República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Decisión Penal MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000055201000845 01 Procedencia: Juzgado 10° Penal del Circuito Acusado: Jhon Gelver Hernández García Delito: Acceso carnal abusivo y otros Motivo: Apelación auto Decisión: Decreta nulidad Aprobado Acta N° 146 Fecha: Once (11) de noviembre de 2021 I. Objeto del pronunciamiento El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto de 20 de septiembre de 2021 proferido por el Juzgado 10° Penal del Circuito de Bogotá, por medio del cual resolvió las solicitudes probatorias de las partes.
II. Síntesis de los hechos 1. En este proceso la fiscalía asumió la carga de probar los siguientes hechos: Jhon Gelver Hernández García y Marisol Barreño Rojas son los progenitores de LVTHB. En septiembre de 2007 LVT tenía 12 años, estaba al cuidado de Jhon Gelver y ambos residían en el apartamento 302 del interior 29 de la Carrera 4 Este No.32 B-01 de Bogotá. Desde esa época, este se aprovechó de la convivencia y de que Marisol estaba privada de la libertad para someter a LVT a tocamientos libidinosos en sus genitales e introducción de dedos en la vagina. 110016000055201000845 01 Auto Ley 906 de 2004 2 Entre junio y julio de 2010, cuando LVT tenía 15 años, Jhon Gelver la penetró con el miembro viril por la vagina y logró su cometido valiéndose de intimidación, abuso de poder y coacción psicológica.
Estos abusos prolongados tuvieron profundo impacto en LVT, al punto que la menor intentó quitarse la vida. 2. Por esta razón, Jhon Gelver Hernández García fue judicializado como posible autor de los delitos de acto sexual abusivo con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravados y en concursos homogéneos, y acceso carnal violento agravado.
III. Antecedentes procesales relevantes 1. El 7 de octubre de 2019 el Juzgado 21 Penal Municipal de Control Garantías presidió la audiencia de formulación de imputación en contra de Jhon Gelver Hernández García como posible autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y acto sexual abusivo con menor de 14 años, agravados -por ser el progenitor de la víctima- y en concursos homogéneos y sucesivos, de acuerdo con los artículos 208, 209 y 211.5 del CP, en concurso con acceso carnal violento agravado-por ser el progenitor de la víctima-, según los artículos 205, 212, 212A y 211.5 del CP.
Este no aceptó los cargos y la fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento. 2. El 18 de octubre de 2019 la fiscalía presentó el escrito de acusación por los mismos hechos y delitos. El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado 10° Penal del Circuito. 3. El 8 de junio de 2021 ese despacho realizó la audiencia de acusación. En esta la fiscalía mantuvo la calificación jurídica de la imputación. 4.
El 20 de septiembre de 2021 el juzgado llevó a cabo la audiencia preparatoria y resolvió las solicitudes probatorias de las partes. La defensa apeló. 110016000055201000845 01 Auto Ley 906 de 2004 3 5. El 4 de octubre de 2021 el proceso fue asignado a esta sala de decisión. IV. Fundamentos de la decisión A. Competencia 1.
Con base en el artículo 34.1 del CPP, el tribunal es competente para conocer de este proceso, pues se trata de una apelación interpuesta contra un auto proferido por un juzgado penal de circuito de este distrito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que lo habilita para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.
B. Problema jurídico 2. El tribunal debe determinar si la decisión que tomó el Juzgado 10° Penal del Circuito, en torno a las solicitudes probatorias elevadas por la defensa, es jurídicamente correcta. De ser así, la confirmará; de lo contrario, la revocará. C. Solución al problema jurídico planteado 3. La situación es la siguiente.
La defensa solicitó los testimonios de Martha García Caicedo, Yara Helena Lara Ruiz, Edwin David Hernández y David Leonardo Hernández -madre, pareja y hermanos del acusado-. Si bien hizo una exposición argumentativa frente a cada uno, todas coincidieron en que cada uno de estos testigos convivió con Jhon Gelver Hernández y LVT durante la época de los hechos y por ello percibieron directamente la relación entre acusado y víctima, los motivos por los cuales la menor no convivía con su madre -Marisol 110016000055201000845 01 Auto Ley 906 de 2004 4 Barreño Rojas-, la situación jurídica de esta, el motivo oculto detrás de la denuncia y el correlativo beneficio que le generaba a la madre quedarse con la custodia de la adolescente.
La defensa no se opuso a las solicitudes probatorias de la fiscalía y esta, por su parte, manifestó que las pruebas de aquella eran repetitivas y que bastaría con decretar dos testimonios de descargo. El juzgado, por un lado, decretó los testimonios de Martha García Caicedo y Yara Helena Lara Ruiz; y, por otro, negó los testimonios de Edwin David Hernández y David Leonardo Hernández.
Lo último, dado que los argumentos expuestos para solicitarlos apuntaban hacia el mismo objetivo de los testimonios decretados: probar las condiciones de la relación y la convivencia entre el acusado y la víctima, los asuntos judiciales de la progenitora, el beneficio que le implicaba a esta denunciar al acusado y obtener la custodia, y las relaciones entre estas tres personas.
Esto los tornaba repetitivos, dilatorios y con escaso valor probatorio. La defensa no está de acuerdo con esa decisión. Para su forma de ver las cosas, los medios de prueba que le fueron negados deben ser decretados, porque con estos pretende demostrar las circunstancias que cada uno percibió directamente en línea de tiempo, pues los hechos acusados ocurrieron en distintos momentos -unos antes de que LVT cumpliera 14 años y otros después-.
Además, manifestó su inconformidad en punto a que en el traslado para las oposiciones probatorias la defensa no hubiera tenido la última palabra. La fiscalía y la representante del Ministerio Público difieren y piden que el auto sea confirmado. Afirman que la defensa no atacó la decisión de primera instancia, que los testimonios denegados son repetitivos y que la defensa no incluyó en su sustentación argumentos relativos a la línea del tiempo ni refirió fechas en particular, por lo que se trata de un argumento incluido en el recurso. 110016000055201000845 01 Auto Ley 906 de 2004 5 Antes de finalizar la audiencia, LVTHB pidió la palabra y solicitó decretar una prueba de cargo más. El juzgado puso de presente que su petición era extemporánea e improcedente, a más que debía estar representada por un apoderado judicial y que su defensa pública había renunciado, por lo que debía dialogar con la fiscalía para idear una estrategia para incorporar más adelante ese medio de prueba. 4.
Le correspondería al tribunal resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa; sin embargo, concurre una irregularidad que lo impide: el juzgado realizó la audiencia preparatoria de una forma que desconoció su deber de abordar el proceso con perspectiva de género y de respetar los derechos que le asisten a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales.
Ante este panorama, el tribunal debe adoptar los mecanismos necesarios para la corrección de esta situación. 5. En este caso, la corporación está ante una acusación por la probable comisión de hechos que se enmarcan en conductas constitutivas de violencia de género, en la familia y de índole sexual en contra de una mujer -durante su niñez y adolescencia-, cometidos por parte de su progenitor.
Ante ese panorama, por mandato del derecho convencional, la Constitución, la ley y la jurisprudencia1, es deber de la administración de justicia abordar el proceso con enfoque de género y adoptar las medidas adecuadas para permitirle a LVT tener acceso efectivo a un proceso justo y eficaz2. 1 Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer - CEDAW-;
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer -Convención de Belem do Para-, y Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, entre otras. Artículos 13, 40, 42, 43, 53 y 93 de la Constitución Política de Colombia; Ley 1257 de 2008; las sentencias de la Corte Constitucional C-408 de 1996, C-101 de 2005, T-878 de 2014, T-967 de 2014, T-012 de 2016, T-027 de 2017, T-514 de 2017, T-462 de 2018 y SU-080 de 2020, entre otras; y de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 4 de marzo de 2015, radicado 41.457; del 7 de junio de 2017, radicado 48.047, y del 1° de octubre de 2019, radicado 52.394, entre otras.
Además, el Dictamen del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en virtud del Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer Comunicación No. 47/2012 González Carreño c. España y el estudio multipaís de la OMS sobre salud de la mujer y la violencia doméstica contra la mujer (2005), entre otros instrumentos de derecho internacional. 2 Artículos 1° y 2° de la CEDAW, 7° de la Convención Belem do Para, Corte Constitucional, sentencia SU-080 de 2020, y artículo 18 de la Ley 1257 de 2008 110016000055201000845 01 Auto Ley 906 de 2004 6 En la audiencia preparatoria quedó en evidencia que la pretensión probatoria de la fiscalía involucra los testimonios de la mujer víctima de los delitos sexuales, de su hermana -Laura Hernández- y de su madre -Marisol Barreño Rojas-, en contra del acusado que es su padre y pareja o expareja, respectivamente.
Ahora, es frecuente en procesos de esta índole que, al momento de declarar en el juicio oral, los testigos que ostentan tales grados de consanguinidad o civiles no comparezcan o se amparen en su garantía de no declarar en contra de su familiar, actitud que es legítima, pues así lo autorizan los artículos 33 de la CP y 8° del CPP, entre otras normas.
Y, adicional a estos, la fiscalía anunció las versiones de los hechos de LVT que constan en la denuncia, la entrevista y la anamnesis del dictamen pericial que será aducido con el médico forense Luis Jesús Prada Moreno, es decir, en elementos que revisten las características de pruebas de referencia inadmisibles, pues la fiscalía no elevó sus solicitudes probatorias con esa pretensión excepcional.
Ante este escenario, cobra absoluta relevancia la súplica que LVT le hizo al juzgado de primera instancia previo a terminar la audiencia preparatoria de decretar una prueba de cargo adicional y resulta inadecuada e irrespetuosa del derecho convencional, la Constitución, la ley y la jurisprudencia, la perspectiva de género, las garantías judiciales y los derechos que le asisten a la posible víctima de delitos sexuales, la decisión del despacho de reprocharle la carga de no elevar sus solicitudes por medio de un apoderado judicial y de idear una estrategia procesal para pedir el medio de prueba durante el juicio oral. 6.
Esta decisión del juzgado adoleció de los siguientes vicios: a. De un lado, el ordenamiento jurídico autoriza a las víctimas a elevar solicitudes probatorias y, en este caso, desde la presentación de los sujetos procesales, el juzgado advirtió la presencia de la víctima -que concurrió con su madre, por haber sido menor de edad durante la posible comisión de los hechos- y que su apoderado adscrito al Sistema Nacional de Defensoría Pública no estaba presente, pese a haber sido 110016000055201000845 01 Auto Ley 906 de 2004 7 convocado.
Sin embargo, en contravía al deber que le asistía de permitirle a LVT el acceso efectivo a un proceso justo y de respetar sus derechos como víctima, tramitó la audiencia sin su intervención y solo al final, cuando esta insistió en el uso de la palabra y la agencia del Ministerio Público solicitó otorgársela, el juzgado determinó que su intervención sin apoderado era inadecuada, extemporánea e improcedente.
Es decir, una mujer posible víctima de violencia y delitos sexuales, frente a la cual el Estado incumplió su deber de representación en una etapa crucial de la actuación, que desconoce el sistema procesal penal, que advierte omisiones en la pretensión probatoria de la fiscalía y que proclama su derecho de acceso a la justicia, recibió un trato de total indiferencia y apatía, que torna este acto trasgresor de las garantías judiciales de las que es titular. b. De otro lado, si bien el juzgado le indicó que, por intermedio de la fiscalía, usara las herramientas que habilitan las solicitudes probatorias en la etapa del juicio oral -las pruebas sobrevinientes-, lo cierto es que las posibles víctimas de violencia de género y sexual en el ámbito familiar merecen un trato digno y tienen derecho a que las autoridades adopten medidas adecuadas para cerciorarse de que estas cuenten con los medios a su alcance para acceder a un proceso justo y eficaz, y ese deber no se cumple cuando se la remite a un mecanismo excepcional y riguroso, sino cuando se le permite estar representada por un profesional del derecho idóneo, que en conjunto con la fiscalía, eleve solicitudes probatorias que permitan un verdadero acceso al proceso y la garantía de sus derechos a la verdad y a la justicia. Esto cobra particular relevancia en casos como el presente, en el que es clara la necesidad de que la acusación se construya con los mecanismos probatorios que el ordenamiento jurídico ha previsto y que la jurisprudencia ha desarrollado para que la fiscalía estructure su caso y estrategia litigiosa asegurando la versión de la menor víctima a través de pruebas anticipadas -artículo 274 del CPP- o pruebas de referencia excepcionales -artículo 438 literal e) del CPP.
Y a esa 110016000055201000845 01 Auto Ley 906 de 2004 8 estrategia solo se llega y se construye si la víctima está representada por una persona que no solo aliente una pretensión de parte procesal, sino la garantía de sus derechos. Esto es indicativo de que la fiscalía ha concebido una estrategia probatoria responsable y respetuosa de los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia para dar prevalencia a los derechos e intereses de personas a las que la CP les ha otorgado protección preferente, como son las niñas y adolescentes, en el marco de un proceso penal garantista y respetuoso de los principios probatorios. 7.
En fin, como el tribunal está ante una actuación que violó el régimen convencional, constitucional y normativo, incumplió el deber de identificar y abordar el caso con perspectiva de género y de esa forma lesionó los derechos de la víctima, con base en el artículo 457 de CPP, declarará la nulidad de la audiencia preparatoria y ordenará que el juzgado que se asegure de que LVT esté representada en el proceso penal por profesional del derecho y rehaga la actuación con respeto de los derechos de aquella.
Además, por la índole de los hechos acusados, el tribunal le solicitará a la Secretaría Distrital de la Mujer que, de ser procedente, asigne de inmediato un o una profesional del derecho que represente los intereses de la víctima para que la represente a partir de la audiencia preparatoria. VII. Decisión Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Resuelve: Primero. Declarar la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia preparatoria. 110016000055201000845 01 Auto Ley 906 de 2004 9 Segundo. Ordenar al Juzgado 10° Penal del Circuito que rehaga la audiencia preparatoria garantizando que la víctima LVTHB esté representada por apoderado judicial idóneo.
Tercero. Solicitarle a la Secretaría Distrital de la Mujer que, si hay lugar a ello, asigne de inmediato en este proceso un o una profesional del derecho que represente los intereses de la víctima LVTHB en el proceso penal, para que la represente a partir de la audiencia preparatoria. Cuarto. Regresar el proceso al juzgado de origen. Esta decisión queda notificada por estrados.
Contra esta no proceden recursos. Cúmplase. Los magistrados, José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Juan Carlos Arias López 110016000055201000845 01 Auto Ley 906 de 2004 10 Firmado Por: Jose Joaquin Urbano Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Penal Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3d73658f9ada03770c822b41782a57069088cbe6d4bd30c95667da acce1874c5 Documento generado en 25/11/2021 02:55:43 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica