la labor de venta del servicio de telefonía -entendido según la definición de la cláusula 1.11-, porque en realidad no fue contratado para promocionar eso, sino para intermediar entre el operador y el abonado, en nombre propio porque lo haría con sus medios -organización, personal e infraestructura según la cláusula 3- y organizando su empresa e infraestructura física en la forma más idónea para la comercialización -cláusula 7.3-, pero por cuenta ajena porque era el servicio ofrecido por la demandada: en últimas un comisionista, como lo define el artículo 1287 del C. de Co.
Es decir, lograba la suscripción de los contratos del servicio concesionado a COMCEL; esa era la actividad u operación inherente a su labor: para eso fue contratado, no para prestar el servicio ni para actuar como su operador. Por esa misma razón tenía que utilizar los formatos de contratos del principal -cláusulas 7.6 y 8.1-, y debía abstenerse de anunciarse o constituirse como “agente comercial, mandatario, representante” o “presentarse ante terceros invocando… dichas calidades o dando a entender que su empresa o instalaciones son de propiedad de COMCEL” -cláusula 4-, porque lo hacía por cuenta ajena, pero como comisionista, no agente”32. 29 GIORDANO, Giacimo, Il Contratto di agencia: La Mediazione.
Editore UTET, Roma. 1993, pp. 397- 398, citado por CSJ. SC. Sentencia SC2407-2020 del 21 de julio de 2020. Radicación n° 11001-31-03-023- 2010-00450-01. 30 Pdf 01Cuad.Principal_Fls.1-592. PrimeraInstancia01CuadernoPrincipal_Cerrado.Págs 88-91. “Anexo A. Plan de Comisiones del Distribuidor”. 31 Artículo 36 de la Ley 1480 de 2011. 32 TSB.
SC. Sentencia del 18 de agosto de 2020. Radicación 11001-3103-004-2012-00077-02. Demandante: Celoccidente & Cía. S.A. En Liquidación. Demandada: Comunicación Celular S.A. –COMCEL -. MP Ricardo Acosta Buitrago. Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 24 3.6. De otro lado, se aportó el “anexo NO. 2 condiciones técnicas y operativas para la instalación del servicio DTH”33 del 7 de mayo de 2014, en el que se precisó que “todos los inventarios de materiales y equipos para instalaciones de servicios de DTH, son de Comcel y serán entregados en consignación al distribuidor”34.
Este documento plasmó un contrato de consignación, donde “una persona, denominada consignatario, contrae la obligación de vender mercancías de otra, llamada consignante, previa la fijación de un precio que aquél debe entregar a éste” (artículo 1377 del Código de Comercio). Por lo tanto, trátase de un “contrato de colaboración”, donde “esta cooperación o intervención del consignatario en el negocio del consignante consiste generalmente en que un comerciante, de ordinario el productor directo o el distribuidor al por mayor de mercancías, que carece de experiencia o de prestigio en la comercialización de determinados productos, o de los medios técnicos o publicitarios adecuados, encarga a otro comerciante la gestión de venta de los mismos mediante el pago de una remuneración”35.
Aspecto que fue apoyado en declaraciones de testigos, quienes resaltaron que el contrato de voz relacionado con planes pospagos funcionaba bajo el contrato de consignación. Veamos: Mauricio Acevedo Arias subrayó que “Comcel entregaba unos equipos en consignación, que los tenía, en este caso Unicell, en sus bodegas, y desde el punto fiscal de ese momento, mientras estuviera en consignación es propiedad de Comcel.
Pero una vez se materializaba la venta hacia un tercero. Es decir, cuando Unicell le 33 Direct to home, se refiere al servicio de transmisión de señales de radio desde un satélite directamente al domicilio del usuario, por medio de una antena parabólica. 34 Pdf 01Cuad.Principal_Fls.1-592. PrimeraInstancia01CuadernoPrincipal_Cerrado.Pág. 402. 35 CORREA ARANGO, Gabriel.
De los principales contratos mercantiles. 2ª edición. Bogotá. Temis. 2021. Págs. 2-3. Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 25 vendía a un usuario final se generaba una doble transacción: una donde Comcel le factura al distribuidor y la otra donde el distribuidor le debe facturar al usuario final”36. Mientras Andrés Francisco Martínez Florido manifestó que la accionante hacía parte de la red de distribución de la empresa de telefonía móvil, a la cual se le entregaba “un inventario en consignación”37 De manera que, al contrato de distribución, como principal, se sumó otro, el de consignación, con los que la demandante propiciaba que los bienes y servicios -ofrecidos bajo el abrigo de la marca de la demandada- llegaran a terceros, a cambio de una remuneración. Adicionalmente, los productos vendidos por la demandante no son propiedad exclusiva de la demandante, habida cuenta que en el contrato adiado el 14 de diciembre de 2006, suscrito entre las aquí litigantes, se plasmó que el “distribuidor se obliga a promocionar y vender los productos respaldados por Comcel.
Sin embargo, el distribuidor tiene plena libertad para contratar con los proveedores que según su criterio le convenga, el suministro de los mismos productos respaldados por Comcel o productos distintos, siempre que estén homologados por el Ministerio de Comunicaciones”38 (cláusula 2, proveedores de productos). De esta regulación se desprende que algunos productos fueron adquiridos por la demandante a la demandada, incluidos los contratos de voz; mientras otros de terceros, y en ambos casos era una compra para revender, vicisitud que estructura un contrato de distribución, donde el empresario “recibe como beneficio las ganancias del margen comercial de reventa”39. 36 Video 11001310302720180046900_L110013103027CSJVirtual_01_20230912_093000_VPrimeraInstancia.05C uadernoPrincipal_Abierto.37Audiencia_12-09-2023.
Minuto: 1:14:00. 37 Video 11001310302720180046900_L110013103027CSJVirtual_01_20230912_093000_V.PrimeraInstancia.05C uadernoPrincipal_Abierto.36Audiencia_06-06-2023. Minuto: 1:23:10 38 Pdf 01Cuad.Principal_Fls.1-592. PrimeraInstancia01CuadernoPrincipal_Cerrado.Pág. 484. 39 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. Contratos. Notas de clase. Bogotá. Legis. 2023.
Pág. 875. Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 26 Por lo tanto, si bien es cierto que en materia de negocios jurídicos gobierna el aforismo de que los contratos se consideran preferentemente por el contenido –prisma cualitativo- que por su nombre (contractus magis ex partis quam verbis discernuntus); también lo es que el convenio litigado se le denominó de distribución, por lo que su clausulado, más su ejecución comulgan con el nombre dado por las partes.
Igualmente, se encuentra que ese convenio en alguna de sus partes contiene reglas relacionadas con el contrato de consignación, lo que, de suyo, descarta el contrato de agencia, la cláusula abusiva, por supuesto cambio de nombre del contrato, y el pago de la cesantía comercial regulada en el artículo 1324 del Código de Comercio. 3.7.
El abuso de la posición dominante contractual por parte de Comcel, que se hace consistir en suprimir o reducir de manera unilateral diversas comisiones pactadas, además de omitir la liquidación de las correspondientes a las últimas semanas de ejecución del contrato. No obstante, esa fue una facultad otorgada contractualmente a la aquí accionada, habida cuenta de pactarse en la cláusula 32.2 que “Comcel se reserva el derecho de hacer, en cualquier tiempo y unilateralmente, ajustes o variaciones a la escala de comisiones y al porcentaje de residual” y “si el distribuidor no acepta las nuevas condiciones, se entenderá que no podrá vender los planes en donde se modificó el valor de las comisiones y sin que por tal virtud se generen indemnizaciones para ninguna de las partes”40.
De manera que la cláusula no es abusiva por lo siguiente: a) por autonomía de la voluntad se encuentra pactada en los convenios celebrados entre las partes (artículos 1602 del Código Civil); y b) su pacto no necesariamente comporta abuso posición dominante siempre y cuando 40 Pdf 01Cuad.Principal_Fls.1-592. PrimeraInstancia01CuadernoPrincipal_Cerrado.Pág. 461.
Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 27 se determine los motivos que justifiquen esa modificación unilateral41, tales como “vicisitudes del mercado o del poder de adquisición de la moneda”42. Ese uso del ius variandi por la parte demandada no fue necesariamente abusivo, ni atenta contra el acuerdo negocial, como lo dio a entender la actora, sino que, “al contrario, puede ayudar a la relación contractual, adecuándola al desarrollo de las circunstancias sobrevenidas”43.
Ahora bien, las tarifas para la prestación del servicio de telefonía móvil celular no son establecidas por regulación estatal (artículo 53 – parágrafo- de la Ley 1341 de 2009), por lo que precio y demás elementos del contrato entre el usuario y el prestador son acordados entre ambos. Por lo tanto, el precio del servicio es determinado no solo por el valor que le asigne Comcel, sino –indirectamente- por los competidores, las nuevas tecnologías que redundan en precio más económicos para el usuario, sumados “a programas de promoción para ayudar al distribuidor, en la generación de activaciones del servicio”44 (cláusula 6.4.).
Todas estas variables objetivas en el mercado, en un preciso momento, pueden generar una menor utilidad para la demandada, lo cual justificaba la modificación de la remuneración recibida por la demandante. Aspecto que colocó de presente el testigo Andrés Francisco Martínez Florido, quien señaló que “en algún momento se eliminó esa bonificación de buena venta, fue cambiando a través del tiempo.
Hoy, por ejemplo, tenemos canales que tienen alguna bonificación por permanencia de equipo; pero sí, en algún momento se quitan y 41 FARINA, Juan M. contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresaria. Tomo I. 3ª edición. Buenos Aires. Astrea y Universidad de la Sabana. 2014. Pág. 196 42 BENÍTEZ CAORSI, Juan J. La revisión de contrato. 2ª edición. Bogotá. Temis. 2010.
Pág. 341. 43 BENÍTEZ CAORSI, Juan J. La revisión de contrato. 2ª edición. Bogotá. Temis. 2010. Pág. 342. 44 Pdf 01Cuad.Principal_Fls.1-592. PrimeraInstancia01CuadernoPrincipal_Cerrado.Pág. 63. Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 28 se vuelven a colocar dependiendo, como les digo, estrategia de mercado, empresa y las condiciones del mercado”45. 3.8.
Con respecto a la inexistencia de las actas de transacción, conciliación y compensación por haberse celebrado antes de la existencia de un conflicto, sea lo primero manifestar que en el contrato celebrado el 10 de mayo de 2003 se estableció que, durante su vigencia, “cada doce (12) meses, las partes suscribirán actas de conciliación de cuentas en las que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas reciprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial” (cláusula 30)46.
Conviene advertir, en primer término, que los negocios jurídicos celebrados entre las partes tuvieron naturaleza de ejecución sucesiva, lo que implica que las obligaciones pactadas no se agotaban en un solo momento, sino que su cumplimiento exigía el transcurso de un lapso determinado, durante el cual cada parte debía desplegar de manera continua o periódica las prestaciones asumidas contractualmente.
Esta situación ocasionó la ejecución de múltiples prestaciones a cargo de cada lado, relacionadas con entrega de equipos, planes de voz, televisión, etc., aportes en publicidad de una y otra parte, penalidades, consignaciones en dinero, monto de las comisiones, vicisitudes que pueden acarrear futuros problemas de índole económico. De manera que si bien es cierto que la inexistencia de una transacción se podría dar “por falta de los elementos esenciales, es decir, sino se ha pactado la terminación del litigio o las estipulaciones orientadas a evitarlo”47, en este caso, las aportadas al expediente tienden a evitarlo, por cuanto las partes 45 Video 11001310302720180046900_L110013103027CSJVirtual_01_20230912_093000_V.PrimeraInstancia.05C uadernoPrincipal_Abierto.36Audiencia_06-06-2023.
Minuto: 1:34:00. 46 Pdf 01Cuad.Principal_Fls.1-592. PrimeraInstancia01CuadernoPrincipal_Cerrado.Pág. 87 47 BOHÓRQUEZ ORDUZ, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado colombiano. De algunos contratos en particular. Volumen 3. 2ª edición. Bogotá. Doctrina y Ley. 2014. Pág. 667. Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 29 “se declaran a paz y salvo por concepto de comisiones”; lo pagado por éstas “se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar Celcaribe”; convenios que “hace(n) tránsito a cosa juzgada”48.
Los acuerdos se celebraron durante cada año de ejecución de los contratos de distribución de voz, datos, y blackberry, cuya finalidad era evitar un futuro conflicto, lo cual se acomoda a la filosofía pacificadora de la transacción (artículos 2469 y 2485 del Código Civil). Además, del contenido mismo de la demanda se desprende con claridad la existencia de una controversia respecto al pago de las comisiones y demás emolumentos derivados de la ejecución contractual, lo que evidencia que entre las partes había un conflicto latente sobre tales conceptos.
Esta circunstancia refuerza la conclusión de que las transacciones y compensaciones suscritas tuvieron una causa legítima y determinada: prevenir o resolver anticipadamente un eventual litigio relacionado con el valor reconocido y pagado por concepto de comisiones e indemnizaciones en un periodo determinado de ejecución del contrato -12 meses-.
A su vez, en la sentencia del 18 de agosto de 2020, antes referida, esta Sala señaló que, si existía un conflicto sobre comisiones, penalizaciones y otros pagos, las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, estaban habilitadas para resolver anticipadamente esas diferencias a través de las actas49. 48 Pdf 01Cuad.Principal_Fls.1-592.
PrimeraInstancia01CuadernoPrincipal_Cerrado.Pág. 330. 49 TSB. SC. Sentencia del 18 de agosto de 2020. Radicación 11001-3103-004-2012-00077-02. Demandante: Celoccidente & Cía. S.A. En Liquidación. Demandada: Comunicación Celular S.A. –COMCEL -. MP Ricardo Acosta Buitrago. Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 30 En este caso, el respeto por el precedente resulta imperativo, por cuanto salvaguarda principios esenciales del orden jurídico como la seguridad jurídica y la coherencia del sistema normativo.
Ello resulta fundamental no solo para preservar la integridad del derecho, sino también para propiciar condiciones que favorezcan el desarrollo económico, en la medida en que “una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo” “la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades”50.
Adicionalmente, la observancia del precedente horizontal se erige en garantía del derecho fundamental a la igualdad, en tanto impone al juez la obligación de resolver los casos sustancialmente iguales conforme al mismo criterio, evitando decisiones contradictorias frente a situaciones análogas. 3.9. Ahora bien, en la reforma a la demanda se pidió condenar a la convocada a pagarle las comisiones no liquidadas ni canceladas, incluidas las causadas durante las “últimas semanas de ejecución” contractual51.
Sin embargo, como se expuso previamente, entre las partes se celebraba anualmente una transacción en virtud de la cual ambas se declaraban “a paz y salvo” por “la totalidad de las pretensiones causadas”52. Esta práctica reiterada de conciliación voluntaria revela que los eventuales desacuerdos relacionados con las comisiones eran resueltos directamente por las partes a través de dicha figura jurídica, cuyas 50 Corte Constitucional.
Sentencia SU 047 de 1999. 51 Pdf 01Cuad.Principal_Fls.593-1112PrimeraInstancia02CuadernoPrincipal_Cerrado. Pág. 218. 52 Pdf 01Cuad.Principal_Fls.1-592. PrimeraInstancia01CuadernoPrincipal_Cerrado.Pág.331. Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 31 consecuencias están claramente reguladas en el artículo 2483 del Código Civil, el cual le reconoce plenos efectos de cosa juzgada.
En este contexto, no resulta jurídicamente viable pretender el reconocimiento de indemnizaciones por comisiones ya saldadas o transadas, pues ello implicaría desconocer la eficacia y la fuerza vinculante de la transacción como mecanismo de resolución definitiva de controversias. En otras palabras, cualquier pretensión indemnizatoria posterior se encuentra jurídicamente clausurada por la voluntad negocial de las partes, materializada en acuerdos con efectos extintivos plenos. Finalmente, adviértase que no obra en el proceso constancia de que el lapso final del contrato que rigió entre las partes hubiera sido liquidado o transigido.
Es cierto que, conforme con la comunicación remitida por la parte demandada a la sociedad actora el 6 de marzo de 2018, se le indicó que estaba pendiente por consignar la suma de $600.798.147; sin embargo, esta Sala Mayoritaria no encuentra elementos de juicio suficientes para determinar a quién correspondería dicha suma, dadas las diferencias existentes entre los contendientes 4.
De acuerdo con lo discurrido se confirmará la sentencia apelada, con la consecuente condena en costas a la inconforme. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Radicación: 11001 31 03 027 2018 00469 02 32 Primero: Confirmar 28 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de esta ciudad, por los argumentos aquí expuestos. Segundo: Condenar en costas a la recurrente. La magistrada sustanciadora fijará las agencias en derecho por auto separado. Notifíquese y cúmplase, Firmado Por: Adriana Ayala Pulgarin Magistrado Sala 017 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Marco Antonio Alvarez Gomez Magistrado Sala 006 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Firma Con Salvamento De Voto Ricardo Acosta Buitrago Magistrado Sala Civil Despacho 015 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 34f5ad4d7bdb50580c731fc372476ba56a57af562caa3b9a8b066696af35 881a Documento generado en 30/07/2025 12:54:47 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica