Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado Magistrada Ponente: Maria Lucía Rueda Soto Radicación: 540016001134202306359-01 [CI - 200] Procesado: José Luis Lemus Jiménez Delitos: Hurto calificado Decisión: No decreta nulidad y confirma Aprobada en acta N° 177. Cúcuta, Norte de Santander, febrero diecinueve (19) de dos mil veinticinco (2025).
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa representada por el abogado Mateo Jaimes Peñaranda, contra la sentencia de marzo 8 de 20241, proferido por el Juzgado 3o Promiscuo Municipal de Villa del Rosario, Norte de Santander, en virtud de preacuerdo, dentro del proceso adelantado en contra de JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ, por el delito de hurto calificado.
HECHOS Los que fueron objeto de la presente actuación y fueron reseñados en el escrito de acusación2, que simplemente se reproducen seguidamente: “El día 25 de diciembre de 2023 siendo aproximadante las 20:35 horas el denunciante victima MELVYNS JOSE COLINA PEREZ llego a su lugar de residencia 1 Consecutivo No. 033, Expediente digital del Juzgado. 2 Consecutivo No. 003, Expediente Digital del Juzgado.
Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado ubicada en la carrera 7 No. 8n -84 del barrio 20 de julio de villa del rosario, y dejo parqueada al frente de su casa, la motocicleta de marca victory de placa GSB76G color negro, modelo 2023, (avaluada n $7.000.000) ingreso a su vivienda y a los 5 minutos aproximadamente se percato que su motocicleta ya no estaba que había sido hurtada en la modalidad Halada, por lo cual salió rápido y dio aviso a una patrulla de la policía nacional que iba pasando por el lugar, donde a conocer las características de la motocicleta hurtada, por lo cual los miembros de la policía inician el plan candado y sobre la carrera 7 con calle 5 del barrio 20 de julio la policía observo al señor JOSE LUIS LEMUS JIMENEZ quien llevaba halada (empujando) una motocicleta con las mismas características de la reportada como hurtada, por lo cual le solicitan registro personal y documentación que acredite la propiedad de la motocicleta pero no aporta; al lugar llega la víctima el señor MELVYNS JOSE COLINA PEREZ quien manifiesta que esa era la motocicleta que minutos antes le habían hurtado en la modalidad halada de su lugar de residencia, aportando los documentos que acreditan su posesión.”.
ANTECEDENTES RELEVANTES 1. Por tratarse de un caso tramitado bajo los parámetros de la Ley 1826 de 2017, no se llevó a cabo audiencia preliminar ante los Juzgados Penales Municipales de Control de Garantías, sino que se adelantó el trámite previsto en el artículo 536 de la Ley 906 de 2004, es decir, que en diciembre 26 de 20233 la Fiscal 1ª Seccional (E) en apoyo de la Unidad de Reacción Inmediata, llevó a cabo la comunicación de los cargos a través del traslado del escrito de acusación, para ello se elevó acta, que permite evidenciar que en efecto asistió JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ en compañía de defensor, que le fue entregado el escrito de acusación y entregada copia de todos los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, sin que se allanará al cargo enrostrado de hurto calificado previsto en los artículos 239, 240 inciso 4o descrito en el Código Penal. 2.
Cumplido lo anterior por el ente fiscal, en esa misma fecha -diciembre 26 de 2023 y enero 11 de 2024- presentó escrito de acusación ante la oficina de reparto de los Juzgados Promiscuos de Villa del Rosario, Norte de Santander, así como fue asignado al Juzgado 3º Promiscuo Municipal de Villa del Rosario, en enero 11 de 20244. 3 Consecutivo No. 03, folio 5 Expediente Digital del Juzgado. 4 Consecutivo No.04, expediente digital del Juzgado.
Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado 3. Al día siguiente de la asignación, se avocó conocimiento, y se fijo fecha para adelantar la audiencia concentrada en marzo 7 de 2024. Audiencia que se llevó a cabo en la fecha señalada, luego de su instalación se expresó que se solicitaba la variación de la misma para presentar un preacuerdo, no obstante, a pesar de ello, se verificó si existían causales de incompetencia, recusaciones o nulidad, superado ello se presentó preacuerdo elevado con la defensa otorgando a raíz de la aceptación del cargo enrostrado como beneficio punitivo la degradación punitiva contemplada para el cómplice, esto es del 50%, lo anterior porque no se presentó incremento patrimonial.
Negociación que reconoce el defensor, por ello procedió el Juez a verificar la aceptación libre, consciente y voluntaria del delito que fuera enrostrado en el traslado del escrito de acusación por parte de LEMUS JIMÉNEZ, al contar con los elementos materiales probatorios mínimos que desvirtúan la presunción de inocencia, procedió a aprobar el preacuerdo elevado.
Posteriormente, el juez corrió traslado a las partes para evacuar el procedimiento establecido en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en cuanto a los criterios para la individualización de la pena y sentencia. 4. La sentencia fue emitida en marzo 8 de 2024, pero sobre la misma no se pudo correr traslado hasta mayo 24 siguiente, por cuanto según constancia secretarial “debido a fallas presentadas en el aplicativo one drive se generó la perdida de varios expedientes digitales dentro de los cuales se encontraba el presente asunto, lográndose la recuperación de este solo hasta el día de hoy…”. 5.
Dentro del término legal -mayo 31- se interpuso y sustentó el recurso objeto de este pronunciamiento, el que valga fue asignado en septiembre 6 de 2024, pero pasado al despacho el 9 de ese mismo y año. PROVIDENCIA APELADA De conformidad con los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, el a quo consideró demostrada la autoría y responsabilidad del procesado en el punible endilgado sin que hubiesen sido desconocidos dentro del trámite las garantías fundamentales del encartado ni de los demás intervinientes.
Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado Estimó que la conducta punible por la cual el acusado por la vía del preacuerdo aceptó cargos encuentra soporte en los medios suasorios que fueron adosados al expediente a saber, los que no solo son documentales sino también de índole testimonial, que encajan dentro de los hechos jurídicamente relevantes que fueron enrostrados, así es como concluye que en efecto se cumplen con las exigencias previstas en el artículo 381 del C.P.P. y desvirtúa la presunción de inocencia. Suma a lo anterior, que además la conducta del enjuiciado resulta típica, antijurídica y culpable, sin que en su obrar se presente alguna causal de exclusión de responsabilidad.
Para individualizar la pena de LEMUS JIMÉNEZ, acudió a los artículos 239, 240 inciso 4°. Y con fundamentó en lo previsto en el inciso 3º del artículo 61 del código sustantivo penal como quiera que cuando se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones no se aplica el sistema de cuartos, aplicó la pena que fue preacordada, esto es, de 42 meses de prisión. En cuanto a la aplicación del artículo 269 ejusdem, que fuera deprecada por el defensor indicó que no fue allegado soporte alguno al momento de la audiencia que permitiera verificar que se hubiese materializado alguna indemnización, ni tampoco solicitó suspensión de la diligencia para aportar tal documentación, por lo que al no contar con documento alguno que le permitiera acreditar dicha situación negó su reconocimiento.
Como pena accesoria impuso la expulsión del territorio nacional de conformidad a lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 43 de la Ley 599 de 2000. Finalmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición normativa, dado que el punible de hurto calificado se encuentra contemplado en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal.
LA IMPUGNACIÓN Según el escrito presentado por el apoderado de la defensa, luego de hacer un recuento procesal en el que da cuenta que la primera instancia enfoca su recurso vertical en dos sentidos: Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado 1. Por no conceder la rebaja punitiva prevista en el artículo 269 del C.P. Como fundamento de su disenso presenta los siguientes argumentos: Al momento de la audiencia de individualización de pena y sentencia se anunció por la defensa que se haría llegar con posterioridad la documentación que acreditaría que la víctima fue reparada integralmente.
Precisó que así fue puesto que allegó al despacho la documentación que así lo acredita en marzo 13. Mientras que la notificación de la sentencia se produjo solo hasta mayo 24, cuando claramente su prohijado cumple con los tres requisitos señalado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP16497-2014. Ello por cuanto claramente del recuento anterior, se realizó la indemnización antes de la emisión de la sentencia, no podía hacer devolución del bien porque este fue recuperado y en efecto se indemnizó a la víctima conforme a la consignación que se realizó en el Banco Agrario. 2.
Que la medida accesoria de expulsión del territorio nacional. Resulta excesiva, más aún cuando no se realizó motivación alguna así fuera de breve, sin que realizara referencia a ella en ningún apartado de la sentencia. 3. En cuanto a las negativas de los subrogados penales. Indica que la decisión adoptada en aplicación a la restricción prevista en el artículo 68ª, resulta excesiva puesto que en todo caso las penas responden a criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. 4.
Se presentó una incorrecta identificación e individualización del procesado en un apartado de la sentencia, pues se citó a una persona que no corresponde ni guarda sincronía alguna con su defendido, así fue como se reseñó “Se tiene entonces que ante la inexistencia de la reparación de la víctima queda la pena a imponer a CRISTIAN FABIAN CONTRERAS RUEDAS identificado …. de el Tarra, en CUARENTA Y DOS (42) MESES DE PRISIÓN”.
Por ello considera que el Juzgador no se tomó la tarea de estudiar y analizar la individualización de la pena de forma correcta, utilizó para ello una plantilla, considera que amerita un llamado de atención del Tribunal. Por todo lo anterior elevó dos solicitudes, una la declaración de nulidad del apartado de individualización de la pena, para que en su lugar se consideren los elementos de prueba aportados por la defensa a fin de aplicar la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal y se declaré la nulidad de la pena accesoria impuesta a su prohijado por falta de Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado motivación. La revocatoria de la sentencia para en su defecto conceder el beneficio punitivo del artículo 269 del C.P., modificar en virtud de este el quantum punitivo y conceder los subrogados penales.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación allegada porque la sentencia objeto del recurso fue proferida por un juzgado promiscuo municipal de este distrito judicial. Este ámbito funcional está restringido a la revisión del fallo en los reparos formulados por la defensa, siempre que revistan interés jurídico y sin que resulte posible agravar la situación jurídica del acusado, como lo disponen los artículos 31 de la Carta Política y 20 del estatuto procesal penal, pues aquél tiene la condición de apelante único.
En consecuencia, la definición de la alzada quedará restringida a la inconformidad de la defensa en razón a la pretensión de nulidad de la audiencia de individualización de pena y sentencia y la pena accesoria contemplada en el artículo 43 numeral 9o, la negativa de reconocer la rebaja postdelictual contemplada en el artículo 269 del C.P., la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena y la no aplicación de la pena accesoria contemplada.
No sin advertir, que la Sala encuentra que el presente recurso trata sobre un fallo proferido en aplicación de los mecanismos de terminación anticipada contemplados en la Ley 906 de 2004. Y por ello la inconformidad de la representante judicial del procesado, no puede comprender las imputaciones fáctica y jurídica admitidas de manera incondicional para viabilizar la aplicación de dichos institutos, obviamente, siempre que hubiesen sido respetadas las garantías procesales y constitucionales.
Ello por cuanto adentrar en controversias de tal naturaleza, implicaría pasar por alto las condiciones de aceptación libre y voluntaria sobre la responsabilidad, aspecto incompatible con el principio de lealtad procesal, en el evento de ser discutido por las partes. Y, en fin, resulta inapropiado discutir estos aspectos en sede de segunda instancia, más aún cuando no se avizora afectación de derechos fundamentales.
Los temas se abordarán en el orden propuesto pues el primer aspecto propuesto impediría abordar las otras temáticas por sustracción. Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado 2. La nulidad de lo actuado. La Sala debe comenzar por indicar que las causales de nulidad se encuentran previstas en el Título VI del Estatuto Procedimental Penal a partir del artículo 455 y subsiguiente.
Dentro de ellas, se contempla las derivadas de la prueba ilícita, la incompetencia del funcionario, y la de violación a garantías fundamentales, esta última por la violación al debido proceso en aspectos sustanciales y el desconocimiento del derecho de defensa. Si bien es cierto que en materia de nulidades la Ley 906 de 2004 no consagró los principios que las orientan, frente al tópico ha reiterado el Máximo Tribunal5 que siguen vigentes los fundamentos rectores previstos para las nulidades consagradas en el anterior procedimiento y, por lo tanto, aplicables al nuevo sistema penal acusatorio: “Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)”6.
Siendo así las cosas, se entienden incorporados los principios que gobiernan la declaratoria de nulidad, consagrados en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, los cuales 5 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal providencia de 28 mayo de 2008., radicado 25658 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca y de 30 de enero de 2003. M.P. Fernando Arboleda Ripoll. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 30 de noviembre de 2011, radicado 37298, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado valga precisar deben ser acatados no solo por el sujeto procesal que reclama el remedio extremo sino por el funcionario judicial que decide aplicar esta medida para subsanar el proceso penal y corregir los yerros que se presentan, bajo está égida es necesario demostrar la ocurrencia de la incorrección denunciada y que esta afecta de manera real y cierta (palmaria), las garantías del procesado.
(Énfasis de la Sala) Sumado a ello, deberá probarse el beneficio o ventaja que obtendrá el acusado con la invalidación y posterior reposición de la etapa afectada (principio de trascendencia), así como acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la nulidad (principio de residualidad), ya que no queda otro camino válido para subsanar el yerro.
Esta es una carga argumentativa que el censor debe presentar ante las instancias. Pero, además, se debe precisar que es la última ratio porque no hay otro modo de convalidar la irregularidad grave y fundamental que menoscaba las garantías. Conforme a lo expuesto, y en aplicación del principio de taxatividad preceptuado en el artículo 458 ibídem, solo se podrá decretar las nulidades que se encuentren consagradas en la ley, sin que las pueda invocar el sujeto procesal que originó las mismas, con excepción de la ausencia de defensa técnica.
Dichas irregularidades, salvo esta última, pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado con ellas, siendo que quien alegue la causal de invalidación debe demostrar que aquella afecta garantías constitucionales o desconoce la estructura básica del proceso, y que no existe dispositivo distinto a la nulidad para subsanar el yerro y que, de decretarse, redunda en beneficio de los intereses del procesado y restablece sus garantías.
Lo anterior significa que las nulidades por ser un medio extremo de corrección de actos irregulares que afectan el debido proceso exigen más allá de invocarlas por parte de quien propende su declaratoria, una fuerte carga argumentativa, en la que, además, se deberá demostrar el quebranto en que incurrió y que no existe otro medio distinto para subsanar el mismo, en caso de que existiere.
Además, se deben concretar cuáles derechos fundamentales se consideran vulnerados y por qué hacen necesaria tal medida extrema, en tanto no hay mecanismo menos drástico para corregirlo sin tener que repetir parte de lo actuado. Bajo tal derrotero es menester develar si quien elevó la solicitud de nulidad cumplió en su solicitud con los presupuestos por quien eleva la solicitud de nulidad.
Con tal norte, frente al principio de taxatividad y acreditación, el recurrente tan solo hizo mención a Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado los supuestos fácticos que podrían generar una vulneración a las garantías de su prohijado así: i) no fue anunciado el sentido del fallo, ii) se presentó una imprecisión en la parte motiva del fallo confutado porque en un párrafo se hizo mención de una persona distinta a su prohijado, iii) no se tuvo en cuenta al momento de la emisión del fallo su pretensión y la documentación entregada, y, iv) la falta de motivación para imponer la pena accesoria de expulsión del territorio nacional, no obstante, nada indicó sobre los supuestos de derecho en los que apoyaba su pretensión invalidatoria de lo actuado en la audiencia posterior a la aprobación del preacuerdo, al punto que no explicó si la vulneración recaía sobre el debido proceso o el derecho de defensa.
Dejó de lado cualquier consideración explicativa sobre el principio de protección, que prohíbe solicitar la nulidad en beneficio del sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, este no se encuentra satisfecho, menos cuando no allegó la documentación que aduce no se tuvo en cuenta antes de que se emitiera la decisión de fondo que pretender nulitar, tampoco hizo referencia alguna al contenido de los principios instrumentalidad, trascendencia y residualidad, no obstante, tal impropiedad tampoco observa la Corporación se hubiese presentado actuación irregular que invalide la audiencia que se realizó aprobado el preacuerdo y el fallo emitido como pasa a exponerse. 2.1.
Frente a las temáticas señaladas, todo indica que olvidó el censor que el sentido del fallo responde al principio de progresividad de los actos procesales, y su calidad de antecedente consecuente, así las cosas el sentido del fallo es un actuación procesal que solo se produce luego de clausurado el debate del juicio oral y presentados los alegatos, tal como se desprende de los artículos 445 y 446 de la Ley 906 de 2004, de plena aplicación al procedimiento especial abreviado conforme a lo dispuesto en el artículo 544 ibídem.
En el caso que concita la atención de la Sala no se surtieron esas etapas, porque se acudió a la terminación anticipada del proceso en razón de la negociación entre las partes, el que al ser aprobado, imponía el proferimiento del fallo condenatorio, no en vano reza el artículo 354 de la codificación en cita que “Si la índole de los acuerdos permite la rápida adopción de la sentencia, se citará a audiencia para su proferimiento en la cual brevemente la Fiscalía y el imputado podrán hacer las manifestaciones que crean conveniente, de acuerdo con lo regulado en este Código.” Por lo que, el no haberse realizado el anuncio del sentido del fallo no es ninguna irregularidad, por el contrario, la actuación se surtió conforme a la normatividad procesal penal como se denotó. Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado 2.2.
Desde la perspectiva que atañe a la dicotomía entre la parte motiva y la resolutiva porque en un aparte en efecto el fallador de instancia señaló en el capítulo vii, pena individualizada, luego de las breves consideraciones a que hubo lugar pues la pena fue preacordada, señaló que “Se tiene entonces que ante la inexistencia de la reparación de la víctima queda la pena a imponer a CRISTIAN FABIAN CONTRERAS RUEDAS identificado con cédula de ciudadanía 1.091.072.981 de El Tarra, en CUARENTA Y DOS (42) MESES DE PRISIÓN.” Es preciso indicar que el código de procedimiento penal no tiene normativa que regule la congruencia de la sentencia en tal sentido, en el código adjetivo señala en el artículo 448 que “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.
No obstante lo anterior, no desconoce el Tribunal que se presente una incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva que lleven a la nulidad de la sentencia emitida, así lo ha reconocido la Corte Constitucional, pues el principio de congruencia de las sentencias es un presupuesto de validez y legitimidad, de allí que hubiese reconocido que “un elemento esencial de la validez de las providencias judiciales, tiene que ver con la necesaria congruencia que debe existir entre la parte resolutiva y la parte motiva, así como entre los elementos fácticos obrantes en el expediente y las consideraciones jurídicas que se elaboraron a su alrededor”7.
Pero no es cualquier dicotomía, sino una que permita señalar que se presenta una incongruencia que hace que aquella sea anfibológica o ininteligible en su decisión. Esta situación no tiene cabida en el fallo confutado, es decir, no puede pregonarse que la decisión se torne anfibológica o ininteligible como para tener que acudir al remedio extremo, menos aun cuando quien realiza el señalamiento precisamente indica que la situación obedece al hecho de elaborar los fallos en plantillas y que merece un llamado de atención al fallador de primera instancia, es decir, que para la parte es claro que el fallo fue emitido en disfavor de su prohijado y sobre este fue que se impuso la pena de prisión de 42 meses.
Corolario, no se aprecia la trascendencia del yerro, que claramente obedece a un error de digitación que no puede tener como remedio la nulidad del fallo emitido pues no tiene la virtualidad de afectar de manera real y cierta el debido proceso o las garantías del aquí enjuiciado. 7 Auto 305 de noviembre 8 de 2006, tema abordado por la CJS STP7721-2019 de junio 11 de 2019 Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado 2.3.
En cuanto a que no fueron atendidos los documentos entregados para hacerse acreedor LEMUS JIMÉNEZ a la rebaja prevista en el artículo 269 del C.P., es necesario acudir a la línea temporal de lo ocurrido al interior del proceso. Así encuentra la Sala que el fallo fue emitido al día siguiente de la realización de la audiencia en que se produjo la aprobación del preacuerdo, esto es, en marzo 8 de 2024, y la documentación a la que se refiere el recurrente se envió al Juzgado 5 días después de emitida la decisión, es decir, en marzo 13 de 2024, como seguidamente se puede constatar.
Siendo así las cosas, era imposible que el fallador de instancia atendiera los documentos de los que se duele el recurrente no se pronunció, por la potísima razón que se allegaron con posterioridad a la emisión de la sentencia condenatoria y, por ende, no era factible conceder la rebaja punitiva de carácter postdelictual contemplada en el artículo 269 del Código Sustantivo Penal.
La situación anterior se presentó porque en el momento procesal oportuno el defensor elevó la petición, pero no entregó documento alguno que permitiera realizar la constatación de los presupuestos normativos exigidos para su concesión, tampoco solicitó la suspensión de la audiencia para poder materializar esta situación o por lo menos indicó el tiempo que lo haría, para poder satisfacer la concesión de esa circunstancia postdelictual, como puede constatarse de su intervención8: “Si su señoría muchas gracias, frente a las condiciones individuales tenemos que se trata de una persona de nacionalidad venezolana que como lo expresó él al inicio de esta diligencia vive con su señora madre en el corregimiento de La Parada, específicamente en la dirección calle 6a # 09 manzana 0 Lote 35, corregimiento de La Parada, frente a condiciones familiares, tenemos que reside en la vivienda anteriormente descrita con su señora madre Elvis Gertrudis Jiménez Gómez y su hermano menor, frente a condiciones laborales y sociales, tenemos que justo antes 8 Cfr. Audio marzo 7 de 2024, consecutivo 027 a partir del minuto 23:51 Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado de la captura de la esta persona, se encontraba laborando en el supermercado Bodegón Gran Miranda, en el corregimiento de La Parada, desde el mes de enero al momento de su captura desempeñando diferentes funciones en dicho establecimiento de comercio, se tiene que es una persona que carece de antecedentes penales y/o anotaciones registrados en su contra, (minuto 24:53) también quiero hacer una precisión importante y es que de igual forma con todo y el desarrollo de la sentencia que se emitirá por efectos del preacuerdo, se indemnizará a la víctima para efectos de poder dar aplicabilidad a lo dispuesto en el artículo 269 del Código Penal Colombiano, que es precisamente la reparación de los prejuicios, indemnizar los prejuicios ocasionados a la víctima en este caso, y con todo lo anterior me permito solicitar que a la hora de impartir la pena se tenga en cuenta precisamente la que se estableció en la celebración al momento del preacuerdo y solicitar lo contemplado en el artículo 63 del C.P.P., esto es, la suspensión de la ejecución de la pena como subrogado penal toda vez que si analizamos los requisitos que establece el artículo 63, se cumple con el numeral 1 ya que la pena de prisión impuesta no excede de los cuatro años, el procesado carece de antecedentes penales y no es una conducta que se encuentre además prohibida para la concesión de dicho subrogado de acuerdo con lo establecido en el artículo 68A del Código Penal, muchas gracias su Señoría.” (Énfasis de la Sala) Anunció que realizaría -es decir a futuro- la indemnización de los perjuicios ocasionados, por lo que para el momento de su intervención aún no se había realizado dicha gestión, aquella solo se realizó con posterioridad a la emisión del fallo de primera instancia. Ninguna vulneración puede desprenderse del hecho que se hubiese librado la sentencia al día siguiente de la audiencia, pues claramente era factible hacerlo de manera pronta por tratarse de un fallo en virtud del preacuerdo, en todo caso, dentro del término máximo previsto en el artículo 545 “El juez contará con diez (10) para proferir la sentencia y correr traslado escrito de la misma a las partes”, para el procedimiento especial abreviado.
De lo antedicho ninguna incorrección se presenta en la sentencia confutada puesto que se adoptó decisión sobre la pretensión elevada por el defensor, es decir, no omitió pronunciarse sobre tal pretensión. El defensor de forma tardía requirió el dato de la cuenta de depósitos judiciales -marzo 11-, este se llevó a cabo hasta el 12 de marzo y solo hasta el día siguiente se comunicó, cuando hacía cinco días se había proferido el fallo de primera instancia, por lo que la negativa del reconocimiento no puede considerarse vulneradora de derechos y garantías.
Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado Ahora bien, sin desconocer que se presentó un desafuero en los términos del traslado de la sentencia, pues se llevó a cabo varios meses después de su proferimiento, en mayo 24, lo anterior encuentra soporte en la constancia secretarial de esa misma data que reza “debido a las fallas presentadas en el aplicativo One Drive se generó la pérdida de varios expedientes digitales dentro los cuales se encontraba el presente asunto, lográndose la recuperación de este solo hasta el día de hoy, por lo cual en la fecha se procede con los trámites secretariales pertinente.” Sin que por esta circunstancia se pueda invalidar el fallo emitido, o modificar la fecha de emisión de este, tampoco permite cambiar la de recepción de los soportes remitidos por la defensa para ajustar su petición y cumplir con los requisitos del artículo 269 del C.P., menos podía el juez de primera instancia atender dichos documentos pues ya había proferida el fallo, por lo que la actuación procesal que debía surtir fue la que en efecto emprendió, correr el traslado de la sentencia condenatoria como ocurrió. Esta situación tampoco comporta una irregularidad capaz de invalidar lo actuado como lo pretende el libelista, menos cuando la conducta que dio lugar a la afectación que pregona se debió a su propia incuria.
Por unidad temática se resolverá la pretensión que se revoque la sanción y conceda la rebaja prevista en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000. Anticipa desde ya la Sala que tal postulación será resuelta negativamente por lo que se pasa a exponer. El referido artículo 269 consagra una rebaja punitiva por la reparación integral de los perjuicios cuya concesión es posible cuando concurren dos requisitos deducidos del tenor literal de la norma en mención. El primero, hace alusión a la restitución por parte del agresor del objeto material del delito o su valor, y el segundo, tiene que ver con la indemnización de los perjuicios ocasionados a la víctima del delito, todo ello ocurrido antes de dictar sentencia de primera o única instancia. Las circunstancias anteriores una vez se presentan, determinan la aplicación del beneficio, aunque valga señalar, conforme al criterio de la Corte Suprema de Justicia según el cual “el funcionario de conocimiento tiene la facultad de determinar la cuantía del descuento - que no se traduce en arbitrariedad-, en la medida en que le asiste la obligación de argumentar con solidez probatoria y jurídica el quantum a reconocer –entre la mitad y las tres cuartas partes-, dependiendo del momento en el que se haya materializado la indemnización y del sujeto Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado de quien surgió la voluntad de hacerla (Cfr. CSJ SP 26 jun. 2013, rad. 40243).”9 (Negrillas fuera de texto) Dicho criterio no solo margina la decisión judicial de la arbitrariedad, sino que, además “garantiza la efectividad del derecho a la reparación de que es titular la víctima y por tanto su reivindicación… siendo por tanto una forma de retribución, en la medida que si lo que se buscaba era afectar con amenazas el patrimonio económico particular, tener que pagarle a su víctima los perjuicios irrogados con dicho proceder, supondría tal conmutatividad, además de estimular la pronta reparación de las víctimas, a la vez que invitarlas a participar en las decisiones que las afectan en cumplimiento de lo que ordena el artículo 2º de la Constitución política…” 10 (Negrillas del Tribunal) En este evento, ningún desatino en la decisión de primer grado se presentó puesto que la indemnización de los perjuicios se produjo con posterioridad a la sentencia de primera instancia, esta fue emitida en marzo 8 y la indemnización se materializó en marzo 13, ambas fechas de 2024, por lo que no se cumple con la exigencia normativa, circunstancia que impone la confirmación del fallo confutado. 2.4.
El último aspecto que interesa y por el que se depreca la nulidad de la sentencia es la ausencia de motivación para la imposición de la pena accesoria prevista en el artículo 43 numeral 9º de la Ley 599 de 2000. Pues bien, en materia de las penas privativas de otros derechos, cuando se imponen como accesorias, ha dicho la Corte Suprema de Justicia que opera el sistema de cuartos, al igual que la necesidad de motivar su imposición de acuerdo a lo previsto en los artículos 52 y 59 de la Ley 599 de 2000, baste citar conocidos precedentes en torno al tema11.
Así fue como reconoció el máximo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria que: “10.4. Por último, es absolutamente inane, para efectos de determinar el régimen de dosificación punitiva de las sanciones privativas de otros derechos, plantear diferencias sustanciales o de forma, ya sean reales o infundadas, entre las penas principales y las accesorias, o entre las funciones específicas que estas y aquellas cumplen en los casos concretos, o en cuanto a la incidencia que sobre unas y otras tengan ciertas circunstancias modificadoras de sus límites mínimo y máximo.
En primer lugar, es poco convincente argüir que en la dosificación de las penas privativas de otros derechos el sistema de cuartos solo opera para las 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación n°. 49689 de junio 7 de 2017. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación n°. 35767 de junio 6 de 2012. 11 CSJ SP, diciembre 4 de 2013, Rad. 41511, SP9226 (43514) de julio 16 de 2014, CSJ SP2636 (44221) de marzo 11 de 2015 y SP14467 (44367) de octubre 21 de 2015.
Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado sanciones previstas en la parte especial del Código Penal, pero no cuando el juez las impone como accesorias en virtud del inciso 1º del artículo 52 de la Ley 599 de 2000. Como ya se señaló en precedencia (10.1), el régimen de cuartos previsto en el artículo 60 del capítulo II del Título VI del Código Penal regula la imposición de las penas señaladas en el capítulo I de igual Título, lo que incluye a las privativas de otros derechos, ya sean principales o accesorias.
Lo único que se puede predicar de la consagración por parte del legislador de unas sanciones privativas de derechos distintos al de la libertad en la parte especial del Código Penal, y de penas de idéntica índole que pueden imponerse como accesorias, es el reconocimiento, en el segundo caso, de una facultad discrecional en el juez para establecerlas (sujeta a las circunstancias de cada caso y a los supuestos consagrados en el artículo 52 inciso 1 de la Ley 599 de 2000), así como la necesidad, en el primero, de eliminar la referida potestad judicial, en tanto su imposición siempre repercutiría para la protección del bien jurídico.
Pero esto de ninguna manera supedita o altera el proceso de dosificación punitiva que debe regir en la dosificación de las penas principales y accesorias. En segundo lugar, tampoco tiene sentido justificar la modificación del régimen punitivo para las penas privativas de otros derechos aduciendo que, cuando el juez las impone como accesorias, cumplen fines eminentemente preventivos.
Por un lado, dada la pluralidad de fines de la pena en la norma que como principio rector del orden jurídico prevé el artículo 4 del Código Penal, es imposible deducir en abstracto la función que cumpliría en cualquier evento una determinada sanción, bien sea principal o accesoria, privativa de la libertad o de otro derecho. Las funciones de la pena solo se deducen de la sustentación que acerca del reproche personal realizado al autor del injusto efectúe el juez en cada caso.
De ahí que no es acertado sostener que las sanciones privativas de derechos distintos a la libertad, cuando son accesorias, obedecen a fines exclusivamente preventivos. De hecho, de los presupuestos indicados en el inciso 1º del artículo 52 del Código Penal, sería posible colegir fines diversos (“cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado [de los derechos] o haber facilitado su comisión”).
Así, por ejemplo, un juez podría imponer una pena privativa de otro derecho únicamente con el argumento de que el procesado abusó del mismo, sin que por lo demás hubiese el peligro de repetirse. Es decir, la función que cumpliría dicha sanción sería de retribución justa, mas no de prevención. Y, por otro lado, aun en el caso de ser ciertos los fines eminentemente preventivos de las penas accesorias privativas de otros derechos, ello igual no constituiría motivo razonable para concluir que, en su imposición, el juez dejaría de estar sujeto al sistema de cuartos del artículo 61 del Código Penal.
Finalmente, que los extremos de las penas privativas de otros derechos (cuando se imponen como accesorias) no se modifiquen por circunstancias que sí se predican respecto de las principales contempladas en los tipos penales (como por ejemplo, causales específicas de agravación o atenuación, ira e intenso dolor, tentativa, etc.) tampoco es razón suficiente para que su régimen de dosificación fuera distinto al del resto de las sanciones en general.
Esta situación atañe directamente a la irrelevancia de aplicar los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables de que trata el artículo 60 de la Ley 599 de 2000. Pero no conlleva la inaplicación de los fundamentos dosimétricos del artículo 61 siguiente, que regula el sistema de cuartos. Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado Lo importante, en todo caso, es que en la dosificación de las penas privativas de otros derechos sea operante dicho sistema, especialmente en lo atinente a las circunstancias de mayor o menor punibilidad.
Y ya sea la pena privativa de otro derecho principal o accesoria, lo que el juez primero debe tener en cuenta son las atenuantes genéricas que pueda deducir del caso concreto, así como las agravantes de ese tipo que se le hayan formulado de manera inequívoca en la acusación desde un punto de vista jurídico, respecto de la conducta punible por la cual se suscita tal imposición. En síntesis, la Sala, en su mayoría, no advierte motivos de peso para variar la línea jurisprudencial relativa al sistema de cuartos en la dosificación de penas privativas de derechos distintos al de la libertad.”12 (Negrillas y subrayas fuera de texto) Claramente toda sanción que se imponga principal y accesoria obedece a una motivación, en el caso particular su ausencia no necesariamente conlleva a la nulidad de la decisión, en virtud del principio de instrumentalidad, trascendencia y residualidad, lo propio es que entre la Corporación a analizar si es necesario modificar o revocar la sanción impuesta.
Pues bien, se ha reconocido por la Corte Suprema de Justicia, que la imposición de la pena accesoria de expulsión del territorio nacional, desde antaño en vigencia del decreto Ley 100 de 1980 hasta el código penal actual -Ley 599 de 2000- guarda similitud en la medida que su imposición debe tener una estrecha relación entre la conducta reprochable y esta severa sanción13.
Lo que se abordara en este capítulo por unidad temática. Pues bien, encuentra acertada la Sala la imposición de la sanción prevista en el artículo 43 numeral 9º, esto es la expulsión del territorio nacional, en el presente caso, la que se encuentra legal, necesaria, racional y proporcional puesto que LEMUS JIMÉNEZ al permanecer en el territorio colombiano en calidad de ciudadano extranjero le impone acatar las reglas de organización y convivencia que nos rigen, es decir, en un caso como este decidió sin más realizar actos con la finalidad de apropiarse de un bien que no era suyo con la finalidad de obtener un provecho económico, así decidió desconocer y contrariar la normas marcha y pacífico desarrollo del municipio de Villa del Rosario, lo que hace consecuente la imposición de esta sanción una vez culmine la sanción privativa de la libertad, por lo que en tal sentido se confirmara la sentencia en tal sentido. 3.
Acerca de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión. 12 CSJ SP9557-2014 (48659) de julio 5 de 2017. 13 CSJ Sentencia de septiembre 16 de1992, Rad. 6729 y SP22818 de julio 19 de 2006 Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado Para adentrarnos en el tema propuesto por el recurrente, se considera pertinente señalar que los hechos objeto de este juzgamiento, como consta en la audiencia de formulación de imputación, en el escrito de acusación y en la sentencia confutada, ocurrieron en diciembre 25 de 2023, esto es, en vigencia de la Ley 1709 de 201414, por medio de la cual fueron modificados los artículos 63, 38 y 68A de la ley 599 de 2000.
Así pues, en la regulación actual se tiene entonces, que el artículo 63 y 38B de la Ley 599 de 2000, en cuanto interesa resaltar para los actuales fines, establecen lo siguiente: “La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1o de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento. “Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1.
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. 14 Enero 20 de 2014, Diario Oficial No. 49.039.
Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo”. Examinados esos presupuestos en relación con el enjuiciado LEMUS JIMÉNEZ VARGAS, se tiene entonces que, le fue atribuida la comisión del delito que encuentra adecuación en los artículos 239, 240 inciso 4º de la Ley 599 de 2000, para los cuales se ha señalado una pena mínima de 7 años de prisión, para ser condenado a 42 meses de prisión en virtud del preacuerdo, con ello se quiere significar que en efecto se cumplía con el requisito objetivo para la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en virtud precisamente que el artículo 63 ibídem señala como primer presupuesto que solo procede cuando “la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.” No obstante, tal conclusión no implica como parece entenderlo la defensa que deba acceder al otorgamiento de este beneficio.
Lo anterior, porque como lo aseveró en todo caso el funcionario de primera instancia con acierto, es necesario además con carácter concurrente, no excluyente, que no se configure la prohibición contemplada en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, esto es, que no se trate de uno de los ilícitos enunciados en dicha norma, circunstancia que se extiende para la prisión domiciliaria.
Y esa preceptiva, establece para los actuales fines que “no se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo…(a) quienes hayan sido condenados por delitos…hurto calificado”. Ello, sin circunscribir el ámbito de la prohibición a alguna modalidad de tal género de infracción penal y sin que se conceda alguna discrecionalidad al funcionario de conocimiento en su aplicación, como lo pretende el opugnador en la sustentación de la alzada en virtud de los fines de la pena.
(Negrilla fuera de texto) De tal suerte que considera la Sala que para la configuración de dicha restricción es suficiente, como ocurre en el presente asunto, que se proceda por el delito comprendido bajo dicha denominación, basta señalar que, para tal comprensión debe hacer énfasis la Corporación, que la conducta punible por la cual fue proferido el fallo se encuentra inserta en el Título VII, concretamente en el Capítulo I, artículo 240 que describe el punible “hurto calificado”.
En este orden de ideas, la negativa de los mecanismos sustitutivos de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. Segunda instancia 540016001134202306359-01 [CI - 200] JOSÉ LUIS LEMUS JIMÉNEZ Hurto calificado Por el contrario, insiste el Tribunal, en el ámbito al que conduce la censura de la representación judicial del enjuiciado, lo que resulta claro es que el legislador en ejercicio de la potestad de configuración estableció una prohibición de la cual de ninguna manera puede prescindirse, por lo que se confirmara el fallo de primera instancia. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Norte de Santander, en sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE
1. NO ACCEDER a la nulidad impetrada por la defensa, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2. CONFIRMAR el auto de fecha, naturaleza y origen indicados por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. Contra este fallo procede el recurso de casación. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.
Cópiese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada