REPUBLICA DE COLOMBIA Departamento Norte de Santander TRIBUNAL SUPERIOR Distrito Judicial de Cúcuta E D I C T O LA SECRETARÍA DE LA SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTA, H A C E S A B E R: Que el primero (1°) de julio dos mil veinticinco (2025), se ha proferido providencia en el proceso que a continuación se relaciona: RADICACIÓN: 54-001-31-05-001-2023-00329-01 P.T. n.° 21.684 NATURALEZA: ORDINARIO.
DEMANDANTE ARGEMIRO RAFAEL ESCOBAR ARAGON. DEMANDADO: COLPENSIONES Y OTRA. FECHA PROVIDENCIA: PRIMERO (1°) DE JULIO DE 2025. DECISION: “PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la providencia apelada y en consulta, aclarando que la devolución se limita al ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, excluyendo lo relativo a los descuentos realizados por las AFP sobre los aportes de la afiliada durante su estadía en el RAIS, como gastos de administración, pagos de seguros previsionales y porcentaje para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, por tratarse de situaciones jurídicas consolidadas; esta devolución de los conceptos ordenados deberá realizarla COLFONDOS S.A. por ser la AFP a la que se encuentra afiliado actualmente el demandante, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás aspectos la providencia de fecha 28 de marzo de 2025 que fue proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, por lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a las demandadas COLPENSIONES y COLFONDOS S.A., al no haber prosperado su recurso de apelación; fíjense como agencias en derecho a favor de la actora, la suma de $250.000 a cargo de cada una, por lo expuesto en la parte motiva.” El presente EDICTO se fija de forma electrónica en la página de la Corporación link edictos por el término de tres (3) días hoy siete (7) de julio de dos mil veinticinco (2025).
REINALDO GUTIÉRREZ VELASCO SECRETARIO El presente edicto se desfija hoy nueve (9) de julio de 2025, a las 6:00 p.m. REINALDO GUTIÉRREZ VELASCO SECRETARIO 21.684 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER SALA DE DECISIÓN LABORAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA Primero (01) de julio de dos mil veinticinco (2.025) PROCESO: ORDINARIO LABORAL RADICADO ÚNICO: 54-001-31-05-001-2023-00329-01 RADICADO INTERNO: 21.684 DEMANDANTE: ARGERMIRO RAFAEL ESCOBAR ARAGÓN. DEMANDADOS: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS.
MAGISTRADA PONENTE: NIDIAM BELÉN QUINTERO GELVES Procede la Sala dentro del proceso ordinario laboral previamente referenciado, a conocer el recurso de apelación interpuesto por las demandadas COLPENSIONES y COLFONDOS S.A., así como el Grado Jurisdiccional de Consulta, sobre la sentencia del 28 de marzo de 2025 que fue proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2.022. 1.
ANTECEDENTES El señor ARGERMIRO RAFAEL ESCOBAR ARAGÓN por intermedio de apoderada judicial interpuso demanda ordinaria laboral contra COLPENSIONES y COLFONDOS S.A., solicitando que se declare la nulidad y/o ineficacia del traslado que hizo del RPM al RAIS a través de esa AFP. En consecuencia, que se ordene a las demandadas a realizar todas las gestiones administrativas necesarias para anular el traslado de régimen.
Además, que COLFONDOS S.A. traslade a COLPENSIONES la totalidad de los dineros que se encuentren depositados en la Cuenta de Ahorro Individual del demandante. Así mismo, solicita que se ordene a COLPENSIONES habilitar de forma inmediata su afiliación y corregir la historia laboral una vez obtenga la información que le remita COLFONDOS S.A., sin solución de continuidad.
Finalmente, que se condene a la parte demandada a cancelar las costas gastos judiciales del proceso, igualmente, en ultra y extra petita. Subsidiariamente, solicita que se declare la existencia de los perjuicios ocasionados por dicho cambio de régimen, los cuales deben ser reparados, a manera de indemnización solicita el reconocimiento de pensión de vejez en las mismas condiciones y circunstancias en que habría accedido a ella dentro del Régimen de Prima Media.
Además, que se reconozca la diferencia entre la pensión otorgada en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y la mesada que le correspondería en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, monto que deberá ser calculado a través de un análisis actuarial o de manera mensual con la mesada pensional de forma vitalicia. Como fundamento fáctico de sus pretensiones relata: Que nació el 30 de marzo de 1961, cumpliendo la edad mínima requerida dentro del Régimen de Prima Media para acceder a la Pensión de Vejez, el 30 de marzo de 2023.
Afiliado al RPM el 23 de agosto de 1990 y que cotizó 183 semanas. Que el día 01 de mayo de 1994 se trasladó del RPMPD al RAIS, mediante afiliación a COLFONDOS S.A. advirtiendo que esa aparente decisión libre y voluntaria, no estuvo precedida de la suficiente ilustración por parte del fondo que lo recibió. 21.684 2 Cotizando en esa AFP 910 semanas y que a la fecha ha cotizado al Sistema General de Pensiones con los dos Regímenes más de 1093 semanas.
Que el 20 de mayo de 2023, presentó derecho de petición ante COLFONDOS S.A, solicitando información de la afiliación y traslado de régimen, sin recibir respuesta por parte de la entidad hasta la presentación de la demanda. Que, realizada la simulación pensional, tomando el IBL del promedio de los últimos 10 años cotizados, fue de $4.677.077, con tasa de reemplazo del 64.12%, arrojó para esa anualidad una mesada pensional en Colpensiones de aproximadamente de $2.999.147.
Que el 18 de mayo 2023 también presentó derecho de petición ante COLPENSIONES, solicitando el traslado de régimen y la afiliación; la administradora mediante oficio BZ2023_ 7505578-1387721 dio respuesta a la solicitud. La demandada COLPENSIONES en su oportunidad legal al responder la demanda aceptó algunos hechos relacionados con la fecha de nacimiento y edad mínima requerida para acceder a la pensión; sobre los demás hechos manifestó que no le constan y que se prueben acorde a como consta en los documentos allegados con la presentación de la demanda.
Rechazó todas las pretensiones de la demanda argumentando, que el traslado de régimen pensional se realizó conforme al derecho de libre elección consagrado en el literal B, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, garantizando su validez y generando rendimientos financieros y costos administrativos. Sin embargo, el literal E, del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, establece que quienes están a menos de 10 años de la edad de pensión no pueden cambiar de régimen, lo que hace improcedente la nulidad de su afiliación al RAIS.
Indicó que el artículo 1604 del Código Civil para imponer responsabilidad objetiva a los fondos de pensiones, eximiendo al demandante de probar vicios en su afiliación y trasladando la carga probatoria al fondo, aunque esto altera la lógica procesal. Además, que el silencio prolongado del afiliado se entiende como aceptación de su permanencia en el régimen, salvo prueba en contrario.
Señaló que la nulidad del traslado al RPM debe considerar tanto las expectativas del afiliado como la sostenibilidad financiera del sistema, evitando impactos en el derecho a la seguridad social de otros afiliados ya que, si se declara la nulidad, corresponde la restitución total de las cotizaciones, incluyendo ahorro individual, cuotas del fondo de garantía, rendimientos, bonos pensionales y costos administrativos, conforme al precedente judicial.
Propuso como excepciones de mérito: Prescripción sin aceptación de la obligación, inexistencia de la obligación, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad SUI GENERIS de las entidades de la seguridad social, la necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica.
Mediante Auto del 17 de mayo de 2024, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, resolvió tener por no contestada la demanda por parte de la AGENCIA NACIONAL DEL ESTADO, el MINISTERIO PUBLICO y COLFONDOS S.A.
2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 2.1. Identificación del Tema de Decisión La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por las demandadas COLPENSIONES y COLFONDOS S.A., así como el Grado Jurisdiccional de Consulta, sobre la sentencia del 28 de marzo de 2025 que fue proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO: Declarar la ineficacia del traslado efectuado por el señor Argemiro Rafael Escobar Aragón del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad con Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, entendiéndose como única afiliación válida la realizada por el demandante al régimen público administrado hoy por Colpensiones S.A.
SEGUNDO: Ordenar a Colfondos S.A., para que, en el término improrrogable de treinta (30) días hábiles a partir de la ejecutoria de esta providencia, traslade todos los valores correspondientes a las cotizaciones, 21.684 3 rendimientos financieros, intereses, bono pensional si a ello hubiere lugar y se ha redimido, durante el tiempo que el actor permaneció en el RAIS.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán estar discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen y, devuelva las sumas percibidas por concepto de cuotas de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, a órdenes de Colpensiones.
TERCERO: Se ordena a Colpensiones S.A. a recibir los referidos valores y aceptar al señor Argemiro Rafael Escobar Aragón como afiliado al régimen de prima media con prestación definida, en los mismos términos de la vinculación inicial. Para este efecto se le concede a Colpensiones un término de 30 días siguientes a la recepción de los valores correspondientes, para que proceda a restablecer nuevamente la afiliación del demandante como si nunca se hubiese trasladado de régimen, es decir sin solución de continuidad.
CUARTO: Se declara no probadas las excepciones de mérito propuestas por las entidades demandadas.
QUINTO: Se condena en costas a Colfondos S.A y Colpensiones Y a favor del demandante.
SEXTO: Se surtirá la consulta a favor de Colpensiones S.A., tal como lo provee el artículo 69 del C.P.T.S.S..” 2.2. Fundamento de la Decisión. La jueza de primera instancia fundamentó su decisión en los siguientes argumentos: Que el juzgado asumió competencia para resolver el caso conforme al artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, estableciendo como problema jurídico determinar la ineficacia del traslado pensional efectuado por el señor Argemiro Rafael Escobar Aragón del RPMPD al RAIS administrado por COLFONDOS.
Que el demandante estuvo afiliado al régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, desde el 23 de agosto de 1990 hasta el 28 de febrero de 1994 y que posteriormente, el 15 de abril de 1994, se trasladó a Colfondos, con fecha de efectividad del 1 de mayo de 1994, según consta en su historia laboral.
Que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, analizó la procedencia de la ineficacia del traslado, estableciendo que la simple firma del formulario de afiliación no constituye prueba suficiente del consentimiento informado del afiliado y que la Jurisprudencia ha reiterado que la AFP tiene la carga probatoria de demostrar que suministró información clara, suficiente y veraz sobre el cambio de régimen.
Además, el artículo 1604 del Código Civil obliga a la administradora a probar los datos brindados al afiliado. Que con respecto a la Sentencia de Unificación SU 107 de 2024 de la Corte Constitucional, que reconoce la carga probatoria de las AFP pero introduce matices sobre la actividad probatoria del demandante y los efectos económicos de la decisión, se apartó de esta postura y siguió la línea de la Corte Suprema de Justicia, reafirmando que la carga probatoria recae totalmente en la AFP y que la ineficacia del traslado implica la devolución total de los valores, incluyendo los descuentos administrativos y primas de seguros previsionales.
Que al declarar la ineficacia del traslado deja sin efectos jurídicos la afiliación realizada en 1994, lo que implica que el demandante debe ser restablecido en el régimen de prima media sin interrupción, por lo que, se deben devolver todos los valores cotizados y sus respectivos rendimientos, incluyendo los bonos pensionales, cuotas de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, conforme a la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 21.684 4 Que, respecto a la excepción de prescripción alegada por la demandada, la rechazó teniendo en cuenta la imprescriptibilidad de la acción de ineficacia, según lo establecido en la Jurisprudencia. Además, condenó en costas a COLFONDOS y a COLPENSIONES, por ser las partes vencidas en juicio, conforme al artículo 365 del Código General del Proceso.
3. DE LA IMPUGNACIÓN 3.1 De la demandada COLPENSIONES: La apoderada de COLPENSIONES interpuso recurso de apelación, argumentando lo siguiente: Que la entidad no debe asumir las consecuencias de la ineficacia del traslado puesto que no participó en la decisión que llevó al demandante a cambiar de régimen pensional. Sostuvo que el traslado fue un acto voluntario del afiliado y que la responsabilidad de la falta de información adecuada recae exclusivamente en la administradora del régimen de ahorro individual.
Además, señaló que el demandante no puede solicitar el cambio de régimen al estar inmerso en la restricción de edad establecida en la Ley 100 de 1993 y que no hubo vicios del consentimiento que justifiquen la nulidad del acto. Enfatizó que el demandante no ejerció el derecho de retracto en su momento, sino que continuó cotizando al régimen de ahorro individual, lo que demuestra su aceptación. Finalmente, solicita la exoneración de costas ya que la entidad no tuvo injerencia en el traslado ni en su ineficacia. 3.2 De la demandada COLFONDOS S.A.: La apoderada de COLFONDOS S.A. interpuso recurso de apelación, argumentando lo siguiente: Que el demandante ejerció su derecho de libre elección del régimen pensional conforme a la Ley, además, que el traslado fue realizado de manera voluntaria, sin vicios de consentimiento y que le proporcionó información suficiente sobre el cambio de régimen, tal como quedó plasmado en el formulario de afiliación. Sostuvo que la Legislación vigente en el momento del traslado no exigía proyecciones pensionales, por lo que, no puede ser responsabilizada por la falta de previsión de cambios normativos posteriores.
Asimismo, cuestionó la retroactividad de las normas aplicadas en la decisión y la obligación de devolver primas de seguros, gastos administrativos y otros valores, citando la Sentencia SU 107 de 2024 de la Corte Constitucional. Finalmente, solicita la revocación total de la condena, alegando que no existen fundamentos jurídicos para la imposición de costas y que el fallo no debe modificar los efectos legales del traslado realizado bajo la normativa vigente en su momento.
4. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Como quiera que la sentencia fue adversa a COLPENSIONES, se conocerá el Grado Jurisdiccional de Consulta de esta, en virtud de lo establecido en el artículo 69 del C.P.T y S.S., modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007. 5. ALEGATOS Dentro de la oportunidad legal concedida en auto que antecede, se presentaron los alegatos de conclusión que se resumen de la siguiente manera: • PARTE DEMANDANTE: La apoderada judicial solicita que confirme la sentencia del Juez a quo ya que la falta de información pertinente al momento del traslado, además que, la jurisprudencia ha sostenido consistentemente que la firma del formulario de afiliación no prueba una asesoría adecuada y ha trasladado la carga de la prueba a las AFP para demostrar que proporcionaron información completa sobre las características, condiciones, diferencias y riesgos de cada régimen pensional. 21.684 5 Manifestó que la Alta Corte enfatiza el deber de las AFP de suministrar información necesaria y transparente desde su creación. Además, la jurisprudencia, incluyendo la Sentencia SL1688-2019, aclara que la ineficacia puede declararse sin importar si existe una expectativa o derecho pensional consolidado ya que la violación del deber de información afecta la validez intrínseca del acto jurídico de traslado.
Por lo tanto, considera que la sentencia se ajusta a derecho y a la jurisprudencia aplicable • PARTE DEMANDADA: La apoderada judicial de Colpensiones argumenta que no tuvo ninguna participación en dicho traslado ya que este fue una decisión voluntaria del afiliado, amparada por la normativa vigente y el principio de libre elección de régimen.
Además, enfatiza que está respaldada la legalidad de la limitación para cambiarse de régimen pensional faltando menos de diez años para la edad de pensión, buscando proteger la estabilidad del sistema. Indica que no se le puede atribuir responsabilidad, pues actuó conforme a la ley al negar solicitudes de traslado que no cumplían los requisitos y la carga de la prueba no puede aplicarse de manera desigual y que el demandante no ejerció su derecho de retracto y no hay pruebas de vicios en su afiliación original al RAIS, sugiriendo que la motivación de la demanda es únicamente la diferencia económica.
Finalmente, en caso de que se declare la ineficacia del traslado, Colpensiones solicita que la sentencia ordene el reintegro de todas las cotizaciones a la entidad correspondiente y que se le exonere de las costas procesales ya que no tuvo injerencia en el acto de traslado que originó el litigio, debiendo recaer la responsabilidad y las costas en el fondo privado de pensiones.
El apoderado judicial de COLFONDOS argumenta que, el traslado de régimen pensional ya que la elección fue libre, voluntaria y sin vicios, realizada conforme a la Ley 100 de 1993. Recalca que el Fondo de Pensiones proporcionó toda la información necesaria y que, al momento del traslado, no existía obligación legal de realizar proyecciones pensionales ya que las normativas posteriores no estaban en vigor.
Aplicar estas normas de manera retroactiva, para condenar al Fondo, iría en contra de la legislación colombiana y los principios de seguridad jurídica y no retroactividad. Adicionalmente, sostiene que la devolución de gastos de administración y seguros previsionales es improcedente puesto que no solo sería un enriquecimiento sin causa para Colpensiones a expensas de Colfondos, sino que también iría en contra de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, la sentencia SU-107 de 2024 de la Corte Constitucional, elimina la inversión desproporcionada de la carga de la prueba para las AFP y establece que, en casos de ineficacia de traslado, no se deben ordenar devoluciones de primas de seguros previsionales, gastos de administración o porcentajes del fondo de garantía de pensión mínima, ni su indexación, siendo aplicable de manera inmediata a todos los casos en curso.
6. PRESUPUESTOS PROCESALES Y SANEAMIENTO En el presente asunto no se observan deficiencia en los presupuestos procesales ya que la demanda se presentó en forma, existe competencia tanto del Juez de primera instancia como de este Tribunal, hay capacidad para ser parte y capacidad procesal.
7. PROBLEMA JURÍDICO POR RESOLVER: Los problemas jurídicos propuestos a consideración de esta Sala son los siguiente: ¿Si en este caso resultaba procedente declarar la nulidad del traslado del señor ARGEMIRO RAFAEL ESCOBAR ARAGON del Régimen de Prima Media a la administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, COLFONDOS S.A.?, y de ser así, ¿si la declaratoria de nulidad del traslado implica la devolución de los conceptos ordenados? 8.
CONSIDERACIONES: Procede esta Sala a determinar en primer lugar si el traslado del señor ARGEMIRO RAFAEL ESCOBAR ARAGON del régimen de prima media al régimen de ahorro 21.684 6 individual con solidaridad que se efectuó el 01 de mayo de 1994, se dio con pleno cumplimiento al deber de información que radicaba en cabeza de la demandada Administradora de Fondo de Pensiones COLFONDOS S.A., o si en su defecto, procede la declaratoria de ineficacia del traslado y la orden de devolución de los conceptos ordenados a COLPENSIONES, pues esto implicaría que el demandante se encuentra actualmente afiliado al RPMPD.
Al respecto la jueza a quo concluyó, que con las pruebas se confirmó que el demandante inicialmente estuvo afiliado al RPMPD y luego se trasladó al RAIS con COLFONDOS, no obstante, la AFP no cumplió con su carga probatoria respecto al cumplimiento del deber de información por lo que el cambio de régimen se torna ineficaz y procede el traslado de los montos de la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con los rendimientos.
A esta conclusión se opuso COLPENSIONES por considerar que la afiliación del demandante al RAIS fue de manera libre y voluntaria, por lo que es válida y que como esa demandada en ningún momento participó de tal decisión, no debe soportar las consecuencias de la ineficacia del traslado, sumado a que el demandante no puede solicitar el cambio de régimen al estar inmerso en la restricción de edad establecida en la Ley 100 de 1993 y que no hubo vicios del consentimiento que justifiquen la nulidad del acto.
Además, que el demandante no ejerció el derecho de retracto en su momento, sino que continuó cotizando al régimen de ahorro individual, lo que demuestra su aceptación. Igualmente, COLFONDOS S.A. se opuso por considerar que la afiliación del demandante al RAIS fue de manera libre y voluntaria y sin vicios de consentimiento, con información suficiente reflejada en el formulario de afiliación y cuestiona la retroactividad de las normas aplicadas y la obligación de devolver valores, citando la Sentencia SU 107 de 2024 de la Corte Constitucional. a. Del derecho a la libertad de selección de régimen pensional A través de la Ley 100 de 1993 se consagró un sistema general de pensiones para unificar la dispersión que normativamente se había generado durante el Siglo XX y garantizar los principios constitucionales de la Carta Política de 1991, especialmente los preceptos del artículo 48; para ello se consagraron dos regímenes para que coexistieran con diferentes características: el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), por el cual los afiliados aspiran a acceder a una pensión de vejez respaldados por los saldos acumulados en su cuenta de ahorro individual, siempre que los mismos alcancen a cubrir una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente y de otra parte el Régimen de Prima Media (RPM) donde el acceso a la pensión depende de las semanas cotizadas y de alcanzar la edad legal, en el RAIS la persona puede pensionarse a cualquier edad siempre que cuenten con el capital ahorrado necesario.
Dada la coexistencia de estos dos regímenes, se fijaron una serie de reglas para garantizar el debido funcionamiento de cada uno y ello implica condiciones de elección con obligación de permanencia por un período mínimo de tiempo antes de elegir un cambio de régimen, así como un período máximo de edad para solicitar este cambio y con ello garantizar que el capital que va a servir para financiar la pensión sea utilizado y configurado por la entidad que debe reconocer la misma.
Ahora bien, las personas que se trasladaron del régimen de prima media al de ahorro individual, luego de haber pasado el límite de edad para retornar al primero, advertían que la información suministrada en el momento del traslado inicial había sido insuficiente, equivocada o tergiversada por la administradora de fondo de pensiones, por lo que se sentían afectados al conocer que las expectativas pensionales que tenían no se cumplirían y ante ello disponen reclamar judicialmente la ineficacia del acto de traslado de régimen pensional por el incumplimiento del deber de información a cargo de la administradora y con ello la constitución de un vicio del consentimiento; pretensión que tiene fundamento en que una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte de los afiliados, conforme al artículo 13 de la ley 100 de 1993 que reza: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El 21.684 7 empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.” Para que un traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual adquiera plena determinación, dicha actuación debe contener un pleno acatamiento de este deber para que de esa decisión se pueda predicar la libertad y voluntariedad exigida; de lo contrario, la norma indica que se debe aplicar la sanción contenida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que dice: “ARTÍCULO 271.
SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud<1> en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o con contrato por prestación de servicios.” Conforme este parámetro normativo, se advierte que el legislador previó un régimen especial de protección para el derecho a la libertad de escogencia del trabajador en su afiliación y selección de organismos del Sistema de Seguridad Social Integral, por lo cual cualquier persona que atente contra esta facultad será multada en trámite administrativo y en todo caso, esa afiliación quedará sin efecto para permitir al trabajador realizar nuevamente la selección de forma libre y espontánea.
En otras palabras, es posible predicar la ineficacia de la vinculación al RAIS por un vicio en el consentimiento denominado error, que hace imposible que la selección del nuevo régimen sea soberana y potestativa. b.De la ineficacia del traslado desde el precedente de la Corte Suprema de Justicia Se tiene que lo pretendido por la parte actora es la ineficacia del acto de traslado de régimen pensional por el incumplimiento del deber de información a cargo de la administradora y con ello la constitución de un vicio del consentimiento; sobre la procedibilidad de estas pretensiones, la jurisprudencia en providencias como SL19447 de 2017, ha señalado que existirá ineficacia de la afiliación cuando i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados; providencia que ha sido reiterada en SL2611 del 1 de julio de 2020.
En decisión SL1452 del 3 de abril de 2019 (Rad. 68.852 y M.P. CLARA DUEÑAS) la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia realiza un profundo análisis del presente problema jurídico, señalando que la prosperidad de la pretensión de nulidad de afiliación a una AFP por incumplimiento del deber de información no depende de que la persona tenga una expectativa pensional ni se trata de una imposición novedosa e inexigible para traslados anteriores al año 2009, puesto que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber exigible desde su creación. Cabe recordar que, el deber de información a cargo de las administradoras de los fondos de pensiones no solo es exigible con la expedición del Decreto 2071 de 2015, 21.684 8 pues ya los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, exigían de estas cumplir sus funciones con suma diligencia, con prudencia y pericia, dentro de las cuales se entienden: la transparencia, la vigilancia, y el deber de información. Ello, según ha dicho la jurisprudencia, a partir del artículo 1603 del Código Civil que enseña que las partes no solo se comprometen en los contratos al cumplimiento de las obligaciones expresas sino también a las responsabilidades que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación. Al respecto la sentencia SL1452 de 2019 hace un recuento de las etapas de este deber de información, reiterando que surge con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que sus decisiones previas identifican que inclusive en el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, numeral 1º del artículo 97 impone a las entidades el deber de suministrar la información necesaria a los usuarios para las operaciones que realicen y que ello implica entender la transparencia como “una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”. Prosigue la Corte identificando las normativas de diversa índole que se han proferido desde entonces para garantizar el cumplimiento de este deber a favor de los afiliados, imponiendo 3 puntos fundamentales: (i) La constatación del deber de información es ineludible, pues si desde el principio las AFP tenían el deber de brindar información con el paso del tiempo este grado de exigencia se ha intensificado y los jueces tienen el deber “de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”.
(ii) En desarrollo de lo anterior, agrega la Corte que “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente” de manera que existe la necesidad de un consentimiento informado, pues “la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información” dado que “el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado”.
(iii) Por ende, afirma la Corte que la carga de la prueba debe invertirse en favor del afiliado puesto que “es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez”, de manera que “si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo” el afiliado no puede demostrar un supuesto negativo como sería el que no recibió la información y de allí que es la AFP quien debe demostrar que suministró la asesoría en forma correcta.
De ahí que, siendo los fondos privados quienes tienen a cargo la obligación de asesorar a los futuros afiliados en los términos indicados, y cuentan con los medios técnicos y con los conocimientos respecto a los servicios que ofrecen, son estos, los que en el proceso judicial deben acreditar que la información dada al cotizante satisface las exigencias legales, para establecer así la existencia o no de error en la voluntad del afiliado.
Es decir, hay una inversión de la carga de la prueba, determinada por la mejor posición para probar de las AFP. Luego, estas entidades deben detallar plena y fehacientemente a quienes pretendan pertenecer al sistema de ahorro individual: (i) las diferencias en cada uno de los sistemas pensionales, (ii) las proyecciones de la mesada por vejez que podrían recibir tanto en el RAIS como en el RPM, y (iii) las implicaciones y la conveniencia de optar por uno u otro régimen 21.684 9 pensional, debiendo incluso llegar a desanimarlos en el evento de evidenciar que el traslado perjudique su futura prestación. Estos preceptos han venido siendo reiterados, como puede verse en providencia SL587 de 2021 donde la Corte resalta que “es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez” y por lo tanto “si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca”, máxime cuando el deber de información “es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones y su ejercicio debe ser de tal diligencia que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”, indicando que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia y tampoco resultaría razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual.
Agregado a lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha instituido otras reglas probatorias, como la insuficiencia del formulario de afiliación para demostrar el deber de suministrar información, la Sala de Casación Laboral en sentencia SL2917 de 2020 señaló que “si bien la suscripción del formulario de afiliación al régimen de ahorro individual por parte de la accionante, pudo haber sido libre y voluntaria, por si sola no hace desaparecer la omisión del deber de informar de manera diáfana, sobre las incidencias del cambio de régimen”; por lo que este elemento probatorio pese a las formalidades que se suscitaba es insuficiente para enervar las pretensiones.
Así mismo, ha señalado la Corte desde providencia SL1688 de 2019 que “a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”; por ende, no es posible señalar que la permanencia en la AFP por el actor o los traslados entre fondos al interior del RAIS, puedan entenderse como actos de relacionamiento que saneen la irregularidad que avala la pretensión. Por otra parte, sobre la prescripción alegada por las demandadas, se advierte que, al tratarse el presente asunto de una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental de la Seguridad Social, su exigibilidad puede darse en cualquier momento en aras de obtener su integro reconocimiento.
Por lo tanto, la acción encaminada a lograr la ineficacia de la afiliación en los fondos privados por cambio de régimen pensional no está sujeta a las reglas de prescripción al estar relacionada con los derechos pensionales del afiliado. Así lo ha expresado en diversos pronunciamientos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, concluye por ejemplo en providencia SL361 de 2019 que “la acción encaminada a lograr la nulidad de la afiliación en fondos privados por cambio de régimen no está sujeta a las reglas de prescripción al estar relacionada con los derechos pensionales de la afiliada”; por lo que esta excepción no está llamada en prosperar. c. De la ineficacia del traslado desde el precedente de la Corte Constitucional La Corte Constitucional en sentencia SU107 de 2024 realizó un análisis sobre la validez del precedente de la Corte Suprema de Justicia frente a la tesis de ineficacia del traslado en sus diferentes subreglas jurisprudenciales; para ello, inicialmente identificó como postulado principal: “siempre que se indique, en la demanda, que una AFP no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que sí brindó dicha información” y que a partir de esta se estableció como regla procesal para todos los casos que “cuando una persona formule una demanda ordinaria, solicitando que se declare la ineficacia de un traslado de regímenes, sin excepción alguna, debe trasladarse la carga de la prueba a la AFP”, fundado en que esto se deriva del artículo 1604 del Código Civil, la imposibilidad de demostrar una negación indefinida por el afiliado y la finalidad de las AFP como operadora del sistema de seguridad social. 21.684 10 Identificó además que el precedente de la Corte Suprema se compone de postulados secundarios como: 1) el deber de información surgió paralelo al Sistema General de Pensiones y no con la Ley 1328 de 2009, 2) el formulario de afiliación no es prueba suficiente del cumplimiento de este deber, 3) la pretensión de ineficacia de traslado es imprescriptible, 4) dada la naturaleza de la ineficacia, esta no es una nulidad que pueda sanearse con actos de relacionamiento, 5) la pretensión se hace improcedente cuando la persona esté pensionada por constituirse una situación jurídica consolidada, 6) la orden de devolución comprende tanto los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual como cualquier descuento que se hubiere realizado al aporte, debidamente indexado y con cargo a recursos propios de la AFP, 7) No se requiere tener un derecho consolidado o expectativa legítima como régimen de transición o cercanía pensional y 8) La figura jurídica adecuada es la ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y no una nulidad por vicio del consentimiento, cuando se invoca la falta de información. Reconoce la Corte Constitucional que estos preceptos tienen un carácter tuitivo derivado de los principios del artículo 53 de la Norma Superior y en su mayoría deben mantenerse por representar el principio de protección al trabajador y el derecho de la seguridad social; sin embargo, hace énfasis en dos aspectos que generan tensiones constitucionales: 1) La carga de la prueba impuesta anula la actividad probatoria de la parte demandada y la valoración del juez y 2) existe una afectación económica al sistema financiero a largo plazo.
Sobre el primer aspecto, se explica lo siguiente: “La Corte Suprema de Justicia también ha invertido la carga de la prueba, en todos estos casos, sosteniendo (i) que cuando un afiliado sostiene que no fue informado respecto de las consecuencias de su traslado, ello corresponde a una negación indefinida; o (ii) que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1604 del Código Civil, “[l]a prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”.
La Sala Plena entiende que la tesis expuesta por la Corte Suprema de Justicia, según la cual, siempre que alguien alegue no haber sido informado respecto de las consecuencias de su traslado al RAIS, corresponderá a la AFP demandada demostrar que prestó una asesoría adecuada, busca la protección de la persona. Sin embargo, la aplicación estricta de esta tesis libra al demandante de presentar cualquier prueba, indicio, evidencia o fundamento razonable sobre la existencia del derecho laboral que reclama.
De contera, adicionalmente ello también exonera al juez de decretar y practicar pruebas de manera oficiosa. La Corte Constitucional también entiende que la inversión de la carga de la prueba puede ser, dentro del proceso judicial, un recurso más y no el único o el primero al que podría acudir el juez si, como director del proceso, lo estima necesario.
El precedente de la Corte Suprema de Justicia hace de la inversión de la carga de la prueba la única herramienta disponible, a pesar de que el ordenamiento jurídico la reconoce como una herramienta más a la que el juez laboral puede acudir -pero no la única-. En consecuencia, la Corte Constitucional reitera que solo las circunstancias que rodean a las partes, en cada caso concreto, pueden permitir al juez evaluar la posibilidad excepcional de invertir dicha carga o de distribuirla.
Y esta debe ser una decisión del juez ordinario laboral, en su calidad de director del proceso y que además tiene repercusiones en la autonomía e independencia judicial. Estas razones permiten establecer que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en lo referido a la ineficacia de los traslados, está modificando las reglas relativas a la carga de la prueba.
(…) Con dicha regla, aparte de desbalancear la actividad probatoria de las partes, se desconoce que el juez es el director del proceso judicial, se afecta la autonomía e independencia de este para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes y se altera la regla acerca de la apreciación y valoración de las mismas conforme a la sana crítica.
Precisamente por la dificultad probatoria que comportan este tipo de casos, sería deseable una posición más activa en materia de 21.684 11 pruebas, tanto por parte del demandante y del demandado, como por parte del juez.” Deriva de este precepto, que la inversión de la carga de la prueba sobre las administradoras de pensiones que se viene aplicando para resolver las ineficacias de traslado no puede ser automática e irrestricta, sino que debe ser la consecuencia de la inexistencia de otros mecanismos probatorios que las partes y los jueces deben ejercer para intentar alcanzar la verdad material sobre los hechos ocurridos alrededor del traslado en controversia.
Sobre la segunda tensión, la Corte expuso ampliamente las consecuencias financieras que se van a suscitar a largo plazo con los afiliados que han conseguido retornar al régimen de prima media dentro del término de 10 años antes de su edad pensional y la ausencia de análisis del principio de sostenibilidad financiera introducido en el Acto Legislativo 01 de 2005 por parte de la Corte Suprema de Justicia, de lo que concluye lo siguiente: “Desde la perspectiva constitucional, derivada del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el anterior argumento habría que reiterar dos cuestiones.
La primera, es que, como ya se ha sugerido, la afectación a la sostenibilidad financiera del RPM no está dada en el corto plazo, sino en el mediano y largo. En efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca. La segunda, es que la argumentación de la Corte Suprema de Justicia pasa por alto la regla que limita los traslados entre regímenes, impidiendo que estos se lleven a cabo si al afiliado le restan 10 años o menos para cumplir la edad de pensión. Esa regla tiene un fundamento técnico y financiero, dirigido precisamente a proteger la sostenibilidad financiera del sistema.
(…) En suma, la tesis de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, la declaratoria de la ineficacia no afecta la sostenibilidad financiera del RPM porque los aportes recibidos por el RAIS deben ser devueltos, comporta algunas complejidades. Esto por tres razones: (i) porque desconoce que el valor de los aportes devueltos es, de ordinario, insuficiente para financiar una mesada con un IBC elevado;
(ii) porque desconoce las importantes razones, de orden técnico y financiero, que tuvo el legislador para imponer el límite de los 10 años a los traslados entre regímenes y, (iii) por más que se declare que por conducto de la ineficacia el tiempo se devuelve al día del traslado ello es materialmente imposible, pues el afiliado en el RAIS durante muchos años o incluso décadas se benefició de la administración de su pensión, su capital obtuvo rendimientos, pudo hacer aportes voluntarios, se pagaron primas para los riesgos de invalidez y muerte, entre otras situaciones consolidadas.” Con fundamento en estas consideraciones, concluye la Corte que “comparte buena parte de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia. El deber de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS” y que, para resolver la pretensión de ineficacia de traslado, “lo que realmente interesa es definir si las personas fueron debidamente informadas o no, de acuerdo con el estándar que existía para la fecha del traslado, antes de adoptar una decisión que a la postre repercutiría en su derecho pensional.
En este orden, el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva” y de esa manera “el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993”. 21.684 12 Pero, atendiendo a la necesidad de conciliar el precedente con las tensiones identificadas, determina que “las dificultades probatorias que se advierten en esta clase de procesos, no deberían suplirse solo acudiendo a la figura de la inversión de la carga de la prueba.
De hecho, debería promoverse la participación de la parte demandante (que podría aportar los elementos con que cuente) y del juez (que podría acudir a sus poderes oficiosos), con el objeto de que se esclarezcan los hechos, tal y como se señaló supra” y que “en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”.
Frente a la forma de subsanar la primera tensión, esto es, el correcto ejercicio de la carga de la prueba se determina que “el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
(…) (ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones (…) (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás (…) (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación (…) dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (…) (v) como es muy complejo acudir a pruebas directas, corresponderá al juez acudir por ejemplo a los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP.
(vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS. (…) (vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP.
(viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso. La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos. (…) Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” Respecto de la segunda tensión, señala que “materialmente a pesar de que se declare la ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado.
Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima. Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron!” y concluye que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”. 21.684 13 d. Del caso concreto Atendiendo a la modulación del precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, debe señalarse que esta Sala de Decisión en los múltiples casos previos donde se resolvieron pretensiones de ineficacia de traslado si bien aplicaba la inversión de la carga de la prueba en los términos señalados por el precedente vigente, en todo caso siempre realizaba una valoración integral del material probatorio allegado por las partes y las pruebas practicadas en audiencia, como el interrogatorio de parte a efectos de establecer si hubo o no manifestaciones susceptibles de confesión. Igualmente, en múltiples ocasiones se procedió a decretar pruebas de oficio en segunda instancia para establecer y verificar la veracidad de los hechos alegados en la demanda, atendiendo a la carga probatoria inicial que debe tener la parte accionante.
Por lo anterior, no podría identificarse un cambio de postura o una variación sustancial del precedente respecto de la actividad usualmente ejercida para resolver estas pretensiones, donde se analiza en su conjunto las pruebas que obran para verificar bajo qué condiciones realmente se dio la decisión de suscribir el formulario de afiliación por parte del demandante y establecer si la A.F.P. demandada cumplió con sus obligaciones de suministrar la información suficiente y necesaria para constituir un consentimiento adecuado.
De manera que, si verificado el acervo probatorio (documental, interrogatorio de partes, testimonios solicitados e indicios) y sin la posibilidad de ordenar otras pruebas adicionales, no se logra reconstruir el escenario en que se suscitó la decisión de traslado, se aplican las cargas probatorias que implican que la negación indefinida no requiere prueba (inciso final art. 167 CGP) y que la prueba de la diligencia incumbe al que debe emplearla (Art. 1624 Código Civil).
Aplicando estos preceptos legales y jurisprudenciales al caso concreto, se observa que el demandante manifestó que nació el 30 de marzo de 1961; cumpliendo la edad mínima requerida dentro del Régimen de Prima Media para acceder a la Pensión de Vejez, el 30 de marzo de 2023; que se cotizó inicialmente cotizó al RPMPD desde el 23 de agosto de 1990 donde cotizó un total de 183 semanas; que el 01 de mayo de 1994 se trasladó al RAIS a través de COLFONDOS S.A. donde ha cotizado 910 semanas.
Respecto de la suficiencia del material probatorio, se resalta que la demandante aportó el reporte de historia laboral, generado el 01 de marzo de 2023, afiliado a COLFONDOS S.A. el 01 de mayo de 1994, con 1093.28 semanas cotizadas al SGP. La activa también aportó reporte de semanas cotizadas emitida por COLPENSIONES, actualizado al 21 de junio de 2023, donde señala que cotizó desde el 23 de agosto de 1990 al 28 de febrero de 1994 un total de 183.71 semanas.
Allegó petición a COLFONDOS solicitando el traslado a COLPENSIONES en fecha 20 de mayo de 2023 y Petición a COLPENSIONES del 18 de mayo de 2023, solicitando reactivar la afiliación sin solución de continuidad con su respuesta negativa. Así mismo, presento Proyección Pensional. COLPENSIONES por su parte presentó Petición del 18 de mayo de 2023, solicitando reactivar la afiliación sin solución de continuidad con su respuesta negativa. también aportó reporte de semanas cotizadas, actualizado al 28 de noviembre de 2023, donde señala que cotizó desde el 23 de agosto de 1990 al 28 de febrero de 1994 un total de 183.71. asomó Captura de Pantalla del SIAFP del 27 de mayo de 202, donde señala que se afilió a la AFP el 15 de abril de 1994, con fecha efectiva del 01 de mayo de 1994, vinculado mediante traslado.
Adicionalmente, allegó reporte de semanas cotizadas desde 23de agosto al 28 de febrero de 1994, con un total de 183.7143 semanas y certificación N° 200422023 de la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación y Defensa Judicial con concepto de no proponer formula conciliatoria. Aunado a esto, en el interrogatorio de parte realizado la demandante manifestó sobre el traslado al RAIS fue por orden de su jefe en esa época, que nunca recibió la información suficiente, además, que ha visto como muchos familiares y amigos han tenido problemas con los fondos privados.
Expuso que no está motivado por lo económico solo quiere sentir que tienen un benefició por todo su trabajo ya que se siente engañado cuando se trasladó y que COLPENSIONES le genera más seguridad. 21.684 14 Indica que apenas se preocupó por su traslado ya que por sus labores como pastor no dimensionó la necesidad, aunque quiere pasar sus últimos días en paz y tranquilidad.
En el interrogatorio de parte rendido por la apoderada de Colfondos S.A. donde manifestó que no existe soporte distinto al formulario de afiliación ya que para la fecha del traslado no existía un marco legal que exigiera una prueba distinta, además, que los asesores tenían la obligación de expresarles a los futuros afiliados todas las particularidades propias del RAIS, que no existe prueba distinta al formulario que indique que con posteridad al traslado le brindaron al afiliado información sobre las implicaciones del traslado del RAIS puesto que, solo reposan en COLFONDOS S.A. el formulario de afiliación, historia laboral y SIAFP, que no le consta que COLFONDOS haya informado sobre la posibilidad de trasladarse 10 años antes de que se le reconociera la pensión de vejez, aunque el señor podía acudir ante los canales de información solicitando algún tipo de información. De lo manifestado por las partes y de las pruebas practicadas, esta Sala concluye que la demandante inicialmente cotizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones a través de una entidad pública, con aportes a través del ISS y posteriormente se trasladó al RAIS, con vinculación a COLFONDOS S.A., afiliación sobre la cual no reposa formulario en el expediente, pero que fue admitida por la AFP y se soporta en la prueba documental descrita; encontrándose afiliada actualmente a COLFONDOS S.A. Conviene también precisar que, si bien es cierto, en su momento, la actora se encontraba en el RPM afiliado al ISS, no resulta viable determinar que con la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, sea nuevamente afiliada en dicha entidad.
Lo anterior, dado que según el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010” el Congreso de Colombia creó la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente; vinculada al Ministerio de la Protección Social, cuyo objeto consiste en la administración estatal del RPM y a su vez, estableció que dicha entidad, asumiría los servicios de aseguramiento de pensiones de los afiliados al RPM, para lo cual determinó que el Gobierno en ejercicio de sus facultades constitucionales debería proceder a la liquidación de CAJANAL, CAPRECOM y el ISS en lo que a pensiones se refiere.
Más adelante, a través del Decreto 2013 de 2012 “Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales, ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones” se determinó la supresión del ISS, hecho que llevó a COLPENSIONES a fungir como administrador del RPM, entre tanto, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, que fue creada por el artículo 156 de la misma Ley 1151 de 2007, le fue delegado el reconocimiento de derechos pensionales, a cargo de administradoras del RPM respecto de las cuales se hubiese decretado o se decrete su liquidación, que ya se hubiesen causados hasta la cesación de actividades como administradores, según lo detalla el Decreto 169 de 2008 “Por el cual se establecen las funciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, y se armoniza el procedimiento de liquidación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social.” Ahora, debe señalarse, que tanto el precedente de la Corte Suprema de Justicia como el de la Corte Constitucional imponen que existe un deber de suministrar información previo a un traslado de régimen a todo afiliado, y la segunda en la citada sentencia SU107 de 2024 establece que esta información para el período 1993-2009 debe contener al menos los siguientes elementos: “(i) Los tipos de riesgos que allí se reconocerían (pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes), y cada una de sus modalidades (retiro programado, renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferida).
Igualmente debía informársele sobre la figura de los excedentes de libre disposición en el RAIS, o sobre las posibilidades que en este se tienen para usar los aportes en la adquisición de vivienda. 21.684 15 (ii) La posibilidad de realizar cotizaciones adicionales a las obligatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993.
(iii) Qué sucedería si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez con el 110% del salario mínimo. (iv) La manera en que opera la garantía de la pensión mínima; y, (v) La forma en que se garantizaría la devolución de saldos en caso de que no lograra acceder a una pensión. A su turno, a diferencia de lo que ocurre en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, las AFP debían explicar a las personas que el monto de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS no depende necesariamente de lo que devenguen en sus últimos años de trabajo, sino que dicho modelo se caracteriza porque la mesada se liquida con base en lo que se logre ahorrar en una cuenta individual y los rendimientos y que, por lo tanto, no cuentan con ningún tipo de subsidio en el monto de la mesada.” En este caso no se evidencia que el señor ARGEMIRO RAFAEL ESCOBAR ARAGON hubiera recibido la información requerida para construir un consentimiento adecuado previo a decidir su traslado de régimen; en el interrogatorio de parte del demandante indicó el traslado al RAIS fue por orden de su jefe en esa época, que nunca recibió la información suficiente.
Tampoco se evidencia que pueda acudirse a medios de prueba adicionales para reconstruir el escenario en que se suscribió el formulario, para así establecer si el demandante recibió la información en su oportunidad y no se avizoran pruebas complementarias susceptibles de ser decretadas, pues pese a que el formulario por medio del cual se dio la vinculación que generó el traslado de régimen no se aportó al plenario, de haberse hecho, como se explicó previamente, este documento sería insuficiente para demostrar el consentimiento informado.
Fluye del relato probatorio, que no obra prueba alguna que dé cuenta si COLFONDOS S.A. brindó al afiliado previo a su traslado, toda la información en los términos exigidos por la jurisprudencia y ante ello no actuó cumpliendo con su deber de información, de lo que se puede concluir que la demandada no logró acreditar que la activa hubiere recibido la información del traslado bajo los siguientes parámetros: información necesaria, completa, eficiente, suficiente, eficaz, cierta, oportuna y comprensible de las reales implicaciones que conllevaría el traslado y las posibles consecuencias futuras.
Tampoco allegó prueba sobre los datos proporcionados al señor ARGEMIRO RAFAEL ESCOBAR ARAGON, donde consten los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. En atención a los lineamientos jurisprudenciales citados, y con sustento en las pruebas analizadas, la Sala concluye que en el presente caso, sí se presentó la “Falta del deber de información en un asunto neurálgico para una persona, como es el cambio de régimen pensional”, que la indujo en error de hecho sobre el objeto o identidad de la cosa específica de que se trata, como señala el artículo 1510 del Código Civil, al tomar la decisión de su traslado al régimen de ahorro individual y de esa manera se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones. e. De las restituciones para materializar el retorno Abordando lo correspondiente a las restituciones contenidas en la condena, específicamente la devolución de los descuentos realizados por la AFP recurrente a la cuenta del demandante, se ha concluido que COLFONDOS S.A., incumplió con su deber de información sobre las incidencias, ventajas o desventajas que podría conllevar el cambio al RAIS, por lo que hasta ahora se había indicado que las consecuencias o efectos jurídicos que genera la declaración incluyen que se realice la devolución de los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los descuentos realizados por gastos de administración y seguro previsional a COLPENSIONES, tal como fue señalado en la sentencia SL17595 del 2017 proferida por la CSJ en su Sala de Casación Laboral donde se rememoró la de radicado 31989 21.684 16 del 8 de septiembre de 2008, que señaló en lo pertinente lo siguiente: «…las prestaciones acaecidas no son plenamente retroactivas…».
Lo anterior ha sido reiterado en múltiples ocasiones por la Sala de Casación Laboral, como en proveído SL2877 de 2020, donde se dijo: “la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional” y en providencia SL3199 de 2021 reiterada en SL3895 de 2021 que indicó “como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.
Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.” No obstante, tal y como se expuso previamente, la Corte Constitucional en Sentencia SU107 de 2024 estableció como subregla jurisprudencial que esta conclusión de la Corte Suprema de Justicia era equivocada, pues lo correspondiente a descuentos realizados sobre los aportes de los afiliados durante su estadía en el RAIS como gastos de administración, pagos de seguros y porcentaje para el fondo de garantía mínima, se identificaban como situaciones jurídicas consolidadas que ya habían surtido efecto y por lo tanto no son susceptible de devolución y traslado, dado que no se pueden de retrotraer.
Advirtiendo que no deberían tener incidencia en la expectativa pensional del afiliado, en la medida que son descuentos que deben ser compensados por los rendimientos que se han generado en el RAIS y que sí se trasladarán al RPM. Al respecto, la Corte Constitucional expone en la sentencia lo siguiente: “la propia Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, ha advertido que si bien la regla general es que cuando se declara la ineficacia de un negocio jurídico lo que corresponde es “retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)” (Cfr., Sentencia SC4654-2019, donde se citó la Sentencia SC3201 del 9 de agosto de 2018), ello no debe ocurrir así siempre.
En algunas ocasiones, no es posible realizar dicha restitución. En la providencia en cita se afirmó que “[c]omo el vicio invalidante se produce en el origen o conformación del negocio, es natural que la invalidez se retrotraiga a ese instante, desapareciendo todos los efectos que pudo haber producido desde entonces. Esta retroactividad se da en las relaciones de los contratantes entre sí, o bien respecto de terceros, siempre que hayan sido parte en el proceso. // Entre las excepciones está lo concerniente al objeto o causa ilícita, casos en los cuales no es posible repetir lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud (1525); como tampoco lo que se haya dado o pagado al incapaz, salvo prueba de haberse hecho este más rico (1747).
Tampoco hay lugar a la restitución material del bien cuando ello no sea posible por motivos de utilidad pública o interés social, casos en los cuales se dará una reivindicación ficta o compensatoria (artículo 58 de la Constitución Política)” (Ibid.). Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja.
Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros. Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible.” 21.684 17 En consecuencia, en estricto acatamiento al precedente constitucional que moduló el del órgano de cierre de esta jurisdicción, se asumirán las consideraciones a partir de las cuáles todos los descuentos efectuados por las AFP sobre los aportes de los afiliados por conceptos como gastos de administración, seguros previsionales y fondo de garantía de pensión mínima, son situaciones jurídicas consolidadas no susceptibles de retrotraer.
Por lo cual, se modificará el numeral segundo de la providencia apelada y en consulta, aclarando que la devolución se limita al ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, excluyendo lo relativo a los descuentos realizados por las AFP sobre los aportes de la afiliada durante su estadía en el RAIS, como gastos de administración, pagos de seguros previsionales y porcentaje para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, por tratarse de situaciones jurídicas consolidadas; esta devolución de los conceptos ordenados deberá realizarla COLFONDOS S.A. por ser la AFP a la que se encuentra afiliado actualmente el demandante.
Conforme a lo anterior, se condenará en costas de segunda instancia a las demandadas COLPENSIONES y COLFONDOS S.A., al no haber prosperado su recurso de apelación; fíjense como agencias en derecho a favor de la actora, la suma de $250.000 a cargo de cada una.
9. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA: En mérito de lo expuesto la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la providencia apelada y en consulta, aclarando que la devolución se limita al ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, excluyendo lo relativo a los descuentos realizados por las AFP sobre los aportes de la afiliada durante su estadía en el RAIS, como gastos de administración, pagos de seguros previsionales y porcentaje para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, por tratarse de situaciones jurídicas consolidadas; esta devolución de los conceptos ordenados deberá realizarla COLFONDOS S.A. por ser la AFP a la que se encuentra afiliado actualmente el demandante, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás aspectos la providencia de fecha 28 de marzo de 2025 que fue proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, por lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a las demandadas COLPENSIONES y COLFONDOS S.A., al no haber prosperado su recurso de apelación; fíjense como agencias en derecho a favor de la actora, la suma de $250.000 a cargo de cada una, por lo expuesto en la parte motiva. Oportunamente devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NIDIAM BELEN QUINTERO GELVES MAGISTRADA 21.684 18 JOSÉ ANDRÉS SERRANO MENDOZA MAGISTRADO DAVID A.J. CORREA STEER MAGISTRADO ACLARO VOTO 21.684 19 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO PROCESO ORDINARIO LABORAL promovido por ARGERMIRO RAFAEL ESCOBAR ARAGÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS.
EXP. 540013105001 2023 00329 01 P.I. 21684. Con el acostumbrado respeto, aclaro el voto en la presente decisión tomada por la mayoría de la Sala, por las razones que a continuación explicaré: Sea oportuno señalar, que el suscrito Magistrado, en atención a la nueva conformación de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, a partir de la providencia emitida dentro del presente proceso, procede a apartarse del criterio que venía exponiendo en precedencia, en aquellos asuntos referentes a la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales.
Lo anterior, en observancia de lo expuesto por la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en las sentencias de tutela n.° CSJ STL, 13 de may. 2020, rad. 59412; CSJ STL 3716-2020, 29 may. 2020, rad. 59352; CSJ STL596-2023, 8 de mar. 2023, rad. 69708; CSJ STL7108-2023, 21.684 20 12 de jul. 2023, rad. 71052; y CSJ STL7244-2023, 2 de ago.2023, rad. 71284; así como también, a la postura del Honorable Magistrado, Doctor Omar Ángel Mejía Amador, en la sentencia CSJ STL 8125-2020, 30 sep. 2020, rad. 60722, y a los trámites incidentales promovidos dentro de ellas, en virtud de los cuales acato la orden allí impartida, y emito las decisiones que amparan las pretensiones en materia de traslado de régimen pensional de los demandantes con fundamento en las actuaciones mencionadas, posición que en esta oportunidad me permito reiterar, en atención a lo decidido por la Honorable Corte Constitucional en sentencia CC SU107-2024.
En los anteriores términos, presento mi aclaración de voto, DAVID A. J. CORREA STEER Magistrado