República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000017201711851 01 Procedencia: Juzgado 34 Penal del Circuito Acusados: José Domingo Gutiérrez y otros Delitos: Usurpación de derechos de propiedad industrial y otros Motivo: Apelación sentencia Decisión: Declara prescripción, revoca y absuelve Aprobado Acta N° 134 Fecha: 8 de octubre de 2021 I. Objeto del pronunciamiento El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 14 de julio de 2021 por el Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la cual condenó a José Domingo Gutiérrez, Héctor Fabio Perilla Díaz, John Carlos Ruiz Cano y Gladis Patricia Vargas Montenegro, como coautores de los delitos de usurpación de derechos de propiedad industrial e imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias.
II. Síntesis de los hechos 1. En este proceso la fiscalía asumió la carga de probar los siguientes hechos: En los inmuebles contiguos ubicados en la Calle 65 No.103-05 y en la Transversal 103 No.64F-17 de esta ciudad operaba una empresa que fabricaba, distribuía y comercializaba botellones de agua de 20 litros 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 2 marca Cristal, sin estar autorizados por la empresa Postobón para realizar esas actividades.
El 2 de agosto de 2017 miembros de policía judicial allanaron y registraron los inmuebles en mención y encontraron lo siguiente: a. En el primero, Gladis Patricia Vargas Montenegro se identificó como la propietaria, informó que en este lugar operaba la empresa familiar Industrias Los Cristales y exhibió el RUT, el registro INVIMA y el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio.
En el primer nivel del predio funcionaba una planta de tratamiento de agua, que operaba con dos filtros de arena y carbón, cinco filtros de microfiltración, un láser ultravioleta, un pulidor, tanques de almacenamiento de agua tratada y de ozonización, un equipo de ozono, un generador de oxígeno y una máquina de lavado de botellones, con cinco bombas.
Desde este lugar había acceso al segundo predio. En la terraza del último nivel hallaron 20 tapas para botellones de agua marca Cristal y tres tanques de agua de alta capacidad de color azul, que tenían conexión con la planta del primer piso. b. En el segundo, Gladis Patricia también se identificó como la propietaria y coordinadora de la empresa Industrias Los Cristales y exhibió el RUT, el registro INVIMA y el certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio.
José Domingo Gutiérrez se encontraba en el vehículo tipo furgón de placa SMD549, estacionado frente al inmueble, cargado con botellones de agua. En él hallaron ocho botellones llenos de agua y sellados de la marca Postobón, 27 botellones vacíos y tapas azules similares a los de la marca Postobón. En el primer piso, el parqueadero funcionaba como bodega.
En él había canastillas de color azul, con bolsas de agua de marca Agua Esmeralda; botellones llenos de agua y sellados marca Agua Esmeralda y dos 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 3 botellones vacíos marca Postobón y tapas de color azul similares a las de esa empresa. En el área de policarbonato se encontraban trabajando Héctor Fabio Perilla Díaz y John Carlos Ruiz Cano. En definitiva, la policía judicial incautó dos botellones de marca Cristal, 17 tapas de botellón marca Cristal, de propiedad de la empresa Postobón, y 192 botellones marca Brisa, 35 botellones marca Brisa, dos tapas marca Brisa, de propiedad de la empresa Coca Cola Femsa.
Además, capturó a Gladis Patricia Vargas Montenegro, José Domingo Gutiérrez, Héctor Fabio Perilla Díaz y John Carlos Ruiz Cano. 2. Por estos hechos, estos son judicializados como posibles coautores de los delitos de usurpación de derechos de propiedad industrial y corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico. III.
Antecedentes procesales relevantes 1. El 3 de agosto de 2017 el Juzgado 38 Penal de Control de Garantías presidió las audiencias de legalización de allanamientos, registros, incautaciones y capturas, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de José Domingo Gutiérrez, Héctor Fabio Perilla Díaz, John Carlos Ruiz Cano y Gladis Patricia Vargas Montenegro.
En estas el juzgado legalizó los actos de investigación y capturas y la defensa apeló la decisión. La fiscalía les imputó la posible comisión de los delitos de usurpación de derechos de propiedad industrial y corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, en calidad de coautores, de acuerdo con los artículos 306 y 372 del CP.
Estos no aceptaron los cargos y el juzgado les impuso medidas de aseguramiento no privativas de la libertad. El 6 de diciembre de 2017 el Juzgado 54 Penal del Circuito confirmó la decisión apelada. 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 4 2. El 27 de septiembre de 2017 la fiscalía radicó el escrito de acusación, por los mismos cargos.
El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá. 3. Tras múltiples aplazamientos, el 2 de mayo de 2018 y entre el 25 de junio de 2019 y el 17 de enero de 2020, el juzgado realizó las audiencias de acusación, en los mismos términos de la imputación, y preparatoria. 4. En sesiones realizadas los días 20 y 27 de abril, 14 y 25 de mayo, 29 de junio, 2 y 12 de julio de 2021 tramitó el juicio oral, así: a. Los acusados se declararon inocentes. b. La fiscalía anunció que demostraría que estos son responsables de los delitos de usurpación de derechos de propiedad industrial y anunció que variaría la calificación del otro cargo, por el punible de imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias, y que por ello solicitaría sentencia condenatoria.
La defensa afirmó que la actividad desarrollada por los acusados era lícita y que la fiscalía no demostraría lo contrario. c. Las partes estipularon la identidad de los procesados y múltiples hechos atinentes a la constitución y funcionamiento de las empresas involucradas en los hechos, los registros de marcas y los procesos ante el INVIMA. d. La fiscalía ofreció los testimonios de peritos de Postobón -Kelly Johana Claros Zabaleta y Hernán Althviz Bravo-, Coca-Cola Femsa - Juan Camilo Cardozo Lara- y del INVIMA -Angélica María Salas Bocanegra-, y de los investigadores -Fredy Giovanny Cuaji Ramírez y Luis Fernando Giraldo Ruiz.
Además, adujo pruebas documentales. e. La defensa presentó los testimonios del perito Hernán Althviz Bravo y del investigador Luis Fernando Giraldo Ruiz; de Jorge Hernando Gutiérrez Díaz, Lisseth Liliana Gutiérrez Vargas, Wilder Yesid Gutiérrez 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 5 Sánchez, Ariolfo Rubiano Toloza y Julio Vacca, y de los coacusados Gladis Patricia Vargas Montenegro y John Carlos Ruiz Cano. f. En los alegatos de conclusión, la fiscalía solicitó sentencia condenatoria por los delitos de usurpación de derechos de propiedad industrial y de imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias, de acuerdo con los artículos 306 y 373 del CP.
La agencia del Ministerio Público presentó el mismo requerimiento, pero por los delitos acusados. La defensa pidió fallo absolutorio. g. El juzgado anunció el sentido del fallo condenatorio por los delitos de usurpación de derechos de propiedad industrial y de imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias, de acuerdo con los artículos 306 y 373 del CP, y absolutorio por el punible de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, y corrió el traslado del artículo 447 del CPP. 5.
El 14 de julio de 2021 el juzgado dictó sentencia. La defensa apeló. La fiscalía y la agencia del Ministerio Público renunciaron a los términos para intervenir como no recurrentes, para darle celeridad a la actuación. 6. El 4 de agosto de 2021 el proceso fue asignado a esta sala. IV. Fundamentos de la sentencia recurrida Fueron los siguientes: 1.
Los hechos estipulados por las partes y los testimonios ofrecidos por la fiscalía demostraron que los acusados utilizaron los botellones de las marcas de Postobón y Coca Cola para rellenarlos de un líquido diferente e imprimirles la estampilla de la marca Esmeralda, confundiendo al consumidor final de producto y afectando a los dueños de las marcas y patentes.
Les dio credibilidad a los testigos, pues estos fueron 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 6 coherentes y no tenían motivos para mentir -entre otros, no conocían a los acusados con antelación-. Esta conducta se adecúa a los delitos de usurpación de derechos de propiedad industrial y de imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias.
Expuso los motivos por los cuales era procedente la variación de la calificación jurídica de la conducta por la cual la fiscalía pidió condena. 2. La defensa se centró en presentar que los elementos incautados tenían como destino el reciclaje, lo que se descartó con las pruebas de la fiscalía. Además, en presentar los envases como genéricos y aptos para ser envasados con la marca Agua Esmeralda; sin embargo, al ser una empresa dedicada a esa actividad, debían saber que necesitaban la autorización de los propietarios de los botellones para envasar su producto y así evitar el engaño a los consumidores. 3.
El juzgado advirtió que la fiscalía probó que la conducta desplegada por José Domingo Gutiérrez, Héctor Fabio Perilla Díaz, John Carlos Ruiz Cano y Gladis Patricia Vargas Montenegro fue típica, antijurídica y culpable y que había lugar a proferir una sentencia condenatoria en su contra. Con base en estos argumentos, el juzgado declaró su responsabilidad penal, los condenó a 75 meses de prisión, 208 salarios mínimos de multa, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término, les negó la suspensión condicional de la pena y les concedió la prisión domiciliaria.
V. Fundamentos del recurso interpuesto La defensa le solicitó al tribunal revocar la sentencia y, en lugar de lo en ella dispuesto, absolver a los acusados. 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 7 1. El juzgado les dio plena credibilidad a los testigos de la fiscalía, porque, como no conocían a aquellos, no tenían razones para mentir, el que es un argumento insuficiente, y no tuvo en cuenta que los peritos de las marcas son personal subordinado.
Además, el allanamiento y registro de los inmuebles fue ilegal y arbitrario: se hizo por fuera del horario y sin presencia del Ministerio Público. Contrario a la postura del juzgado, ese no es un debate que se agotó ante el juzgado de control de garantías, sino que también se extendió al juicio. 2. Los agentes de la policía se contradijeron.
No coincidieron en la fuente de conocimiento del caso ni en el nombre de su superior jerárquico: dijeron que fue por fuente no formal, cuando fue Jorge Luis Vargas López, jefe de seguridad de Postobón, el que informó a la fiscalía. Estos testigos afirmaron que en las labores de verificación vieron cómo se cargaban botellones de un inmueble a otro, cuando quedó claro que las casas tenían una conexión interna, por lo que resulta absurda esa apreciación. Además, no recordaron en qué momento del día hicieron la vigilancia. 3.
Los testigos mintieron al afirmar que vieron descargar y cargar el furgón y tampoco coincidieron en el número de botellones que hallaron. Como lo probó la defensa, este era un rodante de propiedad de José Domingo Gutiérrez dedicado al transporte y comercialización de bebidas de distintas marcas: Postobón, Coca Cola y otras, y como fue registrado luego del día de trabajo, era normal que tuviera botellones vacíos con distintivos de Postobón, a los que por costumbre se les quita las tapas, pues los clientes así los devuelven. 4.
Los peritos tomaron muestras del agua que se producía en la casa y la cotejaron con la de uno de los botellones Postobón y concluyeron que no era la producida por esa marca; no obstante, esta pudo ser agua del acueducto y no necesariamente de la que se producía en la casa. 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 8 5.
En verdad, en la diligencia la fiscalía halló dos botellones desocupados de agua Cristal, lo que es irrelevante en materia penal, y 20 tapas de marca Cristal, rotas, sucias y en mal estado, que tenían como único destino su trituración para reciclaje. El debate realmente gira en torno a los 192 botellones de marca Brisa de Coca Cola. La fiscalía no probó que estos estuvieran registrados y, por el contrario, sí se sabe que eran genéricos, sin marca que los identifique como de Coca Cola -el consumidor final bajo su responsabilidad dispone de ellos- y todos estaban identificados con la marca de Agua Esmeralda.
Entonces, si bien el juzgado concluyó que se trataba de una empresa que engañaba al consumidor, lo cierto es que se acreditó que es una empresa legal, dedicada a una actividad lícita, que intentó registrar su marca y por oposición de Postobón no pudo hacerlo, pero lo hizo bajo una marca distinta. Además, la empresa no imitó los envases de las marcas para engañar al consumidor, pues estos se identificaban claramente como de la marca propia.
En conclusión, no hubo engaño ni imitación del producto: los envases son genéricos y la marca expuesta al público era la de Agua Esmeralda, no la de Coca Cola. VI. Fundamentos de la decisión A. Competencia 1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un juzgado penal del circuito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede.
Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita al tribunal para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente, y la 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 9 proscripción de la reforma en perjuicio de los acusados que son apelantes únicos. En esa dirección, expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad de los procesados.
B. Acerca de la validez de la actuación 2. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de José Domingo Gutiérrez, Héctor Fabio Perilla Díaz, John Carlos Ruiz Cano y Gladis Patricia Vargas Montenegro es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo. En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que los juzgados de control de garantías, las fiscalías seccionales y los juzgados penales de circuito han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.
De otro lado, en este caso se respetó la estructura lógica del proceso. Ello por cuanto la fiscalía formuló la imputación y presentó el escrito de acusación y el juzgado de conocimiento realizó las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, anunció el sentido del fallo y dictó la sentencia de rigor. Finalmente, a los acusados se les garantizó un juicio con todas las garantías y a las partes e intervinientes se le permitió el cumplimiento de su rol procesal.
Siendo así, no hay argumentos para cuestionar la legitimidad de la actuación, ya que se trata de un proceso válido y por ello, hay lugar a una decisión de fondo. 3. Ahora bien, en atención del principio acusatorio debe existir congruencia entre la imputación, la acusación y la sentencia. Tal congruencia debe ser personal, fáctica y jurídica.
Las dos primeras formas de congruencia son absolutas, ya que el juzgado en ningún caso 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 10 puede absolver o condenar a persona distinta de la imputada y acusada y tampoco puede hacerlo por hechos distintos a aquellos por los que fue convocada a juicio. La congruencia jurídica, en cambio, es relativa: en casos excepcionales el juzgado puede variar la calificación jurídica que la fiscalía les dio a los hechos en la acusación siempre que respete el núcleo fáctico, la nueva calificación sea favorable al acusado y no lesione el derecho de defensa.
En este caso, la fiscalía imputó y acusó por los delitos de usurpación de derechos de propiedad industrial y corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico. Esa postura la mantuvo en la teoría del caso, aunque anunció que variaría la calificación del delito contra la salud pública, por el punible de imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias, lo que finalmente hizo, pues en los alegatos de conclusión solicitó condena por los delitos de los artículos 306 y 373 del CP.
El juzgado anunció sentido de fallo condenatorio por usurpación de derechos de propiedad industrial e imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias y, adicionalmente, absolutorio por corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico. En esos términos, profirió la sentencia. 4. Ante este panorama, el tribunal considera que está ante una violación de la estructura metodológica del proceso: existen unos hechos jurídicamente relevantes y dos adecuaciones típicas por las cuales la fiscalía ejerció la acción penal y ello fue así hasta el punto de que imputó y acusó. No obstante, luego afirmó que variaba la calificación jurídica del delito contra la salud pública y que pedía condena por el delito de imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias.
No obstante, el juzgado de primera instancia no tomó esa postura de la fiscalía como lo que realmente era, una variación de la calificación jurídica, sino como una adición de cargos y así lo reflejó en el fallo, condenó por los punibles por lo que la fiscalía pidió condena - artículos 306 y 373 del CP- y absolvió por el delito del artículo 372 del CP. 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 11 Esta incongruencia entre la acusación y la sentencia da a pensar que la fiscalía puede ejercer la acción penal por unas conductas y en el último minuto adicionar y pedir condena por hechos y cargos nuevos, y que esa forma de actuar es vinculante para los juzgadores.
No obstante, las cosas no son así, ya que esto atenta contra la estructura del proceso, el principio de congruencia y el derecho de defensa de los acusados. El juzgado tenía que limitarse a hacer el análisis -que sí hizo- sobre la procedencia de la variación de la calificación jurídica, pero no tenía por qué absolver por el delito modificado. 5.
Para superar esta irregularidad, no es necesario que el tribunal anule lo actuado, pues el juzgado en la sentencia desarrolló y validó los postulados jurisprudenciales para el cambio de la calificación jurídica, por lo que basta con advertir la irregularidad y modificar la sentencia en el sentido de suprimir el ordinal sexto de la parte resolutiva, en el que el juzgado absolvió por el delito de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico.
C. Sobre la prescripción de la acción penal 6. Según el artículo 83 del CP, como regla general, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco años, ni excederá de veinte. Ahora bien, el artículo 292 del CPP establece que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación y comienza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a tres años.
Así, existen dos normas legales que regulan la duración del término prescriptivo de la acción penal tras su interrupción con la formulación de la imputación. Según una de ellas, el término mínimo no puede ser inferior a cinco años y según la otra, ese término no puede ser inferior a tres años. Ante esta disyuntiva se deben aplicar los criterios generales de interpretación de las normas jurídicas, de acuerdo con la cuales las 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 12 normas posteriores y especiales priman sobre las anteriores y generales.
Siendo así, debe aplicarse el artículo 292 del CPP. 7. Precisado lo anterior, esta sala de decisión pone de presente lo siguiente: a. La fiscalía ejerció la acción penal en contra de José Domingo Gutiérrez, Héctor Fabio Perilla Díaz, John Carlos Ruiz Cano y Gladis Patricia Vargas Montenegro por los delitos de usurpación de derechos de propiedad industrial -artículo 306 del CP- y corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico -artículo 372 del CP-. b. La pena máxima fijada para el primer delito es de ocho años. c. La fiscalía les imputó cargos el 3 de agosto de 2017.
Con ese acto procesal, el término de prescripción de la acción penal se interrumpió y desde entonces debía contabilizarse de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el 83 del Código Penal, es decir, cuatro años para el delito de usurpación de derechos de propiedad industrial. d. Este último se cumplió el 2 de agosto de 2021, esto es, dos días antes de que el conocimiento del proceso en segunda instancia le fuera asignado al tribunal: el 4 de agosto de 2021. 8.
En consecuencia, el tribunal declarará la prescripción de la acción penal por ese punible y continuará el proceso por el delito contra la salud pública por el que la fiscalía solicitó condena, pues en torno a este la acción penal está vigente, ya que tiene asignada una pena máxima de 11 años de prisión. D. Acerca de la inocencia o responsabilidad de los acusados 1.
Fundamento para dictar sentencia condenatoria 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 13 9. Como quiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo condenatorio, hay que tener en cuenta que según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia de esa índole debe existir un conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal de los acusados.
Además, de acuerdo con el artículo 373 del CP, el delito consiste en imitar o simular, con la finalidad de distribuir o comercializar, producto o sustancia alimenticia, médica o material profiláctico, medicamentos o productos farmacéuticos, bebidas alcohólicas o productos de aseo personal Así las cosas, en el presente caso, la sala debe determinar si la prueba practicada en el juicio demuestra, más allá de toda duda razonable, la comisión de ese delito por parte de José Domingo Gutiérrez, Héctor Fabio Perilla Díaz, John Carlos Ruiz Cano y Gladis Patricia Vargas Montenegro y la responsabilidad que pueda asistirles.
De ser así, confirmará el fallo recurrido; de lo contrario, lo revocará. 2. Valoración probatoria 10. Tras la declaratoria de prescripción de la acción penal por el delito contra el orden económico y social, la corporación encuentra que la situación es esta: la fiscalía asumió la carga de probar que José Domingo Gutiérrez, Héctor Fabio Perilla Díaz, John Carlos Ruiz Cano y Gladis Patricia Vargas Montenegro se dedicaban a imitar las bebidas producidas y comercializadas por Postobón y Coca Cola -agua Cristal y agua Brisa- en los botellones de 20 y 18.9 litros, respectivamente.
La producción y comercialización se hacía por medio de la empresa de propiedad de Gladis Patricia, ubicada en la Calle 65 No.103-05 y en la Transversal 103 No.64F-17 de esta ciudad. Luego del juicio oral, el juzgado los condenó. La defensa cuestiona la corrección jurídica de esa decisión: para su forma de ver las cosas, los acusados se dedicaban a una actividad lícita 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 14 y los motivos por los cuales la fiscalía ejerció la acción penal en su contra tienen una explicación también lícita.
El tribunal debe fijar su postura en este debate. Para ese efecto explicará el ámbito de protección del delito y su tipicidad y, con posterioridad, valorará las pruebas practicadas en el juicio. 11. El Estado social de derecho colombiano consagró la salud pública como una garantía de raigambre constitucional –artículos 1°, 49 y 366 CP-.
Por tratarse de un bien jurídico colectivo, las acciones u omisiones que pongan en peligro la salud pública o aquellas que efectivamente la lesionen son penalmente relevantes: el derecho penal se activa en presencia de conductas ilícitas que tienen la potencialidad de poner en peligro este bien y lo hace sin exigir la producción de un resultado lesivo.
El delito de imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias protege la salud de la colectividad: sanciona a los sujetos que, con una finalidad específica –comercializar- dan la apariencia de originalidad, entre otros, a un producto alimenticio. Para determinar los alcances de esta conducta, la Resolución 2674 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social especifica que un alimento es un producto natural o artificial que, una vez ingerido, aporta al organismo humano los nutrientes y la energía necesarios para el desarrollo de los procesos biológicos, entre ellos, las bebidas no alcohólicas. 12.
Para probar que los acusados cometieron este ilícito, la fiscalía estipuló múltiples hechos y practicó los testimonios de los investigadores que participaron en la diligencia de registro y allanamiento de los inmuebles e incautación de elementos y los peritazgos de los microbiólogos industriales de Postobón y del INVIMA y de un ingeniero químico de Coca Cola.
A partir de la información aducida al juicio oral, el tribunal encuentra que la fiscalía probó estos hechos: 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 15 a. Para el año 2017, la empresa Industrias Los Cristales SAS, representada legalmente por Jorge Hernando Gutiérrez Díaz, tenía como objeto social la producción, importación, envase, distribución exportación -por medios propios o ajenos- de bebidas, aguas minerales, hielo, gaseosas, jugos de frutas y otras bebidas alimenticias no alcohólicas; tenía RUT, pagaba impuestos, y sus actividades económicas, comerciales, laborales y de seguridad social estaban soportadas en documentos.
Las empresas Geplas SAS, Cartonerías Industriales SAS y Muliplásticos Inyectados SAS certificaron que sostenían relaciones comerciales con Industrias Los Cristales: le vendían tapones plásticos genéricos push y cooler, papelería y botellones retornables de 18.9 litros para el envasado y distribución de agua potable, respectivamente.
Además, estaba vigente la Resolución No.2011040242 del 20 de octubre de 2011, por medio de la cual la subdirectora de registros sanitarios del INVIMA le concedió a la empresa el registro sanitario RSAD19139011 para envasar y vender agua potable tratada con y sin gas. En febrero de 2017 la entidad le entregó a la empresa los resultados de laboratorio para el análisis fisicoquímico y microbiológico de la muestra tomada el 12 de diciembre de 2016 del agua potable tratada marca Agua Esmeralda, que conceptuó como producto aceptable.
Los vínculos laborales de John Carlos Ruiz Cano y Héctor Fabio Perilla Díaz estaban vigentes, desde el 22 de julio de 2016 y el 1° de octubre de 2012, respectivamente. De acuerdo con la ficha técnica, la empresa producía agua marca Esmeralda potable tratada sin gas y con gas, en varias presentaciones comerciales; entre ellas, en botellón de policarbonato de 18.9 litros.
El método de producción era el siguiente: la fuente de agua proviene del Acueducto de Bogotá, la cual es tratada a través de un sistema de cloración, en el que se higieniza al destruir los microrganismos patógenos mediante filtros de arena y de carbón, en los que quedan 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 16 retenidos los olores y sabores; luego el líquido pasa por cuatro microfiltros, ozonización y radiación UV, para luego ser envasada.
El producto es dispuesto en las condiciones de embalaje, almacenamiento y transporte que permite la entrega final al consumidor. b. Luego de recibir la noticia criminal del jefe de seguridad de la empresa Postobón y la orden de la fiscalía, el investigador de la Sijin - Fredy Giovanny Cuaji Ramírez- se desplazó a los inmuebles ubicados en la Calle 65 No.103-05 –inmueble 1- y en la Transversal 103 No.64F- 17 –inmueble 2-, sede de la empresa Industrias Los Cristales.
Durante dos o tres días realizó labores de vecindario: percibió que hombres ingresaban y salían del inmueble con botellones de agua y que, al parecer, en ese lugar funcionaba una planta de tratamiento de agua. c. El 2 de agosto de 2017 miembros de la policía judicial y peritos de las empresas Postobón y Coca Cola participaron en el allanamiento y registro de dichos inmuebles.
El agente Fredy Giovanny ingresó al inmueble 1 y el agente Luis Fernando Giraldo Ruiz, al inmueble 2. Ambas diligencias fueron atendidas por Gladis Patricia Vargas Montenegro, que se identificó como la administradora de la empresa y presentó la documentación requerida –de Cámara de Comercio y de INVIMA, entre otros-. El primero observó que en el primer piso operaba una planta de tratamiento de agua, había envases -botellones y bolsas-, canastillas y trabajadores; el segundo piso era la residencia familiar de Jorge Hernando Gutiérrez Díaz -quien se encontraba en ese lugar- y Gladis Patricia, y en el tercer piso había una terraza, en la que halló 20 tapones de botellón de 20 litros marca Cristal.
El segundo vio que frente al inmueble había un vehículo furgón marca KIA de placa SMD549, que contenía botellones de agua y gaseosas, y en la parte trasera estaba José Domingo Gutiérrez cargando productos. Explicó que en el primer piso del predio había una bodega, una máquina de llenado y el área de empaques, y vio dos trabajadores vestidos con trajes de bioseguridad -John Carlos Ruiz Cano y Héctor 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 17 Fabio Perilla Díaz-.
Observó múltiples botellones de agua Cristal y Brisa, algunos con la estampilla de la marca de la empresa: Esmeralda, y otros sin ella. Los dos agentes confirmaron que los dos inmuebles tenían un acceso que los conectaba internamente. d. La jefa de gestión y el supervisor de calidad de Postobón –Kelly Johana Claros Zabaleta y Hernán Althviz Bravo- explicaron que el producto marca Cristal se compone de: agua potable tratada y envasada en la única planta autorizada por la empresa –ubicada en la Calle 17 A No.37-05 de Bogotá-; el botellón de 20 litros con relieve de la marca Cristal -envase plástico retornable elaborado en policarbonato, por proceso de soplado, apto para almacenar agua potable-; un tapón válvula –que por sus características técnicas y de salubridad es apto para utilizar una sola vez-, y una precinta –banda de seguridad impresa preformada elaborada con cloruro de polivinilo modificada con acrílicos y plastificada-.
De esos productos, en la diligencia de registro, identificaron: 1). 20 tapones, en la terraza del tercer piso del inmueble 1. 2). 2 botellones vacíos y 17 tapones en la bodega del inmueble 2. 3). 27 botellones vacíos, 27 tapones y 8 botellones llenos con un líquido no identificado, en el vehículo furgón. Los peritos realizaron el análisis fisicoquímico de los 8 botellones llenos. Encontraron que no cumplían con los estándares de envasado y etiquetado de Postobón, pues 3 estaban sellados con tapón de Cristal y precinta de una marca no identificada y 5 con tapón y precinta de marca no identificada.
Tomaron una muestra del punto de salida del agua para envasado de la planta de producción del inmueble 2 y, luego del proceso químico, lo compararon con el líquido hallado en estos botellones y concluyeron que el líquido de los botellones marca Cristal no era agua potable tratada y envasada por Postobón. 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 18 Explicaron que por salubridad los tapones son de un solo uso, pero físicamente pueden ser reutilizados; sin embargo, el consumidor puede diferenciar claramente entre un tapón nuevo y uno reutilizado.
Los tapones de Cristal que encontraron en el inmueble estaban en el suelo, algunos en buen estado y otros sucios y rotos. e. El analista de calidad y de empaques de la empresa Coca Cola -Juan Camilo Cardozo Lara- precisó que el producto agua Brisa se compone de un botellón que debe ser envasado, sellado, tapado y etiquetado por Coca Cola.
Puso de presente que en el mercado hay variedad de botellones; sin embargo, la empresa envasa el agua Brisa en moldes de botellón únicos para la empresa, que tienen en la base un código de los materiales de empaque y que son retornables. Especificó que el consumidor compra el botellón y dispone de él a su liberalidad y bajo su responsabilidad; no obstante, considera que volverlo a rellenar con otro producto no autorizado tiene consecuencias jurídicas que desconoce.
En la diligencia de allanamiento encontró 190 botellones de la marca Brisa, que estaban etiquetados con una marca Esmeralda, sellados con tapa genérica y con la precinta de Esmeralda. De su análisis concluyó que no correspondía a un producto de Coca Cola y que las instalaciones de la empresa allanada no están autorizadas para envasar agua Brisa ni utilizar sus productos. f. La microbióloga del INVIMA Angélica María Salas Bocanegra presentó el informe técnico del análisis de la muestra denominada “Agua Cristal” remitida por la Policía Nacional, sin datos, en un botellón de esa marca, con el objeto de establecer si el líquido que contiene el botellón de agua era apto para el consumo humano. Luego de explicar el proceso físico y químico que utilizó, concluyó que el resultado era satisfactorio y que la muestra no presentaba ningún microorganismo. g. El 22 de junio de 2018 el Juzgado 13 de Familia de Bogotá concedió el amparo constitucional de los derechos fundamentales al buen 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 19 nombre, al debido proceso y a la honra de la empresa Industrias Los Cristales SAS, representada por Jorge Hernando Gutiérrez Díaz, y le ordenó a la Policía Nacional rectificar la nota periodística emitida el 2 de agosto de 2017, por medio de un video en el que se vea la fachada de la empresa, manifestando que cuenta con registro sanitario vigente del INVIMA para envasar y vender agua potable tratada con y sin gas.
Adicionalmente, le ordenó comunicar la nota a los medios de comunicación Caracol Noticias, Canal Capital y City Tv para que la emitan en el horario en el que transmitieron la noticia del 2 de agosto de 2017. El 19 de septiembre de 2018 la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia de tutela. 13. Este panorama le permite a la corporación concluir que la empresa Industrias Los Cristales, representada por Jorge Hernando Gutiérrez Díaz, administrada por Gladis Patricia Vargas Montenegro, en la que trabajaban John Carlos Ruiz Cano y Héctor Fabio Perilla Díaz y que sostenía una relación comercial de distribución con José Domingo Gutiérrez, se dedicaba a la actividad lícita y autorizada por la autoridad nacional sanitaria, de producción, envase y comercialización de agua potable tratada, en presentación de envase en botellón de 18.9 litros, con la marca Esmeralda.
Para el desarrollo de ese objeto, contaba con la planta de producción de agua, materiales, tecnología y personal capacitado y empresas proveedoras de botellones y tapones genéricos y logos y precintas de la marca Esmeralda. El producto terminado lo comercializaban en furgones, como el que conducía José Domingo Gutiérrez, quien también vendía otros productos de otras marcas.
Hasta este punto, el tribunal advierte que está en presencia de conductas lícitas desarrolladas por medio de una empresa legalmente constituida y con un objeto social avalado y supervisado por el INVIMA. 14. Ahora bien, el 2 de agosto de 2017 en las instalaciones de la empresa fueron hallados, de un lado, 190 botellones de la marca Brisa, de Coca Cola, unos vacíos y otros llenos del agua producida en la 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 20 empresa -Esmeralda-, sellados con tapones genéricos e identificados con estampados y precintas de Esmeralda.
De otro lado, 37 tapones usados y 2 botellones vacíos de la marca Cristal, de Postobón. Y, en el furgón de José Domingo Gutiérrez, se encontraron 27 botellones vacíos y 27 tapones usados de marca Cristal y 8 botellones llenos de agua Esmeralda –apta para el consumo humano y sin microrganismos-, tres de estos sellados con tapón de Cristal y precinta de Esmeralda y 5 con tapón y precinta de marca Esmeralda.
Según la teoría del caso de la fiscalía, el panorama advertido el 2 de agosto de 2017 en la empresa Industrias Los Cristales es muestra de que los acusados, desde sus distintos roles, simulaban los productos de las marcas Cristal y Brisa para comercializarlos y distribuirlos, poniendo en riesgo la salud pública. Desde su perspectiva -avalada por el juzgado de primera instancia-, esto sucedía porque los consumidores indeterminados compraban el agua de la calidad que empresas como Postobón y Coca Cola pueden garantizar, pero recibían un líquido de otras calidades. 15.
Pues bien, el tribunal considera que los hechos probados no se tipifican en el delito contra la salud pública por el cual la fiscalía pidió condena y para el cual la acción penal no ha prescrito. Existen pruebas suficientes que acreditan que la empresa se dedicaba a una actividad lícita y que el agua que producía y comercializaba era apta para el consumo humano. La actividad irregular reprochada por la fiscalía consistía en reutilizar los botellones y las tapas en buen estado de otras marcas para vender su producto.
El tribunal no tiene duda de que la intención de los acusados era vender el agua que se producía en la empresa, pues, sin perjuicio de reutilizar el material de otras marcas, identificaban visiblemente el botellón y el sello de seguridad con su propia marca: agua Esmeralda. A juicio del tribunal, esa práctica irregular era un mecanismo para ahorrar costos de producción y con ella es posible que incurrieran en conductas relevantes para el derecho administrativo sancionador y en violaciones de los derechos de propiedad industrial, pero no para el derecho penal por simular los productos de Postobón o Coca Cola. 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 21 La corporación es consciente de que está ante un delito que protege la salud pública, por medio del cual se adelantan las barreras punitivas para evitar que conductas desviadas puedan poner en riesgo el bien jurídico colectivo.
No obstante, tal como lo acreditó la fiscalía en el juicio, el agua producida y comercializada por Industrias Los Cristales y por los acusados, desde sus distintos roles, era de calidad y certificada por la autoridad competente como apta para el consumo humano; incluso, el agua de su producción contenida en los botellones de Cristal hallados en el furgón e identificados con la marca Esmeralda, fue analizada por la perita del INVIMA y, de nuevo, aceptada para el consumo humano y sin presencia de microrganismos que pusieran en peligro la salud de las personas.
Además, si se tiene en cuenta que los botellones de 19.8 y 20 litros que utilizan las empresas Industrias Los Cristales, Postobón y Coca Cola para la venta de agua tratada son retornables, y que la primera tenía en su planta de producción una máquina de lavado y que sus productos no estaban contaminados, es claro que la reutilización de estos elementos es una práctica salubre; lo reprochable es el uso de botellones de otras marcas, que posiblemente podría tipificar el delito contra el orden económico y social para el cual el Estado perdió legitimidad de debatir la responsabilidad y sancionar penalmente.
Ahora, en punto a la reutilización de los tapones válvula de otras marcas que, como lo explicó la perita de Postobón, por sus características técnicas y de salubridad son aptos para utilizar una sola vez, el tribunal reitera que podría revestir características de una práctica desviada relevante en ámbitos de protección de las normas sanitarias administrativas y de los derechos de propiedad industrial, pero, insiste, no las de una conducta punible, ya que la fiscalía acreditó que esa práctica ni siquiera puso en riesgo la salud de los consumidores de agua Esmeralda.
En fin, estas conductas no tipifican el delito de imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias: la fiscalía no probó que Gladis 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 22 Patricia Vargas Montenegro, José Domingo Gutiérrez, Héctor Fabio Perilla Díaz y John Carlos Ruiz Cano hayan simulado los productos de otras marcas, para darles apariencia de originalidad, con el fin de comercializarlos, por lo que, hasta este punto no concurre el grado de conocimiento que debe existir para declarar la responsabilidad penal.
Y, como pasa a indicarse, este panorama se intensifica con la prueba aportada por la defensa. 16. En este proceso, los cuatro acusados estuvieron representados por una defensa, bajo una misma estrategia, por lo que el tribunal valorará conjuntamente las pruebas de descargo. Esta ofreció los testimonios del perito de Postobón Hernán Althviz Bravo, del agente Luis Fernando Giraldo Ruíz, de Jorge Hernando Gutiérrez Díaz, Lizeth Liliana Gutiérrez Vargas, Wilder Yesid Gutiérrez Sánchez, Ariolfo Rubiano Toloza y Julio Vaca, y de los acusados Gladis Patricia Vargas Montenegro y John Carlos Ruiz Cano, los que el tribunal revisó con detenimiento.
Como producto de su valoración, obtiene la información que se detalla enseguida. 17. Industrias Los Cristales es una empresa familiar: Jorge Hernando Gutiérrez Díaz es el representante legal, su esposa e hija -Gladis Patricia Vargas Montenegro y Lizeth Liliana Gutiérrez Vargas- son las administradoras, y John Carlos Ruiz Cano y Héctor Fabio Perilla Díaz son trabajadores.
Por otro lado, el primo de Jorge Hernando -José Domingo Gutiérrez- y el hijo de este -Wilder Yesid Gutiérrez Sánchez- tienen otra empresa que se dedica a la distribución de productos Postobón, Coca Cola, Manantial, Bavaria e Industrias Los Cristales y los reparte por Bogotá en camiones. Es decir, son dos agentes del mercado: unos productores y otros distribuidores. 18.
Los testigos explicaron con detenimiento la modalidad de producción, comercialización y distribución de agua potable tratada en presentación de botellones de 18.9 -Esmeralda y Brisa- y 20 litros - Cristal-, que involucra un ciclo de venta y recompra de los botellones retornables. 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 23 Por su capacidad económica, la empresa Industrias Los Cristales no usaba moldes de botellón únicos, sino que tenía proveedores que le vendían o le prestaban botellones genéricos retornables en polipropileno de 18.9 litros con manija.
También compraba los tapones válvula y la papelería para identificar el producto con marca Esmeralda. Para la época de los hechos, la única empresa que manejaba un botellón distinto era Postobón: el botellón de agua Cristal era de 20 litros, sin manija, con relieve de la marca y la advertencia de que solo se podía llenar con producto Cristal.
Por su parte, para el agua Brisa la empresa Coca Cola manejaba el botellón genérico con manija de 18.9 litros y le imprimía una banda de sello azul que lo identificaba como Brisa, más la precinta con la marca. Los testigos fueron claros en que los botellones de Coca Cola y los de Industrias Los Cristales eran genéricos y las marcas Brisa y Esmeralda los diferenciaban.
Los testigos explicaron que el valor del botellón y del agua es independiente. Los distribuidores adquieren códigos y les compran a las empresas productoras elevadas cantidades del producto terminado: agua y botellón tapado y sellado con la marca. Los consumidores de los productos de esta presentación, en la primera compra, reciben el botellón y el agua de la marca que escojan -Cristal, Brisa, Manantial o Esmeralda-.
En las siguientes compras, si devuelven el botellón, y quieren comprar el producto de la misma marca, solo deben pagar el precio del agua. a. El primer problema se presenta en el acto de retorno del botellón, porque este puede venir sin tapón, con el tapón de la marca o con tapón de otra marca. Y, como estos son elementos reciclables, tienen un valor en el mercado.
Por este motivo, cuando Industrias Los Cristales recibe los botellones de su marca en retorno, tiene exceso de tapones - genéricos o de otras marcas- y, como los testigos y la acusada lo explicaron, los acumulan como material de reciclaje. 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 24 Entonces, tiene sentido la explicación de la defensa de que Industrias Los Cristales acumule durante un periodo material de este tipo, en el lugar dispuesto y certificado por el INVIMA para ese fin -la terraza- y venda aproximadamente 300 kilos -a $800.000 el kilo- semestralmente a Ariolfo Rubiano Toloza, desde hace años.
Por ese motivo, tiene una justificación lógica y jurídica que la fiscalía haya hallado en ese lugar múltiples tapas sucias y dañadas de marca Cristal. Ahora, si bien los testigos de la defensa se esforzaron por afirmar que definitivamente no reutilizaban tapones, lo cierto es que tres de los botellones marca Cristal, que contenían agua Esmeralda, que fueron incautados en el furgón de José Domingo Gutiérrez estaban sellados con tapones marca Cristal, lo que quiere decir que en esa empresa sí reutilizaban los tapones de Cristal en buen estado.
Para el tribunal es claro que esta práctica puede constituir una actividad desviada, al menos desde dos ámbitos: en la actividad de reciclaje en una planta de tratamiento de agua para el consumo humano, certificada y vigilada por el INVIMA, que puede ser objeto de sanción por esa institución; y en los derechos de propiedad industrial, dado que, tal como lo prevé el literal a). del artículo 155 de la Decisión Andina 486 de 2000, el titular de una marca registrada tiene derecho a impedir que un tercero ponga la marca -en este caso la contenida en el tapón Cristal-, sin su consentimiento sobre envases del producto para el cual se ha registrado la marca.
Entonces, es claro que tal conducta puede ser relevante en otros ámbitos de protección de derechos -como aquel en el que el Estado dejó prescribir la acción penal y sobre el cual el tribunal no tiene legitimidad para discutir la responsabilidad penal de los acusados-. No obstante, como se vio, esa particular acción no tipifica el delito contra la salud pública por el que la fiscalía ejerció la acción penal.
Ahora bien, John Carlos Ruiz Cano, Wilder Yesid Gutiérrez Sánchez y Julio Vaca dieron cuenta de otra práctica en el mercado de estos productos: explicaron que, como los botellones de Cristal tenían mayor 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 25 capacidad que los demás del mercado y como el agua Esmeralda era más económica, excepcionalmente ciertos consumidores le solicitaban al distribuidor o al productor que les vendieran agua Esmeralda en los envases y con el tapón de Cristal y, como se vio, los acusados desde sus distintos roles así lo hacían: esa es la explicación de los hallazgos de dos botellones Cristal vacíos en la zona de lavado y ocho botellones Cristal llenos de agua Esmeralda e identificados con la marca Esmeralda en el furgón. No obstante, se insiste, no lo hacían para simular o imitar el producto de agua Cristal, sino para utilizar sus empaques contrariando las reglas de la propiedad industrial y del mercado. b. El siguiente problema se presenta cuando los consumidores quieren cambiar de marca en las siguientes compras, pues con ello se rompe el ciclo inicial.
Tal como lo afirmaron los testigos de la fiscalía y los de la defensa, el consumidor es dueño del envase porque pagó su precio, por lo que, en la práctica tiene dos opciones: o se lo queda -y tal como lo estipularon las partes, puede ser usado incluso para la producción de chicha - o puede revenderlo -al público en general, a quien se lo vendió o a un distribuidor-; en definitiva, son botellones de distintas marcas que quedan en el mercado.
Por esto, los testigos que se dedican a la actividad de distribución de estos productos reconocen la práctica de recompra de botellones vacíos para permanecer en el negocio, lo que tiene sentido: si un distribuidor adquiere en el mercado a un menor precio un botellón vacío de una marca, al devolver el botellón al productor de esa marca -que lo lavará y esterilizará- debe pagarle el precio del agua y nada más, de esa manera se ahorra la diferencia de lo que pagó por el botellón y obtiene una ganancia en la siguiente venta.
No obstante, como son botellones que se identifican con una marca, sea por el relieve o por la etiqueta, tal como lo reconoció Julio Vacca, son claramente distinguibles unos de otros. Entonces, estos insumos están protegidos por los derechos conferidos por la marca, entre otros, el de impedir que terceros, sin el consentimiento del titular y con fines comerciales, supriman la marca puesta en los envases del producto para el cual se registró -literal c). del artículo 155 de la Decisión Andina 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 26 486 de 2000-.
De modo que, cuando un consumidor adquiere un botellón de una marca, claro que es dueño del envase y puede darle distintos usos, entre estos, podría suprimirle la marca -quitarle la etiqueta, por ejemplo-, pero cuando ese uso tiene una finalidad comercial, con ello se ingresa en el ámbito de protección de la propiedad industrial. En este orden de ideas, como se acreditó que en la bodega de Industrias Los Cristales la fiscalía encontró 190 botellones de Brisa marcados con el logo de Esmeralda y como Julio Vaca manifestó que le prestó varios botellones a Jorge Hernando Gutiérrez Díaz y este corroboró esa información, es claro que lo que los acusados hacían era adquirir botellones de Coca Cola que son similares a los genéricos que la empresa compraba al proveedor; someterlos al proceso de lavado, desinfección y esterilización; rellenarlos con el agua Esmeralda; taparlos, sellarlos e identificarlos con las marcas de Esmeralda, y comercializarlos.
En consecuencia, el tribunal advierte que con esta práctica tampoco pretendían imitar o simular el agua Brisa y ofrecer a los consumidores un producto que no era el original; lo que hacían era adquirir botellones vacíos de Brisa en el mercado y, como eran similares a los que Industrias Los Cristales utilizaba, suprimían la marca de Coca Cola y los reutilizaban, muy seguramente con la finalidad de reducir costos, para vender al público agua Esmeralda.
Esa conducta irregular podría quedar inmersa en el ámbito de protección de los derechos de propiedad industrial y del bien jurídico del orden económico y social. Con todo, el tribunal considera que la fiscalía ni siquiera se esforzó por probar que las marcas usurpadas hubieran estado protegidas por estos derechos, como lo exige el tipo penal, pese a que estipuló más de un centenar de hechos que constaban en documentos, ninguno aludió a la titularidad y vigencia del registro marcario que otorga la protección legal. 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 27 19.
En este orden de ideas, ante las falencias de la acusación y la verificación de que los problemas jurídicos ventilados pueden corresponder a otras ramas del derecho, la corporación concluye que la sentencia de primera instancia es jurídicamente incorrecta y moralmente injusta, pues hay razones de peso para absolver a Gladis Patricia Vargas Montenegro, José Domingo Gutiérrez, Héctor Fabio Perilla Díaz y John Carlos Ruiz Cano. La sala es consciente de que el derecho penal protege a los agentes del mercado: de un lado, a la oferta -quienes se encargan de la producción, comercialización y distribución de bienes y servicios- y, de otro lado, a la demanda -los consumidores-, por medio de los bienes jurídicos del orden económico y social y la salud pública, entre otros.
En este caso, la fiscalía acusó a los procesados por el delito de imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias, no para restablecer el equilibrio entre los agentes económicos que conforman la oferta -Postobón, Coca Cola e Industrias Los Cristales-, pues esa competencia es de los juzgados civiles y de la Superintendencia de Industria y Comercio, sino para proteger la salud pública de la colectividad consumidora de agua tratada.
Como se vio, el tribunal concluyó que la conducta por la que la fiscalía ejerció la acción penal es atípica y no puso en riesgo la salud pública. También concluyó que las conductas desviadas de los acusados y, en particular, de la persona jurídica, podían alterar las reglas de las empresas productoras y comercializadoras de agua potable tratada y que eran litigios que podían revestir consecuencias administrativas y comerciales. 20.
El tribunal se pronuncia sobre los cuestionamientos adicionales de los recurrentes. En primer lugar, la defensa se esfuerza por cuestionar la legalidad de la diligencia de registro y allanamiento que ordenó la fiscalía y que ejecutó la policía judicial. Es cierto que esta es una discusión ajena al juicio de responsabilidad penal de los acusados y que debió ser 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 28 presentada y debatida ante la autoridad judicial competente -el juzgado de control de garantías- y en el momento procesal oportuno -en la audiencia de legalización del registro y allanamiento-.
No obstante, el tribunal tiene en cuenta que a partir de las pruebas practicadas en el juicio oral es posible conocer las circunstancias que rodearon ese acto y sus consecuencias para el proceso. En este caso fue evidente que la injerencia en el domicilio de la empresa Industrias Los Cristales y en el hogar de Jorge Hernando Gutiérrez Díaz, Gladis Patricia Vargas Montenegro y Lizeth Liliana Gutiérrez Vargas se basó en una sospecha de que en ese lugar funcionaba una planta ilícita de tratamiento de agua que falsificaba la marca Postobón y en la percepción de los investigadores que observaron el ingreso y salida de botellones de agua.
En el registro y allanamiento la fiscalía confirmó la sospecha: se trataba de una empresa dedicada a la producción, envase y distribución de aguas minerales, pero con la sorpresa de que era una empresa legalmente constituida, dedicada a una actividad lícita y con una marca propia. Es decir, para corroborar la información reportada en la noticia criminal por el jefe de seguridad de Postobón -empresa que en el pasado se había enfrentado en estrados judiciales a Industrias Los Cristales y, que por ende, conocía su existencia, la actividad y la marca- la fiscalía no optó por desplegar una mínima labor investigativa que le hubiera permitido comprender qué tipo de actividades se desarrollaban en ese lugar y que las irregularidades, bajo una óptica razonable del ejercicio de la acción penal, podían ser ajenas al ámbito de protección del derecho penal.
Por el contrario, acudió a uno de los actos de investigación con mayor injerencia en los derechos fundamentales de las personas y, como en una suerte de pesca milagrosa, arrasó con todos los ámbitos de intimidad empresariales, personales y familiares y, lo más lamentable, con la exposición de estos ante los medios de comunicación. Este nivel de improvisación en ese acto se hizo evidente en la manera cómo realizaron las capturas: no de otra forma se comprende por qué 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 29 se capturó y judicializó a Gladis Patricia, y no a Jorge Hernando o a Lizeth Liliana.
Y lo terminó por confirmar la jurisdicción constitucional al ordenarle a la Policía Nacional y a los medios de comunicación que rectificaran la información tergiversada que publicaron el 2 de agosto de 2017 sobre la actividad de Industria Los Cristales. Para el tribunal, este panorama y el punto de llegada de este proceso penal, es muestra de un déficit de protección en el sistema acusatorio colombiano: si bien la fiscalía está autorizada para allanar y registrar sin control judicial previo y para imputar y acusar sin un control judicial que radique en los jueces de audiencias preliminares la facultad de verificar la satisfacción de los estándares probatorios fijados en la ley, ello no la legitima para ejercer la acción penal sin un fundamento razonable derivado de una actividad investigativa necesaria y suficiente.
De esta institución se espera un ejercicio razonable de la acción penal, pues ello evitaría injusticias como la evidenciada en esta actuación. 22. Por otra parte, las imprecisiones en las que incurrieron los investigadores de la fiscalía, en realidad no fueron relevantes ni incidieron en la conclusión a la que llegó el tribunal. Por último, el cuestionamiento sobre la procedencia del agua que contenía los botellones de agua Cristal incautados en el furgón de propiedad de José Domingo Gutiérrez es irrelevante: como se acreditó en el juicio, la perita de Postobón realizó un análisis físico químico que le permitió concluir que esa agua provenía de la planta de Industrias Los Cristales. 23.
Por lo expuesto, el tribunal suprimirá el numeral sexto de la parte resolutiva, declarará la prescripción de la acción penal por el delito de usurpación de derechos de propiedad industrial y revocará la condena y absolverá a Gladis Patricia Vargas Montenegro, José Domingo Gutiérrez, Héctor Fabio Perilla Díaz y John Carlos Ruiz Cano por el delito de imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias. 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 30 De otro lado, compulsará copias de la actuación al INVIMA y a la Superintendencia de Industria y Comercio para que, si hay lugar a ello, promuevan las investigaciones a que pueda haber lugar en contra de la empresa Industrias Los Cristales.
VII. Decisión Con base en los argumentos expuestos, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: Primero. Suprimir el ordinal sexto de la sentencia apelada, de acuerdo con las consideraciones expuestas en el acápite B. de los fundamentos de la decisión. Segundo. Declarar prescrita y, en consecuencia, extinguida la acción penal dentro de este proceso adelantado en contra de Gladis Patricia Vargas Montenegro, José Domingo Gutiérrez, Héctor Fabio Perilla Díaz y John Carlos Ruiz Cano por el delito de usurpación de derechos de propiedad industrial -artículo 306 del CP-.
Tercero. Revocar la sentencia apelada y, en lugar de lo en ella dispuesto, absolver a Gladis Patricia Vargas Montenegro, José Domingo Gutiérrez, Héctor Fabio Perilla Díaz y John Carlos Ruiz Cano por el delito de imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias -artículo 373 del CP-. Cuarto. Compulsar copias de la actuación al INVIMA y a la Superintendencia de Industria y Comercio para que, si hay lugar a ello, 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 31 promuevan las investigaciones a que pueda haber lugar en contra de la empresa Industria Los Cristales.
Esta decisión queda notificada por estrados. Procede el recurso extraordinario de casación, el que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Cúmplase. Los magistrados, José Joaquín Urbano Martínez Jairo José Agudelo Parra Juan Carlos Arias López Radicación: 110016000017201711851 01 Acusados: José Domingo Gutiérrez y otros Delitos: Imitación o simulación de alimentos Decisión: Declara prescripción, revoca y absuelve Aprobado Acta N° 134 Fecha: 8 de octubre de 2021 110016000017201711851 01 José Domingo Gutiérrez y otros 32 Firmado Por: Jose Joaquin Urbano Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Penal Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f230db1a6cece33a94e1862ea223b94be58d2eb889e0d2d2e5318d 78aa65a617 Documento generado en 22/10/2021 04:24:22 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica