RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Penal Montería-Córdoba REPÚBLICA DE COLOMBIA Magistrado Ponente: Dr. Víctor Ramón Diz Castro. Aprobado Acta Número: 550. Radicado Número: 11001600000020230220001. Montería, once (11) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). I) Objeto a decidir Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Ariel José Muñoz Pérez, en calidad de defensor, contra el auto proferido el 08 de julio de 2025 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Montería, dentro de la causa seguida contra Fredy José Rivera Cochero, por los delitos de concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
II) Hechos Vienen relatados en el escrito de acusación de la siguiente manera: “De los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida se tiene que en el departamento de Antioquia en los municipios de Nechí, el Bagre y Caucasia; en el departamento de Córdoba en los municipios de Ayapel, la Apartada, Buenavista, Pueblo Nuevo y Planeta Rica y en el departamento de Sucre en los municipios de San Marcos, Majagual y Guaranda desde inicios del año 2019, hasta el 11 de septiembre del año 2023, el señor FREDY JOSÉ RIVERA COCHERO identificado con cedula de ciudadanía N.º 78.114.544 conocido al interior de la investigación con el alias de ``BULA O CABEZÓN`` con el fin de cometer conductas punibles como TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES, HOMICIDIOS, EXTORSIONES, DESPLAZAMIENTOS FORZADOS y así obtener el control del territorio y las rentas que se derivan de las actividades ilícitas, se CONCERTÓ con las personas conocidas con los alias de OSWALDO MIGUEL CASTELLAR PAEZ, alias el ´´DOCTOR O DOCTOR OSWALDO´´, GLEIME JOSÉ GARRIDO GARCÍA alias ´´SIMPSON O KIKO´´, JOSÉ MIGUEL MARTÍNEZ FLÓREZ alias ´´PEPE´´, ALEJANDRA ISABEL ROMERO GUERRA alias ´´ALEJANDRA O LA CRESPA´´, junto con LUIS ENRIQUE OSORIO NOVOA alias ´´SAMSUNG´´, MARIO JOSÉ HEREDIA PÉREZ alias ´´MARIO O CUCARACHO´´, alias 2 Radicado No. 11001600000020230220001 Causa contra: Fredy José Rivera Cochero Delito: concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado. ´´BURRA VISCA´´, CESAR JULIO ARIAS PÉREZ alias ´´GUAJIRO´´, alias ´´EL CIEGO O EL QUE NO VE´´, alias ``MUÑE O VOLANTE`” JOSÉ MIGUEL DEMOYA HERNÁNDEZ alias ´´CHIRIMOYA´´ entre otras personas, acuerdo orientado a realizar una empresa criminal con vocación de permanencia y durabilidad en el tiempo.
Dicho grupo de personas se autodenominan GAO CLAN DEL GOLFO, estructura ROBERO VARGAS GUTIÉRREZ Subestructura ULDAR CARDONA RUDA con su actuar criminal mantenían a la comunidad en un ambiente de pánico, terror, miedo, zozobra y desestabilizaba las principales instituciones del estado. Cada una de estas personas tiene un rol definido dentro de la organización como el señor FREDY JOSÉ RIVERA COCHERO con el alias de ``BULA O CABEZÓN`` cabecilla financiero de la subestructura ULDAR CARDONA, encargado de recibir el dinero producto de las extorsiones a los mineros, comerciantes, finqueros dueños de las estaciones de gasolina y dar las órdenes a los demás integrantes, como son los homicidios selectivos, a quienes van dirigidas las extorciones y el control de las ventas estupefacientes”1.
III) Decurso procesal Los días 12 y 18 de septiembre de 2023, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con Funciones de Control de Garantías de Montería, se celebraron audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Fredy José Rivera Cochero, por los delitos de concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
El imputado no aceptó cargos y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión convencional; decisión apelada por la defensa2, pero confirmada el 11 de abril de 2024 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería. El 05 de febrero de 2024 se instaló audiencia de acusación ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Montería, en la cual la defensa planteó que el asunto debía ser asumido por la jurisdicción indígena.
El despacho negó la solicitud y remitió la causa a la Corte Constitucional; autoridad que, mediante auto de Sala Plena No. 889 del 15 de mayo de 2024, 1 Primera instancia, C01 principal, folio 01. 2 Primera instancia, C02 garantías, folioactasdegarantía. 3 Radicado No. 11001600000020230220001 Causa contra: Fredy José Rivera Cochero Delito: concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado. declaró que correspondía a la jurisdicción penal especializada conocer el proceso penal3.
El 17 de julio de 2024 se reanudó la audiencia de acusación, por lo que se acusó formalmente al Sr. Rivera Cochero por el delito de concierto para delinquir agravado (Arts. 340, inciso 2 y 3 del Código Penal; en calidad de cabecilla), en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (Art. 365, # 8 del Código Penal), a título de dolo y en calidad de autor4.
El 08 de julio de 2025 se inició la audiencia preparatoria en la cual la defensa realizó el descubrimiento probatorio. Luego, el juez decretó e inadmitió unas pruebas, al tiempo que negó una solicitud de rechazo y exclusión de la defensa, aspecto este último que fue objeto de apelación. IV) Decisión recurrida El Dr. César Augusto Behaine Herrera, titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Montería5, resaltó que, como lo reprochado era la pertinencia de algunas pruebas y también se solicitó el rechazo y exclusión de las mismas, era preciso traer a colación los arts. 346 y 375 del Código de Procedimiento Penal.
Aclaró que el descubrimiento probatorio se podía cumplir de diversas formas: anunciando a la contraparte la información legalmente obtenida, exhibiendo el elemento material probatorio o entregando a la defensa la información con la que se cuenta materialmente. Igualmente, entregando copia de la evidencia cuando ello evidentemente es posible, informando dónde está la evidencia o dejándola a disposición, es decir, permitiendo el acceso a efectos de que la contraparte conozca el contenido de todos los elementos materiales probatorios que la fiscalía recaudó en la actividad investigativa, aun aquellos que sean favorables al procesado. 3 Primera instancia, C01 principal, folios 17 y 21. 4 Primera instancia, C01 principal, folio 24. 5 Primera instancia, cuadernoC01, principal, folio 52. 4 Radicado No. 11001600000020230220001 Causa contra: Fredy José Rivera Cochero Delito: concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado.
Destacó que la defensa no discutió que la Fiscalía hubiera omitido descubrir las declaraciones juradas, entrevistas o cualquier manifestación de los testigos de cargo, sino el hecho de que “no se los dejó a su disposición”. Agregó que, desde las audiencias anteriores a la preparatoria, el ente acusador reconoció que desconocía el paradero de cuatro de sus testigos de cargo y que solamente tenía el del Sr. José Benito Méndez Madrid.
Por lo que, en un acto de lealtad procesal, realizó una búsqueda selectiva en base de datos, no sólo para asegurar la comparecencia de los mismos, sino para proporcionarle a la defensa los datos de contacto, entregándosele el resultado respectivo, tales como números de celulares y direcciones de residencia, lo cual no controvirtió, ni refutó esta última.
Incluso, le dio la información necesaria respecto del testigo José Benito Méndez Madrid, independientemente de que él no haya querido rendir la entrevista. Concluyó que el alcance que le imprimió la defensa a los arts. 337 y 346 de la Ley 906 de 2004 era desacertado, más aún si la teleología del descubrimiento probatorio es que la contraparte no sea sorprendida de un determinado elemento probatorio, lo que en este caso no sucede, pues la Fiscalía no actuó con dolo o mala fe.
Además, la defensa puede ejercer el contrainterrogatorio en el juicio oral, aun cuando no pueda entrevistarlos en este momento por la imposibilidad de ubicación, lo que de ninguna manera es causal de rechazo, ni de exclusión probatoria, puesto que no se incumplieron con los requisitos para su recaudo, producción y aducción. V) Motivos del recurso El defensor del procesado interpuso recurso de apelación en contra de la negativa a decretar el rechazo y exclusión de los testigos de cargo de la Fiscalía, amparado en una vulneración al debido proceso probatorio y la igualdad de armas.
Señaló que era lógico que la Fiscalía descubrió unas declaraciones juradas, pero lo cierto era que la defensa le solicitó que se le pusieran a disposición los testigos y, como no fue posible su ubicación, el ente acusador acudió a la 5 Radicado No. 11001600000020230220001 Causa contra: Fredy José Rivera Cochero Delito: concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado. búsqueda selectiva en bases de datos, tal como lo permitió el a quo.
Puntualizó que, a pesar de lo anterior, no se logró lo pretendido. Es decir, que la defensa entrevistara a los testigos en las instalaciones de la Fiscalía y, de esa manera, verificar si realmente ellos rindieron esas declaraciones, pues los datos suministrados fueron ineficaces y sólo se pudo tener comunicación con el Sr. José Benito Méndez Madrid, quien se negó a declarar por fuera del juicio oral.
Reiteró que se vulneró el derecho de defensa y la igualdad de armas por la imposibilidad de entrevistarlos, por lo que no se pudo corroborar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las que tienen conocimiento, ni realizar una mayor actividad investigativa. Concluyó que, como hubo un error en la producción de la prueba, ésta se torna nula de pleno derecho; y, como tampoco se descubrió eficazmente, aplica el rechazo.
Por tanto, debe revocarse la decisión y, en su defecto, aplicar la sanción de ley respecto de los testimonios de Luis David Herrera Banda, José Benito Méndez Madrid y Manuel Antonio Santamaría Hernández. VI) No recurrentes La Fiscalía se opuso a la anterior solicitud, advirtiendo que el apelante no atacó las razones que expuso el a quo en su decisión, en especial, la relacionada con la interpretación correcta del art. 346 de la Ley 906 de 2004, ya que nadie está obligado a lo imposible.
Agregó que la Fiscalía actuó conforme al marco constitucional y legal que le rige, recurriendo incluso a medios tecnológicos con el fin de facilitarle a la defensa la información, la que jamás le fue negada. Finalizó indicando que lo pretendido por la defensa desconoce una decisión razonada y ajustada a derecho, pues la exclusión de un testimonio es una medida excepcional que sólo procede ante la vulneración real de garantías 6 Radicado No. 11001600000020230220001 Causa contra: Fredy José Rivera Cochero Delito: concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado. fundamentales, lo cual aquí no se demostró. Por su parte, la representante del Ministerio Público también pidió que se confirmara la decisión del a quo, toda vez que el apelante debió atacar los argumentos con base en los cuales se soportó la negativa al rechazo y exclusión. Adicionalmente, la Fiscalía suministró y descubrió la información para que la defensa se contactara con los testigos, pero si no le fue posible a esta última obtener las entrevistas, estamos ante un hecho que se sale de la responsabilidad y la órbita del delegado fiscal.
VII) Consideraciones 1. Competencia. Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación contra las sentencias y autos que profieran en primera instancia los Jueces Penales del Circuito de este distrito judicial, conforme a lo normado en el art. 34 -1 de la Ley 906 de 2004. 2. Problema jurídico. En esencia, consiste en determinar si procede el rechazo o la exclusión de los testimonios de Luis David Herrera Banda, José Benito Méndez Madrid y Manuel Antonio Santamaría Hernández, decretados a favor de la Fiscalía, teniendo en cuenta que la defensa alega que no pudo entrevistarlos porque no le fueron puestos a su disposición, razón por la que no logró verificar el dicho de ellos, ni hacerles preguntas que no necesariamente se limiten al objeto del interrogatorio por parte del ente acusador en el juicio oral.
En ese contexto, se reprocha que la Fiscalía no haya, al parecer, suministrado los datos precisos que permitieran entrevistar a Luis David Herrera Banda y Manuel Antonio Santamaría Hernández, ya que la defensa nunca pudo contactarlos; y, aunque ésta sí tuvo comunicación con el Sr. José Benito Méndez Madrid, éste no quiso dar su declaración por fuera del juicio oral. 7 Radicado No. 11001600000020230220001 Causa contra: Fredy José Rivera Cochero Delito: concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado. 3.
Consideraciones en stricto sensu. Ante todo, no está de más recordar los conceptos de exclusión y rechazo de la prueba. El primero, conocido como prueba ilícita, implica que el elemento material probatorio, evidencia física e información recaudada se obtuvo con violación a las garantías fundamentales, por lo que deviene nulo de pleno derecho, al igual que aquellos que se le deriven6.
Y, el segundo, conocido como prueba ilegal, se refiere al supuesto en que la parte que solicita el elemento probatorio, no lo descubrió en el momento procesal oportuno a su contraparte y, en general, no cumplió con los requisitos formales para su obtención, aducción y práctica7. En el caso sub examine, la Sala anticipa que confirmará la decisión objeto de alzada, pues no se configura ninguno de esos dos supuestos.
En efecto, la defensa yerra al entender que su teoría del caso dependía fundamentalmente de las entrevistas que les hubiera hecho a los testigos de la Fiscalía; no sólo porque tiene la posibilidad de contrainterrogarlos cuando llegue el juicio oral, sino en tanto no acreditó que el ente acusador incumplió con el descubrimiento de las evidencias recaudadas, lo que es suficiente para que ejerza el derecho de contradicción y defensa al respecto, tal como lo advirtió el a quo en su decisión. Adicionalmente, de acuerdo a sus recursos y posibilidades, la Fiscalía entregó la información que halló en la diligencia de búsqueda selectiva en base de datos con respecto a la ubicación y contacto de sus testigos de cargo.
Ergo, a la defensa técnica no le es dable exigir un estándar superior, más allá del que le era factible al ente acusador, precisamente para garantizar la igualdad de armas de una y otra parte. Máxime si su teoría del caso no se condicionó por las entrevistas que se le hubieran efectuado a los testigos de la Fiscalía, se itera, en tanto a la defensa también se le decretaron otros elementos de prueba que son producto de las pesquisas que realizó por su cuenta.
En efecto, con la información que le 6 Ley 906 de 2004, art. 23. 7 Ley 906 de 2004, art. 360. 8 Radicado No. 11001600000020230220001 Causa contra: Fredy José Rivera Cochero Delito: concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado. suministró la contraparte de manera leal y transparente, pudo armar su estrategia de refutación. De ese modo, de manera prematura, pretende controvertir el dicho de los testigos de la Fiscalía; lo que ciertamente no es una entrevista, como lo intenta hacer creer, sino un verdadero contrainterrogatorio previo al juicio oral respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las que dichas personas tienen conocimiento.
Lo que le está permitido a la defensa y a la Fiscalía frente al testigo de su contraparte, antes de la audiencia del juicio oral, son entrevistas tendientes a establecer el lugar donde vive la persona y si tienen conocimiento de los hechos y cómo llegaron a dicho conocimiento, sin que les sea posible realizar interrogatorios anticipados, pues, en el esquema procesal oral con tendencia acusatoria, la verdadera contradicción y refutación de los testigos se realiza al momento de su práctica en el juicio oral, una vez han sido admitidos en la audiencia preparatoria.
Por ello, en manera alguna podría entenderse como un cercenamiento al debido proceso (en su componente de derecho de defensa) o al principio de igualdad de armas, la negativa del Sr. José Benito Méndez Madrid a declararle a la defensa por fuera del juicio oral, especialmente cuando estamos ante un proceso sensible que involucra a un presunto cabecilla de un grupo armado organizado que ha azotado incansablemente a nuestra región. Y si al final uno o varios testigos no pudieran ser contactados, el verdadero afectado sería la Fiscalía, por ser evidentemente la parte que los pidió. Con ello, ignora el Sr. Defensor que, incluso, la Fiscalía podría optar por desistir de tales testimonios, lo que tampoco vulneraría sus garantías fundamentales, sino que, al contrario, le beneficiaría al acusado8. 8 “En efecto, la Sala de manera reiterada ha señalado que si en el curso de su investigación la fiscalía encuentra elementos de juicio que puedan ser útiles a la teoría del caso de la defensa, está en la obligación, en el marco de los principios de transparencia y lealtad, a descubrirlos, exhibirlos o entregarlos a su contraparte, lo que no deriva en compromiso suyo por presentarlos dentro del juicio oral, por lo que si la defensa no lo solicitó –como carga que le compete para desvirtuar la acusación-, tales elementos no se traducen en pruebas a efectos de la decisión final tomada por el juez (CSJ SP, 27 mar. 2009, Rad. 31103;
CSJ AP6410-2014, Rad. 43470, entre otras)”. CSJ SP3213-2020, Radicación No. 55046, M.P. Dr. Jaime Humberto Moreno Acero. 9 Radicado No. 11001600000020230220001 Causa contra: Fredy José Rivera Cochero Delito: concierto para delinquir agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado. Por consiguiente, si el togado de la defensa pretendía deslindar el interrogatorio que hace la Fiscalía, porque consideraba que no podía agotar todos los temas de su interés con el contrainterrogatorio, debió acudir a la figura del testigo común en la audiencia preparatoria, con la argumentación pertinente, ejercicio que no cumplió. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, VIII) Resuelve Primero. Confirmar el auto objeto de apelación, de fecha, naturaleza y origen anotados, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar esta decisión a las partes e intervinientes, por correo electrónico, previo aviso telefónico, pues contra la misma no procede recurso alguno, haciéndose las respectivas anotaciones en el aplicativo TYBA y repositorio One Drive.
Tercero. Remítase esta actuación al juzgado de origen para lo de su cargo. Comuníquese y cúmplase Víctor Ramón Diz Castro Magistrado Ponente Lía Cristina Ojeda Yepes Manuel Fidencio Torres Galeano Magistrada Magistrado Sara Samaira Sajaud de la Barrera-Secretaria