54001600072720200001701 · Tribunal de Cúcuta

Pipúlica de Colombia Q Flanal Hperior de Ciiauta TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: SORAIDA GARCÍA FORERO Providencia No. SP-TSC-P-2023-0483 San José de Cúcuta, Aprobado según 22 de marzo

1. ASUNTO POR RESOLVER Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por los doctores Carlos Iván Luna Rozo, Jorge E. Ramírez Romero y Jorge Ignacio Parra Moreno como apoderados de los señores Karol Michel Durán Rodríguez, José Antonio Fernández Cárdenas y Hugo Angarita Reyes, respectivamente, contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cúcuta, por medio de la cual condenó a los acusados en mención al hallarlos responsables de la conducta punible de extorsión agravada. 2.

HECHOS Se relatan según la providencia del Juez de instancia de la siguiente manera: Según la información suministrada por la víctima Leonardo de Jesús Zuluaga Giraldo, puso en conocimiento de las autoridades las reiteradas llamadas extorsivas que venía recibiendo de parte de un grupo que se hacía llamar "los rastrojos de Cali", exigiéndole dinero a cambio de brindarle seguridad y en caso de negarse, atentarían contra su integridad y la de su familia, además de lanzarle una granada a su local comercial.

La primera exigencia fue de $5.000.000.00, valor que se rebajó a $2.500.000.00, pero como continuaron las exigencias económicas, decidió poner en conocimiento del Gaula Militar, que una vez alertados por la víctima, montan un operativo y se ubican en lugares estratégicos, al observar que llegan tres personas en dos motocicletas, dos hombres y una mujer, una vez reciben el paquete proceden a dar captura a Hugo Angarita Reyes, José Antonio Fernández Cárdenas y Karol Michell Durán Domínguez, quienes fueron dejados a disposición de la URI para su respectiva judicialización.

3. ACTUACIÓN PROCESAL Fue evacuada bajo las disposiciones de la Ley 906 de 2004, de la siguiente manera: 3.1 El día 1 de julio de 2020 y ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, se llevaron a cabo las audiencias Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-00727-2020-00017-01 Procesados: Hugo Angarita Reyes, José Antonio Fernández Cárdenas, Karol Michel Durán Rodríguez Delito: Extorsión agravada consumada en concurso heterogéneo con Extorsión agravada en grado de tentativa Cód. 071 - 2022 - 906 preliminares de control de legalidad de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento; diligencia en la cual, los procesados no se allanaron a los cargos. 3.2 El 13 de agosto de 2020 la Fiscalía 4 Especializada Destacada ante el Gaula de Cúcuta, radicó escrito de acusación ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de la ciudad, siendo asignado el caso por reparto al Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento y ante quien el 11 de febrero de 2021, se formuló la acusación. 3.3 Para el 28 de abril de 2021 se instaló audiencia preparatoria, la cual fue suspendida por solicitud del defensor. 3.4 El 17 y 24 de junio de 2021 la fiscalía radicó acta de preacuerdo ante el Juzgado de conocimiento, cuya verbalización sucedió en la vista pública del 19 de julio de dicha anualidad, impartiéndose aprobación a los términos del mismo, como fueron aceptar la responsabilidad en la comisión de los hechos enrostrados, en calidad de coautores, sin dar aplicación al aumento punitivo que contempla la Ley 890 de 2004, es decir, se partió de 144 meses y multa de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes, se aumentó 6 meses por la tentativa y 6 meses por el concurso de conductas, quedando una pena de 156 meses y multa de 900 salarios para el año 2020.

Ahora bien, como la víctima fue reparada por los perjuicios ocasionados, se preacordó conforme el artículo 269 del C.P. una rebaja de % partes, quedando la pena definitiva en 39 meses de prisión y multa de 450 salarios mínimos legales. 3.5 Finalmente, el 31 de marzo de 2022 se profirió sentencia condenando a los señores Karol Michel Durán Rodríguez, José Antonio Fernández Cárdenas y Hugo Angarita Reyes por el delito de extorsión agravada consumada en concurso heterogéneo con extorsión agravada en grado de tentativa, imponiéndoles la pena pactada y negándoles la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Así mismo, ordenó la entrega definitiva de la motocicleta de placas SQX-75E inicialmente incautado, en favor de Yeine Julieth Caicedo Primiseiro; y negó la entrega de la motocicleta de placas FCE-09F. Contra tal sentencia, los apoderados de los tres procesados interpusieron recurso de apelación, por lo que se dispuso la remisión del proceso a esta Corporación, para efectos de desatar la alzada.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al encontrar cumplidas las exigencias legales y las garantías de raigambre fundamental, el A quo impartió aprobación al preacuerdo presentado por las partes en audiencia del 19 de julio de 2021, desvirtuando así su presunción de inocencia y, en consecuencia, demostrando la tipicidad objetiva de la conducta reprochada.

Así mismo, se acreditó el aspecto subjetivo del tipo en punto de que los precitados conocían la ilicitud del comportamiento desplegado, máxime cuando no estuvieron amparados bajo alguna causal de eximente de responsabilidad. Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-00727-2020-00017-01 Procesados: Hugo Angarita Reyes, José Antonio Fernández Cárdenas, Karol Michel Durán Rodríguez Delito: Extorsión agravada consumada en concurso heterogéneo con Extorsión agravada en grado de tentativa Cód. 071 - 2022 - 906 Por consiguiente, la vía jurídica fue emitir la correspondiente condena en contra de aquellos, imponiéndoles la pena previamente pactada de 39 meses de prisión y multa de 450 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tasación que se adecuó al principio de legalidad; y, como pena accesoria, impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal.

En punto de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, señaló la improcedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por incumplimiento del factor objetivo determinante para su concesión establecido en el artículo 63 del Código Penal. Ahora, en relación con la concesión de la prisión domiciliaria a los procesados, y aunque los defensores no desconocen la prohibición legal actual para ello, destacó la Ley 750 de 2002 que trata dicho instituto como madre o padre cabeza de familia.

Sin embargo, analizó los argumentos que para tal fin indicaron los apoderados: HI Angarita R: "tener la custodia de sus dos hijos por abandono de la madre y además el cuidado de su progenitora”. Karol Michel Durán Rodríguez: "se plantea la ausencia del padre”. José Antonio Fernández Cárdenas: “tener a cargo una hija así como carencia de antecedentes”.

No obstante, la instancia no los consideró de recibo, por cuanto se debe, entre otras cosas, acreditar que no existe familia extensa que pueda hacerse cargo de los menores, el estado de vulnerabilidad de los mismos. Además, el artículo 1 de la mencionada ley señala una excepción de aplicación, enlistado determinados delitos entre los cuales se encuentran la extorsión, motivo de condena en el asunto.

Por último, en relación con otras consideraciones, se pronunció frente a dos motocicletas que fueron objeto de incautación, disponiendo la entrega definitiva de la de placas SQX-75E en favor de Yeine Julieth Caicedo Primiseiro y negando la entrega de la de placas FCE-09F. 5. APELACIÓN 5.1 Recurrentes 5.1.1 El doctor Carlos Iván Luna Rozo como apoderado de Karol Michel Durán Rodríguez, solicita se otorgue la prisión domiciliaria a su defendida, atendiendo a que, cuenta con arraigo y su menor hijo no cuenta con familia extensa, máxime cuando el padre de aquel falleció. 5.1.2 El doctor Jorge E. Ramírez Romero como apoderado de José Antonio Fernández Cárdenas, solicita la entrega de la motocicleta de placas FCE-09F, por cuanto después de una intensa recaudación del documento que acredita la propiedad del mismo en cabeza de la señora María Camila Fernández Fernández, se logró. Al respecto, señala que, si bien ante la instancia no fue posible presentar el referido documento, la causa se atribuye a la retención del mismo por parte del agente captor, máxime cuando la fiscalía no se opuso a la peti Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-00727-2020-00017-01 Procesados: Hugo Angarita Reyes, José Antonio Fernández Cárdenas, Karol Michel Durán Rodríguez Delito: Extorsión agravada consumada en concurso heterogéneo con Extorsión agravada en grado de tentativa Cód. 071 - 2022 - 906 entrega del rodante y fue esta quien le indicó el contacto de quien posiblemente podría tener el documento, que fue finalmente entregado el 5 de marzo.

Como soporte de su solicitud, anexa: - _ Poder que le confirió María Camila Fernández Fernández al togado, para que en su representación solicitase la entrega del vehículo. - Informe de Investigador de Laboratorio de fecha 1 de julio de 2020, donde se consignó la inspección al vehículo. - - Certificado de información de un vehículo automotor de fecha 5 de abril de 2022, expedido por el Registro Único Nacional de Tránsito (RUNT). - Licencia de tránsito N* 10020431618. 5.1.3 El doctor Jorge Ignacio Parra Moreno como apoderado de Hugo Angarita Reyes, se mostró inconforme con el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia dictada por la instancia, atinente a la negativa de la prisión domiciliaria, solicitando su concesión. En defensa de su petición, expone que del informe presentado en el traslado del artículo 447 del C.P.P se desprende que ostenta la calidad de padre cabeza de familia por tener bajo su cuidado a sus hijos y a su madre, inclusive, de quien arguye padece diversas enfermedades que no le hacen posible la custodia y cuidado de aquellos, máxime cuando estima se cumplen las demás condiciones para la concesión del mentado sustituto. 5.2 No recurrente Las demás partes e intervinientes se abstuvieron de hacer uso del traslado correspondiente.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 De la competencia Con fundamento en lo indicado en el numeral 19 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer y resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia. En tal ejercicio debe tenerse en cuenta la restricción que sobre la competencia del superior jerárquico contempla el procedimiento penal, conforme con la cual, la revisión de la providencia impugnada está limitada a la solución de los planteamientos jurídicos expuestos por los recurrentes y de aquellos que están inescindiblemente vinculados.

Sobre esta temática, en providencia SP740-2015, señaló el máximo órgano en materia penal, lo siguiente: En el desarrollo interpretativo de esa disposición, esta Sala ha sostenido que "el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada a partir de los argumentos presentados por el recurrente.

Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-00727-2020-00017-01 lugo Angarita Reyes, José Antonio Fernández Cárdenas, Karol Michel Durán Rodríguez Delito: Extorsión agravada consumada en concurso heterogéneo con Extorsión agravada en grado de tentativa Cód. 071 - 2022 - 906 Procesados 6.2 Problema jurídico Como en el caso que ocupa la atención de la Sala se presentó un preacuerdo, ha dicho la Corte Suprema de Justicia que el único interés que le asiste a la defensa para apelar la sentencia es en aspectos referidos a la vulneración de garantías fundamentales, la dosificación punitiva y la concesión de sustitutos 0 subrogados!.

Siendo entonces el último tema el que concita la atención de esta colegiatura, se analizará el siguiente planteamiento: ¿Es procedente conceder la prisión domiciliaria en favor de los señores Karol Michel Durán Rodríguez y Hugo Angarita Reyes? Así mismo, en virtud de la postulación que hiciere el abogado de José Antonio Fernández Cárdenas, ¿es procedente disponer la entrega definitiva de la motocicleta de placas FCE-O9F en favor de la señora María Camila Fernández Fernández, quien aduce ser su propietaria? 6.3 Sobre la concesión de la pi n do en el caso particular Como primera medida, se señala de manera general, que frente a la concesión de subrogados o cualquier otro tipo de beneficio relativo a la libertad del procesado o al cumplimiento de la pena en un sitio diverso al establecimiento de reclusión, la norma aplicable es la vigente al momento de los hechos.

Al respecto, los hechos por los cuales los señores Karol Michel Durán Rodríguez, José Antonio Fernández Cárdenas y Hugo Angarita Reyes fueron declarados penalmente responsables, ocurrieron hasta el 30 de junio de 2020 (fecha de captura en flagrancia), por tanto, la normativa aplicable es la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, que modificó, entre otros, los artículos 38, 38A, 38B, 63 y 68A del Código Penal.

En efecto, en tratándose de la prisión domiciliaria, el canon 38B establece los requisitos a cumplir, como son: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 20 del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.

Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; * “Adicionalmente, conviene recordar que cuando se llega a la sentencia como consecuencia de preacuerdos o allanamientos, rnicamente setiene interés para controvertir a través del recurso de casación, los eventuales vicios de consentimiento en la aceptación de responsabilidad, el quantum de la pena, los aspectos relacionados con su determinación, lo referente a la prisión domiciliaria como sustitutiva de l prisión y la suspensión condicional de l ejecución de la pena.

Además, también es posible denunciar la vulneración de garantías fundamentales”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. AP2164-2014. Radicación No. 42189 del 30 de abril de 2014. Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-00727-2020-00017-01 Procesados: Hugo Angarita Reyes, José Antonio Fernández Cárdenas, Karol Michel Durán Rodríguez Delito: Extorsión agravada consumada en concurso heterogéneo con Extorsión agravada en grado de tentativa Cód. 071 - 2022 - 906 b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.

El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; €) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además, deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del INPEC para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

Bajo esa óptica, se tienen como requisitos objetivos los contemplados en los numerales 1 y 2 y como subjetivos 3 y 4, iniciando entonces el estudio correspondiente a dicho instituto en el estricto orden en que fueron planteados por el legislador. En apego del principio de legalidad, previo a verificar si se cumple con el primero de los presupuestos exigidos por la norma, se hace necesario destacar los términos del preacuerdo celebrado entre las partes y aprobado por la instancia: Aceptar la responsabilidad en la comisión de los hechos enrostrados, en calidad de coautores, sin dar aplicación al aumento punitivo que contempla la Ley 890 de 2004, es decir, se partió de 144 meses y multa de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes, se aumentó 6 meses por la tentativa y 6 meses por el concurso de conductas, quedando una pena de 156 meses y multa de 900 salarios para el año 2020.

Ahora bien, como la víctima fue reparada por los perjuicios ocasionados, se preacordó conforme el artículo 269 del C.P. una rebaja de % partes, quedando la pena definitiva en 39 meses de prisión y multa de 450 salarios mínimos legales. De lo anterior, se desprende entonces que, al condenárseles como autores en consonancia con lo pactado, es viable aplicar todas las consecuencias jurídicas, especialmente si se trata de subrogados penales.

Por eso, atendiendo entonces a que la pena mínima prevista para el delito de extorsión sin el aumento contemplado en la Ley 890 de 2004 es de 12 años, lapso que supera el máximo exigido por la norma (8 años), no es légico continuar con el estudio de los demás presupuestos. Sin embargo, al proseguir con el examen de los requisitos objetivos, se advierte que el artículo 68A incluye en el catálogo de prohibiciones el delito materia de acusación, veamos:

ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-00727-2020-00017-01 Procesados: Hugo Angarita Reyes, José Antonio Fernández Cárdenas, Karol Michel Durán Rodríguez Delito: Extorsión agravada consumada en concurso heterogéneo con Extorsión agravada en grado de tentativa Cód. 071 - 2022 - 906 Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión, lesiones personales con deformidad causadas con elemento corrosivo; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ¡lícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación fícticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal.

(Negrilla fuera de texto) De manera que, la expresa prohibición legal constituye razón suficiente para no continuar con el estudio de los demás requisitos, con fundamento en la objetividad del presupuesto analizado. Ahora, los apoderados de Karol Michel Durán Rodríguez y Hugo Angarita Reyes igualmente exponen su inconformidad respecto del no reconocimiento de sus prohijados como padres cabeza de familia, aspecto por el que también solicitan el sustituto bajo dicha figura jurídica, pues el recurso impetrado denota el propósito de obtener de cualquier modo la sustitución de la ejecución de la pena de prisión. Sobre el particular, ha de recordárseles a los togados recurrentes, que el juzgador, es decir el juez de conocimiento, carece de competencia para resolver el sustituto de la prisión domiciliaria bajo la figura de madre o padre cabeza de familia.

Nótese, conforme el precedente emitido por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, a partir de la providencia SP13733- 2017, como se sentó la postura de que las peticiones relacionadas con la sustitución de la prisión domiciliaria u hospitalaria, corresponde resolverlas de manera exclusiva a los jueces de ejecución de penas, para ello precisó: El defensor, en beneficio del procesado PÁEZ CASTRO, insiste en que le sea concedida la "prisión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave de que trata el artículo 68 del Código Penal”, por cuanto en su "parecer”, la competencia para decidir el asunto no es “del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, sino del juez de conocimiento, que en este caso lo sería la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería en primera instancia”.

Si bien el artículo 68 del Código Penal establece que el juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo”, esta normativa nada dice sobre la competencia para decidir ese asunto, comosi lo haceel Código de Procedimiento Penal de 2004.

Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-00727-2020-00017-01 Procesados: Hugo Angarita Reyes, José Antonio Fernández Cárdenas, Karol Michel Durán Rodríguez Delito: Extorsión agravada consumada en concurso heterogéneo con Extorsión agravada en grado de tentativa Cód. 071 - 2022 - 906 Ciertamente el -artículo 461[19]de la última de las codificaciones mencionadas atribuyó al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad la competencia para sustituir -a favor del condenado- la ejecución de la pena cuando se configure alguno de los supuestos de hecho previstos en el artículo 314 -para disponer la sustitución de la detención en beneficio del imputado-, entre los que se cuenta la enfermedad grave -misma circunstancia señalada en el artículo 68 del Código Penal de 2000-.

Adicionalmente, la dinámica del proceso también impone que sobre la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria u hospitalaria -motivada en enfermedad grave- se pronuncie el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, no el de conocimiento, porque, en estricto sentido, la ejecución de la sentencia sólo tiene lugar una vez esta cobra firmeza, momento a partir del cual surge oportuno decidirsi es o no viable acceder a la mencionada sustitución, con base en valoración médico legal actual o actualizada sobre el estado desalud del — condenado.

Correlativamente, la — decisión - que eventualmente podría adoptar el juez de la causa en la sentencia es la de sustituir la detención, que para ese momento se funda en el sentido del fallo condenatorio en orden a garantizar el cumplimiento de la condena. La anterior postura, que en efecto corresponde a la acogida por el Tribunal, encuentra respaldo en lo indicado por la Sala de Casación Penal en varios pronunciamientos (SP del 12 de septiembre de 2012, AP del 11 de diciembre de 2013, Rad. 41300 y AP de 30 de julio de 2014, Rad. 38262).

En la tercera de las mencionadas providencias la Corte señaló: ( ) de acuerdo con criterio uniforme de la Corporación, en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria no cabe pronunciamiento alguno de los jueces de instancia sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria por cuanto, a voces del artículo 461 de la Ley 906 de 2004 esta es una competencia reservada al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Únicamente, en la hipótesis de encontrar satisfechos los presupuestos normativos que regulan el instituto de la detención domiciliaria, al momento de proferir sentencia, habría lugar a conceder la sustitución de la medida, no así, la prisión domiciliaria. Sobre el particular, la Sala recientemente reiteró su postura en el siguiente sentido: “Finalmente cuestiona el demandante que a su prohijado no se le haya reconocido, con violación de los artículos 461 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y de principios como el debido proceso, igualdad, dignidad y favorabilidad, el sustitutivo de prisión domiciliaria, más un tal reparo devier igualmente infundado, no sólo porque el asunto no se venti en las instancias, en éstas se trató fue la prisión domiciliaria del artículo 38 del Código Penal, sino porque además la competencia para pronunciarse en relación con aquella norma en concordancia con el artículo 314 de la Ley 906 concierme al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, lo cual supone obviamente un fallo debidamente ejecutoriado.

Quedado en forma totalmente clara que el fallador, no cuenta con competencia para resolver las peticiones relacionadas con este tema, pues dicha potestad es exclusiva del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. Como se advirtió, en gracia de discusión y en aras de garantizar en debida forma los derechos de los infantes que puedan verse involucrados con la Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-00727-2020-00017-01 Procesados: Hugo Angarita Reyes, José Antonio Fernández Cárdenas, Karol Michel Durán Rodríguez Delito: Extorsión agravada consumada en concurso heterogéneo con Extorsión agravada en grado de tentativa Cód. 071 - 2022 - 906 sentencia emitida en contra de los señores Karol Michel Durán Rodríguez y Hugo Angarita Reyes, ha de indicarse: Frente a la concesión de la referida figura, esta Corporación ha sostenido que la familia como célula de la sociedad, es la primera llamada a preservar estos derechos, que en todo caso deben garantizarse de la mano con la estructura institucional del Estado.

De esta forma, cuando con ocasión de un delito, un niño, niña o adolescente pueda verse afectado en sus derechos fundamentales, el Estado está en la obligación de dotar a los operadores judiciales de herramientas que les permitan contrarrestar cualquier daño. Fue así que la Ley 750 de 2002, en su artículo 19 estableció un trato diferenciado positivo para la mujer?, dotando al funcionario judicial de la posibilidad de otorgarle prisión domiciliaria, para garantizar la unidad familiar, siempre y cuando cumpliera unos precisos requisitos.

La referida norma señala: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad 0,a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada 0 quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo.

Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello. Permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC.

El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptará entre otros un sistema de visitas periódicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.

(Negrilla fuera de texto) Conforme a lo expuesto, la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión bajo la figura mentada, también contempla como requisito previo * A través de l sentencia C-184 de 2003, la Corte Constitucional expresó que los hombres también podía gozar del mismo reconocimient, previo cumplimiento de todos los requisitos señalados en la norma.

De manera que, atendiendo el principio de estricta legalidad, tampoco es viable conceder el sustituto pretendido bajo la condición de padre o madre cabeza de familia, por cuanto así lo instituyó el legislador. 6.4 Del comiso en el proceso penal y su procedencia frente a los derechos de los terceros de buena fe Ahora, en punto de la solicitud de entrega de la motocicleta de placas FCE-09F elevada por la defensa de José Antonio Fernández Cárdenas, sea lo primero señalar, que el estatuto penal tiene establecido la pérdida de aquellos bienes que se relacionen de manera directa o indirecta con la comisión de un punible, y en efecto, el canon 100 del Código Penal señala:

ARTICULO 100. COMISO. Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que no tengan libre comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de la Nación o a la entidad que ésta designe, a menos que la ley disponga su destrucción. Igual medida se aplicará en los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución. (Lineado fuera del texto.) En las conductas culposas, los vehículos automotores, naves o aeronaves, cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio, se someterán a los experticios técnicos y se entregarán provisionalmente al propietario, legítimo tenedor salvo que se haya solicitado y decretado su embargo y secuestro.

En tal caso, no procederá la entrega, hasta tanto no se tome decisión definitiva respecto de ellos. (resaltado fuera del texto) La entrega será definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios, se hayan ernbargado bienes del sindicado en cuantía suficiente para atender al pago de aquellos, o hayan transcurrido diez y ocho (18) meses desde la lización 1 bien.

(resaltado fuera del texto) En el mismo entendido, el Código de Procedimiento Penal tiene reglado lo siguiente:

ARTÍCULO 82. PROCEDENCIA. El comiso procederá sobre los bienes y recursos del penalmente responsable que provengan o sean producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos para la ejecución del mismo, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe.

(resaltado fuera del texto) () Sin perjuicio también de los derechos de las víctimas y terceros de buena fe, el comiso procederá sobre los bienes del penalmente responsable cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto del delito, cuando de estos no sea posible su localización, identificación o afectación material, o no resulte procedente el comiso en los términos previstos en los incisos precedentes.

(resaltado fuera del texto) A su vez, respecto a las medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso, el artículo 83 establece: 10 Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-00727-2020-00017-01 Procesados: Hugo Angarita Reyes, José Antonio Fernández Cárdenas, Karol Michel Durán Rodríguez Delito: Extorsión agravada consumada en concurso heterogéneo con Extorsión agravada en grado de tentativa Cód. 071 - 2022 - 906 Se tendrán como medidas materiales con el fin de garantizar el comiso la incautación y ocupación, y como medida jurídica la suspensión del poder dispositivo.

Las anteriores medidas procederán cuando se tengan motivos fundados para inferir que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como medio o instrumento de un delito doloso, o que constituyen el objeto material del mismo, salvo que deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a terceros.

(negrilla fuera del texto) A su turno el artículo 86 establece que /os bienes y recursos que sean objeto de medidas con fines de comiso quedarán a disposición del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación para su administración de acuerdo con los sistemas que para tal efecto establezca la ley.

La jurisprudencia ha sido reiterativa sobre esta temática, la Honorable Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, refirió?: El comiso es procedente en los siguientes eventos: (.) b) En los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución. En este caso, el comiso sólo es procedente respecto de los bienes y recursos del penalmente responsable, en el entendido que el artículo 82 de la Ley 906 de 2004, desarrolla lo consignado en el artículo 100 del Código Penal, y este faculta la medida exclusivamente en lo que toca con " bienes, que tengan libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la conducta punible, o provengan de su ejecución” La conclusión referida a que solo los bienes del penalmente responsable son susceptibles de comiso, cuando en los delitos dolosos se utilizan como medio de comisión de los mismos, obedece tanto a lo que específicamente registra la ley, en particular, el artículo 100 del C.P., como a la finalidad inserta en una únicamente puede dirigirse, a m de sanción, contra la persona que ejecul articipó en el delito.

(resaltado fuera del texto) De los referidos enunciados normativos, con facilidad se advierte respecto a delitos dolosos, que El comiso procederá sobre los bienes y recursos del penalmente responsable, en ningún caso sobre bienes de terceros de buena fe. Así, en el presente evento, aunque para ante la instancia no se presentó la documentación idónea que acreditara la propiedad de la motocicleta de placas FCE-09F en cabeza de María Camila Fernández Fernández, quien otorgó poder al abogado Jorge Ramírez para solicitar la devolución de dicho vehículo, lo que en principio se traduciría entonces en un acierto por parte del Juzgador de primer grado al no ordenar su entrega, pues recuérdese que en sede de alzada se examina lo actuado inicialmente, en esta oportunidad resulta necesario analizar los documentos allegados, con miras a no vulnerar derechos y garantías fundamentales.

En tal sentido, el solicitante allegó: * Corte Suprema de Jusici, Saa de Casación Penal, prvidencia SP11015-2016, raicado 47660 del 10 de agosto de 2016, MP. Dr. Gustavo Enrique Malo Femández. 11 Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-00727-2020-00017-01 Procesados: Hugo Angarita Reyes, José Antonio Fernández Cárdenas, Karol Michel Durán Rodríguez Delito: Extorsión agravada consumada en concurso heterogéneo con Extorsión agravada en grado de tentativa Cód. 071 - 2022 - 906 - Poder conferido por María Camila Fernández Fernández. - Informe de Investigador de Laboratorio de fecha 1 de julio de 2020, donde se consignó todo lo relacionado con el acto de inspección al vehículo. - Certificado de información de un vehículo automotor de fecha 5 de abril de 2022, expedido por el Registro Único Nacional de Tránsito (RUNT). - Licencia de tránsito N* 10020431618.

Verificado entonces el soporte probatorio arrimado, es de especial relevancia señalar que: (i) Si bien el vehículo fue utilizado como medio para la realización del punible, no es de propiedad de los procesados, por lo que no es aplicable la figura del comiso. (ii) Pese a que los elementos de prueba allegados por el solicitante indican que la señora María Camila Fernández es la presunta propietaria del rodante, corresponde a la fiscalía determinar si es tercero de buena fe o si debe iniciar el trámite de extinción de dominio, en virtud de lo establecido en la Ley 1708 de 2014.

En esa medida, se estima jurídicamente pertinente confirmar la determinación de primer grado, considerando necesario adicionarla en este aspecto, señalando que dicho vehículo se dejará a disposición de la Fiscalía General de la Nación para que, si así lo estima, inicie el trámite de extinción de dominio o si por el contrario lo devuelve a quien acredite ser tercero de buena fe.

Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTA, administrando justicia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de origen y fecha señalados por las razones expuestas en esta motivación.

SEGUNDO: DEJAR a disposición de la Fiscalía General de la Nación la motocicleta de placas FCE-O9F para que, si así lo estima, inicie el trámite de extinción de dominio conforme lo establecido en la Ley 1708 de 2014, o si por el contrario lo devuelve a quien acredite ser tercero de buena fe. En lo demás, se mantiene incólume la sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, donde se librarán las comunicaciones y rendirán los informes correspondientes a las autoridades competentes. 12 Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54001-60-00727-2020-00017-01 lugo Angarita Reyes, José Antonio Fernández Cárdenas, Karol Michel Durán Rodríguez Delito: Extorsión agravada consumada en concurso heterogéneo con Extorsión agravada en grado de tentativa Cód. 071 - 2022 - 906 Procesados CUARTO: INFORMAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Magistrada Ponente EDGÁR MANUEL CAICEDO BARRERA Macistrado Mágistrado É; NID CELIS CELIS Secretaria Sala Penal 13