República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000721201601112 01 Procedencia: Juzgado 20 Penal del Circuito Acusado: Marco Antonio Cañón Páez Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años Motivo: Apelación sentencia Decisión: Revoca parcialmente Aprobado Acta N° 144 Fecha: 3 de noviembre de 2021 I. Objeto del pronunciamiento El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2021 por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la cual condenó a Marco Antonio Cañón Páez como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
II. Síntesis de los hechos 1. En este proceso, la fiscalía asumió la carga de probar los siguientes hechos: Yorleny Peña Cañas es la madre de las menores de edad MFMP e ISVP, quienes nacieron el 17 de octubre de 2002 y el 24 de junio de 2013, respectivamente. 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 2 Entre 2012 y el 21 de octubre de 2016 Yorleny y sus dos hijas convivieron en un mismo hogar con la abuela materna -Isabel Cañas Amado- y la pareja de esta -Marco Antonio Cañón Páez-.
En octubre de 2016 ISVP le contó a Yorleny que Marco Antonio le tocaba y frotaba la vagina y la cola con los dedos y, gracias a esta revelación, MFMP también le comentó a su madre que en 2012 Marco Antonio la había intentado tocar mientras se bañaba y le había propuesto llevársela a vivir con él, darle una tienda y estudio. Con posterioridad, MFMP reveló que Marco Antonio había ingresado al baño mientras ella se duchaba, le había tocado los senos y la vagina y, luego de escuchar a su abuela, salió de inmediato y se acostó en la cama. 2.
Por estos hechos, Marco Antonio Cañón Páez es judicializado por la posible comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. III. Antecedentes procesales relevantes 1. El 24 de octubre de 2017 el Juzgado 46 Penal de Control de Garantías presidió la audiencia de formulación de imputación en contra de Marco Antonio Cañón Páez, por la posible comisión de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado –por cometerse contra persona que de manera permanente integra la unidad doméstica-, por los hechos en los que es víctima MFMP, según los artículos 209 y 211.5 del CP; y actos sexuales con menor de catorce años agravado -por cometerse contra persona que de manera permanente integra la unidad doméstica y por cometerse sobre persona en situación de vulnerabilidad-, por los hechos en los que es víctima ISBP, de acuerdo con los artículos 209, 211.5 y 211.7 del CP.
Este no aceptó los cargos y la fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento. 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 3 2. El 11 de enero de 2018 la fiscalía presentó el escrito de acusación, por los mismos hechos y cargos. Su conocimiento le correspondió al Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá. 3.
Los días 3 de mayo y 5 de julio de 2018 ese estrado judicial realizó las audiencias de acusación y preparatoria, respectivamente. En la primera, la fiscalía acusó a Marco Antonio por la comisión del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado -por el carácter, posición o cargo que da particular autoridad al autor sobre la víctima-, en concurso homogéneo y sucesivo, según los artículos 209 y 211.2 del CP y especificó que endilgaba un concurso homogéneo por cada una de las víctimas. 4.
En sesiones realizadas entre el 24 de enero de 2018 y el 8 de julio de 2021 tramitó el juicio oral, así: a. El acusado se declaró inocente. b. La fiscalía anunció que demostraría que aquel es responsable del delito por el que lo acusó y que por ello solicitaría sentencia condenatoria. La defensa no presentó teoría del caso. c. Las partes estipularon las identidades de Marco Antonio Cañón Páez y de las menores víctimas, nacidas el 17 de octubre de 2002 y el 24 de junio de 2013. d. La fiscalía ofreció los testimonios de ISVP, MFMP, Yorleny Peña Cañas, Isabel Cañas Amado y de los peritos del INML Víctor Manuel Pinzón Hernández y Amparo Méndez Torres. e. La defensa presentó los testimonios de Alquímedes Vargas y del acusado. 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 4 f. En los alegatos de conclusión, la fiscalía y el apoderado de la víctima solicitaron sentencia condenatoria por los delitos acusados.
La defensa pidió fallo absolutorio. g. El juzgado anunció el sentido del fallo condenatorio por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo -artículos 209 y 211.2 del CP-, y corrió el traslado del artículo 447 del CPP. 5. El 2 de septiembre de 2021 el juzgado dictó sentencia. La defensa apeló. 6.
El 21 de septiembre de 2021 el proceso fue asignado a esta sala. IV. Fundamentos de la sentencia recurrida Fueron los siguientes: 1. Los testimonios de las víctimas son creíbles por ser coherentes y alusivos a los elementos relevantes del abuso. En torno al de ISVP -de cinco años-, recordó que el esposo de la abuela de nombre Carlos fue malo porque una vez le tocó la cosita por debajo de la ropa en la habitación de la abuela.
MFMP relató que, cuando tenía 13 años, el esposo de su abuela llamado Marcos, a quien ella le tenía confianza y cariño, la manoseó en sus partes íntimas una sola vez: un día que se estaba duchando, el acusado ingresó al baño y sin mediar palabra la tocó libidinosamente y cuando escuchó ruido afuera, se salió de inmediato. Detalló que ella quedó en shock, terminó de bañarse y se vistió; no le contó a nadie en ese momento y después Marcos le dijo que se fuera a vivir con él y que él le daría un negocio de celulares.
La menor describió que ese abuso le hizo sentir rencor hacia él e intentó cortarse lo brazos varias veces. Después, a los 14 años, le contó a su mamá lo sucedido. 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 5 2. La madre y abuela materna refirieron que los hechos ocurrieron en el hogar que habitaban, en el que convivían con el acusado, y precisaron las consecuencias que percibieron en las niñas y las razones por las cuales Marco Antonio abandonó el hogar.
Los peritos del INML dieron cuenta de los hallazgos clínicos en las menores. 3. Si bien existen discrepancias en las versiones rendidas por las niñas, lo cierto es que guardan coherencia en su núcleo central: existencia de los vejámenes sexuales y la individualización del agresor. 4. Los testimonios de descargo no tienen la potencialidad de alterar lo acreditado por la fiscalía. Además, aun cuando IS no acertó en el nombre del acusado, por medio de las demás pruebas practicadas ese aspecto quedó esclarecido y no ofrece ninguna duda. 5.
La fiscalía probó que las conductas desplegadas por Marco Antonio Cañón Páez fueros típicas, antijurídicas y culpables y que había lugar a proferir una sentencia condenatoria en su contra. Con base en estos argumentos, el juzgado declaró la responsabilidad penal del acusado, lo condenó a 156 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria y ordenó librar la orden de captura en su contra, una vez el fallo esté ejecutoriado.
V. Fundamentos del recurso interpuesto La defensa pidió revocar la sentencia y, en su lugar, absolver a Marco Antonio Cañón Páez. Expuso los siguientes argumentos: 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 6 1. ISVP no reconoció al acusado como el responsable de los abusos que relató, al punto qui ni siquiera lo identificó en la foto que le fue puesta de presente.
Si bien los otros testigos lo señalaron como el autor de las conductas, lo cierto es que son pruebas de referencia inadmisibles, pues fueron decretados como testimonios directos. En este orden, no es cierto que la fiscalía haya probado más allá de toda duda razonable que Marco Antonio sea responsable del delito por el que lo acusó. 2.
MFMP sí señaló a Marco Antonio como el responsable de los vejámenes sexuales cometidos en su contra; sin embargo, se deben tener en cuenta las graves contradicciones en las que incurrió en las distintas versiones que rindió: primero afirmó que el acusado la había intentado tocar; después dijo que sí lo había hecho por debajo de la ropa y luego, en el juicio, manifestó que la había tocado una sola vez mientras se estaba bañando.
En sus versiones se contradijo, unas veces dijo que solo le tocó la vagina y otras que también le tocó los senos, las que son incoherencias relevantes para esta clase de delitos. 3. La fiscalía imputó y acusó por hechos que se enmarcaban en una modalidad de delito tentado, pues ejerció la acción penal en contra de Marco Antonio porque había intentado tocar a MFMP; no obstante, el juzgado condenó por el delito consumado.
Esta forma de actuar atenta contra el principio de congruencia. En este caso, la fiscalía debió haber solicitado la adición de la imputación, si su intención era cambiar los hechos por consumados, pero no lo hizo y el juzgado no podía suplir esas falencias. VI. Fundamentos de la decisión A. Competencia 1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un juzgado penal del 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 7 circuito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede.
Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita al tribunal para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y la proscripción de la reforma en perjuicio del acusado, que es apelante único. En esa dirección, expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad del procesado.
B. Acerca de la validez de la actuación 2. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Marco Antonio Cañón Páez es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo. En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que los juzgados de control de garantías, las fiscalías seccionales y los juzgados penales del circuito han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.
De otro lado, en este caso se respetó la estructura lógica del proceso. Ello por cuanto la fiscalía formuló la imputación y presentó el escrito de acusación y el juzgado de conocimiento realizó las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, anunció el sentido del fallo y dictó la sentencia de rigor. Finalmente, al acusado se le garantizó un juicio con todas las garantías y a las partes e intervinientes se le permitió el cumplimiento de su rol procesal. 3.
Sin perjuicio de lo anterior, la defensa cuestiona la validez de la actuación. Desde su perspectiva, el juzgado trasgredió el principio de 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 8 congruencia, pues debió haber emitido condena por el delito, en grado de tentativa, en los hechos que atañen a MFMP. Como se sabe, por virtud del principio acusatorio debe existir congruencia entre la imputación, la acusación y la sentencia. Tal congruencia debe ser personal, fáctica y jurídica.
Las dos primeras formas de congruencia son absolutas, ya que el juzgado en ningún caso puede absolver o condenar a persona distinta de la imputada y acusada y tampoco puede hacerlo por hechos distintos de aquellos por los que fue convocada a juicio. La congruencia jurídica, en cambio, es relativa: en casos excepcionales el juzgado puede variar la calificación jurídica que la fiscalía les dio a los hechos en la acusación siempre que respete el núcleo fáctico, la nueva calificación sea favorable al acusado y no lesione el derecho de defensa.
La jurisprudencia penal ha indicado que el principio de congruencia encuentra fundamento en el artículo 448 del CPP y ha establecido que esta norma se quebranta: “…por acción o por omisión cuando se: i) condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación, ii) condena por un delito no mencionado fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación, iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad, y iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que fue reconocida en la audiencia de formulación de la acusación1”. 4.
Para los efectos de este pronunciamiento, debe tenerse en cuenta que la congruencia fáctica debe mantenerse a lo largo de todo el proceso, es decir, desde la imputación hasta la sentencia. El tribunal advierte que, en este caso, ello fue así. Véase: 1 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación del 25 de mayo de 2015, radicado 44.287. 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 9 a. El 24 de octubre de 2017 la fiscalía fijó los hechos jurídicamente relevantes a partir de la denuncia presentada por Yorleny Peña Cañas, madre de las dos menores víctimas: indicó que esta denunció a Marco Antonio Cañón Páez porque percibió que ISVP tenía conductas sexuales, que por ese motivo la llevó al médico y ante este ella relató que Marcos le frotaba la vagina con dos dedos.
Además, que su hija MFMP le contó que esos hechos eran reales porque en 2012 Marco Antonio había aprovechado que su abuela no estaba, la había abordado mientras ella estaba en el baño desnuda y le había tocado sus senos y vagina. De igual forma, la fiscalía comunicó que ejercía la acción penal, dado que realizó actos de investigación que corroboraban estos hechos, como las entrevistas forenses.
Por estos hechos, la fiscalía imputo jurídicamente a Marco Antonio como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado -artículos 209 y 211.5, por integrar la unidad doméstica, del CP-, en relación con los hechos ocurridos en octubre de 2012 en contra de MF; y el punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado -artículos 209 y numerales 5° y 7°, por integrar la unidad doméstica y aprovecharse de la situación de vulnerabilidad de la menor, del CP-, por los hechos acaecidos entre agosto y septiembre de 2016, en torno a IS. b. El 11 de enero de 2018 la fiscalía presentó el escrito de acusación. En él adoptó una metodología similar.
Para presentar los hechos jurídicamente relevantes partió de las manifestaciones de Yorleny Peña Cañas sobre lo que sus hijas le contaron y, en seguida, precisó los hechos con base en los actos de investigación: en particular, refirió que la madre conoció que MF le había dicho que Marco Antonio “…le había intentado tocar en el baño cuando ella se estaba bañando pero que ahí llegó su mamá y él se fue…”; y, a continuación, señaló que en la entrevista forense y en el examen sexológico MF refirió que Marco Antonio ingresó al baño cuando ella estaba desnuda y le tocó con las manos los senos y la vagina. 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 10 c. El 3 de mayo de 2018 la fiscalía formuló la acusación en audiencia, para lo cual leyó el contenido del mencionado escrito, aclaró las fechas de la denuncia y de la entrevista forense y la edad de MF para la época en que rindió la entrevista -no 10 años, sino 14- y acusó a Marco Antonio por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado -artículos 209 y 211.2, por el carácter, posición o cargo autoridad sobre la víctima, del CP-, en concursos homogéneos por cada una de las víctimas. d. El 8 de julio de 2021 la fiscalía solicitó al juzgado emitir sentencia condenatoria, toda vez que las pruebas practicadas en juicio daban cuenta de que el acusado es autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. e. El 2 de septiembre de 2021 el juzgado condenó a Marco Antonio, por los hechos que le fueron imputados y acusados, como autor penalmente responsable de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 5.
Puestas, así las cosas, para la sala es evidente que la fiscalía inició la acción penal por unas conductas del acusado consistentes en que este abusó sexualmente de las dos menores de 3 y 10 años con las que convivía y ejercía el rol de abuelastro. En particular, en torno a MF, porque en octubre de 2012 ingresó al baño en el que esta estaba desnuda y abusivamente le tocó sus partes íntimas. 6.
El tribunal comprende el reproche de la defensa en este punto. Es cierto que la fiscalía relató los hechos jurídicamente relevantes a partir de transliteraciones procedentes de elementos materiales como la denuncia, las entrevistas y los informes médicos sexológicos. Por ese motivo, presentó dos perspectivas de ese mismo hecho: la que percibió la madre -que Marco Antonio intentó tocar a su hija- y la que MF reveló ante los investigadores -que Marco Antonio le tocó sus partes íntimas-.
De allí que, desde el punto de vista de la defensa, la fiscalía relacionó hechos que se adecuan en un delito tentado y no consumado. 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 11 Pues bien, según los artículos 288 y 337 del CPP, uno de los requisitos formales de la imputación y de la acusación es que la fiscalía realice una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible.
De acuerdo con esto, tales actos deben ser ajenos a transcripciones procedentes de elementos materiales probatorios y a valoraciones jurídicas, dado que esos cometidos son propios de otros momentos procesales. Sin embargo, a pesar de que este régimen legal es muy claro, el sistema acusatorio colombiano no ha podido deshacerse de una pesada herencia del pasado, motivo por el cual en dichos actos se hacen trascripciones y valoraciones comprensibles en una resolución de acusación propia del régimen de la Ley 600 de 2000, pero que no lo son en los procesos regidos por la Ley 906 de 2004. 7.
El tribunal considera que la particular manera como la fiscalía presentó los hechos jurídicamente relevantes no es la más adecuada, pero no tiene los alcances que la defensa pretende: la sola referencia a afirmaciones contenidas en la denuncia no le generó indefensión alguna. Si bien en la comunicación de los hechos jurídicamente relevantes indicó lo que MF le contó a su madre, lo cierto es que la fiscalía aclaró, desde el acto de imputación, que ejerció la acción penal en contra de Marco Antonio porque este tocó libidinosamente a MF en su zona genital y lo hizo cuando esta tenía 10 años: había nacido el 17 de octubre de 2002 y los hechos se cometieron en el año 2012.
En este orden, la defensa conoció desde el primer momento y durante todo el proceso los hechos por los que la fiscalía lo investigaba, acusaba y pedía condena, y que la calificación jurídica era por el delito consumado, y no tentado. En conclusión, la corporación advierte que en el proceso se respetaron el principio de congruencia fáctica, las garantías procesales y el derecho de defensa del acusado, por lo que no declarará la nulidad de la actuación. C. Acerca de la inocencia o responsabilidad del acusado 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 12 1.
Fundamento para dictar sentencia condenatoria 8. Como quiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo condenatorio, hay que tener en cuenta que según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia de esa índole debe existir un conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.
Además, de acuerdo con el artículo 208 del CP, el delito de actos sexuales con menor de catorce años consiste en realizar conductas diversas al acceso carnal, en una persona menor a esa edad. Este punible se agrava cuando quien lo comete ostenta un carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar su confianza en él. Así las cosas, en el presente caso, la sala debe determinar si la prueba practicada en el juicio demuestra, más allá de toda duda razonable, la comisión de ese delito por parte de Marco Antonio Cañón Páez y la responsabilidad que pueda asistirle.
De ser así, confirmará el fallo recurrido; de lo contrario, lo revocará. 2. Valoración probatoria 9. La situación es esta: la fiscalía acusó a Marco Antonio Cañón Páez como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, cometidos en contra de MFMP e ISVP. Luego del juicio oral, el juzgado declaró la responsabilidad penal de aquel por la comisión de los punibles.
La defensa cuestiona la condena. Desde su perspectiva existen serias dudas sobre la responsabilidad penal del acusado en torno a la conducta cometida en contra de IS, pues esta no identificó al agresor; y en punto a la materialidad del hecho relativo a MF, dado que esta incurrió en múltiples contradicciones en sus versiones. 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 13 El tribunal debe fijar su postura en este debate.
Como quiera que la acusación versa sobre dos conductas sexuales abusivas distintas en contra de dos menores de edad, la corporación valorará las pruebas practicadas en el juicio, en primer lugar, en los hechos que atañen a MF y, en segundo lugar, en los que involucran a IS. 10. El punto de partida es el testimonio de MF. Esta informó que en el pasado convivió en la casa de su abuela materna -Isabel Cañas Amado- en el barrio Santa Rita, con su madre -Yorleny Peña Cañas-, su hermana menor -IS-, su abuela materna y el esposo de esta, al que conoció como don Marcos.
Reveló que cuando tenía 13 años esa persona entró abusivamente al baño en el que ella se encontraba desnuda, le cogió la vagina con las manos y, en el instante en que escuchó que su abuela regresó de la tienda de comprar el almuerzo y reingresó a la casa, se retiró de inmediato. La testigo expresó que tal abuso le produjo shock y optó por bañarse rápido y retirarse del hogar hacia su colegio; además, que por la poca confianza que le tenía a su madre, no tuvo la valentía de contarle lo sucedido, por lo que se guardó los sentimientos, se deprimió, se empezó a cortar los brazos para desahogarse y ocultaba las heridas con ropa de mangas largas.
Expuso que un día, cuando tenía 14 años, llegó del colegio y su madre le comentó que IS le dijo que don Marcos le había tocado la cuquita, y que por el miedo que le produjo que el señor estuviera abusando de su hermanita decidió contarle que eso podía ser cierto porque él le había hecho lo mismo a ella. Precisó que en seguida su abuela se enteró de los abusos y de inmediato lo echó de la casa, acto en el que su padre - John Edgar Londoño Molina- apoyó al enterarse de lo sucedido, y las acompañó a denunciarlo.
Por último, puso énfasis en que ese hecho ocurrió una sola vez y en que su abuela tuvo dos esposos, de los que desconocía el nombre completo: uno al que llamaba don Miguel y otro al que llamaba don Marcos, este último era gordo, calvo, de piel blanca y de ojos verdes. 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 14 11. De lo expuesto, la sala colige que abundan razones para dar credibilidad a esta secuencia: MF hizo un relato detallado y coherente: refirió las circunstancias de lugar, tiempo y modo que rodearon los hechos y entre ellas existe una conexión lógica.
Además, se trata de un relato en el que la adolescente individualizó al protagonista de los hechos que refirió, al cual le atribuyó, de manera clara y precisa, una intervención específica altamente reprochable, la que a su vez tuvo respaldo emocional: la menor aludió los sentimientos y trastornos inmediatos y mediatos que le generaban evocar el hecho del que fue víctima y recordar a su agresor.
Además, contrario a lo referido por el recurrente, la menor sí fue explícita al aludir la parte del cuerpo que Marco Antonio abusivamente le tocó el día de los hechos: la vagina; y, en todo caso, es irrelevante que el acusado la haya tocado en la vagina o en los senos, lo relevante y reprochable es el contenido libidinoso de la acción que la testigo indicó. Si bien MF también refirió conductas que le incomodaban del agresor, como que este le dijera que se fuera a vivir con él, estas acciones inadecuadas de un adulto mayor sobre una menor de edad le permiten conocer al tribunal el contexto en el que este abusó de ella y que desencadenó el evento reprochable, pero no suministran motivos para restarle credibilidad a su testimonio. 12.
De otro lado, su progenitora, su abuela materna y los profesionales forenses que la examinaron –Alma Esther Fernández Iguarán, a través del perito homólogo, y Amparo Méndez Torres- aportaron información compatible con la secuencia aludida. Hay que recordar que estos son testigos directos de todo lo que presenciaron, como el estado emocional de MF y lo que ella les contó, y testigos de referencia en relación con la veracidad de los dichos incriminatorios de tal persona, motivo por el cual, como tales, están proscritos.
Sus familiares confirmaron que en 2012 convivieron en un mismo hogar con MF y Marco Antonio, que fue el esposo de Isabel entre 2012 y el día en que lo denunciaron por abuso sexual en contra de MF e IS - 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 15 19 de octubre de 2016-, al que llamaban don Marcos. Yorleny manifestó que la relación entre su hija y él era cordial y que no vio ningún comportamiento inadecuado de este hacia aquella; no obstante, relató que percibió que su hija permanecía en su cuarto, que no confiaba ni en ella ni en nadie y que tuvo intentos de suicidio por la ingesta de pastillas y rasguños en sus brazos, a lo que, ante su desconocimiento de los hechos, les atribuyó un posible bullying en el colegio.
Isabel afirmó que pocas veces dejó a MF al cuidado de Marco Antonio, solo cuando dejaba a IS en el colegio o cuando iba a comprar el almuerzo. Yorleny a su vez refirió que el 19 de octubre de 2016 todos confrontaron al acusado, este negó todo, y se desencadenó un escenario de malos tratos y palabras que culminó en la expulsión de este del hogar y en la denuncia por delitos sexuales.
El 26 de octubre de 2016 la médica del INML Alma Esther le practicó la valoración sexológica a MF: escuchó y registró el relato del hecho abusivo y concluyó que no realizó el examen genital, porque el tocamiento relatado había ocurrido hacía cuatro años y las manipulaciones de esa índole no dejaban huella. El perito homólogo describió que esa era una conclusión razonable y explicó que esa índole de experiencias intrusivas en el cuerpo de una niña con frecuencia genera sentimientos de culpabilidad que podían conllevar conductas suicidas.
El 8 de junio de 2020 la psicóloga forense Amparo Méndez Torres valoró a MF, de 17 años: dictaminó que en la entrevista con ella fue coherente, espontánea y tenía respaldo afectivo; que era frecuente que los menores no recordaran con precisión la fecha de los hechos por tratarse de eventos traumáticos que no dejan enseñanza y que identificó en MF falencias a nivel afectivo familiar, fragilidad, condiciones de vulnerabilidad previas al abuso y que el evento sexual fue desencadenante del cuadro clínico de estrés postraumático y alteración en su desarrollo con desconfianza generalizada hacia el género masculino. Adicionalmente, precisó que evidenció en MF el sentimiento 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 16 de culpabilidad, que es un síntoma común, por no haber hablado antes y evitar el abuso de su hermana. 13.
Ante este panorama, la corporación cuenta con una base razonable para tener por probado el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado por el que la fiscalía acusó, sin el concurso homogéneo y sucesivo de conductas: la víctima de los hechos expuso, en una forma clara y comprensible, el único evento de abuso sexual del que fue víctima por parte de Marco Antonio Cañón Páez, quien era una persona de confianza, al ser el esposo de su abuela, con el que convivía. Además, ese relato cuenta con el apoyo que le dan cuatro testimonios que acreditan circunstancias compatibles con esos hechos: la convivencia en un mismo hogar entre el acusado y la víctima, las insinuaciones y proposiciones inadecuadas de parte del adulto hacia la menor de edad, la oportunidad de aquel de estar a solas con esta, la no percepción de los hechos por terceras personas, el cambio comportamental que la madre percibió en MF, la reacción de la madre y la abuela al enterarse de los hechos y los trastornos psicológicos de MF como consecuencia del evento sexual traumático.
Entonces, es posible que en los relatos que MF rindió previos al juicio esta haya incurrido en las contradicciones que refiere la defensa sobre la zona íntima que el acusado le tocó; sin embargo, estas son irrelevantes, pues, de un lado, la fiscalía no las solicitó ni el juzgado decretó ni las adujo al juicio como pruebas de referencia y, de otro lado, MF declaró en el juicio, fue específica en el órgano genital que Marco Antonio le tocó y la defensa contó con la oportunidad de contrainterrogarla sobre ese aspecto, pero no lo hizo.
Por ese motivo, ese particular no suscita ninguna duda razonable. Ahora bien, la fiscalía se comprometió a probar que el hecho abusivo ocurrió en 2012; no obstante, en el juicio MF manifestó que el acto acaeció cuando tenía 13 años -entre 2014 y 2015-. Para el tribunal esa inconsistencia no es relevante ni le resta credibilidad al testimonio.
De acuerdo con la profesional en psicológica forense que declaró en el juicio, esa imprecisión temporal tiene una explicación lógica: los 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 17 eventos sexuales traumáticos vivenciados por niños, niñas o adolescentes no dejan una enseñanza y esta circunstancia da paso a frecuentes imprecisiones temporales en los hechos.
Finalmente, en punto al concurso sucesivo de conductas, es claro que la fiscalía no suministró pruebas que acrediten que el hecho abusivo ocurrió en más de una oportunidad. 14. En este orden, de la valoración integral de las pruebas de cargo, para la sala existen elementos de juicio que dan cuenta de la ocurrencia del hecho, la materialidad del delito y la responsabilidad que le asiste al acusado en torno a la comisión de un delito sexual que vulneró bienes jurídicos tutelados y la libertad sexual de la menor víctima MF y que le ocasionaron afecciones en su desarrollo, comportamiento y salud emocional y mental.
No obstante, la corporación no puede llegar a una conclusión definitiva hasta tanto valore la prueba de descargo. 15. La defensa presentó los testimonios de Alquímedes Vargas y del acusado. Con estos esgrimió una estrategia dirigida a presentar una hipótesis alternativa a la de la fiscalía: la acusación es un montaje orquestado por Yorleny e Isabel para excluirlo de sus derechos patrimoniales sobre el inmueble en el que habitaban.
Los testigos de descargo informaron que Isabel y Marco Antonio convivieron desde marzo de 2012 hasta el 21 de octubre de 2016, con Yorleny, MF e IS, a más de otros inquilinos, que arrendaban habitaciones. Expusieron que inicialmente era un inmueble de un piso; que entre 2014 y 2015 Isabel contrató la obra del segundo piso, la pagó con un dinero de Marco Antonio, y que Alquímedes colaboró en la construcción. A su vez, Marco Antonio manifestó que Yorleny nunca pagó arriendo y que ella y una hermana urdieron un plan para sacarlo de la casa por los derechos que tenía por ser el esposo de Isabel y que lo hicieron el día en que el padre de MF lo sacó con una pistola. 16.
El tribunal observa que la información ofrecida por estos testigos no controvierte el panorama probatorio de la fiscalía. Isabel Cañas Amado corroboró que en esa época construyó la planta del segundo 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 18 piso del inmueble de su propiedad con un dinero que Marco Antonio le prestó, por lo que hay claridad y coherencia sobre ese hecho y el tribunal no advierte que esta situación tenga el impacto que pretende hacer ver la defensa.
Mucho menos que haya sido el móvil para urdir un montaje que implicó trastornos comportamentales y psicológicos de una menor de edad y la expulsión del hogar de Marco Antonio por parte de las ascendientes de MF, las que coinciden que fue una confrontación violenta y previa a la denuncia por los delitos sexuales. Entonces, resulta más razonable que el origen de esa violencia y de la denuncia haya sido el conocimiento de la madre y de la abuela de las niñas de la posible comisión de delitos sexuales y no de una deuda reconocida por ambas partes y que no motivó discusión alguna. 17.
En definitiva, las pruebas de la defensa no le restan ningún valor ni credibilidad a las de cargo, por el contrario, las respaldan, y la coartada presentada no resiste un análisis serio ante la múltiple prueba inculpatoria, se explica más como un esfuerzo desplegado para exonerar al acusado de las graves consecuencias punitivas sobrevinientes a una declaratoria de responsabilidad penal y no como la alusión a unos hechos verdaderamente acaecidos.
En ese orden, la teoría de la defensa no cumple con el estándar previsto para generar una duda razonable. Por ello, el tribunal confirmará la condena. 18. Ahora bien, como lo anunció, la corporación emprende la valoración probatoria de la conducta punible que involucra a la menor IS. Bajo la misma metodología, el tribunal parte de su testimonio.
IS informó en el juicio que su abuela Isabel tenía un esposo con el que convivían, al que echó de la casa, que se llamaba Carlos, que era de pelo negro, gordo, moreno, alto y joven, y que esa persona le tocó con la mano la cosita por debajo de la ropa, en la habitación de su abuela, en el momento en que no había nadie más. La menor reiteró que la persona que la tocó se llamaba Carlos y no lo reconoció como Marco Antonio Cañón Páez, por medio de la fotografía que le exhibió la fiscalía. 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 19 19.
Con un lenguaje y una sencillez, propios de su edad, IS hizo un relato hilvanado sobre las circunstancias espaciales y modales de ocurrencia del vejamen sexual que sufrió e identificó al autor de estos como: una persona diferente a Marco Antonio Cañón Páez, con el nombre de Carlos y con unas características particulares. 20. Para llenar estos vacíos propios del testimonio de una niña de tan reducida edad, la fiscalía ofreció el testimonio de MF, su madre, su abuela y los peritos del INML, el médico -Víctor Manuel Pinzón Hernández- y la psicóloga -Amparo Méndez Torres-.
El tribunal se remite a los expuesto anteriormente, sobre las calidades que les asisten a estos testigos. Yorleny refirió que percibió que IS, de tres años, estaba presentado unas conductas sexuales que la alertaron y la motivaron a llevarla al médico, en donde le dijeron que podía ser una conducta normal de una niña experimentando su cuerpo; sin embargo, como continuó viendo que IS se escondía en un mueble a tocarse la vagina, la indagó y su hija le reveló qué persona le estaba manipulando la cuquita e hizo señales de cómo lo hacía. A su vez, Isabel confirmó que ella permanecía en la casa y que excepcionalmente dejaba solas a su nieta IS con Marco Antonio, cuando iba a la tienda por el almuerzo.
Y precisó que se enteró del abuso de MF, el día en que IS hizo la revelación. Tanto MF como Yorleny e Isabel se esforzaron por confirmar que, desde que IS nació, vivió en el inmueble que compartían con Marco Antonio, al que conocía por el nombre de Marcos y que durante la convivencia no conoció a ningún hombre de nombre Carlos. El médico del INML manifestó que valoró a IS el 26 de octubre de 2016 y que, durante el examen, ella estaba temerosa y, pese a intentarlo por varias técnicas, no pudo entrevistarla.
En el examen genital no hubo hallazgos; no obstante, por las manifestaciones de la madre concluyó que ello no descartaba maniobras sexuales abusivas y recomendó que 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 20 la niña no compartiera los mismos espacios con el posible agresor. A su vez, explicó que la autoestimulación de los niños en sus genitales es una conducta que les puede generar sensaciones, pero que debe alertar a los padres para verificar que no estén imitando lo que otras personas les hacen.
La psicóloga forense sí entrevistó a IS, recibió la versión del abuso que la menor hizo y concluyó que la conducta de autoestimulación genital era consecuencia directa de la experiencia vivida, que ameritaba asistencia con psiquiatría o psicoanálisis infantil. 21. En este orden, el tribunal está ante una niña de muy corta edad, que alertó a su madre al desplegar conductas de autoestimulación genital, lo que conllevó la revelación ante esta y ante la psicóloga forense de que se trataba de la imitación de la manipulación genital de la que había sido víctima de parte de una persona que identificó. No obstante, en el juicio oral IS no estuvo en capacidad de nombrar ni identificar al acusado como el protagonista del abuso que recordó y relató. Y esta omisión es relevante; si bien la fiscalía se esforzó por descartar la presencia de otros hombres de nombre Carlos en la vida de IS, dejando como único responsable a Marco Antonio, lo cierto es que la menor, que es la fuente directa de prueba, no estuvo en capacidad de reconocerlo a través de la fotografía que se le expuso para dilucidar la aparente confusión en la que incurrió. La sala comprende que está ante una niña muy pequeña y que su madre explicó que, luego de la revelación inicial, no volvió a hablar del abuso con IS para no revictimizarla, lo que puede explicar imprecisiones en su relato, pero la omisión en que incurrió es bastante relevante para la teoría del caso de la fiscalía. Ahora bien, es llamativo que ante clara evidencia de un abuso sexual y del posible responsable, la fiscalía se haya comprometido a demostrar la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del acusado con el testimonio de una niña de tan solo cinco años que debía rememorar un evento traumático que vivió a los tres años y a suplir 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 21 sus vacíos con pruebas de referencia excepcionales que no solicitó en la audiencia preparatoria. 22.
Como se sabe, una de las características más relevantes del giro hacia sistemas procesales de tendencia acusatoria que se ha dado en Latinoamérica en las dos últimas décadas, es la nueva estructura probatoria: de unos modelos en los que las pruebas podían practicarse antes y fuera del juicio, se ha pasado a unos en los que solo son pruebas las que se practican ante los ojos del juzgado de conocimiento.
Desde luego, esa no es una regla absoluta, pues existen situaciones excepcionales en las que su alcance se relativiza, tal como sucede con la prueba anticipada y la prueba de referencia. No obstante, como lo que está en juego son los principios probatorios que hacen parte del derecho fundamental al juicio justo, esas excepciones deben ceñirse estrictamente al régimen legal -artículos 437 y 438 del CPP- y a sus desarrollos jurisprudenciales.
Esto es muy relevante en el ámbito de la prueba de referencia: si bien, como parte de todo proceso institucional de aprendizaje, los juzgadores inicialmente se mostraron bastante flexibles en lo atinente al procedimiento que se debía seguir para su incorporación, hasta el punto de que podían tomar como pruebas de esa índole unas que no habían sido solicitadas como tales por la fiscalía, hoy el panorama es distinto: de acuerdo con la jurisprudencia penal, la parte procesal debe descubrirlas, explicar su pertinencia, enunciar y demostrar la causal excepcional de admisibilidad, indicar el medio a través del cual demostrará la existencia y el contenido de la declaración que constituye tal prueba e incorporarla al juicio oral durante el debate probatorio2. 23.
La prueba de referencia cobra particular relevancia en los procesos penales que involucran niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, pues entran en tensión el deber de la fiscalía de probar la comisión de delitos y la responsabilidad penal, las garantías judiciales 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de octubre de 2015, radicado 44056; sentencia del 20 de mayo de 2020, radicado 52045, y sentencia del 21 de octubre de 2020, radicado 56919, entre otras. 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 22 y los derechos prevalentes de los menores de edad.
Para tal fin, la jurisprudencia constitucional3 y penal4 han ponderado estos institutos y ha reconocido que la legislación procesal penal prevé las herramientas probatorias pertinentes para que la fiscalía estructure su caso y estrategia litigiosa con las versiones de los menores víctimas protegiéndolos de una posible revictimización. En ese orden, la fiscalía puede: asegurar su testimonio por medio de pruebas anticipadas - artículo 274 del CPP-; presentar sus versiones como pruebas de referencia excepcionales, incluso, si los testigos comparecen al juicio - artículo 438 literal e) del CPP-5; y, como último mecanismo, practicar su testimonio.
Para la elección de uno de estos mecanismos, es pertinente considerar las variables que puedan incidir en la probabilidad de éxito de la pretensión acusatoria, por ejemplo, “…(i) las circunstancias particulares de la víctima y la mayor o menor probabilidad de su revictimización en caso de concurrir al juicio; (ii) la existencia de pruebas, distintas de la narración del ofendido, que puedan demostrar su teoría del caso;
(iii) la previsibilidad de que la víctima se retracte de su dicho en la vista pública.”6 24. En este orden, es legítima la apreciación y valoración de las versiones rendidas por los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales por fuera del juicio oral, como pruebas de referencia, siempre y cuando la parte interesada haya solicitado su aducción mediante los mecanismos procesales trazados por la jurisprudencia penal.
Sin embargo, como se vio, en este caso la fiscalía no hizo solicitudes de esta índole durante la audiencia preparatoria ni, excepcionalmente, durante el juicio oral. Por lo que el tribunal no está legitimado para valorar las versiones que IS rindió ante su madre y ante la psicóloga forense. 3 Corte Constitucional, sentencia T – 008 de 2020. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de diciembre de 2019, radicado 55651, y sentencia del 20 de mayo de 2020, radicado 52045. 5 Ibidem 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de mayo de 2020, radicado 52045 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 23 25.
Por lo expuesto, el tribunal concluye que la fiscalía ofreció pruebas de la materialidad de la conducta punible desplegada en contra de IS, pero no aportó pruebas válidas de la responsabilidad penal de Marco Antonio Cañón Páez como autor de aquella. La débil prueba directa que aportó la acusación y la duda que emerge del testimonio de IS en torno a la responsabilidad penal suministran los insumos necesarios para afirmar que la fiscalía no cumplió el estándar de prueba para la condena y hay lugar a absolver a Marco Antonio por este punible. 26.
En consecuencia, el tribunal revocará parcialmente la sentencia de primera instancia: como lo enunció, confirmará la condena en contra de Marco Antonio Cañón Páez como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, por la conducta cometida en contra de la menor de edad MF, pero lo absolverá por el mismo punible, en relación con los hechos que involucran a la menor de edad IS.
El efecto de la modificación de la condena en la dosificación punitiva corresponde a la sustracción del monto de 12 meses que el juzgado adicionó con ocasión del concurso de conductas, para una pena definitiva de 144 meses de prisión. Lo anterior, dado que la corporación considera adecuado el razonamiento del juzgado para la individualización de la pena de prisión. VII.
Decisión Con base en los argumentos expuestos, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: Primero. No anular el proceso penal. 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 24 Segundo. Revocar parcialmente el ordinal primero de la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2021 por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá y, en su lugar: -Absolver a Marco Antonio Cañón Páez por el delito de actos sexuales en contra de menor de 14 años agravado, en los hechos relacionados con la niña IS. -Confirmar la condena en contra de Marco Antonio Cañón Páez como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, por la conducta cometida en contra de la menor de edad MF.
Tercero. Condenar a Marco Antonio Cañón Páez a la pena principal de 144 meses de prisión. Cuarto. Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Esta decisión queda notificada por estrados. Procede el recurso de casación, el que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Cúmplase. Los magistrados, José Joaquín Urbano Martínez -Con ausencia justificada- Jairo José Agudelo Parra 110016000721201601112 01 Marco Antonio Cañón Páez 25 Juan Carlos Arias López MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000721201601112 01 Procedencia: Juzgado 20 Penal del Circuito Acusado: Marco Antonio Cañón Páez Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años Motivo: Apelación sentencia Decisión: Revoca parcialmente Aprobado Acta N° 144 Fecha: 3 de noviembre de 2021 Firmado Por: Jose Joaquin Urbano Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Penal Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c87b84e0d60853ba49d25319a174b973a59ebbe1ba1f4e55dddaee404cc3990d Documento generado en 18/11/2021 10:09:34 AM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica