1 REPÚBLICA DE COLOMBIA Departamento Norte de Santander TRIBUNAL SUPERIOR Distrito Judicial de Cúcuta SALA DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA Magistrado Ponente: ROBERTO CARLOS OROZCO NÚÑEZ Ref. RCC Conjunto Cerrado El Recreo vs Urbanizadora Paisaje Urbano Rad 1ra Inst. 544053103001-2021-00183-01 – Rad. 2da. Inst. 2024-0048-01 San José de Cúcuta, Cuatro (04) de Marzo de dos mil veinticinco (2025) A partir de ahora se ocupan los suscritos servidores de definir en segunda instancia el litigio declarativo promovido por Conjunto Cerrado El Recreo PH en contra de Urbanizadora Paisaje Urbano S.A.S. El caso llegó hasta acá gracias a la apelación que el extremo accionado interpuso respecto de la sentencia que la Juez Civil del Circuito de Los Patios dictó en audiencia llevada a cabo el 1 de Febrero de 2024.
ANTECEDENTES 1.- La citada copropiedad promovió la presente actuación planteando las siguientes pretensiones: (i) declarar civil y contractualmente responsable a la compañía demandada, de los daños ocasionados por los vicios ocultos en las vías internas del Conjunto Cerrado El Recreo; (ii) en consecuencia, condenarla al pago de $434.288.054, correspondientes al valor de las reparaciones;
(iii) condenarla también al pago de $94.857.600, por concepto de los estudios periciales que debieron hacerse para descubrir el origen de la avería, y (iv) pagar los intereses comerciales corrientes sobre las anteriores sumas. 2.- El origen del litigio puede compendiarse así: En el inmueble ubicado en la calle 16 #3C-109 de Villa del Rosario, se encuentra el Conjunto Cerrado El Recreo, integrado por 114 viviendas.
Su comercialización estuvo a cargo de Urbanizadora Paisaje Urbano, que en Julio de 2016 arrancó la construcción; ejerció la administración provisional entre Diciembre de 2018 y 2 Julio de 2019, y en Septiembre siguiente inició las entregas a los propietarios. Con todo, a finales del mismo 2019 empezaron a notarse grietas, deterioro y hundimientos en la capa asfáltica de las vías internas del conjunto, así como el empozamiento de aguas.
Y entre Enero y Septiembre de 2020 aparecieron manchas y sumideros Como quiera que la urbanizadora no le daba solución al problema, la copropiedad decidió contratar la realización de un estudio de núcleos con la empresa Ingeniería + Control 2011 S.A.S. Gracias a ello se descubrió que el espesor de la capa asfáltica es de 6.092 centímetros, lo cual desconoce la norma técnica INV-450-13, que exige un promedio de 10 centímetros.
En Noviembre de 2020 se contrató un nuevo estudio, esta vez para determinar el origen de las grietas y del empozamiento de líquidos en las vías. El experto escogido -Rigoberto Amaya Márquez- conceptuó que para un eficaz bombeo hidráulico por gravedad y por recomendación geotécnica se requería que las pendientes transversales fueran de 2.5%.
Soslayo de ello, que las pendientes viales de El Recreo en unas partes eran de 1.8%, mientras que en otras incluso eran de 1.1%. Por esa razón las aguas se estancaban, y como la capa asfáltica no tenía el espesor apropiado, generaba de paso el resquebrajamiento y hundimiento percatado por los moradores. Recomendó, además, que para cumplir con lo ofertado originalmente por la urbanizadora a los copropietarios y evitar modificar el paisajismo, lo pertinente era hacer las obras de la malla vial desde sus bases.
Siguiendo ese orden de ideas, la persona jurídica demandante considera que están dados todos los presupuestos para declarar la responsabilidad civil de su opositora, por la modalidad de vicios ocultos. Es que (i) hay una culpa contractual, representada en la desatención de las normas técnicas que debieron observarse para el grosor de la capa asfáltica y el porcentaje de las pendientes;
(ii) hay un daño causado a los habitantes del conjunto, quienes han experimentado el mal estado de las vías internas; y (iii) hay un nexo causal entre uno y otro hecho, ya que el segundo es consecuencia del primero. Finaliza señalando que los residentes están afectados por los vicios ocultos de carácter técnico e imperceptible de la malla vial.
A la fecha “dichas falencias ya presentan un peligro para el buen desarrollo de la vida social dentro de este entorno tanto para los peatones como para los vehículos que por allí transitan, y que son la finalidad del existir de esas vías…”. Y que por tal razón nace el deber de la demandada de indemnizar, asumiendo la reconstrucción total de la obra, tasada en $434.288.054.50.
LA ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Admitida que fue la demanda y notificada de su existencia la accionada, oportunamente se pronunció frente a hechos y 3 pretensiones. Respecto de aquellos admitió algunos, negó otros y aclaró la mayoría; mientras que en relación con las últimas manifestó rotunda oposición. De entrada, advirtió que el caso debía abordarse como una acción de rescisión por vicios redhibitorios, cuya prescripción es de un año tratándose de inmuebles, según el canon 1923 del Código Civil.
Luego puso en entredicho el dictamen elaborado por Rigoberto Amaya Márquez, haciendo notar que no es ingeniero civil ni cuenta con estudios en construcción, ya que su actividad es la de avaluador. Precisamente por ello hizo un análisis incompleto de los componentes de la vía, pues solo consideró espesor del asfalto y grado de las pendientes, pasando por alto que una evaluación integral debe incluir, además, la estructura, densidad poblacional de usuarios, tipo de tráfico, clima y suelo.
Por otro lado, explicó que la constructora realmente no ignoró la norma técnica sobre grosor de la capa asfáltica, pues teniendo en cuenta la mezcla que utilizó (MDC-19), el rango admisible según las reglas del Invías era de entre 4 y 6 centímetros. De manera que, si según la propia demandante descubrieron que estaba en 6.092, lo que ello prueba es que sí cumplieron e incluso excedieron lo que les resultaba exigible.
Y añadieron que la acumulación de aguas en la malla vial está permitida por la norma técnica, siempre que no sea mayor a 10 milímetros. Con base en todos esos detalles propuso las excepciones perentorias de prescripción de la acción redhibitoria, inexistencia de vicios ocultos en la malla vial, de nexo causal y de responsabilidad civil, insuficiencia probatoria, abuso del derecho y mala fe. 1.1.- En escrito separado presentó la excepción previa de “Habérsele dado a la demanda el tramite de un proceso diferente al que corresponde”.
La cual se declaró no probada mediante proveído del 17 de Abril de 2023. 1.2.- A su vez llamó en garantía al Grupo Empresarial Colpao S.A.S., por ser el contratista que ejecutó la pavimentación del conjunto habitacional. Solicitud a la que se le dio visto bueno mediante auto del 17 de Agosto siguiente, frente al cual no emitió pronunciamiento alguno la llamada. 2.- Trabado el litigio y recibida la respuesta que el demandante profirió ante los argumentos defensivos, fue programada la audiencia inicial en la que se recibieron los interrogatorios de ambas partes.
En la de instrucción y juzgamiento rindió interrogatorio el representante de la llamada en garantía, se escucharon los testimonios de Juan Pablo Mojica y Livanir Quintana Contreras, así como la sustentación del dictamen anexo al libelo, para lo cual presentaron sus explicaciones el suscriptor y el ingeniero que lo auxilió. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4 1.- La a quo dirimió la controversia mediante providencia que dictó en la audiencia del 1 de Febrero de 2024, en la que tuvo por no probadas las excepciones y acogió las pretensiones.
En efecto, declaró civilmente responsable a la demandada por la construcción defectuosa de las vías internas de El Recreo. Y la condenó a pagar a la demandante $434.288.054 por la reparación de la obra, $94.857.600 por el dictamen, y $26.600.000 en costas. Para pronunciarse de tal modo lo primero que hizo fue esclarecer lo de la legitimación en la causa tanto activa como pasiva, auxiliada para ello en la sentencia SC563-2021 de la Corte Suprema de Justicia. Concluyó que cuando se trata de reclamar indemnizaciones de daños sobre bienes comunes de la copropiedad, la administradora es la llamada a representar los intereses de los comuneros.
Luego se adentró en el estudio de los elementos de la acción de responsabilidad civil contractual, concluyendo que se encontraban reunidos a cabalidad. Lo que dijo allí fue que la Corte ha perfilado una línea, que es doctrina probable, con arreglo a la cual la responsabilidad del constructor por vicios en el suelo, en los materiales o en la construcción, a que hace referencia el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil, es más que contractual o extra contractual, de índole legal.
Tras ello destacó que entre la Urbanizadora Paisaje Urbano -vendedor- y los copropietarios del Conjunto Cerrado El Recreo -compradores-, mediaba un vínculo contractual gracias a las compraventas celebradas sobre las unidades privadas que componen el condominio. Vínculo este que había sido deshonrado por la constructora, debido a la mala calidad y deficiente cantidad del material de asfalto aplicado a las vías internas del conjunto, soslayando lo que al respecto manda la norma técnica INV 451-13.
Consideró que el dictamen presentado por la demandante era la prueba reina para esclarecer los hechos, pues allí se analizaron y demostraron los vicios ocultos de construcción de la malla vial. No solo porque le transmitía convicción, sino también porque el extremo opositor no lo había cuestionado en debida forma. Aunado a que la contratista llamada en garantía guardó siempre silencio, pese a ser la encargada por la constructora de adelantar esa parte del proyecto. 2.- El apoderado de la sociedad demandada presentó apelación en la misma audiencia y dentro de los 3 días siguientes allegó el memorial con los reparos concretos.
Estos pueden compendiarse así: (i) incorrectamente se aplicó la norma de garantía decenal del Código Civil, cuando lo pertinente era considerar que se trata de una acción redhibitoria por vicios ocultos, que estaba ya prescrita; (ii) se declaró la responsabilidad contractual por la presunta existencia de un vínculo concreto entre las unidades privadas y los bienes comunes, sin haberse probado los requisitos indispensables para el efecto;
(iii) el dictamen de la demandante se admitió pese a que no cumple los requisitos legales. Pero en cambio, sin justificación alguna no se practicó el que se pidió en 5 la contestación; (iv) se declaró la responsabilidad del demandado sin estar acreditado el incumplimiento que se le atribuyó; y (v) Fue admitida como prueba la escritura contentiva del reglamento de propiedad horizontal, sin reparar en que se aportó extemporáneamente, lo que violó el debido proceso al impedir que pudiera ser controvertida. 3.- Cumplidos los ritos incumbentes con la publicidad y contradicción de la apelación presentada, se pasa ahora a definir la segunda instancia, previas estas: CONSIDERACIONES 1.- La del constructor también ha de ser una de aquellas especies de responsabilidad patrimonial que, con el devenir de los años y los avances de todo tipo, ha tenido que ser sometida a necesarias modificaciones e interpretaciones que la hagan acorde a los tiempos modernos. Para el caso colombiano, por ejemplo, en el siglo XIX ni siquiera se usaba el vocablo “constructor”, pues se hablaba de “artífice” o “arrendatario de obra”.
La dinámica de las cosas en aquel entonces funcionaba más o menos así: quien estaba interesado en levantar una construcción en un lote propio, buscaba los servicios de un maestro de obra a quien encomendaba la ejecución del trabajo requerido. Esa relación era intuito personae y se engastaba en el contrato de confección de obras materiales, regulado por el Código Civil entre los artículos 2053 a 2062.
Es más, había que esclarecer primero cuál de los contratantes era el que suministraba los insumos para el adelantamiento de la labor, porque si era el artífice quien lo hacía, entonces el negocio era de venta; mientras que, si los entregaba el otro sujeto, entonces sí era arrendamiento de obra (artículo 2053). Nótese que no se concebía en ese entonces que alguien se dedicase profesionalmente a edificar apartamentos, viviendas u oficinas por su cuenta, para luego enajenarlas a quien estuviera dispuesto a adquirirlas.
Con todo, aún en aquella época ya existían un par de cláusulas muy concretas de responsabilidad civil a cargo del artífice, contenidas en los cánones 2057 y 2060 de la obra en cita. La primera de ellas está referida a los casos de pérdida del material empleado en la obra, descrita así: “La pérdida de la materia recae sobre su dueño. Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a este; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.” Mientras que la segunda está prevista en el numeral 3 del citado artículo 2060, y tiene este texto: “Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer por razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 6 2057, inciso final;” Todo ello complementado con lo previsto en el artículo 2061 siguiente, que estipula esto: “Las reglas 3ª, 4ª y 5ª del precedente artículo se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos.” La relevancia de ese numeral 3 del artículo 2060 estriba en que se consagró allí la denominada garantía decenal, de capital trascendencia hasta los días presentes.
Más adelante se verá por qué. 1.1.- Bien se sabe que las normas trasuntadas tienen como base las que para ese mismo tipo de asuntos fueron concebidas en el Código Civil Francés de 1804. Por ende, fijando la mirada en lo que sucedió allá, cumple llamar la atención acerca de que la profesionalización y mercantilización de la actividad constructiva hizo indispensable que se hicieran reformas legales, porque las disposiciones existentes no se ajustaban con precisión a las realidades negociales.
En consecuencia, en 1967 se hizo una primera modificación y en 1978 la segunda; de este último año data la Ley 7812, que trajo consigo dos grandes aportes: (i) introdujo la noción genérica de constructor, por modo de hacer responsable contractual y extracontractualmente a arquitectos, empresarios, técnicos, vendedores, mandatarios del propietario y en general toda persona ligada al dueño por un contrato de arrendamiento de obra; y (ii) habló de una garantía de perfecto acabado, vigente por el bienio siguiente a la entrega; y otra garantía de solidez de la obra, cuya duración es por los 8 años adicionales a los 2 primeros, es decir, una década.
En Colombia el primer avance en la materia se registró en el artículo 20 del Decreto-Ley 410 del 27 de Marzo de 1971, mejor conocido como Código de Comercio. En tal disposición se le dio carácter mercantil a “Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones.” A partir de entonces dejó de considerarse al artífice como un contratista de negocios civiles, y se le dio paso al constructor, empresario y destinatario de la ley comercial.
Sin embargo, en cuanto a normas sustanciales propiamente dichas no hubo novedades porque en el estatuto de los mercaderes nada se dijo específicamente en cuanto a la relación entre constructores y compradores, ni mucho menos sobre el cúmulo de contratos que por coligación surgen de tal actividad. 1.2.- 26 años tuvieron que pasar desde entonces para que el Congreso se ocupase de reglamentar desde un punto de vista sustancial la actividad constructiva.
Lo hizo por medio de la Ley 400 de 1997, que, aunque restringida a las construcciones sismorresistentes, de todos modos, si representó un aporte importante sobre todo en las definiciones o glosario del artículo 2. Consagró, además, unas cláusulas específicas de responsabilidad en los artículos 5, 6, 7, 50 y 51, aplicables específicamente al adelantamiento de obras que no cumplan los parámetros de sismo resistencia. Específicamente el canon 50 dice esto: 7 “ARTICULO 50.
PROFESIONALES Y FUNCIONARIOS. Los profesionales que adelanten o permitan la realización de obras de construcción sin sujetarse a las prescripciones, normas y disposiciones previstas en la presente ley y sus reglamentos, incurrirán en violación del Código de Etica Profesional y podrán ser sancionados por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura, o los Colegios Profesionales correspondientes, o aquél del cual dependan, con la suspensión o la cancelación de la matrícula profesional, según sea el caso, en la forma prevista en la ley, sin perjuicio de las demás acciones civiles y penales a que haya lugar.
“PARAGRAFO. En igual sanción incurrirán los profesionales de las dependencias oficiales que autoricen de cualquier forma la realización de obras de construcción sin sujetarse a las prescripciones, normas y disposiciones de la presente ley y sus reglamentos. Además, tales funcionarios, y aquellos que sin tener la condición de ingeniero o arquitecto, las autoricen, incurrirán en causal de mala conducta, sanción de suspensión o destitución, según sea el caso, sin perjuicio de las demás acciones civiles y penales a que haya lugar.” Y no es que antes no hubieran disposiciones sobre la materia, porque existían el Decreto-Ley 1400 y el Decreto 2170 de 1984 - ambos-.
Solo que tales normas no tuvieron origen en el legislativo, contenían directrices técnicas de sismo resistencia y no habían allí cláusulas de responsabilidad civil. 1.3.- Luego vino la Ley 1229 de 2008, que complementó a la Ley 400 de 1997 pero solo en cuanto a precisión de definiciones. Por ejemplo, se indicó con exactitud cuáles son las características del constructor1, interventor2, supervisor técnico3, así como las facultades de que está revestido el profesional en construcción. 1.4.- Pese a estos pasos normativos que ya se estaban dando, en punto de las garantías aún seguía considerándose nada más que la citada regla del numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil, que ya tenía más de 100 años de vigencia. El problema interpretativo de tal canon es que expresamente fue concebido para dilucidar inconvenientes surgidos en el marco de los contratos de confección de obra material, que no era el que se ajustaba con estrictez al vínculo entre compradores y constructores.
Fue la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil la que permitió que tal canon se mantuviese vigente. 1 “profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura e ingeniería, bajo cuya responsabilidad se adelanta la construcción de una edificación.” 2 “profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura e Ingeniería, que representa al propietario durante la construcción de la edificación, bajo cuya responsabilidad se verifica que esta se adelante de acuerdo con todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseños y especificaciones realizados por los diseñadores.” 3 “profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura e ingeniería, bajo cuya responsabilidad se realiza la supervisión técnica.
Parte de las labores de supervisión puede ser delegada por el supervisor en personal técnico auxiliar, el cual trabajará bajo su dirección y su responsabilidad. La Supervisión técnica puede ser realizada por el mismo profesional que efectúa la interventoría.” 8 Entonces, en aras de ponerse a tono con las tendencias modernas de protección al consumidor, en la Ley 1480 de 2011 se reglamentó lo de las garantías legales.
Y se dedicó un acápite específico a los inmuebles, lo que significó reconocer que los adquirentes de tal tipo de bienes están cobijados por el estatuto del consumidor y correlativamente imponer a los constructores obligaciones expresas respecto de los adquirentes. En efecto, en el inciso final del artículo 8 de la disposición en mención se estipuló una nueva garantía decenal, tal como se muestra a continuación: “ARTÍCULO 8o.
TÉRMINO DE LA GARANTÍA LEGAL. El término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor. “De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos.
Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración. “Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía legal podrán ser vendidos sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3) meses.
“La prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la reparación del mismo podrá ser prestada sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el servicio tiene garantía de tres (3) meses, contados a partir de la entrega del bien a quien solicitó el servicio.
“Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados un (1) año.” 1.5.- Finalmente, el 13 de Julio de 2016 fue expedida la Ley 1796, que entre otros asuntos se ocupó de disponer medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda. Importa destacar para el caso concreto la cláusula de responsabilidad patrimonial de los constructores contenida en el artículo 8: “ARTÍCULO 8o.
OBLIGACIÓN DE AMPARAR LOS PERJUICIOS PATRIMONIALES. Sin perjuicio de la garantía legal de la que trata el artículo 8o de la Ley 1480 de 2011, en el evento que dentro de los diez (10) años siguientes a la expedición de la certificación Técnica de Ocupación de una vivienda nueva, se presente alguna de las situaciones contempladas en el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil, el constructor o el enajenador de vivienda nueva, estará obligado a cubrir los 9 perjuicios patrimoniales causados a los propietarios que se vean afectados.” 1.6.- Armonizando, en consecuencia, las normas que reglamentan las relaciones que surgen entre constructores y compradores, pueden extractarse las siguientes conclusiones, útiles para la definición de la alzada bajo estudio: (i) el Estatuto del Consumidor es disposición especial aplicable a tal tipo de contratos;
(ii) por ende, los adquirentes de unidades inmobiliarias están cobijados por la garantía decenal de estabilidad de la obra prevista en el inciso final del artículo 8 de la Ley 1480 de 2011; y (iii) los constructores no solo están obligados al cumplimiento de dicha garantía, sino que además soportan también la obligación resarcitoria especial descrita en el canon 8 de la Ley 1796 de 2016. 2.- Hecha esta introducción se pasa ahora a hacer un breve recorderis de los detalles relevantes del caso, así: la administradora del Conjunto Cerrado El Recreo promovió un proceso declarativo en contra de Urbanizadora Paisaje Urbano S.A.S. Su objetivo concreto es que se resarzan los perjuicios causados por la avería de las vías internas del conjunto, atribuidas a deficiencias en la construcción. Y para lograr ese cometido hizo ver que al poco tiempo que la demandada entregó las casas a los compradores, las vías internas empezaron a presentar grietas y hundimientos, así como acumulación y empozamiento de agua.
Atribuye tales anomalías a desperfectos propios de la obra, pues con base en un estudio elaborado con antelación al litigio por un experto, se concluyó que el anchor de la capa asfáltica es inferior al que exige la normatividad técnica vigente. El veredicto definitorio de la primera instancia acogió las súplicas al declarar la responsabilidad de la accionada, e impuso las condenas en los montos anhelados por la actora.
Ante ese escenario el extremo demandado decidió apelar, en aras de hacer imperar en segunda instancia la perspectiva que tiene del conflicto. Es que, según su comprensión, las pretensiones formuladas corresponden a una acción redhibitoria por supuestos “Vicios Ocultos”. Y por esa razón protesta, entonces, porque la a quo abordó el litigio por una senda inapropiada, lo que la condujo a desdeñar el artículo 1923 del Código Civil para declarar la prescripción de la acción redhibitoria intentada.
Además, cuestiona que se hayan declarado probados los elementos de la responsabilidad civil enunciados en la demanda, así como la valoración que se hizo de la prueba pericial tomada en cuenta para dirimir la cuestión. Tras estas referencias, se procede a darle análisis a cada uno de los cargos denunciados por el demandando, para así definir si alguno o algunos de ellos tienen el peso argumentativo suficiente para quebrar la decisión recurrida.
O si, por el contrario, esta última amerita mantenerse incólume. 3.- El primer desatino denunciado concierne con la aplicación de la garantía decenal regulada en el numeral 3 del artículo 2060 del 10 Código Civil, para no acceder al fenómeno de la prescripción de la acción redhibitoria. En este punto lo que dice la censura es que “Queda entredicho las razones por las cuales el juez de instancia acuda a la garantía decenal para desvirtuar la naturaleza de la acción, que según los hechos y debate jurídico, esta corresponde a una acción redhibitoria por supuestos “Vicios Ocultos”, pero desconcertantemente y sin ningún elemento que lo probara, fue muy fácil para el a quo resolver el problema jurídico declarando la existencia de “Responsabilidad Contractual”, decisión que se apartó de todo el acervo probatorio el cual indicaba que estábamos en presencia de una "Acción Redhibitoria" por vicios ocultos, con lo que se concluiría que evidentemente la acción estaba prescrita” A decir verdad, no ha de ser este un argumento inédito de la empresa demandada, ya que más bien está erigido en su principal y más fuere bastión defensivo.
Así lo dejó ver desde el momento mismo en que radicó el memorial de réplica, en el que dedicó un llamado inicial a intentar demostrar que las pretensiones del condominio se engastaban en una acción redhibitoria por vicios ocultos. Y como era de esperarse volvió a insistir en ello una vez se emitió la sentencia adversa a sus expectativas, pues el primero de los reparos concretos consistió en reiterar lo de la acción redhibitoria por vicios ocultos.
¿Qué busca con ello? Que se aplique al sub examine el artículo 1923 del Código Civil y se declare la prescripción del litigio, por haberse intentado luego de más de un año del surgimiento de los desperfectos de las vías internas de la copropiedad. Sin embargo, de cara a la normatividad que actualmente regula esta materia, muy al pronto se hace evidente la sinrazón de lo alegado por la censura en este punto.
Es que según acaba de verse en el numeral 1.- de esta parte considerativa, en la Ley 1480 de 2011 está previsto que los constructores le deben a sus compradores la garantía decenal de estabilidad de la obra a que se refiere el artículo 8 de dicha legislación. Norma esta que cumple forzosamente entender a la luz del artículo 4 ibidem, que consagra el carácter de orden público y por ende de obligatorio cumplimiento de lo que dispone el Estatuto del Consumidor.
Sin dejar de lado, ello es relevante, el principio pro consumatore que el mismo canon en cita contiene en su literal tercero. Y si a ello se le suma la cláusula de responsabilidad patrimonial del artículo 8 de la Ley 1796 de 2016, acaba de comprenderse que el objetivo deliberado del legislador es proteger al comprador-consumidor, considerándolo la parte débil de la relación trabada con el constructor.
De allí que acoger la propuesta del recurrente implicaría usar reglas que hace 150 años eran acordes a la realidad del momento, cuando aún la profesión de constructor ni siquiera estaba regulada, y sus tratos con el interesado en la realización de una obra era de naturaleza civil. Y de paso equivaldría a desconocer los avances legales registrados de unos 30 años hasta el presente, en los que Colombia se ha ido ajustando a las nuevas tendencias que en lo atinente a la responsabilidad del constructor imperan en otras latitudes. 11 Abordar el asunto, en consecuencia, cual si se tratase de una acción por vicios redhibitorios equivaldría a una por entera inapropiada elección de la regla de juicio pertinente.
Es que ni siquiera así lo pidió la demandante como para que los jueces de conocimiento tergiversen sus designios. Y por más esfuerzo argumentativo que haya hecho la demandada a lo largo del proceso, no pueden los suscritos servidores hacer encuadrar a la fuerza el caso en las descripciones del canon 1923 del Código Civil, simple y llanamente por no ser esa la ley aplicable, sino -se insiste- lo dispuesto para la garantía decenal en el Estatuto del Consumidor y lo que sobre responsabilidad civil del constructor estipula la Ley 1796 de 2016.
Bastan estas explicaciones para despachar adversamente el primer reparo. 4.- El siguiente embate tiene que ver con haberse declarado la referida responsabilidad civil contractual, sin haberse demostrado la existencia del contrato origen de la obligación incumplida por el demandado. Al respecto lo que se reclama es que “La sentencia se ha referido a la existencia de una responsabilidad contractual, resultante (según ella) de un presunto incumplimiento o deficiente calidad en la menor cantidad de materiales de asfalto aplicadas a las vías internas del conjunto.
Para que se concluyera con esta decisión se debió haber probado la existencia de los elementos de la responsabilidad originada en un (i) contrato (para el presente caso) o un (ii) acto que contemplara tal exigencia, o (iii) violación de las condiciones específicas concedidas para la construcción en la licencia de construcción, lo cual no sucedió y por el contrario, en el plenario probatorio se encuentran actos y contratos como una promesa de compraventa, una escritura pública, una licencia de que no hubo acto o contrato violado generador de un incumplimiento contractual” Ante la crítica del recurrente deviene pertinente recordar que la responsabilidad civil está instituida para hacer efectivo el deber legal de reparar, resarcir o indemnizar el quebranto inmotivado de un derecho, bien, valor o interés jurídicamente protegido.
Para su surgimiento es menester la concurrencia íntegra de sus elementos estructurales conforme a su clase o especie, cuya demostración, salvo norma expresa contraria, corresponde al demandante. Cuando tiene la connotación de contractual, se origina en los negocios jurídicos que tienen como objetivo crear, modificar o extinguir obligaciones entre las partes.
El cual, en palabras del artículo 1602 del Código Civil “…es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Principio que rige los mismos y el que debe cumplirse por los celebrantes, toda vez que, por tener su fuente en la voluntad de las partes, están obligados a cumplir las prestaciones acordadas en él, de tal manera que, si se incumple o se ejecuta defectuosamente, la obligación correlativa de indemnizar perjuicios emana del negocio mismo. 12 Sobre el tema en particular la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia explica: “… la “responsabilidad civil contractual” encuentra su fundamento en el “Título 12 del Libro cuarto” del Código Civil, que regula lo atinente al “efecto de las obligaciones”, perfilándose así una institución distinta a la denominada “responsabilidad civil por los delitos y las culpas” a la que se refiere el “Título 34 del Libro cuarto” del citado ordenamiento; tesis acogida por esta corporación desde hace aproximadamente un siglo, siguiendo el criterio de la doctrina y jurisprudencia francesa, a partir del cual se define aquella, en sentido amplio, como la obligación de resarcir el daño sufrido por el “acreedor” debido al incumplimiento del “deudor” de obligaciones con origen en el “contrato”.
Así mismo, existe consenso que ante el “incumplimiento contractual”, el “acreedor” en procura de la protección del derecho lesionado, está facultado para pedir el “cumplimiento de la obligación”, o la “resolución del convenio”, además de manera directa o consecuencial, el resarcimiento del daño irrogado por la insatisfacción total o parcial de la “obligación”, o por su defectuoso cumplimiento Sobre la aludida temática, la Corte en Sentencia CSJ SC 9.mar.2001, rad. 5659, sostuvo lo siguiente: “(…) Tratase aquí, según puede establecerse, de un proceso de responsabilidad civil contractual, razón por la cual el acogimiento de la acción depende de la demostración, en primer término, de la celebración por las partes del contrato a que se refiere la misma y, en segundo lugar, de los elementos que son propios a aquella, a saber: el incumplimiento de la convención por la persona a quien se demanda; la producción para el actor de un daño cierto y real; y, finalmente, que entre uno y otro de tales elementos medie un nexo de causalidad, es decir, que el perjuicio cuya reparación se persigue sea consecuencia directa de la conducta anticontractual reprochada al demandado…”4. 4.1.- Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad civil que la actividad constructora puede entrañar, es de memorar que el legislador trazó unas reglas especiales según ya se ha anotado.
Incluso antes de expedirse la Ley 1796 de 2016, de todos modos, la Corte concluyó que dicha responsabilidad comprende la obligación indemnizatoria establecida en el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil. Con arreglo a la cual se permite exigir al empresario constructor la garantía en caso de que la obra perezca o amenace ruina, en todo o parte, por vicios de la construcción, del suelo o de los materiales durante los diez años siguientes a la entrega.
Sobre el particular, la Corte ha sostenido: 4 CSJ-Sentencia SC7220-2015 de fecha 09-06-2015 MP Álvaro Fernando García Restrepo. 13 “… ninguna duda cabe sobre que el artículo 2060, ordinal 3º del Código Civil, frente al dueño de la obra, regula la responsabilidad directa del constructor, definido en el artículo 4º de la Ley 400 de 1997, como el “profesional, ingeniero civil o arquitecto, bajo cuya responsabilidad se adelanta la construcción de una edificación”, o al tenor del artículo 1º de la Ley 1229 de 2008, como el “profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura o ingeniería, bajo cuya responsabilidad se adelanta una edificación5” Al punto deviene procedente la siguiente cita de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil: “Hoy se reitera esa postura.
En materia de responsabilidad civil del empresario constructor que a título de venta (o de cualquier otro traslaticio) enajena el inmueble que ha levantado, como es el caso de este proceso, además de las acciones que en razón del contrato son procedentes contra él -las que están en cabeza del comprador6 si fue este el contrato utilizado-, también son admisibles aquellas otras atinentes a la responsabilidad profesional como constructor de la edificación, sin consideración al título de adquisición, como es la prevista en el ordinal 3° del artículo 2060 del Código Civil, que, inserta en el marco regulatorio del contrato de obra (originalmente denominado como contrato de arrendamiento para la confección de una obra material) pareciera quedar circunscrita a dicho contrato protegiendo sólo al dueño de la obra que acuerda su construcción. (Subrayado de la Sala).
(…) Es evidente que en atención a esa eventual condición de constructor o empresario y dueño de la obra a la vez que de vendedor de la misma, ninguna razón es atendible para colegir que, accionándose por la vía del incumplimiento del contrato de compraventa, no sea posible extender la garantía a que se refiere el artículo 2060 del Código Civil a quien es adquirente del inmueble construido por quien vende, pero sí hacerlo con el tercero subadquirente, como ha quedado dilucidado por la jurisprudencia. Específicamente cuando en la causa petendi el actor invoca hechos atinentes a los supuestos fácticos contenidos en el precepto mencionado, esto es, que el edificio perece o amenaza ruina que aparece dentro de los 10 años siguientes a su entrega, por vicios en el suelo, en los materiales o en la construcción. (Subrayado de la Sala). 5 CSJ-SCC Sentencia de fecha 05-06-2009 Expediente C-0800131030061993-08770-01, Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar. 6 Se refiere la Corte en particular a las previstas en los artículos 1914 y siguientes del Código Civil y 934 del Código de Comercio, que aluden a los vicios ocultos o redhibitorios, dirigidos a proteger al comprador ignorante y exento de culpa, sobre defectos ocultos existentes al tiempo del contrato que hagan la cosa inútil total o parcialmente para ser utilizada conforme a su naturaleza.
Ha de destacarse, con todo, que estas acciones (la resolutoria y la estimatoria) en el Código Civil no son indemnizatorias, pero en el Código de Comercio sí. 14 Como bien se dijo en el primer precedente, este artículo establece algunas pautas atinentes a los contratos para construcción de edificios, sin que en especial en la regla tercera ya transcrita, se haga alguna distinción acerca del titular de la garantía y de la acción de responsabilidad civil, a resultas de lo cual la del constructor y la garantía decenal allí contemplada, están dadas sin consideración al título del accionante, pues se evidencia que dicha regulación ampara intereses generales que exigen que las edificaciones cuenten con la solidez suficiente de modo que brinden confianza, a quien la habita, a los subadquirentes y a la comunidad.
Por ello es que otras disposiciones, incluso administrativas, han venido a regular técnicamente la materia7, todo en aras de esa aludida finalidad de estabilidad y solidez. Si ello es así, debe sin ambages señalarse que no queda circunscrita, por consiguiente, al mero ámbito del contrato de construcción de la edificación que regula las relaciones del constructor con el dueño de la obra, sino que esa garantía decenal y la responsabilidad subsecuente del constructor puede ser hecha valer por terceros adquirentes, sin que sea dable aducir el título (compraventa, fiducia mercantil, leasing, etc.) del cual deriva su derecho sobre el edificio como causa inmediata de pedir en el marco de una responsabilidad contractual, pues esta debe catalogarse de legal, como en el primer precedente se afirmó. (Subrayado de la Sala).
(…) No sobra por lo demás dejar establecido que la denominada garantía decenal a que se refiere el numeral tercero del artículo 2060 del Código Civil significa que durante los diez años siguientes a la entrega corre a cargo del constructor la responsabilidad derivada de daños que en ese tiempo afloren, surjan o aparezcan en la edificación, que provengan de los vicios anotados en ese precepto y que generen su ruina total o parcial, actual o inminente (“amenaza”), entendiéndose por ruina la caída o destrucción por desintegración del edificio o de parte de él, y por edificio una obra del hombre que se adhiere permanentemente al suelo …”8 En un caso equiparable al aquí estudiado, la Corte doctrinó: C. El segundo cargo fustiga también la existencia del vínculo jurídico previo entre las partes, báculo de la legitimación de la actora para demandar a la demandada en procura de lograr el resarcimiento de perjuicios derivados de un incumplimiento contractual.
(…) D. Pero aún de llegarse a entender que estos dos elementos probatorios tenidos en cuenta por el Tribunal no ofrecen base 7 A título de ejemplo, menciona la Corte en esta ocasión la Ley 400 de 1997, modificada por la ley 1229 de 2008 sobre construcciones sismo resistentes 8 CSJ.SCC Sentencia SC2847-2019 de fecha 26-07-2019 Radicación 410013103002-2008-00136-01 MP Margarita Cabello Blanco 15 firme para deducir la existencia de un contrato o vínculo jurídico previo y concreto entre la empresa unipersonal convocada y la persona jurídica surgida de la propiedad horizontal, es lo cierto que esta Corporación ha perfilado una jurisprudencia, que tiene la categoría de doctrina probable, atinente a que la responsabilidad civil del constructor por vicios en el suelo, en los materiales o en la construcción, a que hace referencia el artículo 2060 del Código Civil, es, más que contractual o extra contractual, de índole legal.
(Subrayado de la Sala) 4.2.- Así las cosas, con asidero en las particularidades de la contienda y en el precedente aplicable, el reparo analizado no puede tener acogida en esta instancia. En efecto, tanto la jurisprudencia de la Corte como la doctrina9 han señalado que la responsabilidad contractual depende en primer término, de la existencia de un contrato valido.
Sin embargo, en lo que atañe al tema concerniente con este caso, quedó visto que es doctrina probable10 del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria que la responsabilidad civil del constructor es de índole legal. O sea que, como es evidente, por virtud de la ley se impone a quien construye responder por los vicios de la obra, el suelo o los materiales, cuando perece o amenace ruina -total o en parte- durante los diez años subsiguientes.
Bajo ese supuesto la pretensión de declararlo civilmente responsable por perjuicios derivados de esos vicios se ventila en los términos ese marco legal. Colofón de lo expresado, es menester memorar, tal como se ha explicado por la Corte en la sentencia STC10992-201711 “En nuestro sistema normativo, tanto la doctrina probable como los precedentes integran el concepto de jurisprudencia, éstos constituyen fuente de derecho, pues proyectan un valor vinculante o persuasivo en la actividad judicial posterior; de ahí, que en aplicación de los principios de igualdad y seguridad jurídica los jueces están obligados a seguir la doctrina probable y la cosa juzgada constitucional (artículo 243 C.N.) o a justificar fuerte y adecuadamente la decisión de apartarse, como así lo consagra el artículo 7 del Código General del Proceso12.
Por supuesto, en este asunto más allá de un precedente existe una doctrina probable, consolidada en los términos del numeral 4 de la Ley 169 de 1986. 4.3.- Dígase por otra parte que, de acuerdo con la postura de la nombrada Corte, la condición simultánea de constructor y vendedor de la obra no le hace mella a la viabilidad de la acción resarcitoria en favor del comprador.
Así mismo, cualquier reparo 9 Tamayo Jaramillo Javier, “Tratado de Responsabilidad Civil”, Tomo I, Legis Editores S.A., Quinta reimpresión, marzo de 2010, página 68 y s.s. 10 La Corte Constitucional precisa que puede definirse “como una técnica de vinculación al precedente después de presentarse una serie de decisiones constantes sobre el mismo punto”, sentencia C- 537/2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, 30 de junio de 2010. 11 CSJ-SCC Fecha 26 de 07 de 2017 Rad 660012213-000-2017-00622-01 MP Luìs Armando Tolosa Villabona 12 Artículo 7°.
Legalidad. “Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos”. 16 sobre el requisito de la base contractual queda descartado por innecesario, al considerar que la aludida garantía está vinculada a la propiedad del inmueble.
Por lo que para demandar al constructor la indemnización de los perjuicios, lo medular consiste en acreditar que la persona demandante sea titular del derecho de dominio del predio. En ese sentido la Corte Suprema de Justicia se pronunció, indicado: “2. Es innegable que la actividad de la construcción se desarrolla a través de distintas formas negociales que rebasan la hipótesis contemplada en la primera de las disposiciones citadas, en las cuales se encuentran otras personas que, en forma autónoma, desarrollan el proyecto constructivo, de ahí que a pesar de aludir ese artículo únicamente a la construcción de edificios por un precio único prefijado, la responsabilidad allí prevista, también llamada «decenal» se predica del constructor en general, con independencia tanto de la forma de pago del importe, como de que la obra no se haya realizado «por encargo» sino de manera independiente.
Luego, si una persona natural o jurídica se encarga de la construcción de bienes raíces y una vez edificados procede a venderlos, él también es responsable en los términos del numeral 3º del artículo 2060, de los daños que se causen al comprador en caso de que la cosa perezca o amenace ruina total o parcialmente en los diez años siguientes a su entrega, siempre que tal situación obedezca a vicios de la construcción, del suelo o de los materiales.
Tal es el caso del demandado, quien luego de construir las unidades habitacionales de la Urbanización Ipanema procedió a su enajenación, por lo que la responsabilidad derivada de la actividad de la construcción, se rige por lo estatuido en esa previsión normativa, de ahí que al concluirse por el sentenciador de la segunda instancia que era esa la llamada a regir la controversia, no incurrió en la transgresión que le endilgó el casacionista por aplicación indebida de dicho precepto.
(…) En ese sentido, esta Sala explicó que además de que el artículo 2060 del Código Civil no distingue entre adquirentes directos y sub adquirentes a efectos de reconocer su derecho a reclamar al empresario constructor la indemnización de los daños inferidos con la ruina o perecimiento de la edificación, «se entiende que como esa garantía se activa cuando el edificio pereciere o amenazare ruina, en todo o en parte, en los “diez años subsiguientes a su entrega”, causados por los vicios referidos, la responsabilidad del constructor durante ese lapso sigue siendo la misma, sin consideración a las mutaciones del dominio, puesto que, en últimas, por razones de seguridad se exige que los edificios se construyan con la estabilidad, solidez y la firmeza suficientes para evitar su ruina»”. 17 (…) Así que con independencia de otras acciones que pueda ejercitar el actual propietario del inmueble contra su vendedor, no cabe duda que tanto el dueño de la obra como aquél, según sea el caso, pueden beneficiarse de la garantía prevista en el artículo 2060, ordinal 3º del Código Civil, cuando el edificio perezca o amenace ruina en el término de diez años siguientes a su entrega, por vicios de la construcción, del suelo o de los materiales, porque se trata de una garantía indisoluble y temporalmente ligada al edificio que no desaparece por las enajenaciones que del mismo o parte de él se hagan (…) En consecuencia, por tratarse de una garantía legal, que cobija también los eventuales daños a terceros que no deriven ningún derecho del dueño de la obra, causados por la “ruina de una edificación”, pero únicamente cuando provienen de un “vicio de construcción”, que no del suelo ni de los materiales (artículo 2351 del Código Civil), debe seguirse que siempre que se enajene un edificio o parte de él, la garantía en cuestión se transfiere automáticamente, para ser reclamada en el caso de que el edificio pereciere o amenazare ruina”. 4.3.- Ahora, sobre el régimen de propiedad horizontal y la legitimación en la causa para reclamar judicialmente la indemnización de los daños causados sobre los bienes comunes, precisamente la Corte Suprema de Justicia a través de la sentencia SC563-2021 explicó que la persona jurídica surgida por la copropiedad “está autorizada para custodiar y defender los bienes comunes -reconocidos como verdaderos actos de administración-.
En una palabra, la persona jurídica administradora de la propiedad horizontal está dotada no sólo de legitimación en la causa por activa y pasiva sino, dado el caso, de interés para actuar”. Al respecto, la Ley 675 de 2001, en el artículo 3, define como bienes comunes aquellos que “permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular”, y como bienes comunes esenciales aquellos “indispensables para la existencia, estabilidad, conservación y seguridad del edificio o conjunto, así como los imprescindibles para el uso y disfrute de los bienes de dominio particular (…) Se reputan bienes comunes esenciales, el terreno sobre o bajo el cual existan construcciones o instalaciones de servicios públicos básicos, los cimientos, la estructura, las circulaciones indispensables para aprovechamiento de bienes privados, las instalaciones generales de servicios públicos, las fachadas y los techos o losas que sirven de cubiertas a cualquier nivel”.
Y siguiendo ese orden de ideas se precisa que según se desprende de la demanda, el reconocimiento de los perjuicios está relacionada 18 con la malla vial interna del Conjunto, que indudablemente hace parte de los bienes comunes. Como ya se advirtió, para elevar tal pretensión únicamente está legitimada en la causa por activa la persona jurídica surgida de la propiedad horizontal, por medio del respectivo administrador, quien “tiene la representación judicial y extrajudicial de la copropiedad, más no es la titular del derecho de dominio de ellos” (SC563/21).
Aunado a lo cual, debe señalarse que ningún reparo se presentó al interior del proceso frente a este presupuesto. Y por esa razón la sala se ahorrará cualquier consideración sobre el particular. 5.- La otra acusación que se le hizo al fallo de primer grado por el abogado demandado está referida a la valoración probatoria que condujo a la declaratoria de responsabilidad.
En efecto, su pilar defensivo ha de ser que “las pretensiones fueron objetadas en el momento procesal oportuno (contestación de la demanda), por las consideraciones que se hicieron en la misma, pese a ello sin mediar ninguna validación de la exagerada pretensión ni prueba que la comprobara, la juez de instancia procedió a declarar responsable a mi representada (…) es decir, sólo fue suficiente para decidir, un dictamen pericial totalmente tachado por ser ineficaz, el cual no es el medio técnico idóneo para cuantificar unos daños, totalmente infladas sus cuantías, sin ninguna comprobación” Al analizar con detenimiento las justificaciones de la decisión de la falladora, la Sala no encuentra configurado el desacierto que el opugnante le endilga.
En efecto, puesta la mirada en las pruebas allegadas por la demandante con la idea de acreditar lo alegado, teniendo en cuenta que sobre sus hombros reposa la denominada carga de la prueba en este ámbito, se tienen las siguientes: (i) Dictamen pericial realizado por Rigoberto Amaya Márquez – tecnólogo en obras civiles- y Freddy Navarro Sánchez -ingeniero civil-, titulado “Informe técnico sobre Infraestructura Vial Interna/Tasación Daños y Perjuicios”.
Aparecen allí descritas las irregularidades de las vías internas de El Recreo, por la formación de desniveles y hundimientos de la capa asfáltica y acumulación de aguas lluvias. Sus conclusiones, según aparece expresamente anunciado, tuvieron antecedente en la (i) revisión del estudio de suelos y cimentaciones de Noviembre de 2015, elaborado por Tecno Suelos a solicitud de la Urbanizadora Paisaje Urbano. (ii) El informe de La empresa INGENIERIA + CONTROL, referente a toma y verificación del espesor de la capa asfáltica, mediante la toma de núcleos de asfalto y (iii) las visitas al Conjunto Cerrado El Recreo.
La secuencia de lo que se expuso en el análisis es el siguiente: (…) 19 (…) (…) (…) 20 (…) (…) (…) 21 Los autores de la experticia presentaron las siguientes conclusiones13: 13 Cuaderno Principal – Archivo 002 Folios 21 al 58 22 Para la complementación, valoración y entendimiento de este informe se recibió declaración a sus suscriptores.
(ii) Otra prueba aportada fue el “Informe de espesor de mezclas asfálticas obtenidas de la extracción de núcleos INV E-733”, levantado el 10 de Diciembre de 2019 por la empresa Ingeniería + Control 2011 SAS, a través de Carolina Jácome Romero –Ingeniera Civil, especializada en Pavimentos y Geotecnia-. Se consigna en este documento que los ensayos realizados sobre el asfalto colocado en las vías internas del conjunto se efectuaron siguiendo los procedimientos descritos en los manuales del Instituto Nacional de Vías y la Norma Técnica Colombiana14.
Lo que sostuvo la experta fue esto: 14 Cuaderno Principal- Archivo 002 – Folios 54 al 58 23 5.1.- Acorde a los razonamientos que acaban de hacerse, y para lo que a este asunto atañe, bien puede decirse que, de la prueba pericial anunciada, conjuntada con los otros medios de convicción, se infiere que las anomalías de las vías internas del Conjunto obedecen a vicios en la construcción, originadas en las fallas detalladas por los peritos.
De las cuales está llamado a responder la parte demandada en su condición de empresario constructor, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 8 de las leyes 1480 y 1796. Y no cabe duda que son unos vicios que un empresario constructor estaba en la obligación de conocer, pues atañen nada mas y nada menos que al incumplimiento de normas técnicas para el diseño de vías.
Es que en apoyatura de los estudios de suelos y de la estructura vial del proyecto que sirvieron de soporte a sus conclusiones, se encuentra que allí se indica por los peritos que “La presentación de varios problemas de hundimientos en la estructura vial, considerando lo nuevo de esta, despliega banderas rojas para los propietarios de las viviendas, que a la postre induce a verificación de parámetros de diseño, descubriendo varios de estos vulnerados por los constructores entre los que se enumeran: pendiente transversal, pendiente longitudinal y espesores de capa de rodadura en asfalto”.
El informe realizado por la empresa Ingeniería + Control 2011 SAS, dejó evidenciado la colocación en las vías de un espesor de concreto asfáltico en promedio de 6.092 centímetros, menor al determinado en el estudio de diseño del suelo soporte del proyecto urbanístico, e incluso contrariando las especificaciones dadas por INVIAS para 24 la construcción de pavimentos asfálticos, a través del artículo 451.5.2.4.3.
Sobre este punto, el informe precisa de manera literal: En ese mismo sentido, los expertos divisaron que las pendientes transversales y longitudinales no cumplen con la condición de diseño sugerido en el acápite de “Recomendaciones Especiales”, del estudio de suelos al no superar el 1.8%. Recomendación que textualmente dice: 5.2.- Obra también el testimonio de Juan Pablo Mojica -postulado por la demandada- quien declaró haberse desempeñado hasta Septiembre de 2023 como director de obra de la parte de pavimento de las vías internas de El Recreo.
Así como el interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad llamada en garantía. Ninguno de ellos desvirtúa las conclusiones a las que llegaron los peritos. Lo declarado por el señor Mojica fue esto “una vez se hizo la entrega del conjunto se presentó por parte de la administración en su momento quejas acerca del estado de las vías.
En su momento se hizo la revisión (…) en algunos sitios se presentaron algunos daños puntuales (…) que por medio de la empresa que se tenía contratado en su momento, que es la empresa Colpao, se atendieron y se corrigieron. (…) La administración en su momento solicitó o realizó por cuenta propia unos ensayos de unos núcleos para determinar los espesores del asfalto de las vías … y se informó por parte de la administración que había unas zonas que no cumplían con los espesores permitidos.
Ante eso nosotros solicitamos a nuestro contratista (…) que hiciera presencia para hacer la revisión en el conjunto (…) pero no le fue permitido el ingreso al conjunto (…) se manifestó por parte de la administración que los espesores que se tenían no cumplían, que en algún documento que se había entregado por parte de la constructora se hablaba de 10 centímetros, se les explicó que eso era un estudio de suelos y que se habían hecho las 25 vías correspondiente a lo que la norma lo permite (…) siempre se habló de que debía cumplirse la norma para el tipo de tráfico que tenía el conjunto, que es un tipo de tráfico residencial (…) para ese tipo de tráficos se habla de espesores de los 5cm a 7cm más o menos que es el promedio de esa zona, pero para poder determinar eso precisamente la idea era que la constructora hiciera el estudio real de tráfico actual del conjunto, actividad que no se permitió hacer para poder determinar el espesor que corresponde para ese conjunto” El representante legal del Grupo Empresarial Colpao S.A.S. explicó que fueron contratados “por Paisaje Urbano para que aplicáramos, suministráramos e instaláramos el asfalto (…) nosotros cuando llegamos al condominio pues ya encontramos la estructura del pavimento ya hecha que es la base y la subbase, nosotros nos limitamos fue a hacer la inclinación y a echar la mezcla asfáltica (…) la empresa paisaje urbano nos dio todas las especificaciones que teníamos que hacer allá y nosotros simplemente nos limitamos a hacer el suministro y la instalación (…) el espesor del asfalto que debíamos aplicar nosotros era 6cm compactos, que es un espesor normal para ese tipo de urbanizaciones (…) y ese fue el que aplicamos nosotros de acuerdo a un diseño dado por paisaje urbano (…) uno parte de que eso ya tiene todas las especificaciones y está cumpliendo con todas las especificaciones técnicas” 5.3.- Al definir qué debe entenderse por vicio oculto, para efectos de la aplicación de las garantías a que tienen derecho los compradores, la jurisprudencia de la Corte ha explicado “(…) El vendedor incurre en responsabilidad si el objeto que entrega carece de las aptitudes y características funcionales, que pueden ser legítimamente esperadas por el comprador, expectativas fallidas como consecuencia de los vicios ocultos que hay en la cosa, ignorados por el adquirente sin su culpa, siendo indiferente que el desperfecto venga de la conducta del vendedor, anterior a la entrega del bien en desarrollo de los compromisos de este, o subyazga en el objeto mismo, porque en ambos casos, el contratante debe salir al saneamiento del bien y en consecuencia asumir los efectos negociales que su contraparte aguarda ante la frustración de sus expectativas (…)”15. 5.4.- Sin dejar de lado que cuando se trata de la construcción de edificaciones, además de ser una actividad peligrosa16, entraña una obligación de resultado y, la culpa, es presunta.
Según las normas vigentes sobre responsabilidad del constructor, este tiene la obligación legal de responder en ambos estadios, es decir, durante la ejecución del contrato -ya que la prestación de este radica en la construcción efectiva de una obra- y con posterioridad debe garantizar igualmente que la obra no ha de presentar ninguna clase 15 CSJ-SCC Sentencia de fecha 04-08-2009 Expediente No. 11001-3103-009-2000-09578-01-Citada en Sentencia STC1699-2021 de fecha 25-02-2021 Radicado No. 6867922-14-000-2021-00002-01 MP Luis Armando Tolosa Villabona 16 Según este artículo, la jurisprudencia y la doctrina han interpretado las denominadas “Actividades Peligrosas”, el empresario es el guardián de una actividad peligrosa durante la ejecución de la obra 26 de imperfecciones en la construcción, el suelo o los materiales, durante los 10 años siguientes a la entrega.
La consecuencia de la naturaleza de esta obligación, es que dado el incumplimiento en la ejecución del contrato por presentar vicios en la construcción, el suelo o los materiales, se presume la responsabilidad del constructor, y por tanto este tendrá que probar alguno de los supuestos de causa extraña para desvirtuar el nexo causal que lo ata a ese daño. En sentencia de tutela STC1699-202117, la Sala de Casación Civil abordó ese tópico auxiliada de estas reflexiones: “Sobre el primer aspecto, la Corte estableció “(…) Destácase de lo argüido por el Tribunal que no encontró “…causal que exonere a la Constructora de los Andes SAS de la responsabilidad que se le endilga, pues no se probó la subsistencia de una causa extraña, caso fortuito o fuerza mayor, intervención de un tercero determinante del daño, ni se evidencia culpa exclusiva de la copropiedad, que la releve de resarcir los perjuicios ocasionados, sin pasar por alto que la obligación del constructor es de resultado y no de medio” (se resalta), observación razonable y de capital importancia en la medida que previamente había determinado las graves afectaciones de la edificación; en otras palabras, que la presencia de los daños e inexistencia de causal de exoneración comprometía la responsabilidad de la constructora.
(…)” (Negrilla del texto)18 Acerca del segundo elemento, la Sala ha indicado: “(…) Súmese, ante la presunción de culpa operante en la realización de actividades reputadas como peligrosas, por su potencialidad de causar daño, cual ocurre con la “construcción”, la carga probatoria recaía en el llamado a juicio, quien solo podía exonerarse demostrando una causa extraña, esto es, fuerza mayor o caso fortuito, hecho de un tercero o de la víctima, y al desatender dicho deber demostrativo, había de asumir las consecuencias adversas de su desidia (…)”19.
El Doctor Javier Tamayo dice que: “En nuestro concepto, la responsabilidad contractual y extracontractual de los constructores prevista en los artículos 2060 y 2351 del Código Civil es presunta; cuando nos referimos a la responsabilidad del dueño por la ruina del edificio expusimos nuestros argumentos, según los cuales, al dueño por la ruina hay que probarle la culpa, mientras que al constructor se le presume la ilicitud” (Subrayado propio de la Sala) 17 CSJ-SCC Sentencia de fecha 25-02-2021 Radicado No. 6867922-14-000-2021-00002-01 MP Luis Armando Tolosa Villabona 18 CSJ.
STC9226-2019 de 15 de julio de 2019, Expediente 11001-02-03-000-2019-02092-00. 19 CSJ. STC17100-2019 de 16 de diciembre de 2019, Expediente 11001-02-03-000-2019-04112-00. 27 En el caso sub judice, tras auscultar los medios de persuasión obtenidos debe señalarse que no existe un solo elemento suasorio vertido por el demandado capaz de exonerarlo de la responsabilidad endilgada por el demandante.
Es que ni siquiera alegó ninguna de aquellas circunstancias eximentes de responsabilidad. 5.5.- La conjunción de estos argumentos conduce a considerar que efectivamente el juzgado de primera instancia no cometió el yerro denunciado por el recurrente, pues el debate se definió al tenor de los supuestos normativos y jurisprudenciales que regulan la materia, y los medios de acreditación. Bajo ese panorama, el reparo que planteado carece de la aptitud para prosperar. 6.- En otro de los reparos formulados, muy entrelazado con el anterior, lo que alega el demandado es que el dictamen presentado por la demandante fue aceptado desatendiendo la objeción que se hizo en la contestación, y reiterada en los alegatos.
Se duele además que se hubiere considerado como elemento de convicción, sin reparar que es “(i) parcializado, (ii) Insuficiente, (iii) Subjetivo, (iv) rendido por un profesional sin ser par idóneo especializado en la materia litigiosa, (v) justificado, sin valoración alguna, en un informe de estudio de suelos y cimentaciones con contenido general aportado por mi representada, (vi) no reunir los requisitos exigidos en el artículo 226 del C.G.P., y (vii) sin la realización de laboratorios específicos para determinar la calidad de la capa asfáltica, como son, extracción de muestras comparativas, gradación, estabilidad, flujo, vacíos con aire, entre otros, y con ellos poder determinar científicamente la deficiencia en la capa asfáltica”.
Sobre el particular cabe resaltar que en palabras de la Corte “el objetivo de la prueba técnica es llevar al juzgador información y comprensión respecto de asuntos extraños a su área del saber. Debido a su cardinal importancia, se han regulado en detalle las etapas de aducción, contradicción y valoración del dictamen pericial, así como las condiciones legales que debe cumplir para que pueda ser considerado como tal en el proceso y tenga fuerza persuasiva20”.
Acorde con ello, nuestro órgano de cierre de modo uniforme y reiterado ha sostenido sobre la temática: “(…) el fallador apreciará el dictamen en su sentencia; labor que emprenderá de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en la que evaluará la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, así como las demás pruebas que obren en el proceso (art. 232).
Es este el momento, entonces, en el que se deberá examinar con rigor el trabajo pericial en todas sus dimensiones a efectos de 20 CSJ-SCC Sentencia SC364-2023 de fecha 29-06-2023 Radicación No 050013103010.2018-00315-91 MP Luis Alfonso Rico Puerta 28 asignarle fuerza demostrativa. Dicho de otra manera, es aquí que se escudriña la imparcialidad e idoneidad del experto, así como la fundamentación de la investigación y sus conclusiones.
No antes. De modo que el análisis acerca del cumplimiento o no de los requisitos enlistados en el citado precepto 226 corresponde a una actividad propia del momento en que se dirime la controversia, razón por la cual la ausencia de los mismos no da lugar al rechazo automático de dicho medio de convicción. Esto es, a que se impida su ingreso al proceso, puesto que los únicos motivos que llevan a esa determinación son los referidos en el artículo 168 ídem, huelga reiterar, respecto de «las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles».
Y no existe disposición especial en materia de experticia que autorice excluir la prueba por esa razón21”. 6.1.- Aplicando al caso concreto las disposiciones legales y la jurisprudencia que gobiernan el tema, se concluye que el actuar de la falladora de primer grado no fue desatinado a la hora de abordar el análisis de la prueba técnica que la actora aportó. En efecto, cabe memorar que, si bien el estatuto procedimental exige que la mencionada probanza cumpla con unos requisitos, consagrados en el artículo 226 adjetivo, también es cierto que el incumplimiento o inobservancia de esas exigencias mínimas no impedía que la a quo valorara la experticia elaborada por Rigoberto Amaya Márquez, en compañía del ingeniero civil Freddy Navarro Sánchez.
Es que, como se expuso por la Corte, los presupuestos relacionados con la imparcialidad, idoneidad del perito y los fundamentos del dictamen, han de ser evaluados en el fallo, por no constituir una causal especial ni general de rechazo de la prueba. En ese orden de ideas, su incorporación al plenario resultaba ser imperiosa. 6.2.- Sobre el particular se debe señalar que, en vigencia del Código de Procedimiento Civil, la contradicción de la prueba pericial se realizaba a través de dos mecanismos: (i) la solicitud de aclaración y complementación y (ii) la objeción por error grave que perseguía la descalificación de la pericia. Con el nuevo estatuto procesal, tal como se explicó por la Corte en la sentencia SC364-2023, varió la forma de contradicción del dictamen allegado por una de las partes, al adoptar “un sistema de refutación acorde con la oralidad que rige los procesos en la nueva codificación”.
Otorgando a aquella contra quien se aduce la posibilidad de: “(i) solicitar la comparecencia del perito a audiencia; (ii) aportar otro dictamen, o (iii) realizar ambas actuaciones.”, salvo que se trate de un proceso de filiación, caso en el cual su contradicción seguirá las reglas establecidas en el parágrafo del canon 228. En esa medida, para los Altos Tribunales el objeto de valoración por 21 CSJ-SCC Sentencia STC2066-2021 de fecha 03-03-2021 Radicación 050012203000202000402-01 MP Octavio Augusto Tejeiro Duque 29 parte del juez en una prueba pericial no es la conclusión del perito sino el procedimiento en el que sustenta sus afirmaciones22. 6.3.- En el presente caso, dentro del término de traslado el convocado procedió a pronunciarse repudiando y objetando ese informe, e incluso anunció la presentación de una nueva pericia para que sirviera de prueba de las objeciones presentadas.
Pero como dicho medio de convicción no fue tempestivamente aportado, la juzgadora se abstuvo de decretarlo. Ahora, si bien la constructora no solicitó la comparecencia de los peritos a la audiencia para su contradicción, de todos modos, oficiosamente lo ordenó la a quo. Con ese proceder se ajustó a la jurisprudencia patria, pues la Corte en varias de sus providencias ha sostenido “que la obligación del juzgador de realizar una valoración crítica de la prueba pericial debe cumplirse incluso ante el silencio de las partes respecto a dicho medio de convicción, pues las conclusiones expuestas por el auxiliar de la justicia en modo alguno escapan de la evaluación judicial23”. 6.4.- También debe decirse que la falladora expuso la satisfacción de los requisitos del artículo 226 de la ley procesal civil por parte del dictamen, que la llevaron a darle mérito en la sentencia confutada.
De allí que resulte patente que lo que en realidad reprocha el recurrente es una mera inconformidad con la credibilidad que le impartió la falladora al material suasorio allegado y la idoneidad endilgada a los expertos. No obstante, se observa que la decisión de la juzgadora no se torna arbitraria o infundada, pues contrario a lo alegado por el demandado esa pericia satisface los presupuestos legales que contempla el artículo 226.
En relación a la idoneidad requerida se otea que se aportó con ella los documentos que certifican la profesión y la experiencia laboral del ingeniero civil Navarro Sánchez, así como las del tecnólogo en obras civiles Amaya Márquez (Artículo 226 3-4-5-7)24. Contrario a lo alegado, cumple con los requisitos de claridad, precisión, exhaustividad y detalle de los daños y las causas.
Amén que plasma en su contenido las explicaciones de los métodos empleados y los documentos e información utilizada para la elaboración del dictamen, es decir, se encuentra fundamentado. Es más, para el estudio realizado se tuvieron en cuenta otras pruebas documentales que obran en el proceso (Artículo 226 8-9-10). Y respecto de la imparcialidad, no se encuentran circunstancias que puedan afectar gravemente su credibilidad y negarle efectos al mismo.
No es cierto en modo alguno, en consecuencia, que la atribución de responsabilidad hubiere estado huérfana de acreditación o se hubiere llegado sin soporte alguno. Cosa muy otra es que por conveniencia procesal el recurrente quiera ignorar la existencia 22 (CSJ-SCC Sentencia fecha 29-04-2005 M.P. Carlos Ignacio Jaramillo; CSJ, S. Penal, Sentencia 39559, 06-03-2013, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca y Corte Constitucional Sentencia C-124-2011 M.P. Nelson Pinilla Pinilla) 23 CJS-SCC Sentencias STC2066-2021-SC364-2023 24 Cuaderno Primera Instancia – Archivo 046 30 de la aludida prueba, pero ha de ser esa una ingenua estrategia que bajo ninguna circunstancia puede resultar exitosa.
Por lo que resulta pertinente indicar que el reparo fracasa. 7. Otro de los cuestionamientos del apelante –según se había dicho- tiene que ver con la negativa en decretar el dictamen pericial solicitado en la contestación. Al sustentar el reparo se aduce que la juez de primer grado sin justificación alguna se abstuvo de acceder a tal pedimento, aunado a la falta de colaboración del demandante para su realización. Ciertamente con el ánimo de contradecir la experticia allegada con el libelo, el demandado en la contestación solicitó que se le fijara “un término razonable para poder aportar un dictamen pericial”.
Con todo, durante la etapa destinada al decreto de las pruebas la a quo decidió denegar su práctica. Para pronunciarse en ese sentido manifestó “No es posible acceder a la solicitud planteada por la parte demandada de que presente el dictamen pericial, por cuanto ya como a bien lo manifiesta el apoderado y efectivamente está verificando el despacho que se ofició el 25 de julio para que ustedes tuvieran el ingreso y la parte demandada no hizo manifestación alguna con relación al requerimiento que se le hizo al representante legal del conjunto, según aparece en el ítem 31, y por lo tanto para este despacho ha transcurrido más de un mes sin que la parte haya hecho uso de tal requerimiento, e igualmente no sé, no hizo tampoco ninguna manifestación al respecto, por lo tanto ese despacho doctor y viendo de que ustedes no hicieron uso de requerimiento que solicitaron y habiéndose con fecha 10 de julio ordenado el requerimiento que fue notificado y aún a pesar de ellos se ofició al representante legal con fecha 21 de julio del 2023 sin que la parte demandada haya hecho alusión a dicho requerimiento, pues este despacho no accede, pues aún ni de oficio a la solicitud presentada por la parte demandada.
Por lo tanto, y si bien es cierto el despacho de buena fe decretó la prueba de oficio de escuchar al perito, pues este también asume que no existiendo dictamen pericial presentado debida forma, ni solicitado en debida forma a los requerimientos hechos por al demandante, pues este despacho no accede a lo pretendido por la demandada25” Sobre esta decisión el abogado demandado lo que hizo fue guardar silencio, ya que se ahorró la interposición de los recursos que tal providencia era pasible. 7.1.- Restringidos a lo que es el sustento del reparo es menester señalar, como lo recordó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que esta “reserva al recurrente la tarea de denunciar explícitamente los aspectos de la decisión de primera instancia que le resultan desfavorables e implica que el impugnante tiene la opción de descartar algunas aristas de la decisión, siempre y cuando tales restricciones se deriven nítidamente del contenido de la sustentación26. 25 Archivo 0035 – Ver Minutos 33:19 al 36:05 26 CSJ SC de 8 de septiembre de 2009, radicación 11001-3103-035 2001-00585-01. 31 Así mismo, en providencia SC10223-201427 se recordó que: 4.4.1.
Recurrir y sustentar por vía de apelación no significa hacer formulaciones genéricas o panorámicas28, más bien supone: 1. Explicar clara y coherentemente las causas por las cuales debe corregirse una providencia. Es sustentar y manifestar las razones fácticas, probatorias y jurídicas de discrepancia con la decisión impugnada. 2.
Demostrar los desaciertos de la decisión para examinarla, y por tanto, el apelante debe formular los cargos concretos, y cuestionar las razones de la decisión o de los segmentos específicos que deben enmendarse, porque aquello que no sea objeto del recurso, no puede ser materia de decisión, salvo las autorizaciones legales necesarias y forzosas (art. 357 del C. de P. C., y 328 del C. G. del P.). 3.
Apelar no es ensayar argumentos disímiles o marginales que nada tengan que ver con lo decidido en la providencia impugnada. 4. Tampoco es repetir lo ya argumentado en una petición que ha sido resuelta de manera contraria, sin atacar los fundamentos de la decisión, ni es mucho menos, remitirse a lo expresado con antelación a la providencia que se decide.
(Subrayado de la sala) 7.2.- Desde esta óptica, al rompe se advierte que los cimientos de este puntal defensivo han de ser infructuosos, porque no están dirigidos contra las consideraciones de la decisión apelada. Es que lo que se intenta hacer por medio de esta denuncia es debatir la legalidad de aquella providencia por medio del cual el despacho de primer nivel no accedió a decretar la aludida probanza técnica.
Pero resulta ser que ante la inactividad de las partes, en particular la demandada, la mentada resolución cobró firmeza con base en lo indicado en el artículo 302 de la ley procesal civil. De allí que no sea de recibo legal que se pretenda utilizar la vía del recurso de apelación de la sentencia para denunciar ante la Sala unos supuestos errores procesales, que genuinamente buscan enmendar falencias, yerros u omisiones que hubieran podido evitarse en el proceso con una gestión oportuna y eficaz –en especial de quien resultó afectada-. 8.- Por último, se aborda el cargo correspondiente a las denunciadas falencias que rodearon la decisión de tener en la sentencia como prueba sobreviniente la escritura pública 0614 del 14 de Febrero de 2018, corrida en la Notaría Segunda de Cúcuta, y que contiene el Reglamento de Propiedad Horizontal del Conjunto Cerrado El Recreo.
Esta censura se estructuró sobre dos aspectos: (i) El primero, haberse aceptado en una instancia procesal diferente a la etapa de pruebas, máxime de no ser una prueba 27 CSJ-SCC- Sentencia de fecha 01-08-2013 MP Luís Armando Tolosa Villabona. 28 CC. Sentencias C-365 de 1994; C-165 de 1999, expediente D-2188. 32 sobreviniente y (ii) el segundo, cimentado sobre la violación de debido proceso, contradicción y defensa.
Adentrados en el análisis de tales planteamientos, resulta importante recordar que el sistema de valoración probatoria aplicable, establece que uno de los principios orientadores del Derecho Probatorio nacional es el de oportunidad. A través suyo lo que busca hacerse prevalecer es que los elementos de convicción que le sirven de insumo a la definición de las causas judiciales, tienen que postularse y recaudarse en las precisas y preclusivas etapas que el propio legislador lo permite.
O sea que las pruebas no pueden estarse presentando cuando a bien lo tengan las partes, sino únicamente en los estadios procesales habilitados para esa finalidad. No se olvide que el proceso judicial es definido como el conjunto de actos ordenados y sucesivos que deben agotarse para la solución de un conflicto, razón por la cual la obtención de las pruebas no puede ser ajena a ese orden sucesivo.
Y tanta valía e importancia tiene la oportunidad, que está erigida en regla escrita del procedimiento, tal como aparece en el canon 173 del estatuto adjetivo en vigor, que dice esto: “Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código.” Las oportunidades para que las partes hagan sus peticiones probatorias son: (i) la demanda;
(ii) la contestación, y (iii) el término de traslado de las excepciones perentorias. Su práctica o recaudo, cuando es necesario, se surte en la audiencia de instrucción y juzgamiento, aunque también está permitido hacerlo en la inicial, en ciertas circunstancias. 8.1.- Al punto devienen procedentes las siguientes citas de la Sala de Casación Civil: “Incurrirá en error de derecho el juzgador cuando, al evaluar la eficacia demostrativa de la probanza le atribuye un mérito que la ley no le concede o le niega el que ella le asigna, cuando estima un medio de convicción que carece de validez o no cumple con los requisitos establecidos para que se le pueda otorgar mérito, cuando deja de observar una prueba válida, cuando omite la etapa de contradicción, o cuando no aprecia los distintos elementos de juicio en conjunto y de acuerdo con la sana crítica, por señalar algunos ejemplos.
Así las cosas, la inobservancia de las normas de derecho probatorio que regulan lo relacionado con las fases de aducción, práctica, contradicción y valoración de los medios de convicción conlleva la comisión del error de derecho, puesto que en esta materia «la protección que brindan los preceptos procesales encuentra fundamento en los principios de publicidad y contradicción a que deben estar sometidos todos los elementos de juicio y de allí que la propia ley reglamente todo lo concerniente al modo de solicitarlos, su decreto, práctica y mérito o valor demostrativo, de lo que se sigue que la 33 incorporación al litigio está sometida a ciertas formalidades, cuya omisión le impide al juez evaluarlos en la sentencia o, de hacerlo, acarrea la comisión de error de derecho, por aceptar la prueba que pretermite tales formalidades, infringiendo así los textos legales que regulan la materia» (CSJ, SC 14 ago. 2003, exp. 6899.
(Subrayado de la Sala). Cabe agregar que, en estos eventos, es indispensable demostrar la existencia del error y también su trascendencia en la sentencia impugnada, pues para la prosperidad del recurso extraordinario no basta una equivocación del juzgador, sino que ella debe ser manifiesta y notoria. Solo el error protuberante y decisivo, esto es, aquel que se evidencia sin necesidad de hondas reflexiones, tiene la virtualidad de infirmar la sentencia impugnada29”.
(Subrayado de la Sala). 8.2.- Pues bien, tras esta explicación y una vez revisados los argumentos blandidos para darle soporte a la inconformidad planteada, puede anunciarse que, aunque la protesta de la compañía demandada está por demás justificada, a la postre no le implica ninguna ventaja procesal. Ciertamente el derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen es una manifestación del debido proceso que incluye tanto la posibilidad de aportarlas como la de refutar las de la contraparte, o las que de oficio se incorporen al proceso.
En ese escenario la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que “El derecho fundamental a la contradicción de la prueba supone su publicidad y la igualdad de oportunidades de las partes para defender sus intereses, y su eficacia se concreta en el diligenciamiento de la prueba, «pues es allí donde a la parte contraria le asiste y reclama el derecho de intervenir en su práctica”.
(…) (CSJSC 6 jun. 2001, exp. 5645)30”. Por ende, resulta claro que la actuación procesal muestra la abierta desatención de la juez de primer nivel de las normas probatorias, en particular, las atinentes con la oportunidad. Es que inexplicablemente y con desconocimiento del artículo 173 del Código General del Proceso, dispuso incorporar la referida prueba documental en la parte motiva de la sentencia que le dio definición al litigio, cercenando el derecho de contradicción del extremo accionado en franca infracción de lo establecido en el artículo 170 ibidem.
Sin embargo, pese al error cometido al final de cuentas no fue debido a ello que la solución se decantó a favor del condominio. Es que el reglamento de copropiedad no resultó ser una evidencia relevante para descubrir la responsabilidad de la constructora, pues si se revisan los argumentos centrales de la a quo podrá notarse que tal documento no tuvo ninguna incidencia. Entonces, aunque se acepta que no debió ser esa una prueba admitida, de todos 29 CSJ-SCC Sentencia SC364-2023 de fecha 29-06-2023 Radicación No 050013103010.2018-00315-91 MP Luis Alfonso Rico Puerta 30 Ibidem 34 modos, no tiene tal conclusión la envergadura suficiente como para quebrar el veredicto confutado.
Y es apenas comprensible que así sea, pues téngase en cuenta que el desencuentro suscitado no gravitó en torno al cumplimiento o no de las cláusulas del reglamento de copropiedad. El quid del asunto concernía con la observancia de las normas técnicas de construcción de vías, por lo cual, más que una prueba documental aquí lo relevante eran las opiniones y evaluaciones de expertos en el área.
La demandada resultó perdidosa principalmente por dos factores, a saber, (i) insistir a toda costa en hacer ver que jurídicamente el caso correspondía a una acción redhibitoria por vicios ocultos, cuando a decir verdad es un tema de responsabilidad del constructor por una garantía de sostenibilidad de la obra, reglada tanto en el Estatuto del Consumidor como en la Ley 1796 de 2016; y (ii) no haber cuestionado de manera idónea y al auspicio de pruebas técnicas y especializadas, que las grietas y desperfectos existentes en las vías internas del Conjunto Cerrado El Recreo no se debieron a un inapropiado acabado de la capa asfáltica.
El demandante, en cambio, de entrada acompañó junto al libelo dos informes periciales que no solo soportaban su teoría sobre la insuficiencia del grosor de la carpeta de rodamiento, sino los trabajos que debían hacerse para recuperarla, incluyendo su costo. 9.- La suma de todos estos factores apuntan a la íntegra confirmación del fallo recurrido, así como a la imposición de la condena en costas de esta instancia a la parte apelante.
DECISIÓN En virtud y mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia que la Juez Civil del Circuito de Los Patios profirió en audiencia celebrada el 1 de Febrero de 2024, en el marco del proceso de responsabilidad civil promovido por Conjunto Cerrado El Recreo PH en contra de la Urbanizadora Paisaje Urbano S.A.S., con sujeción a las explicaciones contenidas en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDÉNASE a la demandada al pago de las costas de la segunda instancia. Las agencias en derecho se fijarán 35 posteriormente por el magistrado sustanciador como lo dispone el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso y serán liquidadas en el Juzgado de primera instancia.
TERCERO: REMITIR el expediente digitalizado al Juzgado de origen, en firme esta sentencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROBERTO CARLOS OROZCO NÚÑEZ Magistrado YAMITH RIAÑO SÀNCHEZ Magistrado (El presente documento se suscribe de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020, por cuya virtud se autoriza la “firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada”, en virtud de la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional).