República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016000000202100904 01 Procedencia: Juzgado 5 Penal Especializado Acusado: Raúl Ernesto Silva Higuera Delito: Receptación de hidrocarburos y otro Motivo Apelación auto improbó preacuerdo Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 067 Fecha: Veintisiete (27) de mayo de 2021 I. Objeto del pronunciamiento El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto de 26 de abril de 2021 proferido por el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por medio del cual improbó el preacuerdo suscrito por las partes.
II. Síntesis de los hechos Según la fiscalía, existe una estructura criminal liderada por Raúl Ernesto Silva Higuera, dedicada a la adquisición y distribución de hidrocarburos, tipo gasolina y ACPM, sin la autorización y marcación requerida por Ecopetrol -Quimiomark-, para su posterior comercialización a un menor precio, en establecimientos comerciales como estaciones de servicios, parqueaderos, lavaderos de vehículos y talleres mecánicos.
Raúl Ernesto Silva Higuera fue vinculado a cinco eventos delictivos: 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 2 a. El 6 de diciembre de 2017 en la estación de servicios Wilfer Brio Corferias, ubicada en la Transversal 39 No.20 A-80 de esta ciudad, fue capturado en flagrancia el promotor Edwin Zapata Salinas, en el momento en que comercializaba hidrocarburo, sin la autorización de Ecopetrol.
En ese operativo, la fiscalía incautó 1.464 galones de gasolina y 915 galones de ACPM y verificó que el arrendatario del inmueble era Raúl Ernesto Silva Higuera y el arrendador William Rodríguez Zamora. b. El 9 de noviembre de 2018, en la misma estación de servicios, fue capturado en flagrancia el promotor Jorge Enrique Luna Aranzalez, luego de que en ese lugar fueran hallados 915 galones de gasolina, sin la marcación correspondiente.
El hidrocarburo fue incautado por la fiscalía. Para evitar la judicialización de Jorge Enrique, Adriana Sora Pinzón, Jhon Sora Rincón, Raúl Ernesto Silva Higuera y William Rodríguez Zamora acordaron pagar la suma de $10.000.000 al funcionario de la Policía Nacional. c. El 24 de noviembre de 2018 en el parqueadero abierto al público localizado en la finca Los Papayos de la vereda Siete Trojes de Funza (Cundinamarca), fueron hallados 560 galones de ACPM sin marcación. En ese operativo fue capturado en flagrancia Abner Agudelo.
Raúl Ernesto Silva Higuera y Róbinson Agudelo Valderrama se comunicaron y realizaron labores tendientes a evitar la judicialización, como la presentación de facturas espurias. d. El 25 de enero de 2019 en la Calle 17 C No.123 A -17 del barrio San Pablo de la localidad de Fontibón de esta ciudad, fue capturado José Darío Cruz Ayala, luego de que le fueran incautados 110 galones de ACPM, sin la debida marcación de Ecopetrol.
En ese lugar, se encontraba Cristian Camilo Acosta Chávez, conductor del carro tanque tipo cisterna de placa SVB 584. 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 3 A partir de este evento, se conoció que Raúl Ernesto Silva Higuera, por intermedio de su hijo y representante legal de la empresa de papel Petrodiesel -Raúl Andrés Silva Zambrano-, era quien autorizaba a Cristian Camilo Acosta Chávez a cargar el camión de combustible en Fontibón y transportarlo hasta los lugares de comercialización. e. El 14 de agosto de 2019 en la estación de servicio Wilfer Brio Corferias ubicada en la Transversal 39 No.20 A-80 de esta ciudad, la fiscalía capturó a Zuelit Josefina Álvarez García y a David Ferley Silva Barbosa, administradora y promotor del establecimiento, luego de que les fueran hallados 600 galones de gasolina sin la marcación correspondiente y de que las personas que estuvieron presentes intentaran evitar su judicialización. 2.
Por estos hechos, Raúl Ernesto Silva Higuera es judicializado como posible autor de los delitos de concierto para delinquir y receptación de hidrocarburos, en los cinco eventos, y por cohecho por dar u ofrecer, como determinador. III. Antecedentes procesales relevantes 1. Entre el 14 y el 18 de diciembre de 2019 el Juzgado 72 Penal Municipal de Control de Garantías presidió las audiencias de legalización de allanamiento, incautación y capturas, y formulación de la imputación en contra de Raúl Ernesto Silva Higuera y siete personas más, por los delitos de receptación de hidrocarburos -adquirir, vender y comercializar, y destinar inmueble para facilitar la comisión de la conducta- y concierto para delinquir, en su inciso 3° -dirigir-, como autor y en cinco concursos homogéneos, y de cohecho por dar u ofrecer, como determinador.
Aquel no aceptó los cargos y, por solicitud de la fiscalía, el juzgado le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 4 2. El 22 de mayo de 2020 la fiscalía presentó el escrito de acusación. Su conocimiento le correspondió al el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 3.
El 27 de mayo de 2020 el Juzgado 36 Penal Municipal de Control de Garantías decretó la libertad por vencimiento de término a favor de Raúl Ernesto. El 1° de julio de 2020 el Juzgado 51 Penal del Circuito confirmó la decisión. 4. El 8 de junio de 2020 el juzgado realizó la audiencia de acusación, en la que le endilgó a Raúl Ernesto Silva Higuera la probable comisión de los delitos de concierto para delinquir simple y receptación de hidrocarburos, en cinco concursos homogéneos, y cohecho por dar u ofrecer. 5.
Tras varios aplazamientos de la audiencia preparatoria, el 26 de abril de 2021 la fiscalía solicitó la legalización del preacuerdo al que llegó con Raúl Ernesto y la defensa: a cambio de que la fiscalía variara la calificación jurídica de su conducta -de autor a cómplice- con miras a disminuir y fijar la pena en 46 meses de prisión y 500 salarios mínimos, por los punibles de receptación de hidrocarburos y concierto para delinquir, en cuatro concursos homogéneos, el procesado aceptaba su responsabilidad.
La fiscalía indicó que continuaría el juicio por el delito de cohecho por dar u ofrecer y, en relación con el evento de receptación de hidrocarburos y concierto para delinquir que Raúl Ernesto no aceptó, no precisó con claridad sí iba a o no a continuar con la acción penal. El juzgado improbó ese acto. La fiscalía y la defensa interpusieron el recurso de reposición y, la segunda, también el de apelación. El juzgado no repuso la decisión y concedió la alzada, y para este fin decretó la ruptura de la unidad procesal. 4.
El 5 de mayo de 2021 el proceso fue asignado a esta sala de decisión. 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 5 IV. Fundamentos de la decisión apelada El juzgado estimó que el preacuerdo trasgredía los principios del debido proceso, de legalidad y de estricta tipicidad, puesto que el límite legal del descuento punitivo para los preacuerdos que se celebran con posterioridad a la audiencia de acusación es de la tercera parte de la pena y, en este caso, la rebaja pactada fue de la mitad de la pena.
En el proceso, en fase de audiencia preparatoria, la fiscalía y el acusado presentaron un preacuerdo orientado a fijar el monto de la rebaja punitiva: pactaron una rebaja del 50% de la pena del delito de receptación de hidrocarburos, superando así el límite legal, lo que lo torna en desmedido, desproporcional e ilegal. V. El recurso interpuesto La defensa le solicitó al tribunal revocar la decisión y, en su lugar, aprobar el preacuerdo.
Afirmó que era necesario diferenciar que una cosa es la aceptación unilateral de cargos y, otra cosa es una negociación de los términos de la responsabilidad penal. En este caso, las partes preacordaron la responsabilidad penal de Raúl Ernesto Silva Higuera, sin alterar la base fáctica del tipo penal y sin desconocer el precedente judicial de las altas cortes, pues orientaron la negociación hacia las consecuencias punitivas de la aceptación: dieron una calificación jurídica distinta, con el único fin de rebajar la pena.
Afirmó que el acuerdo se hizo para humanizar la pena y pidió tener en cuenta que lo que se hizo no fue aceptar unilateralmente los cargos, sino una negociación de unos cargos. 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 6 VI. Fundamentos de la decisión A. Competencia 1. Con base en el artículo 33.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de una apelación interpuesta contra un auto proferido por un juzgado penal de circuito especializado de este distrito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede.
Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la habilita para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos. B. Problema jurídico 2. El tribunal debe determinar si la decisión que tomó el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado, en el sentido de improbar el preacuerdo suscrito por las partes es jurídicamente correcta.
De ser así, la confirmará; de lo contrario, la revocará. C. Los preacuerdos y las negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado en el sistema acusatorio colombiano 3. En un reciente precedente1, esta sala de decisión razonó así sobre esta temática: “3. Una de las instituciones del sistema acusatorio colombiano que más dificultades ha presentado y que aún está en proceso de sistematización doctrinaria y de concreción jurisprudencial es la de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado.
Esto es comprensible: de las instituciones que hacen parte de ese sistema, ella es una de las más novedosas de cara a la tradición jurídica colombiana, pues, pese a que existían algunos antecedentes de terminación consensuada del proceso2, algunas de 1 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, auto del 15 de octubre de 2019, radicado 110016000017201814789 01 2 Por ejemplo, la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000. 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 7 sus modalidades y sus implicaciones eran ajenos a esa tradición. De allí que se trate de una institución que está en proceso de elaboración. Esto es entendible: sistemas de procedimiento penal tan decantados como el anglosajón, construidos a lo largo de varios siglos, aún no están definidos en todos sus contornos y varias de las instituciones que lo integran todavía son objeto de debate: baste citar, por ejemplo, el estándar probatorio para la condena3 y la legitimidad de la regla de exclusión y las excepciones a esta4, temáticas en torno a las cuales las discusiones están muy vigentes. 4.
La Constitución Política de 1991, con las reformas introducidas por el Acto Legislativo 03 de 2002 y por el Acto Legislativo 06 de 2011, a pesar de que consagró expresamente la reserva judicial de las libertades públicas, la estructura básica del proceso penal y la estructura probatoria que hace parte de esa estructura básica, no contiene ninguna referencia expresa a los preacuerdos y negociaciones.
Sin embargo, podría entenderse que sí contiene una referencia tácita a través del principio de oportunidad: si en razón de este la fiscalía, de manera reglada, puede disponer de la acción penal, puede entenderse que también está legitimada para suscribir preacuerdos y negociaciones en torno a las condiciones de ejercicio de esa acción, pues en estos hay un menor grado de disponibilidad sobre tal acción que el inherente a la aplicación de tal principio. 5.
Como es evidente, el punto de partida para una aproximación es el régimen legal de los preacuerdos y negociaciones consagrado en los artículos 348 a 354 del CPP. Estos regulan sus finalidades, los momentos en que hay lugar a su suscripción, sus modalidades, los beneficios punitivos sobrevinientes y algunas circunstancias específicas. 6.
Según ese régimen legal, las finalidades de los preacuerdos son: a. Humanizar la actuación procesal y la pena. b. Obtener la pronta y cumplida justicia. c. Activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito. d. Propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto. e. Lograr la participación del imputado en la definición de su caso. f. Aprestigiar la administración de justicia. g. Evitar su cuestionamiento.
Estas finalidades vinculan a la fiscalía y al imputado o acusado y dado que limitan los preacuerdos o negociaciones, constituyen un parámetro para su control judicial. Y con razón: desde el punto de vista de su teleología, los preacuerdos y negociaciones no pueden dirigirse a deshumanizar la actuación procesal y la pena, a no obtener una pronta y cumplida justicia, a generar conflictos sociales adicionales a los generados por el delito, a eludir el deber de 3 Laudan, Larry, Verdad, error y proceso penal, Madrid, Marcial Pons, 2013, 332.p. 4 Fidalgo Gallardo, Carlos.
Las ‘pruebas ilegales’. De la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ. Madrid: Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 2003, 525 p. 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 8 reparación integral de las víctimas, a desprestigiar la administración de justicia y a fomentar su cuestionamiento. 7.
Los momentos en los que se puede suscribir un preacuerdo son los siguientes: a. Desde la formulación de la imputación y hasta antes de la presentación del escrito de acusación. b. Desde la presentación del escrito de acusación y hasta antes del interrogatorio del acusado al inicio del juicio oral. 8. Las modalidades del preacuerdo son las siguientes: a. Eliminar de la acusación una causal de agravación punitiva. b. Eliminar de la acusación algún cargo específico. c. Tipificar la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena. d. Llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias punitivas. 9.
Los beneficios punitivos a que hay lugar en razón del preacuerdo son los siguientes: a. Si el preacuerdo se suscribe en el primer momento procesal, las ventajas punitivas son las inherentes a la eliminación de una circunstancia de agravación, la eliminación de un cargo específico, la tipificación de la conducta de forma específica y el preacuerdo sobre los hechos y sus consecuencias con un cambio favorable en la pena a imponer.
La ley ordena que esta será la única rebaja compensatoria. b. Si el preacuerdo se suscribe en el segundo momento procesal, la ventaja punitiva es la rebaja de la tercera parte de la pena. Esta diferencia en los beneficios punitivos sobrevinientes es comprensible, pues el sistema en su conjunto se orienta al reconocimiento de una ventaja mayor a quien preacuerda en un temprano momento procesal, en relación con quien lo hace tardíamente. 10.
Algunas circunstancias específicas previstas en la ley son las siguientes: a. Se requiere de la presencia del defensor y prevalece lo que decida el imputado o acusado. b. Cuando se trata de delitos que han generado incremento patrimonial, el imputado o acusado debe reintegrar el 50% del valor equivalente al incremento y asegurar el recaudo del remanente. c. Si la fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, pretende formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esa nueva y posible imputación. Existen argumentos para afirmar que esta disposición es de dudosa 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 9 legitimidad constitucional: si se trata de cargos distintos y más gravosos es porque han surgido hechos nuevos y frente a estos es necesario adicionar la imputación o formular otra independiente a la anterior, ya que solo de esa forma se garantizaría la congruencia fáctica entre la imputación, el preacuerdo y el fallo. d. La víctima puede aceptar la reparación que resulte de los preacuerdos y en caso de rehusarlos puede acudir a las vías judiciales pertinentes.
También hay razones para considerar que esta determinación se muestra problemática, pues es difícilmente compatible con una de las finalidades de los preacuerdos y negociaciones: propiciar la reparación integral de los perjuicios causados con el injusto y con uno de los fines superiores del proceso penal: el reconocimiento de los derechos de las víctimas. e. Los preacuerdos obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten garantías fundamentales.
Esta salvedad debe enmarcarse en los fines del proceso y de la administración de justicia y por eso debe entenderse como una alusión no solo a los derechos del imputado o acusado, sino también de intervinientes como la víctima. f. Finalmente, la ley regula algunas temáticas relacionadas con el allanamiento a cargos: prevé una rebaja de la mitad de la pena en caso de allanamiento en la imputación y la posibilidad de allanamientos parciales5. 11.
Este régimen legal ha sido objeto de un amplio desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Suprema de Justicia en temáticas como su carácter desistible por parte de la fiscalía6, la no obligación en que se halla esta parte para pactarlos7, la posibilidad de pactar beneficios o sustitutos punitivos8, su procedencia antes de la imputación de cargos9, la sujeción de la pena al sistema de cuartos cuando ella no es objeto del preacuerdo10, el margen de maniobra de que dispone la fiscalía11, la posibilidad de variar la imputación de autoría a complicidad12, el carácter vinculante de la adecuación típica fijada en el preacuerdo13 y el imperativo para la fiscalía de salvaguardar los derechos de las víctimas14, entre otros. 12.
Uno de los temas álgidos que existen en materia de preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado es el control judicial de que estos pueden ser susceptibles. 5 Dada la identidad temática que existente entre los preacuerdos y negociaciones y los allanamientos, es comprensible la decisión de extender el ámbito de aplicación del artículo 349 también a los allanamientos a cargos tomada por la jurisprudencia penal.
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado 39.381. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 23 de enero de 2008, radicado 28.298. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 13 de septiembre de 2010, radicado 34.493. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 23 de noviembre de 2011, radicado 37.209. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 7 de diciembre de 2011, radicado 36.367. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 20 de noviembre de 2013, radicado 41.570. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 7 de mayo de 2014, radicado 43.523. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 23 de noviembre del 2016, radicado 46.684. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado 45.964. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado 45.964. 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 10 Uno de los criterios que inicialmente se esgrimió, y que tuvo un profundo impacto, fue el que la fiscalía, como titular de la acción penal, era soberana en su ejercicio y que no podía ser objeto de interferencias judiciales.
Pero este punto de partida se mostraba problemático: como lo exponen Aragón Reyes15 y Tamanaha16, la historia del Estado de derecho es la historia de la imposición de límites al ejercicio del poder y de la implementación de instancias de control que verifiquen el respeto de esos límites. Si esto es así, no se mostraba muy consistente que en el Estado constitucional de derecho colombiano existiera una institución soberana, sin límite alguno y ajena a controles, pues ello era inconsistente con la idea misma de Estado de derecho.
Sin embargo, de entonces a ahora, las cosas han cambiado bastante. 13. En no pocos juzgados y tribunales se razonó contra la soberanía que le asistía a la fiscalía en materia de preacuerdos y negociaciones con el imputado o acusado, se consideró que el ejercicio de esa función estaba sometido a límites y que eran precisamente los jueces y tribunales los legitimados para verificar el respeto de tales límites.
Por ese motivo, optaron por improbar preacuerdos sometidos a su consideración, por revocar su aprobación o por declarar la nulidad de las actuaciones en los que ellos habían sido aprobados y se habían proferido sentencias según lo acordado. Algunas de estas decisiones se mantuvieron, pero otras fueron revocadas por los superiores jerárquicos en el entendido que se trataba de injerencias ilegítimas en la órbita funcional de la fiscalía y del desconocimiento de la soberanía que le asiste en ese ámbito y, por lo tanto, sustraída a límites y a controles. 14.
Por otra parte, el debate en torno a los límites y controles a los que están sometidos los acuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado ha sido tan intenso, que ha trascendido desde el proceso penal, hasta la tutela de los derechos fundamentales que en él están en juego. En este ámbito, las posturas tampoco han sido unánimes. a. En algunos casos se consideró que la improbación de los preacuerdos por parte de los jueces y tribunales desconocía el precedente judicial existente, contrariaba la autonomía de la fiscalía para preacordar, calificar la conducta y fijar el grado de imputación y afectaba los presupuestos esenciales del sistema acusatorio17.
Además, en los casos en que los tribunales anularon los preacuerdos, se consideró que aquellos carecían de competencia para pronunciarse sobre la validez del proceso y que desconocían la proscripción de la reforma en perjuicio del acusado18. Por este motivo, se tutelaron los derechos fundamentales invocados y se ordenó aprobar los preacuerdos o reconocerles validez.
Esto sucedió, por ejemplo, en casos en los que se había preacordado la variación en el grado de imputación de autor a cómplice. 15 Aragón Reyes, Manuel, Constitución y Control del Poder, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999. 148 p. 16 Tamanaha, Brian Z, En torno al Estado de derecho; Historia, Política y teoría. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, No.60, 2011, 365 p. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 16 de diciembre de 2014, radicado 76.549. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 11 de diciembre de 2014, radicado 77.139. 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 11 b. En otros eventos se estimó que el debate sobre la violación de los derechos fundamentales de las partes e intervinientes, ante la existencia de mecanismos de defensa judicial al interior del proceso penal, debía darse en escenarios como los recursos ordinarios y extraordinarios contra el fallo, por lo que su protección constitucional era improcedente19. c. Y en otros casos se afirmó que la aprobación de los preacuerdos sometidos a debate violaba los principios de la administración de justicia, los fines de la pena, los derechos de las víctimas y las garantías de la sociedad y que anulaba las funciones del juez de conocimiento.
Esto sucedió, por ejemplo, en un caso en el que la fiscalía, tras haber imputado un delito de homicidio agravado, preacordó el reconocimiento de las circunstancias de marginalidad del artículo 56 del CP y la concesión de prisión domiciliaria20. Y también sucedió en un caso en el que la fiscalía, tras haber imputado un delito de homicidio con dolo eventual cometido contra un menor de edad, preacordó un homicidio culposo agravado21. 15.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia condenó por el delito de prevaricato por acción a un fiscal que había promovido un preacuerdo manifiestamente ilegal: en él, manipuló la cuantía del delito para eludir el mandato impuesto por el artículo 349 del CPP, reconoció un doble beneficio y también una prisión domiciliaria proscrita por la ley22.
Este precedente, de una forma bastante dura, puso de presente que la fiscalía no es soberana ni dueña de la acción penal y que no puede disponer de ella a su antojo: lejos de ello, es una institución que hace parte de sistema penal en el contexto de un Estado de derecho, que está sometida al principio de legalidad, que este opera como fundamento y límite de su órbita funcional, que puede incurrir en responsabilidad en caso de apartarse de él y que esa responsabilidad puede ser, incluso, penal. 16.
Entonces, en apretada síntesis, el panorama es el siguiente: hoy es claro que la función de la fiscalía de negociar y preacordar con el imputado o acusado está sometida a límites al punto que el irrespeto de esos límites puede generar incluso la responsabilidad penal del fiscal del caso. Sin embargo, no hay claridad sobre cuáles son esos límites y cómo operan: la situación es tan particular que, por ejemplo, como se ha visto, tanto el reconocimiento como el no reconocimiento de una circunstancia de marginalidad por vía de un preacuerdo han sido valorados como vías de hecho.
Por este camino, en unas ocasiones se han tutelado los derechos fundamentales invocados ordenando el reconocimiento de esa circunstancia y en otras se han tutelado los derechos fundamentales invocados ordenando su no reconocimiento. Frente a un contexto como este, no existe una base razonable para sostener que en estas materias se cuenta con un precedente vinculante, lo que, desde luego, no exonera a esta corporación del deber de fundamentar de manera razonable y convincente la postura por la que opte en este caso específico. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 7 de junio de 2018, radicado 98.847.
En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sala de Decisión de Tutelas sentencia del 16 de octubre de 2018, radicado T-100866 y sentencia del 2 de mayo de 2019, radicado T-103891. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de tutela del 14 de junio de 2018, radicado 11001020400020180074801. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de tutela del 16 de julio de 2019, radicado 11001020400020190053101. 22 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 25 de noviembre de 2015, radicado 46.688. 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 12 17.
El panorama expuesto en precedencia, de forma sucinta, no pretende presentar la manera cómo ha evolucionado el tratamiento de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado en el sistema acusatorio colombiano, sino simplemente suministrar una idea más o menos centrada del contexto en el cual el tribunal debe tomar su decisión en este caso.
Ante a tal horizonte, el tribunal se inclina por reconocer la legitimidad que les asiste a las partes para preacordar y negociar, como también el lugar preponderante que esa función ocupa en la estructura y en la dinámica del sistema acusatorio colombiano, pues es determinante para la consecución del difícil punto de equilibrio que se debe promover entre garantías y eficacia del sistema penal en su conjunto.
No obstante, tal como recientemente lo ha hecho la jurisprudencia penal23, también afirma que esa función está sometida a límites como los siguientes: a. Los hechos, pues estos no pueden ser desconocidos ni manipulados por la fiscalía. Es decir, los hechos que esta entidad exponga ante los jueces deben ser los que son fruto de su investigación objetiva e imparcial; no otros más o menos graves que aquellos. b. El principio de legalidad y su concreción a través de la categoría dogmática de la tipicidad: la fiscalía, tanto en la imputación como en la acusación, debe darles a los hechos acaecidos e investigados, la calificación jurídica que corresponde de acuerdo con la ley, no otra más o menos grave con el fin de forzar o facilitar un preacuerdo o una negociación. c. Los fines de los preacuerdos previstos en la ley: la humanización de la actuación procesal y la pena, la obtención de pronta y cumplida justicia, la activación de la solución de los conflictos sociales generados por el delito, el fomento de la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto, el logro de la participación del imputado en la definición de su caso, el aprestigiamiento de la administración de justicia y la evitación de su cuestionamiento.
Estos fines se enmarcan en el contexto más amplio de los fines del proceso penal y unos y otros se entienden en el ámbito de los fines de la administración de justicia y del Estado. Como es obvio, la sociedad colombiana también alienta expectativas en relación con la posible comisión de una conducta punible: espera que el Estado cumpla su función; que, a través de la administración de justicia, ejerza el poder de investigación y acusación de que está investido; que, si hay lugar a ello, promueva un juicio ante jueces independientes e imparciales; que en él haya lugar a un debate democrático en el curso del cual las partes asuman posturas y aporten la información que las soporten y, por último, que los jueces tomen decisiones que, independientemente de su sentido, realicen la justicia. El Sistema Penal Global, del que hace un tiempo se habla en la doctrina, le da la razón a la sociedad colombiana: el Derecho 23 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 3 de febrero de 2019, radicado 49.386.
En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de febrero de 2019, radicado 51.596. 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 13 Internacional de Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional le imprimen al proceso penal de hoy una alta teleología. No se trata de agotar una ritualidad formal vacía de contenidos materiales, sino de asumirlo como un camino que las democracias contemporáneas deben recorrer para que, en razón de la posible comisión de una conducta punible, se logren: a. una aproximación razonable a la verdad, b. la realización de la justicia entendida como aplicación de las normas penales sustanciales, c. todo ello en un marco de estricto respeto de los derechos de los acusados y de los distintos intervinientes, incluidas, desde luego, las víctimas, y, d. si es necesario, en un contexto de razonable matización de las normas penales sustanciales y procesales con miras a maximizar la funcionalidad del sistema penal en su conjunto.
El constitucionalismo colombiano tampoco es ajeno a esa teleología del proceso penal de hoy. El Preámbulo de la Carta Política, los principios fundamentales, el catálogo de derechos y deberes, la estructura del poder público y la estructura básica del proceso penal previstos en ella, contienen referencias expresas a la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, al aseguramiento de la vigencia de un orden justo como una de las bases del Estado colombiano, a los principios que orientan la labor de la administración de justicia y al juicio justo como punto de equilibrio entre las distintas tensiones a que hay lugar en el proceso penal.
De este modo, en el mundo de hoy, los regímenes legales de procedimiento penal y las prácticas judiciales no se legitiman por sí mismos. La legitimidad de unos y otras está condicionada a su compatibilidad con unos referentes normativos internacionales y nacionales que son superiores y vinculantes. De acuerdo con esto, administrar justicia penal no consiste en agotar la ritualidad formal propia de un proceso penal, pues, en verdad, se trata de algo mucho más relevante: hay que concebirlo como un instrumento puesto al servicio de la realización de una teleología, de unos fines superiores.
Y estos deben orientar la labor de investigadores, fiscales, defensores, jueces de audiencias preliminares, jueces de conocimiento, víctimas y procuradores; aunque, claro está, con los límites impuestos por la índole de cada uno de esos roles. En este entorno, hay razones para sostener que los fines superiores del proceso penal le imprimen un contexto de racionalidad a los preacuerdos y las negociaciones y evitan que estos se configuren como asaltos a la razón: si bien, en principio, normativamente puede ser posible que una imputación por el delito de acceso carnal violento contra una víctima mayor de edad pueda trastocarse en un delito de daño en bien ajeno, ese contexto de racionalidad impediría la aprobación de un acuerdo de semejante talante24. 24 En estas materias, los administradores de justicia están abocados a no perder la capacidad de asombro: varias personas conformaron una organización criminal dedicada al hurto de motocicletas –se apoderaron de más de 20 de tales artefactos-, a su receptación y a la extorsión de sus propietarios.
Fueron judicializadas y la fiscalía les imputó receptación, en un sinnúmero de eventos, y concierto para delinquir. Las partes suscribieron un preacuerdo por virtud del cual la fiscalía retiró el cargo por concierto para delinquir, por falta de evidencia que diera cuenta de su comisión, y los imputados aceptaron el delito de favorecimiento con una pena de 29 meses de prisión. Tal negociación fue aprobada por el juez de conocimiento.
El tribunal puso de presente la manifiesta ilegalidad del preacuerdo por la indebida acumulación de beneficios y ordenó su investigación penal y disciplinaria. Luego, con base en los mismos 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 14 d. La comprensión de los mecanismos de terminación anticipada del proceso como una unidad sistemática, dotada de sentido y, por lo tanto, forjadora de una relación de equilibrio entre el nivel de desgaste evitado a la administración de justicia y los beneficios obtenidos con el allanamiento y los preacuerdos o las negociaciones.
De igual manera, la comprensión de ese instituto como un ámbito compatible con el régimen procesal penal en su conjunto. Desde esta perspectiva, no se muestra coherente que actos que implican injerencias en derechos fundamentales como la captura y las medidas de aseguramiento estén sometidos a estrictos controles judiciales y que una sentencia anticipada que le pone fin al proceso no pueda estarlo.
Tampoco se advierte muy comprensible que la máxima rebaja punitiva expresa se haya previsto para el allanamiento a cargos en un momento procesal tan temprano como la formulación de la imputación y que por vía de los preacuerdos se reconozcan rebajas mayores en posteriores momentos procesales, cuando el desgaste institucional del Estado ha sido mucho mayor, pues el mensaje que se envía a los imputados es que no hay que optar por esa alternativa inicial de terminación anticipada del proceso.
Y tampoco se muestra muy coherente que, a pesar de que la ley ha fijado para los preacuerdos suscritos después de la presentación del escrito de acusación un beneficio punitivo menor que el que ha establecido para los preacuerdos suscritos antes de ese momento, después de la presentación de ese escrito se suscriban y aprueben preacuerdos mediante los cuales se reconocen beneficios mayores que los previstos para preacuerdos suscritos antes de él: la lógica de acuerdo con la cual, entre más tarde se suscriba un preacuerdo mayor puede ser el beneficio obtenido no es compatible con la sistemática de esa institución y del proceso penal en su conjunto. e. La no acumulación expresa o tácita de beneficios, pues la terminación anticipada del proceso está prevista como un instrumento para racionalizar la relación entre garantías y eficacia, pero no como un instrumento para fomentar las ferias de descuentos y con esto, la impunidad.
El tribunal habla de una acumulación expresa de beneficios para hacer alusión a aquellos casos en los que se acuerdan varias prerrogativas como contraprestación a la aceptación de responsabilidad penal, como el retiro de un cargo y, al tiempo, el reconocimiento de una circunstancia atenuante en relación con otro cargo. Y habla de acumulación tácita de beneficios cuando ella se disfraza mediante un pretendido “ajuste de legalidad” contrario al juicio de tipicidad estricta de que son pasibles los hechos elementos materiales probatorios, la fiscalía suscribió un preacuerdo adicional en el que los imputados aceptaron su responsabilidad en el delito de concierto para delinquir.
Nótese como los imputados, en un preacuerdo posterior y adicional al primero, no tuvieron inconvenientes en aceptar su responsabilidad en relación con unos hechos por los cuales la fiscalía había formulado imputación y luego, en aras de promover el inicial preacuerdo, había indicado que no existían evidencias para comprometer la responsabilidad de los implicados.
Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, sentencias del 25 de mayo de 2017, radicado 110016000000201600012 01, y sentencia del 11 de octubre de 2019, radicado 110016000000201800024 01. 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 15 efectivamente acaecidos e imputados y se adicionan beneficios adicionales, como la transmutación de un autor en cómplice. f. El respeto del régimen de prohibiciones contenido en la ley y entre ellas, la terminación abreviada del proceso en los delitos que hayan generado incremento patrimonial sin que el imputado o acusado haya reintegrado el 50% del mismo y garantizado el reintegro del remanente (CPP, artículo 349)25 y en los delitos de homicidio o lesiones personales dolosas, contra la integridad y formación sexuales y secuestro cometidos contra niños, niñas y adolescentes (Ley 1098 de 2006, artículo 199.7)26. g. Las garantías fundamentales de las partes e intervinientes.
En el caso del imputado o acusado, por ejemplo, se debe verificar la concurrencia de un fundamento probatorio suficiente para tener por desvirtuada la presunción de inocencia27, como también la concurrencia de un consentimiento libre, consciente, voluntario e informado. Y en el caso de las víctimas, que se esté ante un nivel razonable de realización de sus derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la garantía de no repetición. Sin embargo, en este ámbito la situación no deja de ser paradójica: frente a acuerdos exorbitantemente generosos con los imputados o acusados, no tiene sentido hablar de la posible vulneración de sus derechos fundamentales.
La situación de las víctimas es la opuesta: sus clamores de justicia quedan en el vacío, pues casi nunca son escuchadas, el perjuicio que se les causó no es reparado y no tiene capacidad de veto sobre tales preacuerdos. Y la sociedad generalmente queda desvalida y sin dolientes: su representante, las más de las veces, no actúa contra ese estado de cosas y si lo hace, difícilmente tiene éxito. 18.
En el entorno indicado, esta corporación considera que existen fundamentos para sostener que el irrespeto de límites como los mencionados puede conducir a la improbación de los preacuerdos y negociaciones. Ello puede suceder: a. Cuando la fiscalía ignora o manipula los hechos que son objeto de imputación y acusación por no existir una base razonable para propiciar un preacuerdo o una negociación. Es lo que sucede, por ejemplo, cuando a pesar de contar con elementos materiales probatorios que dan cuenta de la cuantía de un delito contra el patrimonio económico o púbico, esa institución manipula ese monto. b. Cuando la fiscalía opta por una calificación jurídica manifiestamente contraria a los hechos y al principio de legalidad y lo hace con el propósito de facilitar un preacuerdo. c. Cuando se contraría de forma palmaria la teleología de los preacuerdos, como cuando el imputado o acusado se desentiende de la reparación integral de los perjuicios causados con el delito y a pesar de ello, la fiscalía promueve un preacuerdo o negociación. De igual manera, cuando esta entidad preacuerda de tal manera que 25 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 25 de noviembre de 2015, radicado 46.688. 26 Corte Constitucional, sentencia T-448 de 2018 27 Corte Constitucional, sentencia T-361 de 2018 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 16 genera consecuencias absurdas que desprestigian la administración de justicia y conducen a su cuestionamiento. d. Cuando acumula beneficios a favor del procesado, ya sea mediante la formulación de una imputación contraria al principio de legalidad -y de estricta tipicidad- a la que luego acumula otros beneficios o a través de un ajuste ilegal a una imputación correctamente formulada o mediante la simple acumulación de beneficios tras la imputación. e. Cuando desconoce el régimen legal de prohibiciones, lo que sucede en los eventos en los que la fiscalía preacuerda a pesar de que el imputado o acusado no ha cumplido la exigencia impuesta por el artículo 349 del CPP o lo hace a pesar de que se procede por delitos para los cuales están proscritos los preacuerdos y negociaciones. f. Cuando el preacuerdo se suscribe pese a la ausencia de medios de conocimiento que suministren una base razonable para tener por desvirtuada la presunción de inocencia. g. Cuando el preacuerdo se produce con violación del consentimiento del imputado o acusado. 19.
Esta sala considera que cuando se trata del desconocimiento manifiesto de esos límites, se debe improbar un preacuerdo y si se aprueba, se puede afectar la validez del proceso; dado el impacto que ello puede tener en los derechos fundamentales de las partes e intervinientes, puede estarse ante una vía de hecho susceptible de amparo constitucional, hipótesis a las que se adecúan varios de los precedentes antes indicados y se puede estar ante un evento de responsabilidad penal del fiscal a cargo del proceso”. 4.
Después de ese pronunciamiento, la jurisprudencia constitucional y penal ha unificado su criterio en punto a los límites de la fiscalía en las negociaciones y preacuerdos de responsabilidad penal, para conceder beneficios por medio del cambio de calificación jurídica realizado exclusivamente para rebajar la pena o mejorar la condición del procesado en cualquier otro sentido. a. La Corte Constitucional28 estudió varias demandas de tutela que involucraban preacuerdos, en los que la fiscalía, sin ninguna base fáctica, incluyó la circunstancia de menor punibilidad del artículo 56 del Código Penal -marginalidad, ignorancia o pobreza extremas-, que dieron lugar a que la pena prevista para el porte ilegal de armas de fuego se disminuyera hasta en un 83%, así como a una rebaja 28 Corte Constitucional, SU-479 de 2019 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 17 igualmente considerable en un caso de abuso sexual donde es víctima una mujer con discapacidad mental.
De entrada, la corte resaltó la prevalencia del principio de la proscripción de la arbitrariedad de las autoridades públicas y especificó que la facultad discrecional de la fiscalía para preacordar los términos de la responsabilidad penal, no conlleva la concesión de poderes arbitrarios e ilimitados, que lleven al extremo de entender que puede lograrse “a cualquier costo” o de “cualquier manera”: los límites están dados por los fines de la justicia negociada, por las garantías fundamentales y en los derechos de las víctimas.
En relación con la posibilidad de modificar la calificación jurídica dada a los hechos imputados, en desarrollo de un preacuerdo y la índole del control judicial, la corte afirmó que, si bien la fiscalía tiene un cierto margen de apreciación para realizar una imputación menos gravosa con miras a llegar a un preacuerdo, no cuenta con libertad absoluta de adecuar la conducta punible29 ni de seleccionar libremente el tipo penal; esta debe obrar de acuerdo con los hechos del proceso y, en caso de cambiar la calificación jurídica sin base fáctica, los beneficios no puedes ser desproporcionados30.
Este límite aplica para el reconocimiento de las causales de atenuación punitiva consagradas en el artículo 56 del Código Penal, las que deben contar con elementos que permitan inferirlas mínimamente31. De igual forma, resaltó que obrar de forma contraria implica desconocer los derechos a la verdad y a la justicia de las víctimas y de la sociedad. b. La Corte Suprema de Justicia32 también abordó los límites de la fiscalía para conceder beneficios punitivos bajo la modalidad de cambio de la calificación jurídica y el control judicial a las sentencias anticipadas por suscripción de preacuerdos, como aspecto medular de 29 Corte Constitucional, sentencias C-516 de 2007 y C-059 de 2010 30 Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005 y directivas 01 de 2006 y 01 de 2018 de la Fiscalía General de la Nación. 31 Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de junio de 2020, radicado 52227 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 18 la función jurisdiccional33, en un caso en el que la fiscalía acusó por el delito de homicidio agravado y varió la calificación por encubrimiento.
En relación con lo primero, refirió que el debate cobra relevancia cuando la fiscalía solicita la condena por unos hechos a los que, por virtud del preacuerdo, les asigna una calificación jurídica que no se corresponde con los hechos: la fiscalía abandona la premisa fáctica de la acusación, ello conlleva la modificación de la calificación jurídica y las consecuencias punitivas.
Este tipo de preacuerdos trasgrede el principio de legalidad. La controversia es distinta si el preacuerdo gira en torno a la variación de la calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena: los aspectos fácticos introducidos no tienen respaldo probatorio suficiente, pero no son relevantes de cara a la declaratoria de la responsabilidad penal, sino al monto de la condena.
Concluyó que, en ese caso, la fiscalía se extralimitó, porque la calificación jurídica que asignó en el preacuerdo, no se ajustaba a la única hipótesis factual que contaba con un respaldo razonable en la evidencia física, porque el acuerdo dio lugar a una rebaja desproporcionada y debido a que aquella desatendió el deber de actuar con la debida diligencia frente a un grave atentado contra los derechos humanos cometido en contra de una persona especialmente vulnerable.
También destacó que los límites al margen de maniobra para la concesión de beneficios en el contexto de los acuerdos y negociaciones penales, deben orientarse, a más de en la Constitución y la ley: “(i) el momento de la actuación en el que se realiza el acuerdo; (ii) el daño infligido a las víctimas y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado, lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de todo orden derivados del delito;
(iv) su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de información para lograr el procesamiento de otros autores o partícipes.” 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de diciembre de 2018, radicado 52311. 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 19 Recientemente, la alta corporación34 desarrolló ese precedente.
Abordó el caso de un preacuerdo celebrado entre la fiscalía y el acusado, después de la audiencia de acusación, dirigido al reconocimiento de la circunstancia de ira e intenso dolor de la acusación por un delito de homicidio y con miras a fijar el monto de la pena. Previo a este, la fiscalía había eliminado de la acusación circunstancias de agravación punitiva, entre estas, el agravante que reconocía que se trataba de un caso de violencia de género, para propiciar el preacuerdo.
La corte encontró que esa forma de actuar era arbitraria, contraria a la Constitución y a la ley, y que había lugar a anular el proceso. 6. En suma, la citada postura del tribunal ha sido validada por la jurisprudencia constitucional y penal: la facultad de preacordar de la fiscalía no es absoluta, está sometida a límites y el tribunal tiene legitimidad para verificar el respeto de esos límites.
D. Caso concreto 7. La fiscalía y la defensa suscribieron un preacuerdo para tipificar la conducta punible desplegada por Raúl Ernesto Silva Higuera de una forma específica, dirigida a disminuir la pena: a cambio de la aceptación de su responsabilidad penal y con base en la evidencia recaudada, la fiscalía le concedió la rebaja punitiva del cómplice por los delitos de receptación de hidrocarburos y concierto para delinquir, en cuatro concursos homogéneos, y fijó como penas 46 meses de prisión y 500 salarios mínimos de multa.
El juzgado declaró su ilegalidad y la defensa considera que la decisión es equivocada, dado que una cosa es la aceptación unilateral de cargos en la que proceden las rebajas autorizadas por la ley y otra cosa son los preacuerdos en los que las partes negocian los términos de la responsabilidad penal. En este caso, las partes no tocaron la base 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 14 de abril de 2021, radicado 54691 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 20 fáctica, sino que acordaron una rebaja punitiva y la jurisprudencia ha autorizado esta forma de actuar.
El tribunal debe tomar postura en la discusión. 8. De acuerdo con la imputación fáctica, Raúl Ernesto Silva Higuera es judicializado por liderar la banda criminal dedicada a adquirir y distribuir hidrocarburos, sin la autorización y marcación requerida por Ecopetrol, para su posterior comercialización a un menor precio, en establecimientos comerciales abiertos al público.
Además, por estar vinculado a cinco eventos en los que la fiscalía capturó en flagrancia a personas e incautó hidrocarburo sin autorización de Ecopetrol, en establecimientos en los que él funge como arrendador o en los que su participación quedó en evidencia en las comunicaciones que sostuvo con los demás miembros de la organización criminal. 9.
En este orden, la fiscalía formuló imputación en contra de Raúl Ernesto Silva Higuera por los delitos de receptación de hidrocarburos y concierto para delinquir, en su inciso 3° -por dirigir el concierto para delinquir-, como autor, y cohecho por dar u ofrecer, como determinador. Luego de la etapa de investigación, constatando que había mérito para ello y descubriendo la totalidad del material probatorio con el que contaba, lo acusó por la probable comisión del delito de receptación de hidrocarburos y concierto para delinquir simple, en cinco concursos homogéneos, y cohecho por dar u ofrecer.
Luego de aplazar por varias oportunidades la instalación de la audiencia preparatoria y negociar con el acusado y la defensa los términos de la responsabilidad penal en punto a tipificar las conductas punibles -receptación de hidrocarburos y concierto para delinquir simple, en cuatro concursos homogéneos- de una forma específica para disminuir la pena, la fiscalía presentó un preacuerdo, mediante el cual le reconoció a Raúl Ernesto la rebaja del cómplice, aun cuando actuó ineludiblemente como autor, con el único fin de establecer el monto de las penas en 46 meses de prisión y 500 salarios mínimos de multa. 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 21 Además, la fiscalía afirmó que continuaría el juicio en contra del acusado por el delito contra la administración pública y, tras el cuestionamiento del juzgado por el cuarto evento de los hechos que fue excluido del preacuerdo y que atañe a conductas de receptación de hidrocarburos y concierto para delinquir, esa parte manifestó que dilucidaría esa situación tras la decisión del juzgado sobre el preacuerdo. 10.
En este orden, el tribunal coincide con el juzgado y las partes procesales en que el preacuerdo respetó el núcleo fáctico de la acusación, pues, aun cuando varió la calificación jurídica de las conductas, lo hizo con el único fin de establecer el monto de la pena. Sin embargo, el estudio para su legitimidad no acaba allí, como parece entenderlo la defensa.
Es preciso recordar que, frente a esta causal, la jurisprudencia constitucional y penal proscribió el reconocimiento de rebajas desproporcionadas y fijó unos parámetros de objetividad: el momento del acuerdo; el daño infligido a las víctimas y su reparación; la actitud del procesado y su colaboración para el esclarecimiento de los hechos, y, eventualmente, la entrega de información de otros autores o partícipes del delito.
Para este evento, no hay duda de que la fiscalía presentó el preacuerdo en el segundo momento procesal autorizado: desde la presentación del escrito de acusación y hasta antes del interrogatorio del acusado al inicio del juicio oral. Esto es, cuando la ventaja punitiva autorizada es la rebaja de la tercera parte de la pena. Sin perjuicio de ello, las partes acordaron una pena de 46 meses de prisión, derivada del descuento del 50% de la pena mínima otorgada al cómplice del delito de receptación de hidrocarburos, más 10 meses por el concurso heterogéneo con el punible de concierto para delinquir, y bajo la consideración de que no concurren circunstancias de mayor o menor punibilidad. 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 22 En este orden, resulta absolutamente claro que, con el preacuerdo que suscribió con la defensa, la fiscalía violó los principios de legalidad y de proporcionalidad: le concedió a Raúl Ernesto una rebaja exorbitante e ilegal.
Es claro que, por el momento procesal de la presentación del preacuerdo, este solo tenía derecho a una rebaja de una tercera parte de la pena, no de la mitad, y las partes no tuvieron en cuenta los concursos homogéneos de conductas, sino solo el heterogéneo. En torno a la afirmación de lo desmesurada de la rebaja punitiva, basta orientarse por los parámetros esbozados por la jurisprudencia penal.
Ni siquiera en el caso de que el procesado se hubiera allanado en la primera oportunidad procesal, hubiera podido acceder a una rebaja de tal entidad, pues, en esa instancia, la fiscalía le comunicó que lo investigaba por los delitos de concierto para delinquir -inciso 3° del artículo 340 del CP-, en cinco concursos homogéneos, y en concurso heterogéneo con receptación de hidrocarburos -artículo 327 C del CP-, en cinco concursos homogéneos.
No existió una verdadera intención de propiciar un acercamiento con la víctima: sencillamente el apoderado de Ecopetrol aludió que no hubo incremento patrimonial, dado que el hidrocarburo incautado fue devuelto a la empresa y que, desde su perspectiva, el preacuerdo se ajustaba a la legalidad. De modo que, para el tribunal esta acción difícilmente puede ser tenida en cuenta como una actitud del procesado encaminada a reparar a la víctima.
La sala tampoco advierte alguna colaboración del acusado para el esclarecimiento de los hechos. Entonces, al no concurrir ninguno de los parámetros orientadores, hay motivos para afirmar que el beneficio concedido es desmedido y desproporcionado: no hay razones para haberle concedido una rebaja de tal entidad. 11. Ahora bien, por la versatilidad con que la fiscalía ha ejercido la acción penal en contra de Raúl Ernesto, el tribunal también tiene motivos serios para afirmar que creó ilegalmente las condiciones para 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 23 otorgar la rebaja por la complicidad, con lo que se benefició al incriminado indebidamente en materia punitiva.
Ello es así, dado que modificó la tipificación del delito de concierto para delinquir, previsto en el inciso 3°, por el del inciso 1°, sin fundamento fáctico ni legal, pues no ha variado la acusación en punto a que Raúl Ernesto lideraba la organización criminal. En ese orden, la fiscalía no respetó el marco fáctico de la imputación que se encontraba fundado en los medios de prueba recolectados, que en nada variaron desde la imputación hasta la acusación y, en ese sentido, vulneró el debido proceso, los principios de legalidad y de estricta tipicidad y las garantías de verdad, justicia y reparación de las que son titulares las víctimas. 12.
En fin, hay un evidente sacrificio de los fines de los preacuerdos y de los fines del proceso penal. Frente a un acuerdo de esta índole es muy difícil sostener que se ha impartido una justicia pronta y cumplida, más bien se ha negado. Tampoco se puede afirmar que lo acordado aprestigia la administración de justicia: la situación es la contraria, la desprestigia y fomenta su cuestionamiento. 13.
Por último, la sala resalta la falta de seriedad en el manejo que el delegado fiscal le ha impartido al presente asunto, en el que se evidencia una protuberante falla en el proceso de adecuación típica, lo cual atenta contra las garantías judiciales, reflejado en una cadena de beneficios injustificados en favor del procesado. Sería del caso decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la formulación de imputación, acogiendo lo dispuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia35, sino fuera porque este remedio extremo en sede de segunda instancia encuentra límites en los derechos constitucionalmente reconocidos al procesado, como el de la prohibición de reforma en perjuicio.
No obstante, la corporación considera que, aún le restan a la fiscalía etapas procesales en las cuales 35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 14 de abril de 2021, radicado 54691 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 24 puede corregir los yerros aquí identificados, por lo que la corporación convoca la atención de la fiscalía para que ejerza su función constitucional de forma seria, respete el principio de congruencia y no propicie la acumulación ilegal de descuentos punitivos. 14.
En definitiva, por todo lo expuesto, el tribunal confirmará el auto apelado. VII. Decisión Con base en las consideraciones expuestas, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Resuelve: Primero. Confirmar el auto de 26 de abril de 2021 proferido por el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por medio del cual improbó el preacuerdo suscrito por las partes.
Segundo. Esta decisión queda notificada en estrados y, contra ella, no proceden recursos. Regrese la actuación al despacho de origen. Cúmplase, Los magistrados, José Joaquín Urbano Martínez 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 25 Jairo José Agudelo Parra Juan Carlos Arias López Magistrado Ponente: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016000000202100904 01 Procedencia: Juzgado 5 Penal Especializado Acusado: Raúl Ernesto Silva Higuera Delito: Receptación de hidrocarburos y otro Motivo Apelación auto improbó preacuerdo Decisión: Confirma Aprobado Acta N° 067 Fecha: Veintisiete (27) de mayo de 2021 Firmado Por: JOSE JOAQUIN URBANO MARTINEZ MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL TRIBUNAL SUPERIOR SALA 003 PENAL DE BOGOTÁ D.C. Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 110016000000202100904 01 Raúl Ernesto Silva Higuera 26 Código de verificación: 409c297e3585bce240b7b82a98d8eb6fb4e71f7f7746e97db48ed85 8a0773fd1 Documento generado en 10/06/2021 03:50:10 PM Valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica