11001600000020250043502 · Tribunal de Cúcuta

Cúcuta, Norte de Santander, julio veintinueve (29) de dos mil veinticinco (2025).- Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por los defensores contra las sentencias de febrero 211 y 172 de 2025, mediante las cuales el Juzgado 5o Penal del Circuito Especializado Itinerante de Cúcuta condenó a ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA y a OSCAR TORRADO ÁLVAREZ, respectivamente a la pena principal de 66 meses de prisión y multa de 1.500 smlmv, como autores del punible de concierto para delinquir con fines de explotación de yacimiento minero o hidrocarburos y explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo y daño en los recursos naturales, según allanamiento a cargos. 1 Consecutivo 061, expediente digital primera instancia 2 Consecutivo 044, expediente digital primera instancia Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales Es pertinente aclarar que la Sala identificó que en los radicados 202500435 y 202500391, se emitió sentencia condenatoria como identidad de hechos fácticos porque los aquí enjuiciados aceptaron cargos en la audiencia de formulación de imputación que compartieron, al igual que los defensores elevan su disenso en un aspecto basilar común, pues deprecan la nulidad de todo lo actuado en razón en las falencias de los hechos jurídicamente relevantes.

Siendo, así las cosas, como quiera que estos radicados comparten características similares, se justifica agruparlos temáticamente para estudiar de forma conjunta la posibilidad de decretar la nulidad como se pretende, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley Estatutaria 2430 de 2024, que adicionó el artículo 74J en el Capítulo VII en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -Ley 270 de 1996-, figura aplicable no solo a las Cortes, sino a los Tribunales y Juzgados.

HECHOS De los fallos emitidos por la primera instancia se extractaron los hechos que a continuación se relación para ambos3: “Respecto a ello la Fiscalía expuso que: “Se concretan en unas actividades mineras (Tipo subterránea) – Mineral Carbón, que se desarrollaron, por lo menos desde el mes de octubre de 2020 hasta mayo de 2023, en la vereda 20 de julio del municipio de Zulia – Norte de Santander, inmediaciones de las coordenadas geográficas N 8º2´8” W 72º38´26” (Mina # 1) y N 08º2´3” W 72º38´27” (Mina # 2), las que presuntamente se ejecutaron sin los permisos de las autoridades competentes (Minera y Ambiental), esto es, sin Título Minero debidamente inscrito en el Registro Minero Nacional y sin Licencia Ambiental o su equivalente, a través de equipos mecánicos con capacidad de generar en conjunto, grave daño a los recursos naturales y al medio ambiente por mencionar motores industriales, malacates, coches vagones, estructuras y rieles para los choches vagones, comprensores de aire, entre otros.

Actividades mineras que al parecer se desplegaron de manera insostenible, antitécnica y sin medidas de control y manejo ambiental, causando daño a los recursos naturales y el medio ambiente (Suelo, Agua, Flora, Fauna y Paisaje), así 3 Consecutivo 02, expediente digital Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales como contaminación ambiental, esta última en especial por la disposición inadecuada y el vertimiento de los resultantes de las labores mineras sin tratamiento previo.

Todo lo anterior, con el eventual incumplimiento de la normatividad minero – ambiental vigente, entre ellas: Art. 332 de la Constitución Nacional, Art. 5, 14, 85, 05 y 207 del Código de Minas (Ley 685 de 2001), Art. 106 de la Ley 1450 de 2011, Decreto 2811 de 1974, Art. 2.2.2.3.1.3. del Decreto 1076 de 2015, Resolución 0631 del 2015 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, entre otras.

Comportamientos que probablemente fueron ejecutados por parte de una organización criminal, conformada por las personas que se indican a continuación, quienes actuaron y participaron concertadamente, bajo una permanencia en el tiempo y durabilidad, y un acuerdo de voluntades, conforme a los roles que se describen a continuación, en su orden: 1) ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA, identificado con la cédula de ciudadanía # 13.477.283, quien fungió como líder de la organización, poseedor y dinamizador de las actividades mineras (explotación, cargue, transporte y comercialización) que se desarrollan en la Mina individualizada como Mina # 1.

(…) 2) JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ SÁNCHEZ, identificado con la cedula de ciudadanía # 5.499.901, quien actuó como socio líder de la organización, poseedor y dinamizador de las actividades mineras (explotación, cargue, transporte y comercialización) que se ejecutan en la Mina individualizada como Mina #2. 3) OSCAR TORRADO ÁLVAREZ, identificado con la cedula de ciudadanía # 13.385.619, quien fungió como comercializador del mineral carbón que se explotaba en la Mina individualizada como Mina # 2, era quien verificaba la calidad del mineral, negociaba el precio de compra y coordinaba el transporte en los vehículos de carga pesada.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.

En audiencia preliminar de carácter concentrada celebrada ante el Juzgado Promiscuo Municipal del Zulia, Norte de Santander, durante los días junio 23, 26 y 27 de 2023, se llevó a cabo la legalización de los allanamientos y registros, legalización de captura, formulación de imputación en disfavor de ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA, JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ SÁNCHEZ, OSCAR TORRADO ÁLVAREZ, KELLY JHOANA HERNÁNDEZ QUINTERO y HUBER BOTELLO SANTIAGO, como autores del punible concierto para delinquir agravado, en concurso heterogéneo como coautores de los punibles de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, bajo el verbo rector explotar, daño en los recursos naturales, por el verbo rector dañar y contaminación ambiental, contemplados en los artículos 340 inciso 2º, 338, 331 y 333 del Código Penal, Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales los que solo fueron aceptados por RAMÍREZ CUESTA, JIMÉNEZ SÁNCHEZ y TORRADO ÁLVAREZ.

Sobre RAMÍREZ CUESTA, JIMÉNEZ SÁNCHEZ y TORRADO ÁLVAREZ, se impuso medida de aseguramiento de detención privativa de la libertad en el domicilio y sobre HERNÁNDEZ QUINTERO y BOTELLO SANTIAGO en centro de reclusión. 2. En virtud que unos imputados se allanaron a los cargos y otros no, se generó la ruptura de la unidad procesal, así fue como se generó el NUNC 110016000000202301428, en el cual se presentó el escrito de acusación en virtud del allanamiento a cargos por los tres procesados referidos en el numeral anterior, en octubre 23 de 2023, el cual fue asignado en esa misma fecha al Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado Itinerante de esta ciudad, quien procedió a fijar fecha para la realización de la audiencia respectiva en noviembre 29 de ese mismo año. En esa data, no fue posible en virtud de la solicitud elevada de uno de los apoderados, situación similar se presentó en virtud de ese mismo defensor en las fechas subsiguientes, marzo 8, abril 19 y julio 16 de 2024. 3.

Lograda la instalación de la audiencia de individualización de pena y sentencia en septiembre 25 de 2024, data en la que el defensor presentó su disenso sobre la declaración de legalidad que impartió el juzgado de conocimiento sobre el allanamiento a cargos que se produjo en la audiencia preliminar y ya aceptado como legal por el juzgado de control de garantías, la postulación fue rechazada de plano en noviembre 15 de ese mismo año. Como no se concedió el recurso de apelación se interpuso el de queja, el cual fue inadmitido por la Corporación mediante auto de noviembre 28 de 2025. 4.

Una vez arribó el proceso al Juzgado de conocimiento, fijó la audiencia de individualización de pena y sentencia para febrero 17 de 2025, en el interregno renunció el abogado defensor de TORRADO ÁLVAREZ, asumiendo la defensa de sus intereses el Dr. Páez Jaimes, así fue como en esa fecha se llevó a cabo la audiencia con este procesado y se Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales emitió sentencia condenatoria en disfavor de aquél, la cual fue recurrida por el nuevo defensor, generándose un nuevo NUNC para este caso bajo el número 110016000000202500391. 5.

En febrero 21 del año en curso, solo fue posible llevar a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia, bajo el NUNC 110016000000202500435, con el procesado ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA, por cuanto el defensor que abanderaba los intereses de éste y de JIMÉNEZ SÁNCHEZ, renunció al poder del último señalado. Así fue como se emitió sentencia condenatoria, sobre la que se interpuso el recurso de vertical.

Recursos que fueron asignados a quien hoy presenta ponencia en marzo 114 y 125, y que hoy concitan la atención de la Sala. SENTENCIA APELADA Ambas sentencias condenatorias, se desarrollaron de forma sino idéntica muy similar en la medida que luego de mencionar que realizó la audiencia prevista por el artículo 447 y que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 293, ambos del código procedimental penal, entra a emitir el fallo que en derecho corresponda para cada uno de los aquí procesados, debido a los punibles enrostrados y que fueron aceptados por los dos enjuiciados, no sin dejar de advertir que verificó que la aceptación fue libre, voluntaria, consciente e informada y no apreció vulneración de derechos y garantías legales y constitucionales.

De esta forma entró a identificar al procesado en cada caso, realizó una reseña de los fundamentos fácticos, de los antecedentes procesales, precisando el código de ruptura procesal en cada uno de los eventos que aquí interesan. Realizó la tipificación de la conducta en los cuatro punibles que fueron descritos, haciendo cita expresa de los tipos penales que los contemplan. 4 Consecutivo 03, expediente digital segunda instancia 2025-00435 5 Consecutivo 05, expediente digital segunda instancia 2025-00391 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales Abrió pasó a las consideraciones, como primer aspecto fijó la competencia para conocer el asunto, gracias a lo previsto en el artículo 35 numerales 17 y 33 del C.P.P., ello por cuanto a los dos procesados en cada caso les fue imputada y aceptado los punibles de concierto para delinquir agravado y daño en los recursos naturales.

Luego precisó que de conformidad a lo previsto en los artículos 7º y 381 de la ley 906 de 2004, para emitir sentencia condenatoria debe existir convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la materialidad del delito y la responsabilidad, no obstante, al tratarse estos casos de una forma de terminación anticipada en virtud de la aceptación de cargos de RAMÍREZ CUESTA y TORRADO ÁLVAREZ, es necesario verificar que existan medios suasorios así sea de forma sumaria para inferir la participación del acriminado en los hechos materia de juzgamiento.

Hizo mención que a todos los medios que obran en el expediente, tales como informes de investigador de campo, informes de peritos en ambiente y recursos naturales, fotografía forense, químico, topógrafo, ingeniero de minas, ambiental, automotores, analista de comunicaciones entre otro otros, al igual hace mención de las interceptaciones telefónicas, resultados de las búsquedas selectivas en base de datos, la noticia criminal, entrevistas y declaraciones, sumadas a la aceptación de cargos de los procesados lo que le permite concluir la existencia de las conductas punibles que fueron materia de imputación y aceptación, así como la participación de aquellos en estas.

Por ello afirma que no admite discusión del obrar doloso, pues tenían conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y aun así quisieron su realización, por ello afirmó que hicieron parte de la organización criminal dedicada a la extracción de los recursos naturales y del medio ambiente explotado de forma ilícita, dado que carecían de los títulos mineros y de los permisos ambientales para la extracción del mineral, causando daños al medio ambiente ubicado en el sector y en las coordenadas donde funcionaban las minas, provocando contaminación ambiental y afectando el paisaje en sí mismo.

De esta forma, al ejecutar las conductas en contra de los recursos naturales y el medio ambiente, además de formar parte de la organización criminal, colocaron Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales materialmente en peligro los bienes jurídicamente tutelados tanto de los recursos naturales como de la seguridad pública, de allí que su comportamiento sea antijurídico.

Como de ninguno de los enjuiciados se demostró la existencia de ninguno de las causales contempladas en el artículo 32 del C.P., además, que no sufren de trastorno mental o inmadurez psicológica, o pertenencia a grupo social cultural diverso, es decir, se tratan de personas imputable, indicó que se emitiría sentencia condenatoria en disfavor de ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA, al igual que de OSCAR TORRADO ÁLVAREZ.

Procedió a continuación a la dosificación punitiva de acuerdo a los parámetros establecidos en los artículos 60 y 61 del C.P., determinó los extremos punitivos para todas las conductas punibles materia del fallo condenatorio, y así señaló que la conducta más grave es la prevista para el concierto para delinquir agravado, por ello partió de la pena mínima prevista para este tipo, esto es 96 meses de prisión, sumó 12 meses por cada una de los otros punibles enrostrados y descritos en los artículos 338, 333 y 331 del C.P., así fue como fijó la pena en 132 meses de prisión y 3.000 smlmv, las cuales disminuyó en el 50% en virtud de la aceptación temprana, por ello la condena se emitió para ambos casos en 66 meses de prisión y 1.500 smlmv.

También impuso la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena de prisión. Negó los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión contemplados en los artículos 63 y 38B del C.P., dado que no se cumple con el requisito objetivo, pues en el primer evento la pena impuesta supera los 4 años allí previstos para tal fin.

Para el segundo, aunque reconoce que la pena mínima prevista en la ley se encuentra dentro del margen contemplado en el artículo en cita, en todo caso no resulta viable objetivamente conceder la prisión domiciliaria en la medida que el punible de concierto para delinquir agravado esta enlistado en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

Por último, frente a RAMÍREZ CUESTA negó la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia, pues a pesar de reconocer el vínculo parental con los menores M.R.R. y D.G.R.R., ante la existencia de la progenitora de aquellos, le impone a esta el deber de manutención, cuidado y protección, quien además no se encuentra en solitario pues Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales además existe un hijo mayor de edad, por lo que, dedujo la existencia de una red de apoyo.

LOS RECURSOS 1. El defensor de ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA, Dr. Alfredo Yermain Trujillo Salcedo, precisó que se vulneraron gravemente los derechos y garantías de su representado, lo que amerita la revocatoria del fallo condenatorio debido a los punibles de daño en los recursos naturales -art. 331 del C.P.-, concierto para delinquir -art. 340 del C.P.-, y, explotación ilícita de yacimientos mineros -art. 338 ibídem-, nulitar todo el procedimiento adelantado en disfavor de este, de forma subsidiaria en caso de persistir, solo sostener la sentencia condenatoria por el último de los punibles citados, al igual que conceder la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

Para ello presentó los siguientes argumentos: i) Falta de evidencia mínima sobre el daño ambiental imputado: Aduce que la sentencia condenatoria emitida en disfavor de su prohijado carece de medios suasorios - evidencia o prueba científica- que acredite el daño ocurrido sobre el ambiente o los recursos naturales. Reconoce que si bien es cierto la sentencia SP7436-2016 (47504) indicó que no era imprescindible un dictamen pericial formal, si por lo menos deben existir informes técnicos fiables rendidos por funcionarios expertos que den cuenta del deterioro real en el medio ambiente.

Así es como señala que en el presente caso no obra prueba pericial alguna que midiera objetivamente el impacto de la supuesta explotación minera, no hubo análisis de muestras de agua, suelo o medición de partículas contaminantes en el aire, más aún, cuando se trata de un punible de resultado, empero, la sentencia encuentra soporte en informes genéricos sobre la actividad minera realizada.

En ellos se infirió la posible afectación ambiental, la que aduce no puede ser indeterminada ni vaga, tal como lo señala la sentencia SP441-2023 (54837), de tal suerte que al no contar con dicho medio suasorio se realizó una inversión de la carga dinámica de la prueba, quebrantando el principio de presunción de inocencia. Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales ii) Incorrecta tipificación de las conductas imputadas, pues aún en el evento de mantenerse la existencia de alguna afectación ambiental, la conducta desplegada por su defendido no encuadra plenamente en los tipos penales enrostrados en la imputación así: ü Daño en los recursos naturales, art. 331 del C.P. Pues a pesar de tratarse de un tipo penal en blanco, la sentencia: a) no identificó con precisión que norma ambiental habría incumplido su defendido más allá de la genérica mención de la falta de título minero, sin que toda actividad minera sin licencia conlleva per se un daño al recurso natural.

De tal suerte que no se identificó el deber ambiental concreto que fue trasgredido, aspecto que jamás fue referido por el ente acusador. b) No se acreditó que con la participación de su prohijado en la extracción de material del terreno -al parecer carbón-, se hubiese destruido, inutilizado, hecho desaparecer o dañado un recurso natural.

La simple extracción de minerales implica su aprovechamiento y necesariamente su destrucción o inutilización, pero no se indicó que con ello hubiese vertimiento de mercurio, tala de bosques, otros efectos adicionales. Adicionalmente que no se precisó siquiera que la explotación fuese de gran magnitud, ni que el lugar fuese un ecosistema estratégico o zona protegida oficialmente. c) Falta de dolo o conciencia del resultado, pues su defendido es un hombre de escasos conocimientos técnicos, quien presumiblemente realizaba labores manuales y generales en la mina, de tal suerte que no hay evidencia que él comprendiera el alcance del daño ecológico que pudiera causarse ni menos aun que buscara dicho resultado, por lo que podría afirmarse incurrió en un error de tipo invencible. ü Explotación ilícita de yacimientos mineros y otros materiales, art. 338 del C.P. Frente a este tipo penal, reconoció que hubo una actividad de extracción de minerales en la que participó su prohijado, y que esta se realizó sin título minero vigente, no obstante, se presentan unas circunstancias particulares que considera deben ser analizadas.

Por ello, aunque reconoce que puede predicarse un encuadramiento objetivo es necesario valorar lo expuesto, sino para absolver para cuando menos reducir la pena impuesta. ü Concierto para delinquir, art. 340 del C.P. Aduce que no se probó la existencia de la asociación criminal permanente porque: a) No se presentó evidencia de reuniones previas, pactos de largo plazo, se trata de una concurrencia circunstancial de individuos en un mismo hecho. b) No se cuenta con una finalidad delictiva indeterminada, existía una única finalidad, explotar carbón ilícitamente en ese lugar. c) No se afectó a la seguridad pública, por cuanto la operación desmantelada era de pequeña escala y localizada, por lo que, se presenta redundante y desproporcionado tal cargo.

Se trata en el peor escenario de una coautoría o participación en la explotación ilícita. iii) Desproporcionalidad de la pena impuesta. La que deriva de los siguientes aspectos: Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales a) Pena elevada frente a la lesividad.

Pues se acerca al máximo legal para los delitos acumulados, a pesar de que no se comprobó un daño ambiental concreto, la escala de la actividad minera era limitada y no concurrieron víctimas directas ni violencia. b) No se consideraron circunstancias atenuantes, puesto que no tuvo en cuenta que su prohijado no contaba con antecedentes penales, que su móvil no fue la codicia sino la búsqueda de sustento económico no opuso resistencia, confesó los hechos básicos, mostró arrepentimiento. c) Aplicación inadecuada de agravantes o concursos, debido a que considera como “posible” que la primera instancia hubieses aplicado alguna de las contemplada en el artículo 338, tales como haberse cometido en zona de río, con maquinaria, circunstancias que exigen afectación de ecosistemas, usar sustancias tóxicas, etc, por lo que considera se agravó la conducta con afectación al principio de legalidad y proporcionalidad.

Señala que es tal el desafuero que se excedió en la sumatoria de las penas en virtud del concurso. Por ello depreca se redosifique la pena. iv) Nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de allanamiento a cargos. La que circunscribe a la aceptación de los cargos por parte de su prohijado, pues aduce se vulneraron las garantías fundamentales de este, porque no puede pregonarse la existencia cierta de un delito, al igual que los hechos presentados no ocurrieron o no cumplen con el encuadramiento de una conducta punible.

Para ello realiza una relación de los principios que regulan el instituto de la nulidad: ü Taxatividad: La causal invocada es la violación de garantías fundamentales - derecho de defensa y debido proceso-, contemplada en el artículo 457 del C.P.P. ü Trascendencia: En la medida que su prohijado resultó condenado por delitos materialmente inexistentes, la cual no es formal sino sustancial, siendo además vulnerada la base esencial de todo proceso penal, que es la comprobación de la existencia del delito antes de emitir el fallo. ü Convalidación: No ha sido convalidada por la defensa, ni por su defendido, fue advertida tan pronto se percibió, ni fue provocado por la defensa o el procesado.

El defensor de OSCAR TORRADO ÁLVAREZ, Dr. Juan Camilo Páez Jaimes, deprecó la revocatoria de la decisión condenatoria, básicamente porque considera surge como imperativo la declaración de la nulidad de todo lo actuado, inclusive de la formulación de imputación, por vulneración a las garantías de su defendido, la que deriva de la indebida conformación de los hechos jurídicamente relevantes.

Menciona que los jueces tienen como deber en el allanamiento a cargos, además de verificar que la aceptación sea voluntaria, libre de vicios, pero además que sea respetuosa de garantías, en pocas palabras, debe corroborar que la conducta admitida se ajuste al tipo penal endilgado. Así como, se hubiese cumplido con el debido proceso, la estricta tipicidad y el principio de legalidad.

Al igual que realizar una verificación probatoria lato sensu o en sentido amplio que garantice se ha desvirtuado la presunción de inocencia. De todo lo anterior, deriva que es deber del juez constatar que la comunicación de los hechos jurídicamente relevantes haya sido clara, precisa y correctamente formulada pues sobre este supuesto es que se presenta el allanamiento, por lo que, es exigible que el juzgador verifique se hubiese realizado una inclusión completa, lo que en el caso que interesa no ocurrió. De esta forma descendió a los principios que rigen el instituto de la nulidad para soportar su pretensión, como seguidamente se exponen: ü Taxatividad, para precisar que en efecto la indebida estructuración de los HJR ataca el derecho de defensa o el debido proceso de forma sustancial, tal como lo describe el artículo 457 del C.P.P., por ello, presenta la acreditación del yerro en cada uno de los tipos enrostrados como seguidamente se explica. § Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contemplado en el artículo 338 del C.P. - Elemento normativo: Aunque reconoce que el ente fiscal hizo referencia al incumplimiento de la normatividad minero ambiental, tal afirmación fue genérica y limitada a citar normas, decretos, sin indicar, cómo los aquí procesados incumplieron dichas disposiciones normativas, qué requisitos específicos fueron vulnerados, con cuál conducta los transgredieron y de qué forma se relaciona con los actos atribuidos.

Normas que son de carácter técnico y especializado cuyo conocimiento no puede presumirse de un ciudadano sin conocimientos jurídicos en el área de minas. Fortalece su postura con el análisis realizado por la CSJ para otro tipo penal en blanco - contrato sin cumplimiento de requisitos legales- en la medida que ha indicado la Alta Corte que no basta realizar la alusión genérica a la trasgresión de los principios. - Verbo rector: A pesar de que se señaló que era el de explotación, se duele, igual que en el anterior, que solo fue mencionado sin que se hubiese Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales detallado cómo se habría ejecutado materialmente la acción de explotación del yacimiento minero, es decir, o se indicaron las circunstancias de modo bajo las cuales se realizó la conducta, no se detalló el mecanismo específico mediante el cual los procesados explotaron el yacimiento, menos aún se manifestó como TORRADO explotó carbón o un yacimiento minero, cómo lo hizo ni de qué manera. - Elemento descriptivo: Si bien fueron expresados los medios utilizados, tales como motores industriales, malacates, coches, vagones, estructuras y rieles, comprensores de aire, no se concretó el carácter potencial lesivo de estos, no se indicó cómo causan graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente, no se indicó que su defendido haya explotado yacimiento minero a través de alguno de los mecanismos allí referidos.

Sin que sea de recibo o como complemento del vacío anunciado que se hubiese indicado que, por la disposición inadecuada y el vertimiento de los resultantes de las labores mineras sin tratamiento previo, se produzca el daño, pues tal aserto no se indicó se deriva de la maquinaria enunciada, además que no se exige el tipo penal un daño concreto sino la capacidad de la maquinara de causar daño grave. - Tipo subjetivo: Igual que en los anterior, afirma se presentó un señalamiento genérico, en cuanto al actuar doloso, es decir, no se detallaron las circunstancias que permitan deducir la intención consciente (saber y querer) del sujeto de llevar a cabo la conducta catalogada como típica. § Daño en los recursos naturales, contemplado en el artículo 331 del C.P. - Elemento normativo: Reconoce que se indicó la normatividad minero ambiental vigente, pero no se configuró un hecho jurídicamente relevante dado que no fue referido cómo fueron incumplidos los preceptos contenidos en las normas citadas, cuál fue la conducta que los transgredió y de qué forma esta se relaciona directamente con los actos atribuidos a los procesados, reiterando los argumentos elevados para el tipo penal anterior. - Verbo rector: enrostrado fue el dañar de cualquier otro modo.

Acción que debe ser grave y constatable, por tratarse de un delito de lesión. Empero, el ente fiscal realizó una descripción abstracta, sin que aportara detalle alguno sobre la naturaleza del daño ni de su gravedad. De tal suerte que Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales no se especificó cuál fue el recurso natural dañado, en qué consistió el daño, cómo se dañó, cuál fue la conducta que generó el daño y de qué manera el daño tuvo la gravedad suficiente como para activar el derecho penal. - Objeto material: Al tratarse de los recursos naturales y el medio ambiente y que ellos están referidos al suelo, agua, flora, fauna y paisaje.

Manifiesta que, al tratarse de un concepto amplio, era necesario que se identificara cuál fue el recurso natural afectado, si fue un río, cuál río, etc. - Tipo subjetivo: Indica que el ente instructor solo refirió que la modalidad es dolosa, sin detallar las circunstancias que permitan deducir la intención consciente (saber y querer) del sujeto de llevar a cabo la conducta catalogada como típica. § Contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburos, artículo 333 del C.P. - Verbo rector: Ante el señalamiento de la acción de contaminar, precisó que, al ser este tipo penal de peligro concreto, debe señalarse la existencia de un peligro real y determinado para los bienes jurídicos protegidos, que además implica un resultado material.

Por ello es necesario indicar cómo la conducta concreta del imputado – acusado, generó efectivamente la contaminación. La sola afirmación que el contaminar se generó por la disposición inadecuada y el vertimiento de los resultados de las labores mineras sin tratamiento previo, no explican ni detallan las circunstancias específicas de la contaminación, pues se desconoce cuál fue la sustancia dispuesta de manera inadecuada o vertida, si se trataba de desechos sólidos, líquidos, químicos o material tóxico.

Como si fuera poco no se precisó qué fue lo que se contaminó, cómo se contaminó, en qué consistió la contaminación. Al igual que echa de menos cómo se estableció el que no estuviera contaminado antes. - Objeto material: Al tratarse de definición tan amplias como los recursos naturales y el medio ambiente, que encierran aspectos tales como el suelo, agua, flora, fauna y paisaje, era necesario que se hubiera identificado cuál fue el río, cuál el suelo, o cuál especie de fauna que fueron los afectados, no hacerlo podría generar una vulneración al non bis idem o incluso un Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales concurso aparente de conductas en específico con el punible de daño a los recursos naturales. - Tipo subjetivo: Se duele igual que en las conductas punibles anteriores, que el ente instructor solo refirió que la modalidad es dolosa, sin detallar las circunstancias que permitan deducir la intención consciente (saber y querer) del sujeto de llevar a cabo la conducta catalogada como típica. § Concierto para delinquir agravado, artículo 340 inciso 2º (por contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburos y explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales) del C.P. - Tipo subjetivo: Se duele igual que en las conductas punibles anteriores, el ente instructor solo refirió que la modalidad es dolosa, sin detallar las circunstancias que permitan deducir la intención consciente (saber y querer) del sujeto de llevar a cabo la conducta catalogada como típica.

Concretamente señala que no se determinó que el procesado conocía la existencia y objetivos de la supuesta empresa criminal, las actividades ilícitas que ésta desarrollaba y, por ende, si existió una intención clara y consciente de asociarse para delinquir con el propósito de contaminar el medio ambiente o explotar ilícitamente yacimientos mineros y otros materiales, ni tampoco cómo se manifiesta la voluntad consciente de pertenecer a la empresa criminal. ü Protección: La situación no se deriva de las actuaciones de la Defensa, sino en exclusividad de la Fiscalía, pues la correcta estructuración de los hechos jurídicamente relevantes le corresponde solo al ente instructor, conforme se desprende del artículo 288 del C.P.P., quien además tiene el deber de interpretar y aplicar la normatividad, así como presentar los hechos con claridad y precisión. La omisión en la estructuración impide que el procesado -su defendido- pueda estructurar su defensa de manera efectiva ü Convalidación: Arguye que el yerro presentado no puede ser convalidado pues la afectación al debido proceso y el derecho de defensa es de índole sustancial.

Hace cita para ello de postura de la Corte Suprema de Justicia en decisión SP741-2021 (54658). Al punto que, atendiendo la estructura del antecedente consecuente, si Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales la imputación fue defectuosa, las actuaciones posteriores carecen de sustento legítimo y deben ser invalidadas. ü Trascendencia: La asienta en la importancia del debido proceso, al punto que, trasciende cualquier formalismo y compromete por supuesto la validez de la actuación procesal, como ocurrió en este evento por el vacío fáctico en los HJR que dejaron al procesado en la indefensión absoluta.

Señala como tal falencia o yerro afecta la defensa, puesto que no al no citarse: i) la normativa que incumplió su prohijado en la explotación ilícita, le impide acreditar que si la cumplió, o que no le era exigible, ii) al igual que al no precisar cuáles fueron los requisitos incumplidos y de qué manera se configuró la ilegalidad, no se puede acreditar que si se cumplieron, iii) se ignoró señalar cuales características técnicas la hacían potencialmente lesiva para el medio ambiente, iv) no se explicó cómo su defendido participó en la explotación minera, v) cómo la maquinaria utilizada generó el daño ambiental, etc., tal como lo precisó en los yerros arriba descritos tipo por tipo penal enrostrado. ü Instrumentalidad: Manifestó que la única vía procesal para sanear la afectación que se presentó es la nulidad, puesto que no se puede corregir el defecto en las etapas posteriores, además que no se trata de error formal sino de una vulneración grave al derecho de defensa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Al tenor del artículo 33, numeral 1°, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la sentencia objeto de la alzada fue proferida por un juzgado penal del circuito especializado de este distrito judicial. El ámbito funcional en cuanto al objeto del recurso invocado y según el principio de limitación, está restringido a los aspectos objeto de disenso y a los que le estén inescindiblemente vinculados.

Esto último, sin perjuicio de la atribución que encuentra fundamento en el artículo 10 ibídem, en armonía con el artículo 457, para verificar la legalidad Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales del fallo, de la actuación que le brinda soporte y la preservación de las garantías fundamentales.

De acuerdo con esta comprensión, la Sala sólo revisará la sentencia en lo tocante a los aspectos que fueron materia del recurso de alzada. Claro esta con sujeción a la prohibición de la reforma en peor prevista en los artículos 31 de la Carta Política y 20 de la Ley 906 de 2004, por cuanto la inconformidad proviene con exclusividad de los apoderados de la defensa, asunto propio de la condición de apelante único.

No sobra precisar que las inconformidades de los representantes judiciales de los procesados no pueden comprender las imputaciones fáctica y jurídica admitidas de manera incondicional para viabilizar la aplicación de dichos institutos, obviamente, siempre que hubiesen sido respetadas las garantías procesales y constitucionales. (Énfasis de la Sala).

Lo anterior, pues adentrarse en controversias de tal naturaleza, implicaría pasar por alto las condiciones de aceptación libre y voluntaria sobre la responsabilidad, aspecto incompatible con el principio de lealtad procesal, en el evento de ser discutido por las partes. En suma, resulta inapropiado discutir estos aspectos en sede de segunda instancia, salvo que se avizorara la afectación de derechos fundamentales, que es lo que aducen los defensores al unísono, ambos desde la audiencia de formulación de imputación, por ello será este el primer aspecto a dilucidar en el presente recurso, pues de resultar positivo su estudio haría inane la resolución de los demás aspectos pretendidos por el defensor de RAMÍREZ CUESTA, en cuanto a la ausencia de medios suasorios para acreditar la materialidad y responsabilidad de su prohijado. 2.

De la nulidad. La Sala debe comenzar por indicar que las causales de nulidad se encuentran previstas en el Título VI del Estatuto Procedimental Penal a partir del artículo 455 y subsiguiente. Dentro de ellas, se contempla las derivadas de la prueba ilícita, la incompetencia del funcionario, y la de violación a garantías fundamentales, esta última Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales por la violación al debido proceso en aspectos sustanciales y el desconocimiento del derecho de defensa.

Si bien es cierto que en materia de nulidades la Ley 906 de 2004 no consagró los principios que las orientan, frente al tópico ha reiterado el Máximo Tribunal6 que siguen vigentes los fundamentos rectores previstos para las nulidades consagradas en el anterior procedimiento y, por lo tanto, aplicables al nuevo sistema penal acusatorio, siendo estos7: i) taxatividad, ii) acreditación, iii) protección, iv) principio de convalidación, v) principio de instrumentalidad, vi) trascendencia, y, vii) residualidad.

Los cuales valga precisar deben ser acatados no solo por el sujeto procesal que reclama el remedio extremo sino por el funcionario judicial que decide aplicar esta medida para subsanar el proceso penal y corregir los yerros que se presentan, bajo está égida es necesario demostrar la ocurrencia de la incorrección denunciada y que esta afecta de manera real y cierta (palmaria), las garantías del procesado o la víctima.

Sumado a ello, deberá probarse el beneficio o ventaja que obtendrá el acusado o la víctima con la invalidación y posterior reposición de la etapa afectada (principio de trascendencia), así como acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la nulidad (principio de residualidad), ya que no queda otro camino válido para subsanar el yerro.

Esta es una carga argumentativa que el censor debe presentar ante las instancias. Pero, además, se debe precisar que es la última ratio porque no hay otro modo de convalidar la irregularidad grave y fundamental que menoscaba las garantías. Conforme a lo expuesto, y en aplicación del principio de taxatividad preceptuado en el artículo 458 ibídem, solo se podrá decretar las nulidades que se encuentren consagradas en la ley, sin que las pueda invocar el sujeto procesal que originó las mismas, con excepción de la ausencia de defensa técnica.

Dichas irregularidades, salvo esta última, pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado con ellas, siendo que quien alegue la causal de invalidación debe demostrar que aquella afecta 6 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal providencia de 28 mayo de 2008., radicado 25658 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca y de 30 de enero de 2003.

M.P. Fernando Arboleda Ripoll. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 30 de noviembre de 2011, radicado 37298, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales garantías constitucionales o desconoce la estructura básica del proceso, y que no existe dispositivo distinto a la nulidad para subsanar el yerro y que, de decretarse, redunda en beneficio de los intereses del procesado y restablece sus garantías o en su defecto en igualdad a la víctima.

Lo anterior significa que las nulidades por ser un medio extremo de corrección de actos irregulares que afectan el debido proceso exigen más allá de invocarlas por parte de quien propende su declaratoria, una fuerte carga argumentativa, en la que, además, se deberá demostrar el quebranto en que incurrió y que no existe otro medio distinto para subsanar el mismo, en caso de que existiere.

Además, se deben concretar cuáles derechos fundamentales se consideran vulnerados y por qué hacen necesaria tal medida extrema, en tanto no hay mecanismo menos drástico para corregirlo sin tener que repetir parte de lo actuado. Frente a la temática planteada por los censores, entiende el Tribunal que atacaron la actuación de la judicatura en dos aspectos basilares y por ello deprecaron la nulidad de lo actuado: i) por la incorrección de los hechos jurídicamente relevantes desde la formulación de imputación que invalida todo lo actuado (TORRADO ÁLVAREZ), y para el otro desde la aceptación de cargos (RAMÍREZ CUESTA), ii) la vulneración del non bis idem, y, iii) por falta de medios suasorios que permitan afincar la materialidad de las conductas enrostradas y la responsabilidad para emitir el fallo condenatorio (RAMÍREZ CUESTA), en tal orden se abordarán. 2.1.

Con miras a resolver los disensos planteados, se precisará, la dinámica del sistema penal acusatorio a partir de la formulación de imputación. Para ello encontramos que el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 determina que el ente fiscal “hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida”, pueda inferir que quien va a ser vinculado a la investigación es el autor o partícipe del delito que enrostra, puesto que de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 de la Constitución Política verificó que se está frente a una hipótesis fáctica en particular, que esta reviste las características de un delito y median suficientes motivos y circunstancias fácticas que indican la posible existencia de este.

En dicho acto de comunicación de tanta trascendencia para el proceso penal, debe el Delegado de la Fiscalía General de la Nación: i) individualizar a quien va dirigida tal acto, ii) hacer una narración clara de los hechos fácticos y jurídicamente relevantes, así como el encuadramiento típico de la conducta delictiva y los límites punitivos previstos para ella, y, iii) debe expresarle la posibilidad que tiene el imputado de allanarse o aceptar los cargos formulados, la rebaja de pena que ello comporta.

(Énfasis de la Sala) A ello se suma, por supuesto el reconocimiento del principio de progresividad tan ampliamente desarrollado por la Sala de Casación Penal, que ha reconocido se pueden presentar variaciones a lo largo de la actuación en la delimitación de la hipótesis factual y el correspondiente juicio de tipicidad9, bajo una de serie de parámetros y prerrogativas procesales que no son del caso traer a colación pues no se aplican en el caso que aqui interesa.

Claramente y sin mayor discusión, de acuerdo a la normativa que regula los actos de comunicación de la Fiscalía para enrostrar los cargos al indiciado y luego al acusado, permite pregonar que los hechos jurídicamente relevantes, constituyen el elemento central, pues estos “hechos no solo definen, en términos de debido proceso, las circunstancias fácticas concretas que, en consonancia con su delimitación jurídica, gobiernan el proceso estructurado”10, por ello cuando se conoce qué es lo atribuido se puede adelantar la tarea defensiva.

Desde otra arista, referido al conocimiento que se requiere para cada etapa procesal11: i) al inicio de la acción penal, según el artículo 250 de la C.P. basta con que medien suficientes 8 Artículos 153 y 154 numeral 6º. 9 Que admite la corrección, aclaración o modificación desde lo fáctico en audiencia preliminar innominada antes de realizar la acusación, y que permite la modificación de la calificación jurídica dentro de los límites establecidos por la ley y la jurisprudencia. 10 CSP SP327-2025 (58058) de febrero 19 de 2025 11 CSJ SP322-2025 (58474) de febrero 19 de 2025 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible ocurrencia de los hechos que revistan las características de un delito, ii) para la imputación fáctica, conforme a lo previsto en el artículo 287 del C.P.P. se lleva a cabo cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es el autor o partícipe del delito que se investiga, iii) para la acusación, tal como lo señala el artículo 336 se procederá cuando de los medios suasorios se pueda afirmar con probabilidad de verdad que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe, y, iv) para condenar, se requiere el convencimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado.

Así es como concluye la Alta Corte de la Jurisdicción en lo Ordinario, que: “Además de los estándares de conocimiento (inferencia razonable, probabilidad de verdad y convencimiento más allá de duda razonable) y del fundamento de los mismos (evidencias física e información legalmente obtenida, de un lado, y pruebas practicadas en el juicio oral, de otro), se advierte que la normatividad en cita consagra diferentes niveles de concreción de la hipótesis, a saber: (i) para el inicio de la indagación, deben precisarse los hechos que revistan las características de un delito, así no esté identificado el autor;

(ii) para la imputación y acusación, resulta imperioso constatar la existencia de la conducta punible y la autoría o participación, y (iii) para la condena, se requiere suficiente claridad sobre existencia del delito y la responsabilidad penal del procesado.”12 Este acto de parte no implica un “descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la fiscalía”, pero sí puede generar la aceptación de cargos por parte del imputado ya sea de forma unilateral o por medio de acuerdo.

En la mencionada audiencia ha precisado la Corte Suprema de Justicia13 que el juez de control de garantías debe “verificar que el proceso de comunicación se realice de manera exitosa”, que, por supuesto “se satisfagan todos los requisitos objetivos propios del ejercicio de la acción penal”, que estén presentes el indiciado, su defensor y un Fiscal en ejercicio de su cargo.

Igualmente deberá verificar que éste último tenga “un mensaje para transmitir”, el cual debe ser debidamente expresado por el Fiscal “sin tergiversarlo”, sin que pueda el juez 12 CSP SP322-2025 (58474) de febrero 19 de 2025 13 Auto Rad. 31115 de abril 16 de 2009 y T-44103 de septiembre 22 de 2009 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales imponer su “interpretación” pues prevalece la del Fiscal, eso sí debe controlar que los hechos jurídicamente relevantes no sean falseados por la Fiscalía en la interpretación jurídica que realice de los mismos, pues tiene la posibilidad de “cuestionar a la Fiscalía en relación con la relevancia jurídica de los hechos imputados” para finalmente verificar que “el imputado manifieste su voluntad de aceptar o no los cargos formulados por la Fiscalía con lealtad, de manera libre, consciente y debidamente informado”.

En materia de control a la imputación y acusación, debido a los actos de comunicación regulados en los artículos 286 -imputación- y, 336 -acusación- de la Ley 906 de 2004, ha precisado la Corte Suprema de Justicia que se puede ejercer por el juez -de control de garantías y/o de conocimiento- bajo la siguiente prerrogativa: “i) en teoría, el control material puede abarcar el respaldo que las evidencias físicas y demás información legalmente obtenida le brinden a la premisa fáctica, así como la calificación jurídica;

(ii) sin embargo, aunque en los proyectos iniciales del Acto Legislativo 03 de 2002 se previó el control material a la imputación y la acusación, el mismo fue eliminado; (iii) por tanto, en la Ley 906 de 2004 no se incluyó una audiencia destinada a ese propósito, ni se asignó esa función a un juez en particular (en el proyecto inicial, tanto el control de la imputación como el de la acusación estaba en cabeza del juez de control de garantías);

(iv) no obstante, la legislación actual permite que los jueces ejerzan cierto control material a la imputación y la acusación, cuando la Fiscalía incluye calificaciones jurídicas manifiestamente ilegales; y (v) sin perjuicio de que en las audiencias de imputación y acusación los jueces verifiquen que la Fiscalía cumple con la obligación de presentar los cargos de la forma establecida en los artículos 287 y 337 ídem (CSJSP3988, 14 oct 2020, Rad. 56505;

CSJSP2042, 5 jun 2019, Rad. 51007; entre otras). De otro lado, la Sala ha establecido que el control material a la acusación, entendida como acto de parte, no puede confundirse con las verificaciones que debe hacer el juez ante una pretensión de condena anticipada (CSJSP, 11 dic 2018, Rad. 52311, entre otras).”14 (Negrillas y subrayas fuera de texto) Postura que valga señalar encuentra respaldo en la sentencia SU-360 de 2024, que en torno al tema refirió que: “La habilitación para que el juez penal realice un control material más o menos amplio de la imputación o acusación en temas como la tipicidad, la legalidad y el debido proceso -inclusive cuando hubo un allanamiento- no implica que la lectura 14 CSJ SP322-2025 (58474) febrero 19 de 2025.

De acuerdo a la sentencia C-1260 de 2005, la imputación (o su equivalente) debe respetar los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes. Es sobre este preciso eje sobre el cual los jueces están autorizados a realizar el control de tales actos de comunicación por parte de la FGN. De modo que no serán admisibles, desde una perspectiva constitucional, las intromisiones judiciales más allá de los precisos términos fijados en la decisión.” (Negrillas fuera de texto) Retomando el hilo, cuando en la audiencia de formulación de imputación se presenta la aceptación de cargos o el acuerdo frente a los cargos endilgados, de conformidad con el artículo 293, se entenderá que “lo actuado es suficiente como acusación”, por ello “la Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento” y, quien evaluara si en el curso de la audiencia de imputación se respetaron las garantías y derechos fundamentales del imputado -lo que no implica acota el Tribunal, una repetición de lo ocurrido en la audiencia preliminar-, para así convocarlo a la audiencia de individualización de pena y sentencia. Frente a este punto ha precisado la Corte Suprema de Justicia de forma reiterada que el juez de conocimiento en el caso de la terminación anticipada de los procesos –aceptación unilateral de cargos o acuerdos- debe realizar tres controles a saber: “(i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado, es decir, que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento15, (ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad.”16 (Negrillas fuera de texto y énfasis de la Sala) Aspecto que fue explicado de la siguiente forma por la Alta Corte: “La función de decidir sobre la procedencia de la condena anticipada también es consustancial a la función jurisdiccional, por lo que el juez debe constatar: (i) la existencia de una hipótesis factual suficientemente clara;

(ii) que a la misma no se le haya dado una calificación jurídica manifiestamente ilegal; (iii) que dicha hipótesis encuentre suficiente respaldo en las evidencias y demás información legalmente aportada por la Fiscalía para sustentar su pretensión, a la luz de lo establecido en el 15 En la audiencia de formulación de la imputación, este control lo realiza en principio el Juez de garantías (Cfr. Casación 25248 de 5 de octubre de 2006). 16 Sentencia CSJ Radicado 25108 de noviembre 30 de 2006 y AP5151-2016(48204) de agosto 10 de 2016.

CSJSP475, 22 nov 2023, Rad. 58432, entre otras) y (iv) que el convenio no desborda los límites constitucionales y legales analizados en precedencia. En cuanto a la decisión legislativa de prohibir o limitar los beneficios en atención al delito y/o a la condición de la víctima, es claro que la misma no puede soslayarse a través de cambios arbitrarios a la premisa fáctica (esto es, por fuera de las reglas ya analizadas), o por la adopción de una calificación jurídica claramente inadecuada.

Por tanto, el acuerdo, expreso o velado, no puede consistir en la inclusión de aspectos fácticos que no tengan respaldo suficiente en las evidencias físicas o demás información legalmente obtenida, en la supresión de hechos que sí encuentran apoyo en esos medios de conocimiento o en la adopción de una calificación jurídica que no corresponda a la realidad factual evidenciada a lo largo de la actuación…”17 (Negrillas fuera de texto) Al punto que, de forma reciente reitero el máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria18, como control por parte de la judicatura tratándose de condenas anticipadas, que para para ello el juez en la imputación, acusación y sentencia se encuentra delimitado a: i) los hechos o enunciados fácticos, ii) la calificación jurídica o juicio de tipicidad, y, iii) la suficiencia probatoria.

Del primer aspecto, reiteró la importancia de la correcta fijación de los hechos jurídicamente relevantes y su constatación desde las etapas primigenias, por lo que, es necesario que exista una relación clara y sucinta de estos, en lenguaje claro y comprensible, puesto que en caso de no existir “claridad, detalle y suficiencia de la hipótesis fáctica imputada”, le correspondería al juez emplear labores de direccionamiento y solicitar las aclaraciones necesarias y si persiste la falta declarar inválidamente formulada la imputación. Respecto del segundo tamiz, esto es, sobre el juicio de tipicidad, indicó la Alta Corte que el control judicial es limitado o excepcional, pues se ejercerá en casos contra fácticos o totalmente discordantes entre la premisa fáctica y su adecuación jurídica o porque la calificación surja ilegal, ya sea por exceso o defecto.

El último aspecto refirió la Corporación en cita, corresponde de acuerdo con la estructura del proceso, cuando se tiene efectivo acceso a las evidencias del proceso, es decir, que correspondería al juez de conocimiento en materia de terminaciones 17 CSJ SP322-2025 (58474) de febrero 19 de 2025. 18 CSJ SP1148-2015 (60117) de abril 30 de 2025 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales anticipadas, pues es a este a quien corresponde realizar el juicio de responsabilidad al momento de decidir de fondo y verificar si se satisface el estándar probatorio exigido para ello.

Ahora, como se pregona por la bancada defensiva que se presentaron errores por parte del ente fiscal en la estructuración de la premisa factual para todos los punibles enrostrados, incluso en la calificación jurídica, pues en sus criterios se presentaría una posible vulneración al principio del non bis idem, además que no se descartó la asimilación del barequeo o extracción artesanal, así como la falta de medios suasorios que soporten la materialidad de las conductas para emitir condena, en ese orden abordara la Sala la resolución del tema. 2.1.1.

No sin antes clarificar que no se discute aspectos propios de la imputación, tales como la individualización de los sujetos a los que serían enrostrados los cargos, ni la claridad de la narrativa ejercitada por el ente instructor, sino que, de acuerdo al entendimiento propugnado por la Corte Suprema de Justicia19 -acota el Tribunal-, en cuanto que los hechos fácticos son relevantes jurídicamente de acuerdo a su correspondencia con el supuesto fáctico previsto en el tipo penal, se señaló por la defensa al unísono la falta de hechos, siendo este el primer aspecto a resolver, pues solo ante la constatación de ello se habilitaría el ejercicio de control por parte de la judicatura.

Por ello para el desarrollo de esta arista es necesario acudir a la constatación de lo ocurrido en la audiencia preliminar de formulación de imputación. Aprecia el Tribunal que la audiencia de imputación, se llevó a cabo en sesión de junio 23 de 2023, y en desarrollo de las audiencias preliminares concentradas dentro del desarrollo de estas, el 26 de ese mismo mes y año realizó el delegado del ente fiscal una aclaración y modificación sobre la imputación realizada, que abarcó a dos sujetos de los vinculados, en lo que aquí interesa se determinó que, no era factible el encuadramiento en el tipo penal descrito en el artículo 365 del código penal, circunstancia que abarcó a RAMÍREZ CUESTA. 19 CSJ SP137-2022, CSJ SP661-2025 (67061) Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales De tal suerte que de esta forma fueron comunicados los hechos materia de imputación a ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA: “(minuto 00:45:21) La Fiscalía le formula usted en esta oportunidad el acto de la comunicación de esa, conforme lo establece el artículo 288 del código de procedimiento penal, específicamente en lo que tiene que ver con esa relación clara y sucinta, de esos hechos jurídicamente relevantes en el lenguaje comprensible para efectos de poder llevar a cabo este acto.

(00:45:51) Y es que la Fiscalía General de la Nación lo va a empezar a investigar usted a partir de este momento de manera formal por unas actividades mineras tipo socavón, mineral carbón, que se vienen desarrollando en la vereda 20 julio, municipio de Zulia del Norte de Santander, inmediaciones de las coordenadas geográficas por el Norte 08º2´8”, por el W 72°38´26”, en especial en lo que guarda relación con usted las actividades que se vienen desarrollando respecto de esta que ha sido la denominada en este proceso penal como la mina número 1 y en donde al parecer se ejecutan presuntas actividades sin los permisos de las autoridades competentes, de un lado de autoridad minera, del otro la autoridad ambiental, ¿cuál permiso de la autoridad minera?, el correspondiente título minero debidamente inscrito en el registro minero nacional.

Eso como autorización de la autoridad minera y sin licencia ambiental o su equivalente, es el permiso que otorga la autoridad ambiental. A través de unos equipos mecánicos con capacidad de generar en conjunto grave daño a los recursos naturales y al medio ambiente, por mencionar: motores industriales, malacates, coches, vagones, estructuras y rieles para los coches vagones comprensores de aire, entre otros elementos.

(00:47:19) Actividades mineras que al parecer se estarían desplegando de manera insostenible, antitécnica y sin ningún control y manejo ambiental, lo que estaría causando daño a los recursos naturales del medio ambiente. ¿Cuáles de esos recursos? al recurso suelo, agua, flora, fauna y paisaje, así como contaminación ambiental, esta última, es decir, la contaminación, en especial por la disposición inadecuada y el vertimiento de los, de los resultantes de las labores mineras sin tratamiento previo.

(00:47:50) Y todo lo anterior con el incumplimiento de la normatividad minero ambiental vigente, entre ellas el artículo 332 de la Constitución Política, que establece el monopolio estatal en esos recursos yacentes en el en el suelo, del artículo 5o que desarrolla esta norma de rango constitucional del código de minas, del artículo 14, que establece la forma o el derecho que le explicaba yo ahorita de este título minero para efectos de que se pueda realizar las actividades mineras por regla general con autorización de la autoridad minera, del artículo 85, 205 y 207 del código de minas, que es la ley 685 del año 2001, estos 3 últimos artículos relacionados con la autorización o el permiso de la licencia ambiental.

(00:48:36) Para efectos del desarrollo de estas actividades conforme a derecho, del artículo 106 de la ley 1450 del año 2011, que prohíbe en todo el estado colombiano la utilización de este tipo de medios o equipos mecánicos en aquellas actividades mineras que no cuenten con un título minero debidamente inscrito en el registro minero nacional, del decreto del artículo 2.2.2.3.1.3 del decreto 1076 del año 2015, que Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales establece lo correspondiente al licenciamiento ambiental, desarrolla la norma, de la resolución 0631 del año 2015, ministerio de ambiente y desarrollo sostenible en cuanto a los parámetros máximos exigibles para este tipo de actividades mineras, en cuanto a lo que tiene que ver con las disposiciones.

Comportamientos que presuntamente estarían siendo ejecutados por parte de una organización criminal liderada por las personas que a continuación voy a relacionar quienes actuarían y participarían concertadamente bajo una permanencia en el tiempo y durabilidad y un acuerdo voluntario conforme a los roles que se describen a continuación. Entonces esto es una permanencia en el tiempo se ha podido establecer por parte de la Fiscalía General de la Nación que por lo menos estas actividades, frente a la cual yo le voy a señalar ya el rol específico en el caso suyo, se estarían desarrollando por lo menos desde el mes de octubre del año 2020 y específicamente, de acuerdo con las últimas actividades investigativas adelantadas, pues hasta la fecha hasta las actividades adelantadas hasta el día de ayer, cuando se generaron las capturas, se estarían continuando estos comportamientos al margen de la ley, efectivamente así lo indicaron, pues los últimos elementos materiales probatorios que se han recopilado y que fueron objeto de legalización en las audiencias anteriores.

(00:50:35) Aquí señor ÁNGEL GABRIEL, digamos que, de acuerdo con los elementos materiales probatorios, la información legalmente obtenida, digamos que entre ellas las interceptaciones telefónicas que se hicieron a su número de abonado telefónico, de tiempo atrás y las conversaciones que se lograron escuchar y que fueron legalizadas ante los jueces con funciones de control de garantías, así como las búsquedas selectivas en bases de datos, la información legalmente obtenida a través de fuentes humanas formales, no formales, entrevistas realizadas a personas, labores adelantadas por parte de la policía judicial, se pudo conocer y, el rol que le atribuye la Fiscalía a través de esta audiencia, formulación de imputación y la participación (00:51:22) como líder de la organización, poseedor y dinamizador de las actividades mineras, esto es de la explotación, del cargue, del transporte y la comercialización que se desarrollaba en la mina individualizada como mina número 1, que insisto, es la que queda ubicada en las coordenadas geográficas por el Norte 08º2´8”, por el W 72°38´26” (00:51:52) y de acuerdo con la actividad investigativa, se ha logrado establecer que efectivamente usted tendría un contacto permanente con varias personas de las que se suscitan frente a estas actividades, entre ellas que serían los señores JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ SÁNCHEZ, GUSTAVO ENRIQUE PÉREZ CASTRO, ÓSCAR TORRADO ÁLVAREZ, LEONARDO CELIS CASTILLO, KELLY JOANA HERNÁNDEZ QUICENO, JOSÉ HUBER JIMÉNEZ SERRANO y HUBER BOTELLO SANTIAGO.

(00:52:20) Ellos cada uno, obviamente cumpliendo un rol de manera específica, pero de acuerdo con las indicaciones que me ha pedido la señora juez para este acto, entonces me suscribo básicamente lo que tiene que ver con estos hechos jurídicamente relevantes en el contexto completo y el rol de manera específica que usted estaría cumpliendo frente al desarrollo de estas actividades.

(00:52:43) Ahora bien, con ocasión, de ah bueno y a su vez (00:52:51) [Se verbaliza el hallazgo del arma traumática en la residencia…], con ocasión de estos hechos, es lo primero Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales que digamos que se suscitan conforme a lo que es la actividad investigativa por la cual se ha venido investigando a usted de tiempo atrás, la Fiscalía General de la Nación tiene que decirle que efectivamente le va a imputar los cargos señalados en el artículo 338 del Código Penal bajo en vigencia por un tema de principio de por un tema de principios de favorabilidad que le cobija a usted teniendo en cuenta la línea de tiempo que estamos señalando el año 2020 del mes de octubre del año 2020, en razón a que ya recientemente estos, estos tipos penales conforme a la ley 2111 del año 2021 y a partir de julio del año 2021 tuvieron un incremento en las penas, pero este delegado fiscal ha hecho un ejercicio y un análisis de los elementos materiales probatorios de la línea de tiempo y ha establecido que efectivamente a usted le opera un tema que se llama el principio de favorabilidad que le deja aplicarle la norma sustantiva que se encontraba vigente para el momento de los hechos, que es la más favorable en este caso por tener la pena más baja.

En este caso lo, la Fiscalía le imputa entonces delito de explotación ilícita y yacimiento minero y otros materiales del artículo 338. Este tipo penal indica lo siguiente: “El que sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normativa existente”, los permisos son los que le he dicho yo ahorita el del título minero, debidamente escrito con el registro minero nacional y el de la licencia ambiental “con incumplimiento de la normatividad existente”, fueron las normas que le remití, que le indiqué, desde la del artículo 332 de la Constitución Política hasta las últimas normas de carácter administrativo que le señalé, “que explote” como venía ocurriendo en este caso, pues se tienen una base de opinión pericial en varias de las situaciones que se han presentado, varios de los eventos que se han logrado materializar en donde efectivamente nos dan cuenta que, en el lugar sí se venían desarrollando actividades de explotación de yacimiento minero, yacimiento minero, en este caso, “por medios capaces de causar grave daño a los recursos naturales o al medio ambiente” estos medios capaces de causar grave daño los recursos naturales o el medio ambiente, el legislador digamos que los mencionó en el artículo 106 de la ley 1450 del año 2011 y se refirió específicamente a estos equipos mecánicos y que, entre otras cosas, conforme al análisis de las bases de opinión pericial en conjunto, se ha podido establecer que tienen esa capacidad de poder, esas, que tienen la capacidad de poder generar, esas graves daños a los recursos naturales y al medio ambiente, los recursos, cuáles, los que yo le mencioné ahorita cuando estábamos delimitando la primera parte de estos hechos jurídicamente relevantes.

Y por ese delito usted estaría incurriendo en una eventualmente, o sea, es decir, después que se susciten unas etapas subsiguientes y que en el evento que usted se viera condenado porque puede ser que también salga absuelto, pero en el evento que ello incurrirá en prisión de 32 a 144 meses y multa de 133.33 a 50.000 smlmv. En igual sentido, la Fiscalía con ocasión de estos hechos jurídicamente relevantes, le va a imputar (01:00:50) También por principio de favorabilidad, el delito establecido en el artículo 331 del Código Penal, que habla del daño a los recursos naturales, también vigente la ley 1453 de 2011.

De tipo penal, señala “el que” cuando hablamos de este sujeto activo indeterminado, cualquier persona podría estar cometiendo la infracción “por incumplimiento de la normatividad existente”, insisto, las normas que le mencioné desde la Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales Constitución Política a las de orden administrativo, vienen lo que, lo que denominamos los verbos rectores o las acciones “destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales” en esta oportunidad, la Fiscalía va a utilizar la expresión de cualquier otro modo daño los recursos naturales, a qué se refiere, cuál es el recurso, lo que ya le había mencionado desde el suelo, los que le mencioné “los recursos naturales de este título que estén asociados con este, incurrirán en 48 a 108 meses y multa de 133.33 smlmv.” (01:02:02) El tercer delito que le va a imputar la Fiscalía es el previsto en el artículo 333 del código.

Que habla de la contaminación ambiental por explotación de yacimientos mineros hidrocarburos. Tenía el legislador para este tipo penal “el que provoque, contamine o realice directa o indirectamente en los recursos de agua, suelo, subsuelo, atmósfera con ocasión a la extracción o excavación, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte de actividad minera, hidrocarburos, incurrirá en pena de 5 a 10 años de multa de 30.000 a 50.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

(01:02:40) Aquí efectivamente pues, lo que encontramos es que en el desarrollo de estas actividades en las que digamos que ya voy a mencionar una parte, es importante frente a estos tipos delitos penales, y es la calidad y la modalidad, efectivamente en esta oportunidad encuentra que, con el rol que usted cumplía en esta actividad como líder, como dinamizador de las actividades que se desarrollaban en este lugar, efectivamente se estaría provocando esa contaminación y realizando esos vertimientos estas disposiciones, tanto los recursos, suelo, subsuelo y también como al, al, al, al, agua, tendríamos que decir la atmósfera, pero para los efectos de la investigación no soportaron bases de opinión pericial que nos permitan hablar de un tema de contaminación a la atmósfera, no obstante, que el material particulado que es visible y que se reporta por parte de un policía o parte de la Policía Judicial, y esto con ocasión de la actividad de la explotación del yacimiento minero.

Final, bueno, perdón, el cuarto tipo penal por el cual se sustenta está formulación de imputación (01:04:03) es por el del concierto para delinquir previsto en el artículo 340 del Código Penal, específicamente en su inciso 2º, este tipo penal habla “cuando varias personas” como ya le indicamos no es usted solo, en lo que tiene que ver con los delitos atentatorios del bien jurídico de los recursos naturales, que son los 3 que le acabo de mencionar anteriormente, “Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada por esa sola conducta” y dice “cuando el concierto sea para cometer delitos de”, como en este caso, “contaminación por el proceso de yacimiento minero de hidrocarburos, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales” bajo estas dos premisas, efectivamente, así entonces la pena será de 8 a 18 años y multa de 2.700 a 30.000 smlmv.

(01:05:00) Entonces encontramos que efectivamente, pues ya lo decíamos como yo les explicaba en pretérita oportunidad conforme a los elementos materiales probatorios, se puede establecer que efectivamente que usted ha tenido una permanencia en el tiempo realizando estas actividades en conjunto con las otras personas que le mencioné, por lo menos desde, desde,octubre del año 2020 a la fecha y que efectivamente, de acuerdo con estos mismos actos de investigación ustedes efectivamente estarían concertados, tendría una permanencia en el tiempo con una durabilidad, con un acuerdo de esas voluntades para efectos de poder llevar a cabo Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales ese, esa realización y conforme a la distribución de los roles que en este caso le he predicado, para usted, como, como líder, como poseedor líder y dinamizador de las actividades mineras en esta mina número 1.

(01:05:57) Bien, y finalmente digamos que el último tipo penal por el cual la Fiscalía lo va a investigar de manera formal es el previsto en el artículo 365, [este cargo fue clarificado en la sesión siguiente] ” (01:11:40) JUEZA La calidad con respecto al artículo 338. (01:11:45) FISCAL DELEGADO Ok sí, correcto, su señoría, y entonces lo que tiene que ver con lo, con el, con los delitos medioambientales, con los delitos medioambientales que son, el artículo 338, del artículo 331 y del artículo 333, en su orden de la explotación ilícita de yacimientos mineros, el daño de los recursos naturales, de la contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, la imputación es en calidad de coautor, en calidad de coautor, modalidad dolosa en lo que tiene que ver con el tipo penal del concierto para delinquir del artículo 340 inciso 2º, la imputación se hace en calidad de autor y en lo que tiene que ver con el artículo también modalidad dolosa y lo que tiene que ver con el artículo 365 del Código Penal, [ ] (01:12:50) Así mismo, señor ÁNGEL, tengo que indicarle que conforme este artículo 288 como tercer punto para este acto de la audiencia, formulación de imputación tengo que indicarle que usted tiene la posibilidad de allanarse a esta a los cargos que le está presentando la Fiscalía General de la nación en este momento y al tener una rebaja de pena conforme al artículo 351 del código de procedimiento penal, 351 del código de procedimiento penal, digamos que esa rebaja corresponde, obviamente teniendo en cuenta que usted no fue capturado en situación de flagrancia, sino que con ocasión de una orden judicial, pues la rebaja será hasta del 50% de la pena imponer, pero imponer que pues tendrá que tasarla no la señora juez que nos acompañe en esta audiencia, sino un juez con funciones de conocimiento, partiendo obviamente de la pena establecida por el legislador para el delito más grave, en este caso, ….

(01:16:06) hasta aquí el señor Ángel, entonces la formulación de imputación.” La cual debió ser clarificada pues cuando se preguntó por la directora de la audiencia a RAMÍREZ CUESTA si había comprendido la imputación, este señaló que tuvo dificultad para escuchar los cargos puesto que el sonido del Fiscal tenía el bajo muy alto, al igual, que el defensor de este en dicha diligencia -Dr. Jhon Rodríguez-20, peticionó que se especificara las conductas punibles junto con los márgenes delictivos, así como, la motivación por la cual se endilgan dos conductas contra los recursos naturales si se presenta unidad fáctica.

También otro defensor solicitó aclaración sobre la imputación por el punible contemplado en el artículo 365 del C.P., debido al alcance de arma traumática como un arma de fuego sería impropia, así fue como el Fiscal indicó lo siguiente: 20 Cfr. minutos 01:19:12 y 01:20:32 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales “(01:24:45) Gracias señora Juez, entonces, para efectos de resolver la, la inquietud planteada por el procesado, el señor ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA en conjunto con el alcance que le dio el abogado defensor, me remito específicamente a lo, a lo, lo solicitado.

Y es que, frente a los tipos penales de la explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales, este tipo penal se encuentra previsto en el artículo 338 del Código Penal. Eh señor Ángel ese tipo penal que indica que “quien sin permiso de autoridad competente”, en ese caso, al parecer, usted no tenía el permiso de autoridad competente para adelantar las actividades mineras.

De un lado, el título minero debidamente expedido en el registro minero nacional otorgado por la agencia nacional de minería y, del otro lado, la licencia ambiental que otorga la autoridad ambiental, en este caso por CORPONOR, en este caso sería CORPONOR la que otorga la licencia ambiental. Entonces parece ser que usted estaría desarrollando esas actividades, sin los permisos de estas dos autoridades, y de otra parte, amén de ello con el incumplimiento de la normatividad existente, que fue las normas que le expliqué, que hablan del monopolio estatal del artículo 332 de la Constitución estatal frente a esos recursos, de la forma como los particulares podemos tener derecho a tratar esas fines estatales, o sea en el estado, las minas totales pertenecen al estado, todas las minas pertenecen al estado, ¿Qué es lo que hace el estado? Otorga unos contratos de concesión o unos derechos para que efectivamente las personas puedan explotar esas minas, pero entonces se requieren de 2 permisos, un permiso de la autoridad minera y otro permiso de autoridad ambiental.

El de la autoridad minera es un título minero o contrato de concesión conforme lo establece el artículo 14 de la ley 685, que es el código de minas y, del otro lado o de manera concomitante se requiere también una licencia ambiental que lo establece el artículo 85, 207, 205 del código de Minas, es decir, necesito las dos autorizaciones, de la autoridad minera y la autoridad ambiental para que la actividad minera que yo voy a desarrollar sea de manera legal y efectivamente no tenga ningún problema con las autoridades del Estado.

Pero aunado a eso, el tipo penal nos indica que si estamos frente a eso y se está realizando unas actividades mineras, como en este caso de explotación minera, el que, que usted estuviera realizando actividades de explotación minera, eso se lo dijo a la Fiscalía General de la Nación, los diferentes peritos que fueron al lugar, las interceptaciones telefónicas que se llevaron a cabo, toda una serie de actos de investigación, entrevistas, verificaciones y demás, nos permitieron establecer que usted, junto con cada una de las personas que mencione, cada una de acuerdo con su rol, pero conforme a la dinámica que me pidió la señora juez y que me centrara en el rol suyo, entonces, cada una hizo un aporte relevante frente a esta actividad.

El aporte fue el que yo le señalé a usted frente al rol que le indiqué y por esos medios que tiene la capacidad de generar ese grave daño a los recursos naturales. Este tipo penal, tiene una pena que va de 32 a 144 meses y una multa de 133.33 a 15.000 smlmv en total, establece un mínimo y establece un máximo y de allí al momento de individualizar la pena, en el evento que Ud. salga condenado el juez tendrá que moverse de esa pena de prisión y esta pena de multa.

Si usted sale absuelto, no hay Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales ningún inconveniente, es decir, no se aplica ninguna pena porque sale absuelto, ese el primer tipo penal.

(01:28:36) El segundo tipo penal que la Fiscalía le indicó que le imputaba era el del daño a los recursos naturales, lo establece el artículo 331 del Código Penal, ese artículo 331 del C.P. señala también, me habla del daño a los recursos naturales e indica “el que con el incumplimiento de la normatividad existente” las normas, pues bueno, fueron las que yo ya le he señalado, se las han explicado ya en esta, en este trascurrir, también del artículo 106, que le comenté que prohíbe el desarrollo de actividades mineras en aquellas que no tengan un título minero debidamente inscrito en el registro minero nacional, le expliqué otras normas también como el decreto ley 1076 del año 2015 en el artículo 2.2.2.3.1.3. que habla lo relacionado también con el tema de licenciamiento ambiental, de la resolución 0631 de 2015, entre otras normas, frente a esto, básicamente esas las normas que se estarían incumpliendo y le señalé cuál era la acción, la acción, digamos que yo no me la puedo inventar, la acción obedece a unos informes que me han presentado, peritos que han ido al lugar técnico profesional y que han ido al lugar en ingeniería ambiental, a la mina número 1, a la mina de la cual se tiene conocimiento que usted sería el dinamizador de la misma, han ido porque usted lo sabe, porque le han aparecido en la, no le no le digamos que porque se ha evidenciado a través de elementos materiales probatorios, se ha evidenciado a través de elementos materiales probatorios, específicamente a través de interceptaciones telefónicas, el conocimiento suyo frente a la presencia de funcionarios del Estado en esta mina número 1, (01:30:26) han ido ingenieros de minas, ingenieros ambientales, han ido ingenieros químicos, han ido técnicos automotores, fotógrafos, han ido especialistas en drones, han ido bueno, mejor dicho, un sinnúmero de investigadores, que todos le han rendido información a la Fiscalía y en donde le han acreditado y al lugar específicamente se está generando, destruyendo los recursos naturales y yo le decía ahorita cuáles recursos naturales, le especificaba recurso suelo, agua, flora o fauna son esos los recursos naturales, ellos se lo han dicho a la Fiscalía a través de los informes que me han presentado, (01:31:09) este tipo penal es una pena que va 48 a 108 meses de prisión y una multa de 133.33 a 15.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, ese sería el segundo tipo.

(01:31:24) El tercer tipo penal que la Fiscalía le está imputando es de contaminación ambiental por explotación de yacimientos, minero o hidrocarburo, este tipo penal, art. 333 del código penal también le diré que la ley 1453, este tipo penal señala “el que provoque, contamine o realice directamente o indirectamente en los recursos de agua, suelo subsuelo atmósfera, con ocasión a (establece varias alternativas) la extracción o excavación, exploración, construcción y montaje, explotación (como en el caso suyo), beneficio, transformación, transporte de la actividad minera o de hidrocarburos, incurrirá en una pena que va de 5 a 10 años y multa de 30.000 a 50.000 smlmv”.

La Fiscalía ha encontrado que conforme también a esa información que le ha entregado a la Fiscalía, los peritos en los temas ambiental, químico, minero, efectivamente se estaría generando esa, esa esa provocación, esa contaminación a, a, los recursos naturales, específicamente a lo que tiene que ver el agua, el suelo y subsuelos. Le expliqué que eventualmente frente a la atmósfera también, pero no existe un medidor que nos puede indicar, por eso no le voy a señalar la atmósfera porque la Fiscalía no Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales cuenta con un elemento material probatorio en este momento frente a ese tema, a pesar de que efectivamente digamos que se advierta, pero no tengo más que la opinión pericial para efectos de poderlo sustentar, más, y sin embargo, frente a los otros sí. (01:33:05) Hacia una pregunta que hacía el abogado defensor y nos decía, venga, pero por qué si efectivamente es un solo, es un solo bien jurídico, como se señala en el título XI de los delitos contra recursos naturales del medio ambiente, en su capítulo único delito contra recursos naturales y el medio ambiente.

Por qué si es un solo bien jurídicamente protegido por qué le está imputando 3 tipos penales y no le imputa nada más uno solo, casualmente la respuesta está dada por esa descripción autónoma que establece el legislador en cada uno de los tipos penales, en este caso con la misma acción, es decir, con la realización de esas actividades mineras que usted, en conjunto con las demás personas, al parecer presuntamente venían desarrollando, con una sola acción, se estarían entonces incurriendo o encuadrándose comportamiento en estos 3 tipos penales.

Esa es la explicación que tengo que darles frente a estas circunstancias. ¿Por qué? Porque si no fuera así, entonces el legislador lo que hubiese hecho era establecer en un solo tipo penal los elementos (para los abogados) los elementos estructurales de estos 3 tipos penales en un solo tipo penal y ahí sí con una sola acción, estaría encuadrando el comportamiento en un solo tipo penal, pero el legislador, que hizo separó los comportamientos los dejó en 3 tipos penales distintos en 3 descripciones distintas con elementos normativos diferentes y lo que yo tengo para decirle es que con la sola acción o con la acción que usted desarrolló en conjunto con las otras personas, y conforme a los hechos jurídicamente relevantes que le indiqué, al parecer, esos comportamientos, pues se encuadra en los 3 tipos penales.

Eso la explicación que tendría que darle frente a este tema. (01:34:52) Ahora bien, en lo que guarda con el concierto para delinquir agravado, es decir, del inciso 2º, se señala el artículo 340 del Código Penal. (01:35:06) le indicaba que efectivamente, este tipo penal indica que cuando varias personas se concierten para cometer delito en este caso, pues tenemos que efectivamente, conforme a lo que le indicaba ahorita estos elementos materiales probatorios nos indican que efectivamente ustedes han tenido, habrían actuado participado concertadamente como un elemento estructural del tipo, es decir, existirían esas comunicaciones esos diálogos a través de las interceptaciones telefónicas, a través de las entrevistas que nosotros realizamos para poder llegar a esa conclusión, bajo una permanencia en el tiempo, porque digamos que, como le decía, por lo menos tenemos conocimiento que esto se ha venido desarrollando desde octubre del año 2020 hasta la fecha, digamos que el día de ayer se hicieron otros allanamientos y registro y pudimos establecer que efectivamente continuaba las actividades en el lugar, que existirían unos acuerdos de voluntad, esto nos lo ha permitido establecer también en parte las interceptaciones telefónicas y obviamente de acuerdo con los roles específicos, como en el caso que yo le expliqué que es el suyo.

(01:36:15) Ahora bien, y finalmente le señalaba que la Fiscalía también estaba imputando un quinto tipo penal el del artículo 362, de 365 [la explicación del tipo penal que fue materia de modificación]. Hasta ahí entonces, señor Ángel y su señoría y abogado, sería la explicación por parte del fiscal. Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales Luego de ello cuestionó la juez a RAMÍREZ CUESTA si quedó clara la imputación y este expresó “(01:42:27) Si doctora, entendido”.

Situación que incluso fue ratificada por el defensor que aceptó la claridad de la imputación (01:42:54), en el curso de esa misma diligencia, cuando fue cuestionado el imputado sobre la aceptación a cargos, manifestó que se declaraba inocente21. En la continuación de las audiencias preliminares el 26 de junio de 2023, antes de llevar a cabo la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, señaló el delegado del ente Fiscal, que era necesario realizar una aclaración y modificación a la formulación de imputación22 que se itera cobijó a ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA y JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ SÁNCHEZ23 allí explicó como en realidad para ese momento las armas traumáticas, no podrían ser tenidas en cuenta como armas de fuego.

Los defensores manifestaron compartir la aclaración y modificación de la imputación. En virtud de ello, se indagó por la juez tal entendimiento a los interesados, luego de su respuesta positiva impartió la directora de la audiencia la aprobación de la imputación de los cargos con la modificación realizada y el mantenimiento de los demás cargos, se autorizó un receso para que los abogados se comunicaran con sus defendidos, retomado el curso de la diligencia, procedió de nuevo a cuestionar en lo que aquí atañe a RAMÍREZ CUESTA así: “00:43:43 JUEZ Listo entonces retomamos, entonces le preguntamos a ÁNGEL GABRIEL, con esta aclaración que se hizo si acepta los cargos o no acepta los cargos que le formuló la Fiscalía. 00:44:00 ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Si doctora, los acepto 00:44:02 JUEZ ¿Cómo? 00:44:04 ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Sí, doctora aceptados los cargos. 00:44:07 JUEZ Bueno, esta manifestación la hace de manera libre, consciente, involuntaria. 00:44:13 ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Sí, doctora. 00:44:14 JUEZ 21 Cfr. Minutos 03:59:09 y 03:59:45. 22 Cfr. Minuto 07:46 23 Cfr. Minuto 07:29 a 28:12 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales Bueno y que le permitió asesoramiento por su abogado, listo entonces, entonces, en conclusión, aceptó Ángel Gabriel.

Hagamos el repaso, ahora le vamos a preguntar a José María…” En su turno, solo en la primera fecha mencionada, se llevó a cabo la formulación de imputación de OSCAR TORRADO ÁLVAREZ, no sin antes precisar la juez al delegado Fiscal que, realizara la diferenciación del rol de cada uno, así entonces se produjo la comunicación de los cargos: “(03:07:25) Correcto doctora, entonces, digamos que perfecto nos, nos, centramos entonces en lo que simplemente es una como son frente a las 3 personas, hagámoslo de la siguiente manera, siguiendo las instrucciones por usted impartidas.

La Fiscalía General de la nación presenta el acto de la audiencia de formulación de imputación en contra de los señores. (03:07:49) OSCAR TORRADO ÁLVAREZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 13.856.019 expedidos en el municipio del Zulia del departamento norte Santander, persona que nació el día 2 de abril del año 1960 en Abrego, Norte de Santander.

(03:08:06) En igual sentido se realiza este acto frente al señor, frente a la señora KELLY JOANA HERNÁNDEZ QUINTERO, identificada con la cédula de ciudadanía número 1.092.362.716, expedida en Villa del Rosario, Norte de Santander, persona que nació el día 11 de abril del año 1997 en Villa del Rosario, Norte de Santander, (03:08:32) y finalmente este acto se presenta respecto al señor HUBER BOTELLO SANTIAGO, identificado con la cédula de ciudadanía 77.179511 de Aguachica, Cesar, Persona que nació el día 5 de septiembre de 1978, también en Aguachica, Cesar.

(03:08:56) Digamos que en el contexto general para que no nos vaya a quedar ningún vacío frente a la audiencia de formulación de la imputación, los hechos jurídicamente relevantes frente a estas 3 personas se concretan en la misma situación, en la misma situación común, estos hechos jurídicamente relevantes que se sustraen a unas actividades mineras tipo subterránea mineral carbón que se vienen desarrollando en la vereda 20 julio, el municipio de Zulia, Norte de Santander, inmediaciones de las coordenadas geográficas por el Norte 8°2´8” por el W 72°38´26”, correspondiente a la mina número 1 y 08°2´3” por el W 72°38´27” mina número 2.

Las que presuntamente se ejecutan sin los permisos de las autoridades competentes. De un lado, la minera, del otro lado, la autoridad ambiental, esto es sin título minero, debidamente inscrito en el registro minero nacional y sin licencia ambiental, o su equivalente, a través de equipos mecánicos con capacidad de generar en conjunto grave daño los recursos naturales del medio ambiente, por mencionar motores industriales, malacates, coches, vagones, estructuras y rieles para los coches, vagones, compresores de áreas, entre otros.

(03:10:12) Actividades mineras que al parecer se despliegan de manera insostenible, antitécnica y sin control y manejo ambiental causando daño a los recursos naturales y el medio ambiente, los recursos suelo, agua, flora, fauna y paisaje, así como contaminación ambiental, esta última en especial por la disposición inadecuada y el vertimiento de los resultantes de las labores mineras sin tratamiento previo.

(03:10:33) Todo lo anterior, con el eventual Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales incumplimiento de la normatividad minero ambiental vigente previsto en el artículo 332 de la Constitución nacional, el artículo 5, 14, 85, 205, 207, el código de minas ley 0685 de 2001, el artículo 106 de la ley 1450 del año 2011, decreto 2811 de 1.974, que es el código nacional de los recursos naturales, el artículo 2.2.2.3.1.3 del decreto 1076 de 2015, la resolución 0631 del 2015, el Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible, entre otras normas de orden administrativo y, comportamientos que presuntamente estarían siendo ejecutados por parte de una organización criminal liderada por las personas que se indican a continuación quienes actuarían y participarían concentradamente bajo una permanencia en el tiempo y durabilidad, y un acuerdo de voluntad conforme a los roles que se describen a continuación frente a los 3 imputados, los roles serían los siguientes.

JUEZ: perdón doctor todos los 3 todos los 3 KELLY, HUBER, KELLY, HUBER Y ÓSCAR le prestan atención a la Fiscalía porque la imputación está siendo para los 3 igual. (03:11:49) Y conforme su señoría, entonces los siguientes roles, en el caso del señor (03:11:53) OSCAR TORRADO ÁLVAREZ, éste tendría el rol de comercializador del mineral carbón que se explota en la mina individualizada como mina 2 persona que verifica la calidad del mineral, negocia precio de compra y coordina el transporte en los vehículos de carga pesada.

(03:12:14) En igual sentido, tenemos entonces el rol de la señora KELLY JOHANA HERNÁNDEZ QUINTERO, quién tendría rol de administradora de la mina individualizada como mina número 1, […] (03:13:16) y finalmente en el rol del señor HUBER BOTELLO SANTIAGO, tendríamos que el señor HUBER BOTELLO SANTIAGO, quien, quien, fue ex servidor público de la Policía Nacional, se desempeñaba en este caso para efectos de la investigación del proceso de imputación que se le está haciendo bajo esos hechos jurídicamente relevantes como informantes de las actividades que se realizaban en las minas conocidas como minas número 1, minera número 2.

Usted se desempeñó como servidor público al grado de intendente de la Policía Nacional en la especialidad de carabineros en uso de sus funciones participaba de las diferentes reuniones que realizaba la alcaldía en el municipio Zulia, referente a temas de minería en el municipio de, y asimismo, era convocado para apoyar las diferentes intervenciones de carácter operacional frente a las actividades de explotación ilícita de yacimiento minero del departamento Norte Santander, obteniendo información importante relacionada con las fechas, horas y lugares de intervenir [….] entonces, bajo estos hechos jurídicamente relevantes y teniendo en cuenta los roles definidos para cada uno de ustedes, entonces la Fiscalía encuentra que los mismos se adecuan a los previsto en los comportamientos señalados por el legislador penal (03:15:05) en el artículo 338 del Código Penal bajo la evidencia de la ley 1453 de la explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, del daño a los recursos naturales del artículo 331, también en vigencia de la ley 1453, de la contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo del artículo 333, en vigencia de la ley 1453 y del concierto para delinquir.

(03:15:32) de la explotación ilícita y yacimiento minera, atendiendo obviamente la dinámica propuesta y lo argüido por la señora juez, así mismo, por lo que en el conocimiento Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales de los abogados defensores el artículo 338, es decir, de la explotación, bajo los verbos rectores bajo el verbo rector de explotar, verbo rector de explotar, explotar qué? las minas, las minas que hemos mencionado, del daño a los recursos naturales, sería entonces los verbos rectores el verbo rector de, cualquier otro modo dañar los recursos naturales, en lo que tiene que ver con el artículo 333 de la contaminación, bajo las premisas de provocar y llevar a cabo esta contaminación, indicar que efectivamente, estos tipos penales y ah bueno del concierto para delinquir, en su inciso segundo, en lo que, que ver con el agravante por la contaminación ambiental por el proceso crecimiento minero de hidrocarburos y la explotación ilícita y yacimiento minero.

Indicar estos tipos penales el del artículo 331 tiene una pena que va de 108 a 133.33 meses de, de, prisión, perdón de 48 a 108 meses de prisión y multa de 133.33 a 15.000 smlmv, en el artículo 333 de la contaminación, tiene una pena que va de 5 o 10 años de prisión y multa de 30.000 a 50.000 smlmv, del artículo 338, que tiene una pena que va de 32 a 144 meses de prisión y multa de 133.33 a 50.000 smlmv, y, el artículo 340, con la circunstancia de agravación del, del, inciso 2o, tiene una pena que va de 8 a 18 meses y multa de 2.700 a 30.000 smlmv.

Esta imputación se la realiza a los 3 en calidad de coautores frente a los tipos penales ambientales, es decir, los del artículo 338, el del artículo 331, del artículo 333 y en lo que tiene que ver con el concierto para delinquir en calidad de autor. (03:18:06) Los cuatro tipos penales en la modalidad dolosa, a título obviamente a título concursal frente a estos comportamientos.

(03:18:16) Indicar también la Fiscalía General de la Nación que ustedes 3 conforme a la prerrogativa del inciso 3o del artículo 288 del código procedimiento penal, tienen la posibilidad de allanarse a la imputación tener una rebaja de pena de conformidad con lo previsto en el artículo 351 del código procedimiento penal, esto es, una rebaja de hasta el 50% de la pena a imponer, si efectivamente deciden allanarse a cargos en esta audiencia, pena que será tasada por parte de un juez con funciones de conocimiento y, el cual obviamente tendrá que partir del delito más grave que le fue imputado a ustedes, en este caso el delito más grave que les fue imputado a ustedes, es el del concierto para delinquir con esas circunstancias de agravación por tener una pena de parte de 8 años de prisión y va hasta los hasta los 18, entonces el juez tendría que partir de la pena prevista por el legislador en este tipo penal, establecer, unos cuatro cuartos, ubicarse en esos cuartos de acuerdo con lo que dice el artículo 60 y 61 de, de, la norma sustantiva y de allí, obviamente, atendiendo las circunstancias particulares frente acá, pues obviamente hacer la individualización de la de la correspondiente pena, lo importante de aquí es que tengan claro que efectivamente, por no generar un desgaste, la administración de Justicia, tendrían una, un descuento, una rebaja de hasta el 50% de la pena a imponer, hasta aquí la imputación de ustedes.” Culminada la comunicación la servidora judicial preguntó a TORRADO ÁLVAREZ por el entendimiento sobre la comunicación de los cargos, sobre lo que expresó haberlos entendidos (03:21:46).

Luego de ello validó la judicatura la imputación de los cargos, les indico la implicación de adquirir la calidad de imputado, y concedió un receso para que Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales pudieran ser asesorados nuevamente por sus respectivos abogados de confianza (minuto 03:37:04 a 03:58:14).

Luego de ello, se retomó el curso de la vista y, allí la juez de control de garantías preguntó al aquí procesado lo siguiente: 04:01:18 JUEZA Le voy a preguntar a Óscar, el abogado de Óscar ¿es quién?, el doctor Alfredo. 04:01:42 JUEZA Óscar de una manera libre, consciente y voluntaria. ¿Yo le pregunto a usted si acepta los cargos que le imputó la Fiscalía? 04:01:55 OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Sí, señoría, los acepto siempre y cuando lleguemos a unos preacuerdos y le demuestren por documentación de que no…. 04:02:05 JUEZA Listo, listo, listo, listo, listo ya me dijo sí, no me diga más nada.

Bueno entonces, ha manifestado Óscar que si esa manifestación usted la hace de manera libre, consciente y voluntaria. 04:02:22 OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Sí, Señoría” Del decurso de las diligencias atrás reseñadas se tiene que por el accionar de RAMÍREZ CUESTA y TORRADO ÁLVAREZ, se les atribuyó la comisión de los punibles de daño en los recursos naturales (art. 331), contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo (art. 333), explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales (art. 338), y concierto para delinquir agravado (art. 340 inciso 2º), en la medida que se consideró por el ente fiscal la existencia de un inferencia razonable de coautoría y autoría, con base en los siguientes hechos: • Que un número plural de personas, en este caso 8, se concertaron para cometer delitos, todos relacionados con la afectación a los recursos naturales y el medio ambiente y la explotación ilícita del mineral carbón, con roles específicos, con permanencia en el tiempo desde octubre de 2020 al 2023. • Que durante este tiempo desplegaron actividades mineras tipo socavón, sobre el mineral carbón en la Vereda 20 de Julio del municipio de Zulia, Norte de Santander, que se hallaba concretamente en dos minas cuyas coordenadas son: Mina No. 1 ubicada en el Norte 08º2´8” por el W 72°38´26” y, Mina No. 2 localizada en el Norte 08°2´3” por el W 72°38´27”.

Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales • Que, esta actividad de explotación mineral carbón se viene realizando sin los permisos de las autoridades competentes, de un lado sin contar con el título minero (art. 14 de la Ley 685 de 2001), debidamente inscrito en el registro minero nacional y sin licencia ambiental o su equivalente emitida por CORPONOR, lo anterior, porque al tener el Estado el monopolio estatal sobre los recursos yacentes en el suelo (art. 332 de la Constitución Política), debía contarse con la autorización para la explotación, así como la licencia ambiental para ello (arts. 85, 205, 207 de la ley 685 de 2001, art. 2.2.2.3.1.3. del Decreto 1076 de 2015). • Que, esta actividad se llevó a cabo a través de equipos mecánicos tales como motores industriales, malacate, coches, vagones, estructuras y rieles para los coches vagones, comprensores de aire, entre otros, cuyo uso está prohibido (art. 106 de la Ley 1450 de 2011), los que se afirma según el análisis de las bases de opinión tendrían la capacidad de poder generar graves daños a los recursos naturales. • Que la actividad se estaba desplegando de manera insostenible, antitécnica y sin ningún control y manejo ambiental, por lo que, no solo tendría la capacidad de generar en conjunto grave daño a los recursos naturales, sino que en efecto se causó daño en los recursos naturales tales como el suelo, agua, flora, fauna y paisaje, al igual que contaminación ambiental por la disposición inadecuada y el vertimiento de los resultantes de las labores mineras sin tratamiento previo (Resolución 0631 de 2015), en el suelo, agua, flora y fauna, sin hacerlo sobre la atmósfera a pesar que fuera perceptible el material particulado dado que no existe un estudio sobre ello. • Que, esta actividad se desplegó desde octubre de 2020 a junio 22 de 2023 de forma concertada entre varios individuos, con división de funciones, para los aquí vinculados así: RAMÍREZ CUESTA como líder de la organización, poseedor y dinamizador de las actividades mineras sobre la Mina No. 1, dado que se encargaba de la explotación, del cargue, del transporte y la comercialización del carbón y TORRADO ÁLVAREZ como comercializador del mineral carbón de la Mina No. 2, quien tenía a cargo el verificar la calidad del mineral, negociar el precio de compra y coordinar el transporte en los vehículos de carga pesada.

Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales De lo hasta ahora expuesto, si bien es cierto la Fiscalía hizo referencia a las normas que regulan las concesiones mineras, la expedición de licencias ambientales y otras de carácter relevantes, en efecto no proporcionó detalles exhaustivos de cada hecho que configuraba los punibles por los cuales se les vínculo formalmente al proceso, no obstante, no puede desconocer el Tribunal que el núcleo de la imputación se centró en las acciones descritas anteriormente, entregó la ubicación exacta de las dos Minas por las cuales se les procesa, que se les atribuyó su explotación y comercialización sin contar con los títulos mineros y las licencias ambientales, actividad que además se realiza a través de elementos que se indica están prohibidos y sin atender de manera adecuada el vertimiento de los resultantes del material explotado y sin el tratamiento previo, así como para ello, concertaron su voluntad de cometer esas diversas conductas con permanencia en el tiempo y división de funciones, con clara aceptación de contaminar el ambiente por la explotación de esos yacimientos de mineral carbón o de su explotación ilícita, es decir, hay claridad sobre las acciones específicas que se atribuyeron a cada uno. Se especificó por la Fiscalía en el acto de comunicación en cuanto el tipo descrito en el artículo 331 del C.P., que de cualquier otro modo se venían dañando los recursos naturales tantas veces mencionados, dado que venían explotando o extrayendo el mineral carbón con incumplimiento de la normatividad existente, es decir, sin las licencias minera y ambiental, aspecto que cubre a ambos procesados, en calidad de coautores junto con otros procesados.

De igual manera se explicó como debido a la conducta descrita en el artículo 333 de la Ley 599 de 2000, se presentaba por la contaminación del suelo y el agua con ocasión a la explotación que RAMÍREZ CUESTA realizaba como dinamizador de la Mina No. 1, y, TORRADO ÁLVAREZ provocaba la contaminación con la comercialización del mineral extraído de la Mina No. 2, dado que estaba a cargo de coordinar el transporte de los vehículos de carga pesada del mineral carbón. También se realizó por el ente acusador el juicio de imputación debido a la conducta descrita en el tipo penal contemplado en el artículo 338 del Código Penal, puesto que para la explotación de la Mina No. 1, RAMÍREZ CUESTA no contaba con título minero y licencia ambiental, situación idéntica para la explotación de la Mina No. 2, cuyo Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales dinamizador es JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ SÁNCHEZ vinculado en proceso diverso, pero de cuya actividad participa como coautor TORRADO ÁLVAREZ dado que se encarga de la comercialización del mineral, explotación que señaló realizan a través de máquinas prohibidas, con vertimiento de los residuos generados por la extracción del mineral dañando de cualquier otro modo los recursos naturales tantas veces mencionados.

Sobre la afectación y contaminación de los recursos naturales obedecía a los estudios obrantes rendidos por “ingenieros de minas, ingenieros ambientales, han ido ingenieros químicos, han ido técnicos automotores, fotógrafos, han ido especialistas en drones, han ido bueno, mejor dicho, un sinnúmero de investigadores”, por lo que, claramente la afectación de los recursos naturales se infiere responde a las zonas aledañas donde se encuentran ubicadas las minas No. 1 y 2, en las que se viene llevando a cabo la explotación del mineral carbón por el periodo señalado, esto es, de octubre de 2020 a junio de 2023.

Aspecto que, además no resulta insalvable puesto que, incluso se derivó la afectación y contaminación a los recursos naturales a los diversos estudios realizados por los ingenieros de minas, ambientales, químicos, técnicos automotores, incluso se señaló a fotógrafos y especialistas en manejo de drones. Por último, refirió la Fiscalía el encuadramiento de la conducta, en el punible contemplado en el artículo 340 inciso 2º, puesto que adujo que, ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA era líder de la organización delictiva, además de dinamizador de la mina No. 1, a JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ SÁNCHEZ, lo ubicó como dinamizador de la mina No. 2, los que se concertaron entre sí, así como con, OSCAR TORRADO ÁLVAREZ, KELLY JOHANA HERNÁNDEZ QUINTERO y HUBER BOTELLO SANTIAGO, donde TORRADO ÁLVAREZ cumplía la función de comercializador del mineral extraído de la mina No. 2, al igual que explícito el rol de los otros miembros, que éste acuerdo de voluntades tuvo permanencia en el tiempo, puesto que se presentó desde octubre de 2020 a junio de 2023, con finalidad de cometer delitos contra los recursos naturales que les fueron enrostrados, aspecto que agrava el concierto en razón de esta situación tal como lo describe el inciso 2º, por tratarse de la contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o explotación ilícita de yacimiento minero.

En cuanto al tipo subjetivo, este se presenta de acuerdo con la especie de conducta establecida por el legislador en cada norma especial, esto es, con dolo, culpa o preterintención, en los tipos penales aquí enrostrados, todos y cada uno son de carácter doloso. De tal suerte que es necesario que confluyan sus dos componentes, el cognitivo - conciencia de que es objetivamente típico su actuar- y el volitivo -querer realizarlo-, en pocas palabras, “el dolo es la disposición de ánimo hacia la realización de una conducta típica que genera un daño o una puesta en peligro del bien jurídico, sin justificación alguna.”24 De acuerdo a esta descripción del tipo subjetivo, claro queda que se trata de un elemento intrínseco del sujeto, por ello ha señalado frente a esta figura el órgano de cierre de la jurisdicción penal que “La prueba relativa al ingrediente cognitivo del dolo puede deducirse de los mismos actos de naturaleza objetiva que constituyen la acción objeto de estudio, pero también de circunstancia ocurridas antes o después de ésta (en todo caso, analizadas mediante criterios normativos y no tendientes a descubrir datos psicológicos en el agente), siempre y cuando guarden directa relación con la situación típica y, por lo tanto, no constituyan derecho penal de autor.

Así lo ha señalado la Sala, en relación con la demostración del dolo: (…) es viable deducir tanto el elemento cognitivo como el volitivo del dolo de las concretas circunstancias que hayan rodeado la conducta y no del hecho, de difícil comprobación, de establecer qué paso en realidad por la mente del inculpado. (…) Así mismo, en la medida en que es imposible conocer los elementos del dolo por medio de la observación directa, éstos también pueden derivarse de los indicios que se construyan alrededor de la situación fáctica imputada, pero no a datos extraños a tal conducta y que constituyan derecho penal de autor.

( ) los hechos externos de los que parte la inferencia deben extraerse siempre de modo directo de la situación enjuiciada…”25. (Negrillas fuera de texto) De la narrativa del aspecto factual con relevancia jurídica en cuanto al tipo subjetivo, es cierto que se indicó que la acción de los dos aquí procesados fue de tipo doloso, sin que hubiese explicitado el ente fiscal un hecho factual de forma independiente para tal arista, no obstante, no puede descontextualizarse el acto de comunicación realizado en conjunto para todos los partícipes y la estructura general de la comunicación de forma individual para cada uno de los partícipes de los hechos que aquí interesan.

Lo 24 CSJ SP1459-2014 (36.312) febrero 12 de 2014. 25 CSJ AP1526-2016 (46.676) marzo 16 de 2016. Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales anterior porque de lo explicado, es decir, de los actos de naturaleza objetiva, por ejemplo del acuerdo de voluntades inferido de las interceptaciones telefónicas, dan cuenta del rol y la actividad desplegada por cada uno de los aquí vinculados a la organización delictiva, al conocimiento incluso de las actividades investigativas de la policía judicial, tal como se le expresó a RAMÍREZ CUESTA, de otro lado, por lo menos un indicio de esa disposición de ánimo hacía la realización de las conductas enrostradas, cuando se vinculó a la empresa criminal a un intendente de la Policía Nacional -HUBER BOTELLO SANTIAGO- por cuanto éste tenía conocimiento de las diferentes intervenciones de carácter operacional frente a las actividades de explotación ilícita de yacimiento minero, concretamente en el municipio de Zulia, que es donde se encontraban ubicadas las minas que se señalaron venían siendo explotadas ilícitamente.

De todo lo antedicho, no aprecia vulneración alguna al debido proceso y la defensa que amerite nulitar la comunicación en virtud del control pregonado sobre este, ni tampoco llevar a la improbación, pues, aunque pudo haberse realizado una mejor exposición, no se presenta una falencia tal que amerite el remedio máximo que fuera impetrado por lo defensores, por lo que se despachara negativamente la solicitud de nulidad elevada por la bancada defensiva. 2.2.

Se abordarán por la Corporación por facilidad para su entendimiento de forma conjunta, los planteamientos elevados por los censores, en cuanto se adujo vulneración al principio del non bis idem en la medida que no fueron explicitados los daños ocasionados a los recursos naturales y el medio ambiente, con idéntica afectación porque se condenó por una sola acción a tres tipos penales contenidos en el Título XI del Código Penal.

A ello se adiciona la definición sobre la existencia o no de medios suasorios en el paginario para concluir que se acreditaron los presupuestos contemplados en el artículo 381 del C.P.P. para emitir la sentencia condenatoria, y si la actividad minera respondía a una explotación similar al barequeo. En la resolución del primer aspecto, ha de indicarse que el postulado planteado por la vulneración del principio de non bis idem por cuanto se extrajo de una misma circunstancia dos o más consecuencias en disfavor de sus defendidos o condenados, no se presenta del todo acertado, puesto que el cargo formulado, aceptado y por el que se Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales emitió la sentencia condenatoria responden a verbos rectores diversos, se imputó el delito de daños en los recursos naturales en la modalidad -valga la redundancia- de cualquier otro modo dañar; en la contaminación ambiental, contaminar, y, en la explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, bajo el verbo explotar, por lo que, no surge correcta su apreciación. Si lo que se pretendía, era indicar que se está frente a un concurso aparente de conductas penales, en tratándose de los tipos contemplados en el Título XI.

Será necesario determinar una serie de presupuestos básicos, como: i) si existe unidad de acción, esto es, que se trata de una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones típicas, pero que realmente sólo encaja en una de ellas, ii) que la acción desplegada por el agente persiga una única finalidad y, iii) que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico, de manera tal que la ausencia de uno de estos elementos conduce a predicar el concurso real y no aparente.

Para la solución de este tipo de concurso -el aparente-, la jurisprudencia y la doctrina han coincidido que para seleccionar la norma que resulte adecuada se hace necesaria la aplicación de los principios de especialidad, subsidiariedad, consunción y la alternatividad. Sobre la especialidad, se ha dicho que una norma penal es especial cuando: “describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación o concreción de algunos de sus elementos estructurales”26.

Para que un tipo penal se considere especial respecto de otro es necesario que se cumplan tres supuestos: i) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico, ii) que entre ellos se establezca una relación de género a especie, y, iii) que protejan el mismo bien jurídico. La subsidiariedad, se presenta solo cuando puede ser aplicado si la conducta no logra la subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión de este bien jurídico, es decir, es de carácter residual porque así lo consagró el legislador.

La consunción o tipo penal consuntivo, se presenta cuando “su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza 26 CSJ SP, julio 25 de 2007, Rad. 27.383 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales por guardar con éste una relación de extensión – comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico.

Cuanto esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo.” La consunción no se ocupa de una plural adecuación típica de la conducta analizada, dado que los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, sino que el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y, “es aplicable cuando entre los punibles existe una relación de menos a más, o de imperfección a perfección, como ocurre en los delitos progresivos, no cuando existe una simple conexidad”.

La alternatividad, se presenta cuando frente al hecho en todas sus dimensiones antijurídicas puede ser indistintamente subsumido en una u otra norma, sin que exista dato alguno de especificidad que aconseje inclinarse por una de ellas, en cuyo caso debe adoptarse la norma que tenga mayor pena. En contraposición de lo anterior, se presenta como se señaló en párrafos antecedentes el concurso material o real, “considerado como la modalidad natural de los concursos pues varias acciones dan lugar a varios delitos”, el concurso ideal o formal, “se presenta cuando con una sola acción se produce la comisión de dos o más delitos, … que no se excluyen entre sí, que toman en consideración algunos aspectos distintos de él, los que solo en su conjunto agotan el contenido antijurídico”.27 Pues bien, en tal definición encontramos que para el encuadramiento de la conducta se acudió en virtud de la comisión y el inició de las actividades con incidencia penal a los punibles descritos en el Título XI del Código de las Penas, con las modificaciones implementadas por la Ley 1453 de 2011 (vigente para la época de los hechos), en los artículos 331, 333 y 338 del Código Penal, es decir, daño en los recursos naturales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo y explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales.

Los que cuentan con los siguientes elementos estructurales: 27 Idem. Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales 2.2.1.

Daño en los recursos naturales, descrito en el artículo 331 del C.P. - modificado por el artículo 33 de la Ley 1453 de 201128-, señala: “El que con incumplimiento de la normatividad existente destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales a que se refiere este título, o a los que estén asociados con estos, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando: – Se afecten ecosistemas naturales, calificados como estratégicos que hagan parte del Sistema Nacional, Regional y Local de las áreas especialmente protegidas. – Cuando el daño sea consecuencia de la acción u omisión de quienes ejercen funciones de control y vigilancia.” Se trata de un tipo penal en blanco, en la medida que es necesario acudir a la normatividad existente sobre la materia a efectos de establecer su incumplimiento, así como determinar cuáles son los recursos naturales y las áreas especialmente protegidas en caso de que se hubiese referido el agravante.

De sujeto activo indeterminado. Con varios componentes a saber: i) una acción u omisión que resulte en un perjuicio a los recursos naturales, ii) que puede ocasionarse a través de los verbos alternativos: destruir, inutilizar, desaparecer o dañar, todos ellos en contravención de las normas vigentes, iii) relación causal entre la acción y el daño, iv) que se produzca un daño real y efectivo a los recursos naturales “se mide en términos de la disminución de su calidad, cantidad o disponibilidad”, en la medida que se trata de un delito de lesión dada la naturaleza de los verbos rectores empleados29, actividad que debe desplegarse con la intención deliberada de causar un daño a los recursos naturales.

A lo anterior, se suma lo expresado por la Alta Corporación30, en cuanto que es un punible de ejecución instantánea o que puede generarse a través de multiplicidad de actos. Es necesario señalar que los recursos naturales son renovables31 como no renovables32, de estos últimos su concepto en palabras de la Corte Constitucional “es de naturaleza técnica y proviene de la ecología y de la economía. Se pueden definir los recursos naturales como aquellos elementos de la naturaleza y del medio ambiente, esto es, no producidos 28 Vigente para el momento de los hechos -hoy reproducido con modificaciones en el artículo 333 de la Ley 599 de 2000 por las modificaciones incorporadas en el artículo 1º de la Ley 2111 de 2021-. 29 CSJ SP2933-2016 (39464) de marzo 9 de 2016 30 Idem 31 “son aquellos que la propia naturaleza repone periódicamente mediante procesos biológicos o de otro tipo, esto es, que se renuevan por si mismos” 32 “se caracterizan por cuanto existen en cantidades limitadas y no están sujetos a una renovación periódica por procesos naturales Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales directamente por los seres humanos, que son utilizados en distintos procesos productivos”33, estos son los recursos: fáunicos, forestales, florísticos, hidrobiológicos, genéticos y mineros, mientras que el medio ambiente comprende el entorno, tal como la atmósfera, los espacios naturales.

Precisamente frente a este tema ha de acudirse a lo previsto en el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y Protección del Medio Ambiente, puesto que precisamente el artículo 2º precisa que al ser el ambiente un patrimonio común de la humanidad necesario para la supervivencia y el desarrollo económico y social de los pueblos, el objeto de esa codificación entre otros es: i) la preservación y restauración del ambiente, la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables, ii) prevenir y controlar los efectos nocivos de la explotación de los recursos naturales no renovables sobre los demás recursos.

Esta codificación determinó en el artículo 3º ibídem que son recursos naturales renovables: i) la atmósfera y el espacio aéreo nacional, ii) las aguas en cualquiera de sus estados, iii) la tierra, el suelo y el subsuelo, iv) la flora, v) la fauna, vi) las fuentes primarias de energía no agotables, vii) las pendientes topográficas con potencial energético, viii) los recursos geotérmicos, ix) los recursos biológicos de las aguas y del suelo y el subsuelo del mar territorial y de la zona económica de dominio continental e insular de la República, y, x) los recursos del paisaje.

Y el artículo 8 ejusdem, señaló cuales son los factores que deterioran el ambiente así: “a). La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables. Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los particulares.

Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente pueda producir 33 Sentencia C-221 de 1997 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales alteración ambiental de las precedentemente descritas.

La contaminación puede ser física, química o biológica; b). La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras. c). Las alteraciones nocivas de la topografía. d). Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas; e). La sedimentación en los cursos y depósitos de agua; f). Los cambios nocivos en el lecho de las aguas. g).

La extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de especies animales o vegetales o de recursos genéticos; h). La introducción y propagación de enfermedades y de plagas; i). La introducción, utilización y transporte de especies animales o vegetales dañinas o de productos de sustancias peligrosas; j). La alteración perjudicial o antiestética de paisajes naturales; k).

La disminución o extinción de fuentes naturales de energía primaria; l). La acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos y desperdicios; m). El ruido nocivo; n). El uso inadecuado de sustancias peligrosas; o). La eutrificación, es decir, el crecimiento excesivo y anormal de la flora en lagos y lagunas. p). La concentración de población humana urbana o rural en condiciones habitacionales que atenten contra el bienestar y la salud.” Con tal norte, a fin de excluir el concurso o aceptarlo se hace necesario atender a lo expuesto por el ente fiscal frente al acontecer factual, pues en torno al surgimiento de esta conducta explicó que el Estado es el propietario del subsuelo y los recursos naturales no renovables -art. 332 C. Política-, y por ende de cualquier mineral yacente en el suelo o subsuelo, pues ostenta la propiedad de ellos -art. 5º del Código de Minas o Ley 685 de 2001-, concretamente del mineral carbón que se hallaba en las dos minas que fueron georreferenciadas.

Claramente señaló cómo era necesario contar con un título minero -artículo 14 ejusdem-, el que acota el Tribunal, permite la exploración, extracción o explotación de las minas de propiedad estatal a través del contrato de concesión, sobre el que se explicó queda inscrito en el Registro Minero nacional. A lo que se suma por supuesto la necesidad de contar como fue indicado por el delegado de la Fiscalía con las respectivas autorizaciones ambientales licencia ambiental, tal como lo define el artículo 195 de la Ley 685 de 2001, en pocas palabras era necesario, adelantar la inclusión de la gestión ambiental, a fin de propender por su desarrollo sostenible.

(Énfasis de la Sala) En el caso que aquí ocupa, no queda la menor duda que la actividad minera no se venía desplegando a cielo abierto pues se hacía a través de socavones, los que conforme al diccionario de la RAE son “una cueva que se excava en la ladera de un cerro o monte”, que para el caso de la Mina No. 1 al igual que de la Mina No. 2, conforme a las diversas diligencias de allanamiento y registro dan cuenta no solo del área en que se llevó a cabo la actividad que aquí interesa, sino que no se realizaron a cielo abierto, sino a través de bocaminas que fueron ampliándose con el trascurso del tiempo, tal como se desprende de los informes que más adelante se mencionarán. Sin que se contará para la actividad minera desarrollada en las dos minas con título minero a nombre de quienes se atribuyó su explotación, en concreto, para lo que aquí interesa de RAMÍREZ CUESTA, ni en la que participaba TORRADO ÁLVAREZ ninguna de las dos con licencias ambientales35, al punto que para el año 2022 la Agencia Nacional Minería emitió la resolución GSC No. 000318 de agosto 31 de 202236, por la cual resolvió la solicitud de amparo administrativo dentro del contrato de concesión No. QAR-08581 en contra de quien se imputó fungían como propietarios y ejecutores de las Minas No. 1 y 2 por parte del ente fiscal, se llevó a cabo visita técnica, y allí aparecen como querellados los referidos propietarios y gestores de las minas que aquí interesan, y se concluye que en todos los puntos de verificación -6 en total- que: “En el área de título minero no fue posible 34 Art. 155 de la Ley 685 de 2001 35 Cfr. idem cuaderno 1 PUNTO 6, cuaderno 2 PUNTO 23.1, cuaderno 3 PUNTO 24, cuaderno 4 PUNTO 44, 45, 46, 49 a 51 y cuaderno 6 PUNTO 91 a 93. 36 Cfr. idem cuaderno 5 PUNTO 63.

No se encontró personal ejerciendo actividad y las pocas que se encontraron salieron corriendo del lugar en el momento de la visita y otras en el caso de la Bocamina señor Jiménez el administrador manifestó que para el ingreso a las labores estas deberían contar con el permiso del señor ORLANDO PEÑARANDA quien es el encargado. El título minero aún no cuenta con programas de trabajos y obras aprobado, ni licencia Ambientales otorgada”.

Y si bien dentro de este trámite se desistió de la acción en varios puntos relacionados con los propietarios y gestores de las minas se mantuvo la acción sobre otros de ellos mismos, al punto que se concedió el amparo administrativo a favor de Yonger Aldier Pinera Cardona con el contrato de concesión QAR08581, y en disfavor de RAMÍREZ CUESTA, así: 1.

Del informe de investigador de campo de septiembre 29 de 2020 con dos bocaminas37: 37 Cfr. consecutivo 019 expediente digital OneDrive Fiscalía 62EMP cuaderno 1, punto 7, cuaderno 3 punto 26. Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales 2.

Del informe de investigador de campo de septiembre 1 de 202138, con cuatro bocaminas o entradas de socavón, y que documenta además el uso de vagones para el transporte, con cilindros metálicos al parecer para el suministro de oxígeno al interior de la mina, equipo mecánico como es una planta eléctrica, motor para alar guaya, tal como se desprende de los diversos informes obrantes en los medios suasorios entregados por el ente fiscal como se puede evidenciar39: 38 Idem cuaderno 3 Punto 26.

Situación igualmente aplicable a la Mina No. 2, tal como se desprende de los informes que obran en el cuaderno 3 Punto 33 a 38 así: 39 Cfr. idem cuaderno 3 PUNTO 27 a 31. Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales De tal suerte, que el planteamiento esbozado por el recurrente sobre el hecho que no se descartó que se tratara de una situación similar al barequeo, tal aserto resulta contradictorio a su pretensión, dado que, de acuerdo con la normativa en cita, ese tipo de minería se lleva a cabo a cielo abierto, cosa que no ocurre en la Mina No. 1 al igual que tampoco con la Mina No. 2.

No puede perderse de óptica que, la minería de subsistencia o barequeo, tiene vedado el uso de maquinaria o medios mecanizados por razones de seguridad, dado que, solo es permitido su uso en la minería con título minero, tal como se desprende de lo contemplado en el decreto 1666 de 2016 en el parágrafo 2º del artículo 2.2.5.1.5.3.40, señala además que “Por razones de seguridad minera y en atención a que su ejecución requiere la utilización de maquinaria o medios mecanizados prohibidos en la minería sin título minero, la minería de subsistencia no comprenderá las actividades mineras que se desarrollen de manera subterránea.”.

En el caso que aquí ocupa en ambos entornos -Mina 1 y 2- no se presentó a cielo abierto, y se utilizaba maquinaria y medios mecanizados tal como se puede evidenciar en los diversos informes señalados y de las fotografías obrantes en los mismos. De otro lado, ninguna incidencia tiene el reclamo elevado por el defensor RAMÍREZ CUESTA que no se hubiese señalado si la actividad minera se venía adelantando en zonas calificadas como estratégicas o en áreas especialmente protegidas, dado que el ente fiscal no elevó su reproche para el agravante previsto por tal circunstancia. 40 Reproduce la normativa contemplada en el decreto 1073 de 2015 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales Claramente, en lo que toca frente a la Mina No. 1, se evidencia conforme a los informes obrantes que aquella no contaba con licencia ambiental41 tal como aparece en el informe de policía judicial de septiembre 29 de 2020, para exploración y explotación del mineral carbón, debido a información rendida por CORPONOR y el ANLA “No existe ningún tipo de licencia ambiental o permisos ambientales que correspondan con dichas coordenadas solicitadas.” Existía, licencia ambiental de carácter exploratorio en el sector de hidrocarburos en el expediente LAM0802 y presentaba una superposición como lo refirió la última de las autoridades mencionadas así42: La ANM informó tal como lo indicó el Informe de Policía Judicial de agosto 20 de 2021 que: “Respecto a la propuesta de contrato de concesión No. QAR-08581 su estado jurídico es “solicitud de evaluación”, lo cual solo representa una mera expectativa para los proponentes de que se lleguen a firmar el contrato de concesión. De otro lado le informamos, que con la presentación de una propuesta de contrato de concesión, el proponente solo adquiere el derecho a que su propuesta sea evaluada respecto del área, conforme a la fecha de presentación, es decir, dando aplicación el principio “Primero en el tiempo, primero en el derecho”… En cuanto al ARE-137 (Zulia) esta fue inscrita …se encuentra FINALIZADA y fue rechazada por la Resolución 136 de 25/06/2019 se presentó una revocatoria directa en contra de la resolución …. y fue negada mediante la Resolución No. 061 de 30/04/2020…” 41 Cfr. idem Cuaderno 1, punto 6, al igual que así se estableció tal aserto para la Mina No. 2 42 Situación reiterada en respuesta emitida para el informe de policía judicial de abril 20 de 2022 (cfr. Cuaderno 4 Punto 44, one drive Fiscalía).

Al igual que la licencia ambiental para del contrato de pequeña explotación 218R para las coordenadas referidas y a nombre de CARBOVEINTE LTDA., se indicó por CORPONOR “se encuentra vencida la licencia ambiental No. 0227 del 03 de marzo de 2011; la última visita técnica realizada fue el 08 de junio de 2018 que generaron unos requerimientos con Radicado 1028 del 10 de febrero de 2019 que la fecha no han dado respuesta” (Cfr. idem Punto 45 y 46), lo que valga precisar cobija también a la Mina No. 2 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales Sin que aparezca en CORPONOR, permiso, autorización o licencias ambiental, de captación o concesión de aguas superficiales y/o subterráneas, de vertimientos, ocupación de cauce de cuerpo de agua y permiso para el aprovechamiento forestal, ni tampoco de emisiones atmosféricas, conferidas a ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA43, tal como se reiteró en el informe de policía judicial de junio 16 de 202344, en respuesta al punto número 3º que responde a la coordenadas de la Mina No. 1 N 08º2´8” W 72º38´26”, que esta no cuenta con permisos ni licencias así: De tal suerte, que ante esta constatación se evidencia que al no contar con el título minero y la licencia ambiental, en punto del punible, no cuenta con los programas de trabajos y obras, planes mineros, recuperación paisajística y forestal, planes de manejo ambiental, estudio de impacto ambiental, previstos en el Código de Minas, no se sujetó el procesado tampoco a las guías mineras, las que valga precisar permiten realizar los trabajos de exploración y explotación de forma técnica y sostenible, por ello se precisó con buen tino que la actividad se realizó de manera insostenible, antitécnica y sin ningún control y manejo ambiental, con daños a los recursos naturales y al medio ambiente, tal como lo señalan los siguientes informes así: 43 Cfr. idem Cuaderno 4 PUNTO 50, para la Mina No. 2 reposa igual información en el PUNTO 49. 44 Cfr. idem Cuaderno 6 PUNTO 91, al igual que señala idéntica información para la Mina No. 2 ubicada en la coordinadas plurimencionadas.

Informe de policía judicial de octubre 15 de 202045, rendido por el perito en ambiente y recursos naturales, Jackson Emilio Mosquera Domínguez, en el que refiere como conclusión que “En el recorrido del lugar de interés, se evidenciaron estructuras empleadas para la actividad minera extractiva de carbón mineral, en inmediación de las coordenadas anteriormente relacionadas, se realizan actividades que involucran remoción de grandes cantidades de tierra, separación, clasificación y cargue del material mediante el empleo de maquinaria tipo volqueta, descapote, erosión y compactación del suelo.

Por otro lado, La matriz Causa – Efecto permitió la identificación y valoración de impactos ambientales y estableció los componentes que presentan mayor afectación por la actividad minero extractiva de carbón mineral, así: Suelo, deterioro del paisaje y pérdida de bienestar y calidad de vida, lo que permite inferir que existe un Daño en los Recursos Naturales.” Aparece así la siguiente matriz con la siguiente, escala o calificación en las características cualitativas: a) Importancia del impacto: A (alta), M (media) y B (Bajo); b) Período del impacto: T (temporal) o P (permanente), y, c) Magnitud del impacto, se utiliza la escala 1 a 10 sin decimales, donde 1 será la menor calificación y 10 la mayor, así como el signo (-) señala un impacto negativo. 2.

Informe de investigador de campo de octubre 15 de 2020, rendido por el perito de química, Iván Darío Álvarez Petro, en el que se precisa que, realizó un recorrido al lugar de los hechos, donde realizó recolección de muestras de agua, concretamente el 45 Cfr. idem cuaderno 1 PUNTO 9 fs. 40 a 45, al igual que aparece el mismo informe en el PUNTO 11.

Informe de policía judicial de septiembre 1 de 202146, rendido por el profesional investigador I, Jacob Durán Cotes, en el que concluye: “El área inspeccionada no presenta implementación alguna de Sistemas de Gestión Ambiental destacándose: 1. La actividad minera en el frente observado no presenta ningún tipo de Planeamiento Minero, donde se observe la ejecución de un programa exploratorio técnicamente sustentado, se trata de una actividad totalmente Antitécnica e Irregular pues existe una total carencia de la formulación del Plan de Trabajo y Obras y de un Plan de Manejo Ambiental técnicamente formulado, que garanticen una actividad ambientalmente sostenible, técnicamente viable y socialmente aceptable. 2.

No se desarrollaron canales y cunetas las cuales mitigan y permitan el aprovechamiento de drenajes de agua en superficie, a su vez no se impide ni se controlan procesos erosivos, tampoco se remedian y por lo tanto se procura la inestabilidad de taludes conllevando a la colmatación de sedimentos en lechos y cauces de corrientes superficiales por arrastre de material disuelto. 3.

No Existe la siembra de especies arbóreas que contribuyen a estabilizar el suelo. 4. El recurso suelo no se preserva contra la erosión y la desertización. (Proceso erosivo que convierte una tierra fértil y habitable en un desierto). 5. Total, carencia en la construcción de una Piscina de Sedimentación de aguas que ayudaría a neutralizar la carga de metales pesados y de sedimentos que podría estar arrastrando este recurso. 6.

Tampoco se previene el colmatado de los poros al recurso suelo por las partículas finas. 7. El terreno y sus áreas aledañas no son protegidos contra los deslizamientos en razón de la carente siembra de especies arbóreas que contribuirían con esta labor. Se establece que, en la mina inspeccionada, se generan graves afectaciones a los componentes agua, suelo, fauna, flora y paisaje.” 46 Cfr. ídem cuaderno 3 PUNTO 28 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales Empero también refiere como conclusión preliminar que “Se pudo observar que el proceso minero extractivo de carbón mineral, es llevado a cabo sin una planta de tratamiento para las aguas residuales, por lo que se encontraron tuberías que evacuan los lixiviados que se generan al interior de la mina producto de las excavaciones subterráneas que son realizadas, así mismo, se realizó la realizó la recolección de una muestra de agua residual, con lo que se busca establecer de manera cuantitativa la presencia de algunos metales que se encuentra catalogados por la Organización Mundial de la Salud como peligrosos”. 4.

Informe de investigador de campo de septiembre 1 de 202147, rendido por el profesional investigador I, Juan Manuel González Parra, en el que refiere: “La antitécnica actividad minera, como factor generador del daño, causo una evidente transformación negativa en inmediaciones de la mina la Vertical. El deterioro ambiental causó disminución de los componentes ambientales del área de inspección. De acuerdo a lo anterior y basado en el artículo 42 de la Ley 99 de 1993, se infiere razonablemente que se ocasionaron daños moderados de los Recursos Naturales y el Medio Ambiente.” Así es como aparece en el informe, afectación a los siguientes recursos a saber: i) Suelo: Por el depósito antitécnico de los desechos mineros y la nivelación del terreno, la actividad minera, causaron la alteración y destrucción de la dinámica hidrológica superficial, al igual que de la topografía destruyendo los drenajes naturales y afectando el natural suministro hídrico.

Explicó que se presenta desaparición del suelo por el movimiento de tierras y la adecuación del terreno, además, que no hay manejo de aguas de escorrentía con canales perimetrales, por los depósitos de residuos mineros provenientes por la extracción minera causa cambios físicos del terreno y reduce su capacidad de almacenar agua, aumentando la escorrentía superficial, la erosión y sedimentación. A lo que sumó que con la apertura de la vía que comunica la actividad minera con la vía interveredal causó la desaparición del recurso suelo en el área intervenida.

No evidenció manejo técnico de aguas de escorrentía -cunetas y otras obras civiles hidráulicas-. Así como señaló que, la destrucción de la 47 Cfr. ídem cuaderno 3 PUNTO 29 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales cobertura vegetal causó la exposición del suelo a los diferentes fenómenos meteorológicos como el aire, la lluvia entre otros, esta exposición explica llega a la aparición de erosión eólica, hídrica, así como la adecuación del terreno causó cambios negativos en la geomorfología del área inspeccionada. ii) Agua: Refirió a la pérdida de drenajes naturales, explicando en este informe que las aguas lluvias al entrar en contacto con las áreas que fueron adecuadas, incorporan a sus caudales materiales suspendidos y disueltos, contribuyen de esta forma a la formación de aguas residuales minería. Haciendo hincapié en la falta de manejo técnico de aguas de escorrentía y la inexistencia de una planta de tratamiento de aguas residuales generadas por la actividad minera, así es como, con la escorrentía superficial se cargan con altos contenidos de sólidos en suspensión que son vertidos al cuerpo de agua, así apreció la disposición de residuos mineros sobre la ladera lo que afectó negativamente la distribución natural de los drenajes afectando las dinámicas de escorrentía de aguas superficiales. iii) Flora y fauna: En cuanto a este recurso explicó que la actividad desarrollada causó la destrucción y fragmentación del ecosistema, lo que altera procesos como polinización lo que genera cambio en las redes tróficas y puede favorecer la aparición de especies invasoras que extinguen localmente las especies nativas.

Con la destrucción de las coberturas generó cambios en la heterogeneidad, explicando que ese factor tiene relación con las riquezas de especies de flora y la conectividad facilita o impide flujos ecológicos. Señaló que la defaunación, es la pérdida de la vida animal en los ecosistemas y es consecuencia de la actividad minera en el área de inspección, haciendo referencia a la fauna de baja movilidad y el desplazamiento de fauna de alta movilidad.

Al punto que “La desaparición de la cobertura vegetal causó eliminación de hábitats para la fauna presente en la cobertura y para la biota edáfica presente en recurso suelo causando la Desaparición o migración de flora y fauna (meso, macro y microfauna). En el área de inspección no se evidenció implantación de vegetación, desaparición del recurso forestal como elemento fundamental de procesos biogeoquímicos y como regulador del equilibrio ecológico del área en donde se ubicó la adecuación del terreno. La vegetación se afecta seriamente por la depositación de polvo sobre su superficie foliar, obstruyendo las estomas y disminuyendo su capacidad para tomar el dióxido de carbono atmosférico, el agua y la energía solar, necesarias para la realización de la fotosíntesis”.

En colofón, no es de recibo que no se contaba con los medios suasorios mínimos para acreditar la materialidad de la conducta, dado que claramente aparecen informes rendidos por los expertos en diversas materias que dan cuenta no solo de la actividad minera, sino de los daños a los recursos naturales por tal acción, con el incumplimiento de la normatividad. 2.2.2.

Contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, descrito en el artículo 333 del C.P. -modificado por el artículo 36 de la Ley 1453 de 2011-48, que reza: “El que provoque, contamine o realice directa o indirectamente en los recursos de agua, suelo, subsuelo o atmósfera, con ocasión a la extracción o excavación, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte de la actividad minera o de hidrocarburos, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años, y multa de treinta mil (30.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Esta descripción permite pregonar que se trata de un punible de sujeto activo indeterminado, cuyo verbo rector es “contaminar”, el que conforme al Diccionario de la Real Academia Española significa “alterar nocivamente la pureza o las condiciones normales de una cosa o un medio por agentes químicos o físicos”.

De igual manera, el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente -Decreto Ley 2811 de 1974- en su artículo 8º señala: “Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o 48 Vigente para el momento de los hechos -hoy reproducido con modificaciones en el artículo 334A de la Ley 599 de 2000 adicionado por el artículo 1º de la Ley 2111 de 2021- Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente o de los recursos de la nación o de los particulares.

Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente puede producir alteración ambiental de las precedentemente escritas. La contaminación puede ser física, química, o biológica.” La contaminación según el tipo penal descrito recae sobre las fuentes hídricas, el suelo, el subsuelo o la atmósfera, además que ello ocurra dentro del contexto de la extracción, excavación, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte, es decir, de las etapas que componen la actividad de minería o hidrocarburífera.

Atendiendo ambas descripciones, la acción contemplada en la norma, es aquella que altera de forma nociva el medio ambiente, con la capacidad de afectar significativamente los recursos naturales, en pocas palabras, que se desconozca los límites legalmente permitidos o racionalmente tolerados, es decir, que el traspaso de ellos ponga en peligro el hábitat o sus componentes bióticos y abióticos49.

La conducta resulta punible, solo cuando se exceden los límites legalmente permitidos, tal entendimiento -acota la Sala y sin pretensión alguna de dictar doctrina sobre este tema- responde a la tensión que se presenta entre el desarrollo económico y el derecho a un ambiente sano y el derecho de las generaciones futuras, que se sortea con un desarrollo sostenible, a través del cual se pretende un equilibrio entre el crecimiento económico, el bienestar social y la protección ambiental50.

Aspecto este último que, si bien no viene inserto en el tipo penal, si se desprende de la concepción contemplada en el artículo 8º del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. Aterrizando lo anterior, al caso que aquí concita la atención, es del caso precisarle al recurrente que el reproche de la conducta normativamente, entiende la Sala, se genera 49 Rae, biótico: característico de los seres vivo o que se refiere a ellos, y, abiótico: dicho de un medio que carece de seres vivos. 50 Sentencia C-389 de 2016 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales no por la ausencia de los permisos expedidos por la autoridad competente, sino por la utilización de métodos extractivos nocivos, para el caso concreto, por hacerlo de forma subterránea a través de la utilización de maquinaria y medios mecanizados prohibidos, a lo que se suma que no atendió por supuesto reglas, métodos y procedimientos técnicos que conjuraran la contaminación, no en vano no contaba con licencia ambiental, la que se otorga luego de haber realizado un estudio del impacto ambiental y por supuesto la implementación de su plan de manejo.

En el caso que interesa, incluso de acuerdo como se señaló en el apartado anterior, se aprecia que, si existe evidencia de la contaminación ambiental producto de la extracción del mineral carbón de forma subterránea a través de máquinas prohibidas como vagones, guayas, motores, con una disposición inadecuada del material extraído por las diversas bocaminas.

Soporte de ello son: 1. El informe rendido por Jackson Emilio Mosquera Domínguez, de octubre 15 de 2020, en el que explica que mediante inspección ocular “se pudo identificar de manera detallada el área intervenida por la extracción minera mecanizada. Vale la pena mencionar, que esta actividad emplea motor eléctrico de ventilación y motor del malacate, rieles, jaulas, malacates, guayas, mangueras, entre otros.”51 Este informe permite concluir que en efecto se produjo la alteración del ambiente, por las energías puestas en la zona en cantidades capaces de atentar en este caso de forma permanente y temporal el suelo, en la flora, fauna y paisaje y el aire, derivadas de las actividades de descapote del suelo, cargue del carbón, apilamiento de material estéril y las excavaciones, en niveles que por lo menos para el suelo son de gran magnitud puesto que se encuentran todas en valores 8 a 10, cuando en la valoración 1 es la menor y 10 la máxima, solo un factor fue calificado en 7, como seguidamente se aprecia: 51 Cfr. idem cuaderno 1 PUNTO 9 f. 40 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales En cuanto a la recriminación de la afectación de los recursos hídricos, revisado todos los medios probatorios arrimados por el ente fiscal a la primera instancia, para dar respuesta al recurrente, encontró la Sala, los siguientes informes: 2.

Informe de investigador de campo52, rendido por Iván Darío Álvarez Petro, en octubre 15 de 2020, por el cual se denota la recolección de muestras en el canal de evacuación de lixiviados53, la comparación de PH de los resultados obtenidos en campo a fin de determinar si se encuentra en los valores límites máximos permisibles en los vertimientos de aguas no domésticas en cuerpos de aguas superficiales de actividad minera, concluyo que cumple, pues arrojó un PH de 6.4 y los límites para esa actividad se hallan en 6.00 - 9.0. 52 Cfr. idem cuaderno 1 PUNTO 13. 53 Resolución 40599 de 2015 es: Solución obtenida por extracción o lixiviación, tal es el caso de la solución resultante de la percolación descendente de agua meteórica a través del suelo o de desechos sólidos que contiene substancias solubles.

Informe de investigador de campo54, rendido por Henry Vergara Tinoco, que realizó el registro fotográfico de los hallazgos de la Mina No. 1, y dan cuenta además de existencia de la mina, de cuatro bocatomas, así como de una vertiente de la Quebrada Yerbabuena así: 4. Informe de investigador de campo55, rendido por Jacob Durán Cotes, en septiembre 1 de 2021, documenta la forma como se adelanta el control y manejo de las aguas de escorrentía así: 54 Cfr. idem cuaderno 3 PUNTO 26. 55 Cfr. idem cuaderno 3 PUNTO 28 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales Allí, afirma el funcionario de policía judicial la carencia total de construcción de una piscina de sedimentación de aguas que ayudaría a neutralizar la carga de metales pesados y de sedimentos que podría estar arrastrando este recurso.

Corolario, razón le asiste al censor, puesto que en efecto no se cuenta con un medio suasorio que acredité la afectación al recurso hídrico, por el contrario, el primer informe da cuenta que las muestras de las aguas lixiviadas, analizado su PH se encuentra dentro de los límites permitidos, sin que se hubiese demostrado que aquellas aguas lleguen a la vertiente de la Quebrada Yerbabuena, ni tampoco la existencia de otros metales pesados que contaminaran aquella.

El aserto anterior, no hace que la conducta punible desaparezca dado la existencia del primer informe relacionado, que da cuenta de la forma como se ha contaminado de forma permanente el suelo, en su calidad, compactación y causando una erosión, al igual que ha ocurrido con la flora por la pérdida permanente de la cobertura vegetal, aspecto que se traslapa a la fauna terrestre, al deterioro del paisaje y la pérdida de bienestar y calidad de vida, todo ello debido al descapote del suelo, el cargue del carbón, el apilamiento de material estéril y las excavaciones. 2.2.3.

Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, descrito en el artículo 338 del C.P. -modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004-56, que reza: “El que sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente explote, explore o extraiga yacimiento minero, o explote arena, material pétreo o de arrastre de los cauces y orillas de los ríos por medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes” Se clarifica que, frente a este tipo penal, es necesario reconocer específico el parágrafo del artículo 2.2.5.4.1.1.1.9 del Decreto 1073 de 2015 que dispone que “Desde la 56 Vigente para el momento de los hechos -hoy reproducido con modificaciones en el artículo 332 de la Ley 599 de 2000 sustituido por el artículo 1º de la Ley 2111 de 2021- Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales presentación de la solicitud de formalización y hasta tanto la Autoridad Minera competente no resuelva de fondo el trámite, y se suscriba el respectivo contrato de concesión minera, no habrá lugar a proceder a la aplicación de las medidas previstas en los artículos 161 y 306 de la Ley 685 de 2001, ni a proseguirles las acciones penales señaladas en los artículos 159 y 160 de la Ley 685 de 2011, sin perjuicio de la aplicación de las medidas preventivas y sancionatorias de carácter ambiental, así como las relacionadas con la seguridad minera.

La explotación y comercialización de minerales, se realizará conforme a las vigentes que regulen la materia.” El artículo 159 del Código de Minas, hace referencia a la exploración y explotación ilícita contemplada en el artículo 244 del Código Penal, es decir, al artículo 338 de la Ley 599 de 2000, entendimiento que surge de lo señalado en el artículo 14 del Decreto 2390 de 2002.

Esta normativa determinó la extracción de esta conducta para ser materia de persecución penal en relación con los mineros en trámite de formalización, aspecto que fue materia de estudio por la Corte Constitucional en la Sentencia C-259 de 2016, en la que reconoció que dicha sustracción no se presenta desproporcionada. Allí mismo la Alta Corte definió los elementos estructurales del tipo, reconoció que se trata de un sujeto activo no calificado, que el sujeto pasivo es el Estado como titular del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, que los verbos rectores son “la explotación, exploración y extracción”, el objeto material recae sobre un “yacimiento minero o arena, material pétreo o de arrastre de los cauces y orillas de los ríos”.

Precisa que la conducta se acompasa con dos elementos normativos a saber: i) que la explotación, exploración o extracción se realice sin el permiso de la autoridad competente, por ende, si la presencia de permiso, licencia o autorización, y, ii) que se realice la explotación, exploración o extracción incumpliendo la normatividad existente.

Por último, reconoce que el tipo penal descrito es de peligro abstracto, lo que deja “un importante espacio de acción a otros comportamientos punibles de resultado que amparan el mismo bien jurídico, como lo son, los daños en los recursos naturales, la contaminación ambiental por residuos sólidos peligrosos, la contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo y, en general, la contaminación ambiental.” Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales En el caso que aquí interesa, se ha de pregonar que los aquí enjuiciados no se encuentran inmersos en proceso alguno de legalización, por lo que, no opera ninguna proscripción del ejercicio de la acción penal, por el contrario, se encuentra plenamente acreditado a través de los medios suasorios la inexistencia de título minero para llevar a cabo la explotación de las Minas No. 1 y 2, ubicadas en las coordenadas ya tantas veces referidas, de acuerdo con las respuestas emitidas por la autoridad minera y tampoco por la autoridad ambiental.

Así es como anexo al informe de policía judicial de septiembre 20 de 2020, aparecen varios oficios que dan cuenta que no existe licencia así: i) el oficio de septiembre 24 de 202057 de la ANLA, quien explica que solo uno de los tres puntos georreferenciadas cuenta con licencia ambiental a nombre de Colex Colombia Limited, desde marzo 19 de 1997, para detallar que en el municipio de El Zulia existen 49 licencias ambientales; ii) Oficio de septiembre 24 de 202058, de CORPONOR, que refiere en sus sistemas de información interna no existe ningún tipo de licencia ambiental o permisos ambientales que correspondan a los sitios que aquí interesan; y, iii) informe de investigador de campo de septiembre 28 de 202059, elevado por José Atilio Paz Jusayu que, refiere sobre la respuesta emitida por la ANM sobre los puntos de control No. 1: 72º38´26”W, 8º2´8”, No. 2: 72º 38´27”W, 8º 2´3”N, que seguidamente se relacionan, en la plataforma, denomina Anna Minería: Con los siguientes resultados: i) superposición con la solicitud de propuesta de contrato de concesión vigente identificada así: 57 Cfr. idem Cuaderno 1, punto 6, fs. 10 a 15. 58 Cfr. Idem Cuaderno 1, punto 6 f. 18 59 Cfr. Idem Cuaderno 1, punto 6 fs. 19 a 22 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales ii) Con superposición con la Área de Reserva Especial en trámite Zulia así: iii) Con superposición con las zonas informativas a la minería vigente que se describen así: iv) Sin superposición con títulos mineros vigentes, subcontratos de formalización minera vigentes, solicitudes de legalización minería de hecho vigentes, solicitudes de legalización minería tradicional vigentes, zonas de exclusión y de restricción a la minería vigentes así: Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales La ANM en oficio de agosto 9 de 2021, anexo al informe de policía judicial de agosto 20 de 202160, idéntica información a la anterior referida, explicando en torno a la propuesta del contrato de concesión con la cual se superponen los puntos de control que aquí son materia de juzgamiento que: “Respecto a la propuesta de contrato de concesión No. QAR-08581 su estado jurídico es “solicitud de evaluación”, lo cual solo representa una mera expectativa para los proponentes de que se lleguen a firmar el contrato de concesión. De otro lado le informamos, que con la presentación de una propuesta de contrato de concesión, el proponente solo adquiere el derecho a que su propuesta sea evaluada respecto del área, conforme a la fecha de presentación, es decir, dando aplicación el principio “Primero en el tiempo, primero en el derecho” En cuanto al ARE-137 (Zulia) esta fue inscrita …se encuentra FINALIZADA y fue rechazada por la Resolución 136 de 25/06/2019 se presentó una revocatoria directa en contra de la resolución …. y fue negada mediante la Resolución No. 061 de 30/04/2020…” Sin que aparezca en CORPONOR, permiso, autorización o licencias ambiental, de captación o concesión de aguas superficiales y/o subterráneas, de vertimientos, ocupación de cauce de cuerpo de agua y permiso para el aprovechamiento forestal, ni tampoco de emisiones atmosféricas, conferidas a ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA61 y JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ SÁNCHEZ62, tal como se reiteró en el informe de policía judicial de junio 16 de 202363, en lo que aquí interesa, en respuesta al punto número 3º que responde a la 60 Cfr. Idem cuaderno 2 PUNTO 23.1, fs. 17 a 19 61 Cfr. idem Cuaderno 4 PUNTO 50. 62 Cfr. idem Cuaderno 4 PUNTO 49. 63 Cfr. idem Cuaderno 6 PUNTO 91, al igual que señala idéntica información para la Mina No. 2 ubicada en la coordinadas plurimencionadas.

De todos los informes atrás referidas, se infiere que se viene desarrollando la explotación del yacimiento minero en ambos puntos de control, denominados Mina 1 y Mina 2, de forma subterránea y con la utilización de maquinaria con capacidad de causar grave afectación a los recursos naturales como se desprende del análisis de los diversos peritos señalados en los numerales 2.1.3.1 y 2.1.3.2.

En total réplica frente a este tipo penal se ha de señalar al recurrente que, en la formulación de imputación, por ende, en la sentencia proferida en virtud del allanamiento a cargos, se pregona que el actuar de su defendido RAMÍREZ CUESTA, fue definido en virtud de la Mina No. 1 como el poseedor y dinamizador de las actividades mineras, así como de la explotación, del cargue, del transporte y la comercialización que se desarrollaba.

Afirmación que se extrae de diversos medios suasorios que obran en el expediente y que se analizarán en conjunto con el punible de concierto para delinquir que también fue materia de condena. De la explicación rendida frente a las tres conductas endilgadas que se encuentran contempladas en los artículos 331, 333 y 338 del C.P., a pesar de estar insertos en el mismo capítulo, describen actividades diversas, los dos primeros son de resultado y el último es de peligro abstracto.

En concreto no puede predicarse que exista una unidad de acción, es decir, que con una sola conducta desplegada se encuadre formalmente en varias descripciones típicas o que se persiguiera una única finalidad o que pusiera en peligro un solo bien jurídico. En un caso como este, la acción materia de reproche no solo se circunscribe al hecho de no contar con título minero, licencia ambiental, sino a la explotación indiscriminada, sin ningún tipo de control o mínima implementación para conjurar la Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales afectación tanto a los recursos naturales y evitar la contaminación ambiental, a lo que se suma que en efecto en la forma como se llevó a cabo tuvo la capacidad de generar un grave daño a los recursos naturales, con afectación a los derechos de las generaciones futuras, en pocas palabras considera la Corporación que se presenta un concurso material de conductas punibles.

Además de los medios suasorios referidos hasta ahora, como lo advirtió la primera instancia, los dos procesados se allanaron a los cargos, es decir, que se cuenta con medios suficientes para establecer no solo la materialidad de las conductas enrostradas sino la responsabilidad de los aquí enjuiciados. 2.2.4. Concierto para delinquir, descrito en el artículo 340 inciso 2º del C.P. - modificado por el artículo 5o de la Ley 1908 de 2018-, que reza: “Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.

Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas, niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, y delitos contra la administración pública o que afecten el patrimonio del Estado, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes…” Este tipo penal corresponde a uno de mera conducta, de peligro abstracto, protege el bien jurídico de la seguridad pública, al margen de que en desarrollo de este se cometan otros delitos64, es decir, que la conducta ilícita en mención es autónoma de los punibles para los que se asocian, y sin que dependa de la efectiva consumación de estos.

Asimismo, para su configuración es necesaria la concurrencia de los elementos que seguidamente se relacionan: 64 CSJ SP Rad. 43.715 de abril 29 de 2015 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales i) El sujeto activo es indeterminado, el tipo penal no reivindica una calidad especial en el ejecutor de la conducta punible, simplemente demanda su pluralidad, sin que se exija que la pluralidad de agentes esté compuesta por determinado número de integrantes, dicho de otra manera, esa exigencia se satisface con la concurrencia de dos o más sujetos en la comisión del ilícito65. ii) La conducta incriminada consiste en concertarse para cometer delitos; lo que comporta la existencia de un acuerdo de voluntades orientado “a la realización de punibles indeterminados, aunque puedan ser determinables”66, diferenciación clara con la coautoría consagrada en el artículo 29 de la Ley 599 de 2000.

El ingrediente subjetivo del tipo penal, consistente en el propósito de “cometer delitos”, no se predica del número de infracciones penales, ni de su especie delictiva, por el contrario, la indeterminación reivindicada en el tipo penal está referida a las circunstancias de comisión de los delitos cuya realización se acuerda o conviene. iii) El acuerdo criminal constitutivo en elemento estructural del concierto para delinquir, debe ostentar rasgos de continuidad, no como una duración ilimitada o intemporal del designio ilícito común “sino como la permanencia en el ánimo contrario a derecho, proyectado y renovado en el tiempo mientras la asociación para delinquir persista…”67.

Al punto que ha señalado la Corte Suprema de Justicia que la “vocación de permanencia en el objetivo de cometer delitos indeterminados, aunque se conozca su especie”68. A lo anterior, restan los presupuestos normativos exigidos para la materialización del tipo básico del concierto para delinquir, es decir, a lo descrito en el primer inciso del artículo 340 del Código Penal; es necesario, en lo que aquí toca la circunstancia de agravación contemplada en el segundo apartado de la normativa en cita, puesto que se optó por sancionar con mayor rigor a quienes acordaran cometer delitos de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, al igual, que hacerlo por explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales. 65 CSJ SP, Rad. 49.647 de abril 30 de 2019 66 CSJ SP, Rad. 43.715 de abril 29 de 2015 67 CSJ SP, Rad. 17.089 de septiembre 23 de 2003. 68 CSJ SP, Rad. 43.715 de abril 29 de 2015 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales De otro lado, para la definición del reproche elevado por los censores, se ha de precisar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia69 ha previsto como hechos jurídicamente relevantes para el tipo penal que interesa: “Así, por ejemplo, una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes por el delito de concierto para delinquir debe dar cuenta, entre otras cosas, de que cada imputado, acusado o condenado: (i) participó del acuerdo orientado a generar una empresa criminal, “con vocación de permanencia y durabilidad”, dispuesta para cometer cierto tipo de delitos;

(ii) se trata de delitos indeterminados, así sean determinables -homicidios, hurtos-, lo que se contrapone a los acuerdos esporádicos para cometer un delito en particular –el homicidio de X, el hurto en la residencia de Y, etcétera-; (iii) el rol de cada imputado, acusado o condenado en la organización promotor, director, cabecilla, lo que implica suministrar la mayor información posible acerca de la estructura criminal;

(iv) la mayor concreción posible sobre el tiempo de existencia de la organización, así como de su área de influencia. Siendo claro que este delito se consuma independientemente de la materialización de las actividades ilícitas para las que fue creada la organización, cuando lo acordado se concreta en la realización de delitos en particular debe tenerse en cuenta que: (i) constituyen delitos autónomos;

(ii) si la Fiscalía planea incluirlos en la imputación y la acusación, debe estructurar una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que incluya todos los elementos estructurales previstos en la respectiva norma penal; (iii) ya no se trata de delitos indeterminados, sino de conductas realizadas bajo puntuales circunstancias de tiempo, modo y lugar; y (iv) todo bajo el entendido de que en las imputaciones y acusaciones por concursos de conductas punibles debe especificarse el referente fáctico de cada delito, sin perjuicio de las estrategias orientadas a presentar los cargos de la manera más clara, lógica y simplificada, como lo dispone el ordenamiento jurídico”.

En lo que interesa y de acuerdo con lo señalado en la audiencia de imputación, se aprecia que en efecto se cumplió con la estructuración de los hechos jurídicamente relevantes, pues se indicó frente a cada imputado que participaron de un acuerdo para la creación de una organización criminal orientada a la comisión de conductas criminales determinables tales como el daño a los recursos naturales, la contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y la explotación ilícita de yacimiento minero, con vocación de permanencia ya que se indicó actuaron desde 2020 hasta el 2023, con roles específicos, en lo que aquí interesa a RAMÍREZ CUESTA, se le otorgó la calidad de líder, 69 CSJ SP5660-2018, rad. 52311.

No es cierto que no obre en el paginario evidencia del punible que interesa, por el contrario, además del allanamiento a este cargo, aparecen múltiples medios que permiten arribar a tal conclusión como pasa a exponerse: 1. El informe de investigador de campo de octubre 15 de 202070, por el cual se presentó la información que arrojó la diligencia de allanamiento y registro a las coordenadas de la Mina No. 1, que generó la aprehensión de 8 personas, entre ellas, Gustavo Enrique Pérez Castro. 2.

El informe de investigador de campo de octubre 15 de 202071, por el cual se presentó la información que arrojó la diligencia de allanamiento y registro a las coordenadas de la Mina No. 2, señalando que cuando observan al personal uniformado, las personas allí ubicadas con uniformes impregnados de residuos del mineral carbón, emprenden la huida, empero, al dar la orden de alto detienen su marcha, para lograr la aprehensión de 7 personas e identificar una mujer que precisó era la cocinera. 3.

El informe de investigador de campo de diciembre 3 de 202072 que da cuenta de la toma de la entrevista a la Inspectora Leidy Tatiana Hernández García, quien reconoció las Minas No. 1 y No. 2, como aquellas en las que realizó el cierre delegado por el Alcalde de El Zulia, en octubre 7 de 2020. 4. Entrevista tomada al Ingeniero José Humberto Foliaco Rodríguez García en noviembre 23 de 202073, que afirma fue contratado por varias personas, entre ellas RAMÍREZ CUESTA y JIMÉNEZ SÁNCHEZ, representantes de la Asociación 20 de Julio, en septiembre 6 de 2020, quienes afirma lo contrataron para realizar un estudio de impacto 70 Cfr. Idem Cuaderno 1, PUNTO 9 a partir del fl. 1 71 Cfr. Idem Cuaderno 1, PUNTO 9 a partir del fl. 56 72 Cfr. Idem Cuaderno 2, PUNTO 17 a partir del fl. 3 73 Cfr. Idem Cuaderno 2 PUNTO 18 fl. 6 y ss.

De las interceptaciones telefónicas se obtuvo la siguiente información: • El informe de investigador de campo de febrero 15 de 202174, se obtuvo información de dos abonados celulares, uno perteneciente a JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ y el otro a ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA, de quien se aduce desde enero 7 está sacando dos viajes diarios. • El informe de investigador de campo de marzo 27 de 202175, se obtuvo información del abonado celular de RAMÍREZ CUESTA con el abonado de SANTIAGO BOTELLO, de la que se concluye que es conocido por la Organización Criminal y se desempeña como informante para evitar los operativos de la Ponal y diversas autoridades. • El informe de investigador de campo de junio 6 de 202176, se mantuvo información de los dos abonados celulares atrás referidos, de los atrás señalados, se mencionan las comunicaciones sostenidas entre OSCAR TORRADO y JIMÉNEZ sobre el funcionamiento de la mina.

Así como las comunicaciones sostenidas por RAMÍREZ CUESTA. Dan cuenta que el carbón extraído es ilegal y que JIMÉNEZ tiene un jefe. • El informe de investigador de campo de noviembre 30 de 202177, que da cuenta de las líneas de RAMÍREZ CUESTA y JIMÉNEZ SÁNCHEZ, del primero se destaca que le informan que van subiendo carros con la Policía y la Fiscalía, y luego habla con un sujeto al que le señaló que debía avisarle con tiempo cuando fueran saliendo, que hablaran personalmente y luego le presentaba al personal de inteligencia. Ahí mismo se establece la comunicación entre los dos interceptados sobre el manejo de las minas.

En este informe también se aprecia comunicación de TORRADO ALVAREZ con JIMÉNEZ sobre el manejo del PH alto en el agua y por contaminación y la molestia que eso genera en la comunidad, y otros aspectos de acuerdos con quienes no los querían dejar trabajar dado que querían dinero y que el primero va subiendo para la mina. 74 Cfr. Idem Cuaderno 2 PUNTO 20 fl. 2 y ss., así como fs. 8 a 14.

De igual manera aparecen los registros de las llamadas de JIMÉNEZ SÁNCHEZ, en fs. 18 a 28. 75 Cfr. Idem Cuaderno 5 PUNTO 71 76 Cfr. Idem Cuaderno 2 PUNTO 21 fl. 1 a 5, así como fs. 6 a 12. De igual manera aparece los registros de las llamadas de JIMÉNEZ SÁNCHEZ, en fs. 16 a 77 Cfr. Idem Cuaderno 3 PUNTO 43 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales • El informe de investigador de campo de febrero 10 de 202278, que da cuenta de las comunicaciones de PAÉZ CARRASQUILLA con JIMÉNEZ, sobre la negociación del mineral carbón. • El informe de investigador de campo de mayo 26 de 202279, de las líneas de RAMÍREZ CUESTA y JIMÉNEZ SÁNCHEZ, sobre la negociación del mineral carbón, comunicaciones del último con OSCAR TORRADO, en torno a dicho tema, incluso la consecución de explosivos en el Batallón. El conocimiento que tiene el primero sobre operativos de la Fiscalía a las Minas. • El informe de investigador de campo de marzo 27 de 202380, de la línea de OSCAR TORRADO, que trata sobre la negociación del mineral carbón. 6.

El informe de investigador de campo de julio 12 de 202181, que da cuenta del análisis de la documentación recuperada en la orden de allanamiento y registro realizada a las Minas que aquí interesan, como el pago de las nóminas por 9 meses, y otros aspectos que dan cuenta del funcionamiento organizado de estas. 7. El informe de investigador de campo de agosto 30 de 202182, que da cuenta de la entrevista a algunos trabajadores de la Mina No. 2, en concreto de Senaida Pérez Rueda, quien reconoce ser la cocinera para 50 mineros que laboran en 2 turnos al día, que ha escuchado el dueño es JIMÉNEZ y el administrador es un individuo con el alias PERRO.

Del anterior recuento, se evidencia que en efecto, eran varios las personas que de común acuerdo decidieron cometer delitos determinables, a fin de lograr la explotación ilícita del mineral carbón, con la connivencia de las autoridades encargadas del control, puesto que se habla incluso de las exigencias dinerarias de esto, de que fueran avisados con antelación para adoptar medidas con tiempo, del conocimiento que se tenía de la contaminación que se generaba con ello y la queja de la comunidad en tal aspecto, que esta situación se venía presentando por espacio en el tiempo, pues en efecto se venia 78 Cfr. Idem Cuaderno 3 PUNTO 42 79 Cfr. Idem Cuaderno 4 PUNTO 47 80 Cfr. Idem Cuaderno 5 PUNTO 73 81 Cfr. Idem Cuaderno 2 PUNTO 22 82 Cfr. Idem Cuaderno 3 PUNTO 32, fs. 1 a 7 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales dando las actividades desde 2020 cuando se hizo la primera diligencia y se mantuvo en el tiempo como da cuenta las interceptaciones telefónicas.

Era claro el conocimiento y el querer dirigir su voluntad para formar parte de la organización, de eso dan cuenta las comunicaciones entre los diversos miembros del grupo, que permite establecer los roles que desempeñaron. Tampoco es de recibo, aceptar que se trataba de una actividad de poca monta y de menor escala, basta ver, como se habla de la negociación constante del carbón, del precio de este mineral, de los viajes que se realizaban, de la inversión en los motores, los malacates, en fin, incluso sobre el valor de una sola de las minas para su venta en la cifra de $3.000.000.000, monto que no resulta pírrico, de poca escala y solo de subsistencia. Tampoco se vislumbra que se trate de una coautoría material, la que no tiene vocación de permanencia en el tiempo, dado que una vez cometida la conducta o conductas acordadas, culmina la cohesión entre los coautores, que no fue este el caso, por el contrario, decidieron avanzar en el actuar delictual, puesto que trascendió, dado que no solo puso en efectivo peligro el bien jurídico tutelado, sino que logró dañar los recursos naturales y contaminar el medio ambiente, a lo que se sumó la captación de un miembro de la policía nacional para que conjurar cualquier actividad de índole administrativa y/o de policía judicial que pudiera afectar el desarrollo de las actividades en las minas No. 1 y 2.

En conclusión, de todo lo hasta ahora expuesta, ninguna corrección amerita la sentencia de primera instancia, por el contrario, no queda camino distinto a confirmar la sentencia condenatoria emitida en disfavor de los aquí enjuiciados. 3. De la tasación de la pena. El recurrente predicó se presentó un exceso frente a la tasación de la pena de su prohijado RAMÍREZ CUESTA, en cuento consideró excesiva la pena porque los hechos a su juicio no fueron graves, no se presentó una mayor intensidad del dolo en la medida que no se comprobó el daño ambiental concreto, que la escala de la actividad minera era Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales limitada y no se presentaron hechos violentos, que el móvil de la actuación era la subsistencia y confesó los hechos básicos, no se atendió los criterios previstos en el art. 61 del C.P. en cuanto a la carencia de antecedentes de su defendido, además que considera que la primera instancia aplicó una mayor sanción, como si los hechos hubiesen tenido ocurrencia con afectación a ecosistemas.

Para la resolución del tema, es necesario indicar que el artículo 230 de la Constitución Política establece que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Por ello al funcionario en desarrollo de su función de administrar justicia le obliga la estricta observancia del conjunto de disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, dentro de las cuales, y para los fines que interesa, se encuentra el principio de legalidad, aplicable para estos efectos, más aún, cuando se trata de imponer sanciones, pues estás implican una correlativa restricción a derechos fundamentales, en especial, a la libertad cuando se trata de pena de prisión. De otro lado en virtud del postulado previsto en el artículo 29 superior, en virtud del cual toda persona cuenta con la garantía de no ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, ante juez o tribunal competente, con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, expresiones todas estas del derecho fundamental al debido proceso.

Así la ley de manera previa, cierta, estricta y escrita define los comportamientos que lesionan o ponen en efectivo peligro los bienes jurídicos tutelados, al igual que las consecuencias jurídicas derivadas de las conductas punibles –penas-. De allí surge el ejercicio de la acción penal y la imposición de la sanción dentro del marco de la legalidad.

Normatividad que se desarrolla en el Código Penal y que permite establecer con claridad los criterios y reglas para la determinación de la pena, la exigencia de motivación de sus factores cuantitativos y cualitativos, los parámetros para determinar el mínimo y máximo imponible, al igual que los criterios para establecer el monto de aquella.

Basta ver como los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, le indican al fallador como le corresponde determinar, en primer lugar, los límites mínimos y máximos de la sanción contemplada para el delito por el cual procede, según la concurrencia de circunstancias modificadoras de éstos y la aplicación de las reglas previstas para el efecto.

Para luego de ello, dividir el ámbito de movilidad, es decir, las penas mínima y máxima, en cuatro cuartos que circunscriben de manera rigurosa la labor de señalar la sanción en un específico asunto. Para tales efectos, se establece que sólo podrá moverse dentro del primero, cuando no existen circunstancias de mayor punibilidad o concurran únicamente las de menor punibilidad o ninguna de las dos anteriores; en los cuartos medios en aquellos eventos en los cuales estén deducidas circunstancias de mayor y menor punibilidad; y dentro del cuarto máximo, cuando sólo converjan circunstancias de mayor punibilidad.

Estas circunstancias se encuentran relacionadas con los artículos 55 y 58 ibídem, permiten imponer penas no sólo respetuosas de la legalidad, sino también ajustadas a las funciones que las rigen al tenor del artículo 4o, inciso 1o, ejusdem. Luego de fijado el cuarto, debe tenerse en cuenta (i) la mayor o menor gravedad de la conducta, (ii) el daño real o potencial creado, (iii) la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, (iv) la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, y, (v) la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

Ahora, también es necesario destacar que, tratándose de concurso de conductas delictivas el juez debe atender los criterios señalados en el artículo 31 ejusdem, es decir, debe: i) establecer cuál de las conductas que concursan -atendiendo por supuesto las circunstancias de atenuación y agravación punitivas individualmente consideradas- resulta ser la de pena más grave según su naturaleza, ii) que el incremento punitivo no supere el Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales duplo de la pena básica individualizada para el delito más graves, al igual que tampoco, iii) podrá superar el monto de 60 años de prisión. Frente a la suma aritmética de las penas, de forma reciente la Corte Suprema indicó: “13.- Ahora, recientemente, en cuanto a la regla de “hasta en otro tanto” en la tasación del concurso de conductas punibles, la Corte no solo ratificó la prohibición legal de imponer una sanción que supere el otro tanto de la sanción señalada para el delito base -el individualizado con la pena más alta-, sino que, precisó, a su vez, a partir de una hermenéutica estrictamente atada a la legalidad, que «la suma aritmética de las penas individualmente consideradas solamente está prohibida cuando quiera que el incremento punitivo sobre la pena del delito más grave, por razón de las conductas punibles concursales, exceda el otro tanto» (CSJ SP322- 2023, rad. 59683). 14.- Así, se concluyó que, la pena del delito más grave, incrementada por el concurso, siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al otro tanto y, por consiguiente, cualquier suma aritmética por encima de ese límite que lo exceda infringe el principio de legalidad.”83 (Negrillas fuera de texto) En desarrollo de dicho cometido, la Sala destaca que la a quo en este evento implementó todo lo hasta aquí referido, basta ver como determinó frente a cada una de las conductas que fueron materia de aceptación por vía del allanamiento a cargos: i) los límites punitivos mínimos y máximos para cada una de las conductas que fueron materia de aceptación de cargos por vía del allanamiento en la audiencia de imputación, ii) luego procedió a determinar los cuatro cuartos de movilidad en cada caso, así: Concierto para delinquir agravado -art. 340 inciso 2º del C.P.- Cuarto mínimo Primer cuarto medio Segundo cuarto medio Cuarto máximo 96 a 126 meses 2.700 a 9.525 smlmv 126 meses 1 día a 156 m 9.525 a 16.350 smlmv 156 meses 1 día a 186 meses 16.350 a 23.175 smlmv 186 meses 1 día a 216 m. 23.175 a 30.000 smlmv Contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo -art. 333 del C.P.- 60 a 75 meses 30.000 a 35.000 smlmv 75 meses 1 día a 90 meses 35.000 a 40.000 smlmv 90 meses 1 día a 105 meses 40.000 a 45.000 smlmv 105 meses 1 día a 120 m. 45.000 a 50.000 smlmv Daño en los recursos naturales -art. 331 del C.P. 48 a 63 meses 133,33 a 3.489,99 smlmv 63 meses 1 día a 78 meses 3.489,99 a 7.566,66 smlmv 78 meses 1 día a 93 meses 7.566,66 a 11.283,31 smlmv 93 meses 1 día a 108 m. 11.283,31 a 15.000 smlmv Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales -art. 338 del C.P.- 32 a 60 meses 133,33 a 12.599,99 smlmv 60 meses 1 día a 88 meses 12.599,99 a 25.066,65 88 meses 1 día a 116 meses 25.066,65 a 37.533,31 smlmv 116 meses 1 día a144 m. 37.533,31 a 50.000 smlmv 83 CSJ SP091-2024 (62.266) de enero 31 de 2024 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales iii) A partir de ello, determinó que la conducta más grave según su naturaleza es la prevista para el concierto para delinquir, iv) se ubicó en el cuarto mínimo y dentro del cuarto mínimo en la pena mínima, esto es, 96 meses (8 años) de prisión, v) luego en virtud del concurso sumar 12 meses (1 año) de prisión por cada una de las conductas endilgadas en concurso heterogéneo, para un total de 36 meses (3 años) de prisión, para un total de 132 meses (11 años) de prisión y, vi) sobre este aplicó la rebaja máxima prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, esto es, la mitad de la pena imponible o el 50%, para fijar la pena en 66 meses (5 años 6 meses) de prisión. Del recuento anterior, no se aprecia que hubiese desatendido los criterios previstos en el artículo 61 del C.P. como lo aduce el recurrente, basta ver que precisamente el juzgado de primera instancia, luego de establecer cuál era la conducta más grave, se ubicó en el cuarto mínimo porque no concurrían circunstancias de mayor punibilidad y si de menor punibilidad derivada precisamente de la inexistencia de antecedentes penales en favor de RAMÍREZ CUESTA, como lo señala la normativa en cita.

Tampoco surgen desproporcionados los incrementos punitivos, ni rompen las reglas contempladas en el artículo 31 ejusdem, no se presentó una sumatoria que excediera el otro tanto de acuerdo con las penas contempladas en los artículos 331, 333 y 338 del C.P., se adicionó a la pena fijada 12 meses (1 año) por cada punible materia de condena, para un total de 36 meses (3 años).

El incremento punitivo fue explicado en cuanto a la gravedad de las conductas desplegadas que atentaron contra los recursos naturales, por los daños generados al paisaje, el suelo, el aire, con afectaciones al medio ambiente, con una mayor intensidad puesto que se desplegó en dos minas, a través de la extracción de forma insostenible, antitécnica y sin medidas de control y manejo ambiental.

No resulta acertada la censura, dado que, de acuerdo con lo hasta ahora expuesto el juzgado de primera instancia, atendió los criterios previstos para adelantar el proceso de tasación punitiva, de conformidad a lo previsto en las normas atrás referidas. Además, se concedió la máxima rebaja posible prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, esto es del 50%, por lo que no merece rectificación alguna.

De la prisión padre cabeza de familia. El último aspecto sobre el cual se fundamentó la censura de uno de los recurrentes fue la calidad de padre cabeza de familia de RAMÍREZ CUESTA, la cual consideró haber demostrado con los elementos aportados en la audiencia del artículo 447 del C.P.P. Esta situación se encuentra desarrollada legalmente en la Ley 750 de 2002, que en su artículo 1o contempló la posibilidad para la mujer cabeza de familia de ejecutar la pena privativa de la libertad en la propia residencia, o en su defecto, en el lugar fijado por el juez.

Para la viabilidad del beneficio resulta indispensable la concurrencia de los siguientes presupuestos: (i) Que en la actuación esté demostrada la condición de mujer u hombre cabeza de familia. Ahora bien, para discernir dicho concepto, de acuerdo con el fallo de exequibilidad condicionada del artículo 1o de la Ley 750 de 200284, constituye referente obligado el artículo 2o de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1o de la Ley 1232 de 2008.

En consecuencia, al tenor de esa norma la calidad aludida se predica, de “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica 84 Sentencia C-184 de marzo 4 de 2003, M. P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

De acuerdo con lo expuesto, lo esencial de la noción no es que la mujer o el hombre, según fuere el caso, sea el único proveedor de los ingresos, sino que tenga el grupo familiar a su exclusivo cargo, esto es, que como consecuencia de la privación de la libertad y ante la ausencia de pareja o de otros miembros del núcleo familiar, los menores o incapaces que están bajo su cuidado, protección y manutención quedan sumidos en el desamparo o abandono. Lo anterior, porque en los eventos precisados, para la efectividad de los derechos fundamentales de los menores cuya prevalencia no discute la Sala ante las regulaciones contenidas en el artículo 44 de la Carta Política, el legislador reduce el ámbito de ejecución de la pena privativa de la libertad para permitir su descuento en el propio domicilio y sin quebranto en la continuidad del rol familiar.

En aplicación de los parámetros referenciados, comparte este Despacho la decisión de la primera instancia en torno a negar la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia a ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA, pues efectivamente, no es suficiente con que el sentenciado tuviera hijos a su cargo, como ocurre con las menores D.G.R.R. -nacida en noviembre 4 de 2021- y M.R.R. -nacida en mayo 21 de 2022-85, pues precisamente de los registros civiles de nacimiento de aquellas se infiere que cuentan con su progenitora, Nancy Caterine Ruiz Rozo, de quien no se acreditó estuviera en imposibilidad de asumir el cuidado de aquellas, ni tampoco se pude inferir dicha imposibilidad por cuanto tiene otros hijos como ocurre con J.E.P.R. -nacido en marzo 11 de 2013-86 y E.V.R -nacido en mayo 9 de 2009-87.

Tampoco, se acreditó que por el diagnóstico de la menor D.G.R.R. “OTRAS DEFORMIDADES CONGENITAS DE LA CADERA”, la progenitora no pudiera asumir el cuidado de las dos infantas. 85 Cfr. Consecutivo 058 fs. 29 y 30, y mayo 21 de 2022, respectivamente 86 Cfr. Consecutivo 058 f. 16 87 Cfr. Consecutivo 058 f. 28 Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales Además, se tiene precisamente que, de la información entregada por la defensa, incluida la cartilla biográfica del Inpec generada por el Complejo Carcelario y Penitenciario Cúcuta – Regional Oriente, se reportó que RAMÍREZ CUESTA convive con la progenitora de sus hijas, y cuenta por lo menos con su padre y madre, Ángel María Ramírez Villa y María Anatulia Cuesta, quien podrán acudir en auxilio de las menores.

Con lo anterior, se quiere significar que no se acreditó que las menores quedaran en estado de absoluta orfandad, tal como lo concluyó la primera instancia. Finalmente, debe recordarse que el otorgamiento de la prisión domiciliaria en favor de madres o padres cabeza de familia no opera automáticamente ni constituye un derecho del condenado, sino una medida orientada a proteger a menores en situación de vulnerabilidad, por tanto, la concesión del sustituto penal pretendido está condicionado al cumplimiento estricto de los requisitos legales y al análisis de las circunstancias particulares del caso.

En consecuencia, la prisión domiciliaria deprecada no resulta viable y la decisión adversa a su concesión deberá confirmarse; sin embargo, con fundamento en los artículos 7, 10, 20, numeral 1o, 41, 51 y 53 y demás normas concordantes de la Ley 1098 de 2006, la Corporación oficiará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que de resultar necesario y del caso se adopten las medidas de protección pertinentes a favor de las menores hijas del aquí sentenciado.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Norte de Santander, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. NEGAR la nulidad deprecada a favor de los sentenciados ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA y OSCAR TORRADO ÁLVAREZ, por los motivos referidos en la parte motiva de esta decisión. Segunda instancia 110016000000202500435-02 [CI-286] ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA Segunda instancia 110016000000202500391-01 [CI – 288] OSCAR TORRADO ÁLVAREZ Concierto para delinquir con fines de contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero y daño en los recursos naturales 2.

CONFIRMAR las sentencias de fecha, naturaleza y origen indicados, emitidas en disfavor de ÁNGEL GABRIEL RAMÍREZ CUESTA y OSCAR TORRADO ÁLVAREZ por las razones expuestas en la parte motiva. Esta sentencia queda notificada en estrados sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.

Contra la decisión procede el recurso de extraordinario de casación. Cópiese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada