SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 11001-60-00000-2016-01135-01. Procesado: GERMÁN MARTÍNEZ LÓPEZ. Delito: LAVADO DE ACTIVOS y Otro. !tZíe/xífi/ira r/e 4 jTyá///s// s/T &UY//ÍZ- (Súifa''/t/w/ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Aprobado, Acta No. 569.
San José de Cúcuta, treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de GERMÁN MARTÍNEZ LÓPEZ, contra la sentencia anticipada proferida el 29 de septiembre de 2022, por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE CÚCUTA, mediante la cual lo condenó como responsable de los delitos de lavado de activos y de enriquecimiento ilícito de particulares.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Señaló la primera instancia en la sentencia el siguiente componente fáctico1: “Mediante actividades investigativas desarrolladas por la fiscalía se pudo establecer que en el señor GERMAN MARTÍNEZ LÓPEZ, propietario del establecimiento de comercio denominado Droguería Memo Plus, mediante acuerdo común con el señor Carlos Augusto Archivo No. 32 obrante en el proceso digital de la primera instancia. 1 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 11001-60-00000-2016-01135-01. Procesado: GERMÁN MARTÍNEZ LÓPEZ. Delito: LAVADO DE ACTIVOS y Otro. Campos Solano, apertura a su nombre la cuenta corriente No. 321- 0100004426 en el Banco BBVA, donde solicitaron chequera y un datafono, asociando este a la referida cuenta con el objeto de ingresar durante el segundo semestre del año 2009 y el mes de abril del año 2010 la suma de $ 3.532.062.244, lo cual hicieron simulando pagos por ingresos a la mencionada droguería y realizando 6615 transacciones a través de 2854 tarjetas de crédito, dinero que posteriormente fue puesto en circulación mediante 41 cheques, los cuales eran cobrados por diferentes beneficiarios, sin que estas transacciones tuvieran origen en la actividad económica de la referida Farmacia o en un negocio lícito, infiriéndose que estos elevados ingresos se derivan de actividades producto de un enriquecimiento ilícito se derivan de actividades producto de un enriquecimiento ilícito.
Igualmente, se acreditó que comparados los registros de la declaración de renta de MARTÍNEZ LÓPEZ correspondiente al año gravadle 2008 respecto de 2007, resultó un incremento patrimonial por justificar por valor de $ 60.764.000, derivado de las actividades delictivas con las que se encuentra vinculado.”. El 02 de junio del 20162, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Fundón de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, la Fiscalía formuló imputación a GERMÁN MARTÍNEZ LÓPEZ como presunto responsable de los delitos de lavado de activos y de enriquecimiento ilícito de particulares, sin que aceptara los mismos.
Se presentó escrito de acusación por las referidas conductas3, y después de surtirse los trámites correspondientes, en audiencia del 18 de mayo de 20224, la Fiscalía verbalizó un preacuerdo suscrito con el procesado y su defensor, consistente en degradar la forma de participación de MARTÍNEZ LÓPEZ, de autor a cómplice, para efectos de establecer el monto de la rebaja de la pena impuesta, fijando la pena en 52 meses y multa de 447.3 smlmv, luego de efectuar el procedimiento establecido en el art. 31 del Código Penal, acuerdo que fue aprobado por la primera instancia. Finalmente, el señor Juez a-quo, una vez surtido el trámite del art. 447 de la 2 Archivos Nos. 02-03 ídem. 3 Archivo No. 04 ídem. 4 Archivos Nos. 26-27 ídem. 2 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 11001-60- Procesado: GER Delito: LAVADO DE ACTIVOS y Otro. 00000-2016-01135-01. MÁN MARTÍNEZ LÓPEZ. Ley 906 de 2004, profirió la respectiva sentencia anticipada el 29 de septiembre de 20225, en la que dispuso entre otras cosas, condenar a GERMÁN MARTÍNEZ LÓPEZ a la pena principal de 52 meses y multa de 447.3 smlmv, como autor responsable de los delitos de lavado de activos y de enriquecimiento ilícito de particulares, imponiéndole la pena accesoria de rigor, negándole los subrogados de la pena y la prisión, fallo objeto de alzada por parte del defensor del procesado6.
DE LA SENTENCIA APELADA La primera instancia en sentencia anticipada del 29 de septiembre de 2022, luego de hacer referencia a los medios de prueba arrimados, además de tener en cuenta la aceptación de cargos por vía de preacuerdo, señaló básicamente que el enjuiciado con su comportamiento puso en peligro, sin justificación alguna, el bien jurídico del orden económico social, y al momento de la comisión de la conducta punible tenía conocimiento de la ilicitud de su acto, pudiéndose autodeterminar conforme a esa comprensión. De otro lado, indicó que no había lugar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues no se cumplía con el requisito objetivo establecido en el art. 63 del Código Penal, toda vez que la pena impuesta superaba los 4 años de prisión. Que respecto a la prisión domiciliaria de acuerdo a lo establecido en el art. 38 del Código Penal, la sentencia a imponer es por conducta punible cuya pena mínima prevista en la Ley es superior de 5 años, por lo que no se cumplía con dicho requisito objetivo que se exige para el referido subrogado, atendiendo la posición que ha decantado la jurisprudencia en materia de preacuerdos; además de que si se tenía en cuenta por favorabilidad lo dispuesto en el art. 38B de dicha norma, existe prohibición del art. 68A ídem. 5 Archivo No. 32 ídem. 6 Archivo No. 37 ídem. 3 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 11001-60- Procesado: GER Delito: LAVADO DE ACTIVOS y Otro. 00000-2016-01135-01. MÁN MARTÍNEZ LÓPEZ. Con base en ello, resolvió entre otras cosas, condenar a GERMÁN MARTÍNEZ LÓPEZ a la pena principal de 52 meses y multa de 447.3 smlmv, como autor responsable de los delitos de lavado de activos y de enriquecimiento ilícito de particulares, imponiéndole la pena accesoria de rigor, negándole los subrogados de la pena y la prisión. LA APELACIÓN El defensor de GERMÁN MARTÍNEZ LÓPEZ, inconforme con lo adoptado por la primera instancia, presentó y sustentó recurso de apelación, alegando en esencia que se le debe conceder a su representado el subrogado de la prisión domiciliaria, pues a su representado no lo cobija las prohibiciones del art. 68A del Código Penal, atendiendo la fecha de los hechos -año 2009-.
Que de la misma manera, se debe estudiar la posibilidad de otorgarle a su defendido el citado subrogado estipulado en el art. 38 del Código Penal, sin la modificación de la Ley 1709 de 2014, en virtud de la comisión de los hechos, de acuerdo a lo consagrado en el principio de favorabilidad, toda vez que su representado cumple con el presupuesto objetivo, esto es, que la sentencia se imponga por delito cuya pena mínima prevista en la Ley fuese 5 años o menos, y en este caso se le impuso una pena de 52 meses de prisión, por lo que el subrogado se debe estudiar con base en la pena para el delito producto del preacuerdo, de acuerdo a la posición establecida por la Corte Suprema de Justicia -providencia del 23 de noviembre de 2016, rad. 46684-, Indicó que su representado cumple los demás presupuestos de la mencionada norma, ya que su desempeño personal y social permite deducir que no va a colocar en peligro a la comunidad, tanto así que no tiene antecedentes penales; además de que ha concurrido a las audiencias programadas y siempre ha colaborado con la justicia; sumado a que cumplió con lo dispuesto por el art. 349 de la Ley 906 de 2004. 4 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 11001-60- Procesado: GER Delito: LAVADO DE ACTIVOS y Otro. 00000-2016-01135-01. MÁN MARTÍNEZ LÓPEZ. NO RECURRENTE El Representante de la Fiscalía, indicó que se acoge a lo dispuesto por la Sala Penal del Tribunal Superior. CONSIDERACIONES Con fundamento en lo preceptuado en el numeral 1 o del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este asunto, ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados.
Visto lo que es materia de inconformidad, para el presente asunto, la Sala concreta su pronunciamiento a lo que fue y es elemento central del recurso de apelación, esto es, si para el caso del procesado, se cumplen los presupuestos establecidos en la norma para acceder a la prisión domiciliaria, pues el recurrente refiere básicamente que el citado sustituto se debió estudiar bajo la luz de la complicidad que se le otorgó con ocasión del preacuerdo celebrado, además de que para el caso no operan las prohibiciones legales del art. 68A del Código Penal.
Se debe recordar, que el preacuerdo suscrito por las partes, consistió únicamente en degradar la forma de participación del acusado, de autor a cómplice, para efectos de establecer el monto de la rebaja de la pena impuesta por los delitos endilgados, acuerdo que fue aprobado por la primera instancia, profiriéndose la sentencia anticipada objeto de apelación. En el referido fallo, el señor Juez a-quo de forma acertada, le negó al enjuiciado la prisión domiciliaria de acuerdo a lo establecido en el art. 38 del Código Penal, 5 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 11001-60-00000-2016-01135-01. Procesado: GERMÁN MARTÍNEZ LÓPEZ. Delito: LAVADO DE ACTIVOS y Otro. ya que la sentencia a imponer era por conductas punibles cuya pena mínima previstas en la Ley era superior de 5 años, por lo que no cumplía con dicho requisito objetivo que se exige para el referido subrogado, atendiendo la posición que ha decantado la jurisprudencia en materia de preacuerdos; además de que si se tenía en cuenta por favorabilidad lo dispuesto en el art. 38B de dicha norma, existe prohibición del art. 68A ídem.
Pues bien, de acuerdo a la fecha de los hechos -años 2009-2010-, el art. 38 del Código Penal, con las modificaciones introducidas por la ley 1142 de 2007, norma aplicable para el asunto, consagra: “ARTÍCULO 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1.
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC.
( )” 6 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 11001-60- Procesado: GER Delito: LAVADO DE ACTIVOS y Otro. 00000-2016-01135-01. MÁN MARTÍNEZ LÓPEZ. Para el sub júdice, se le aclara al recurrente, que no se cumple con el primer requisito establecido por la citada norma, pues la sentencia se impuso por conductas punibles cuya pena mínima prevista en la Ley es superior a 5 años, ya que tanto el lavado de activos, como el enriquecimiento ilícito de particulares, que les endilgó la Fiscalía -para el momento de los hechos- consagran una pena mínima de 8 años.
Precedentes recientes de la Corte Constitucional y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, recogieron la posición que se había fijado para estos casos, estableciendo que los acuerdos deben respetar la calificación jurídica conforme al núcleo fáctico, y la concesión que se otorga es con la única finalidad de establecer la pena a imponer, debiendo ser estudiados los subrogados a la luz de la calificación endilgada y no la acordada.
En efecto, la Corte Constitucional en la Sentencia SU479 del 15 de octubre de 2019, y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 24 de junio de 2020, con rad. 52227, estipularon que, atendiendo las malas prácticas al momento de suscribir los preacuerdos que no respetaban garantías fundamentales, entendidas como el principio de legalidad y demás principios constitucionales, así como los fines del art. 348 de la Ley 906 de 2004, los acuerdos debían mantener la calificación jurídica correspondiente al componente fáctico, y el beneficio o concesión que se otorgaba, era con la única finalidad de fijar el monto de la pena, por lo que los requisitos de procedencia de los subrogados y sustitutos penales debían examinarse a la luz de la calificación jurídica imputada y no la acordada.
La Alta Corporación Ordinaria en providencia SP359-2022 del 16 de febrero de 2022, rad. 54535, reiteró: “En ese orden, concierne a la Fiscalía preacordar sobre el supuesto de que el delito que se atribuye tiene una base táctica, probatoriamente sustentada y que la referencia a una calificación jurídica menos restrictiva, pero carente de cualquier fundamentación, lo es solo para efectos punitivos, de modo que el procesado comprenda con claridad que la calificación jurídica del punible objeto de imputación o acusación 7 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 11001-60- Procesado: GER Delito: LAVADO DE ACTIVOS y Otro. 00000-2016-01135-01. MÁN MARTÍNEZ LÓPEZ. no sufre en esas condiciones variación alguna y que, salvo el pacto a que se haya llegado sobre la pena, la sentencia lo será respecto de la ilicitud materia de aquellos actos, con sus anejas consecuencias. ( ) Por tanto, como se condenó como autor a quien ostentaba tal condición y así lo aceptó por vía del preacuerdo, deben aplicarse en su respecto todas las consecuencias jurídicas, especialmente si se trata de subrogados penales, así se le haya impuesto la sanción del cómplice la cual fue referida exclusivamente para fines punitivos y no como un cambio de la tipicidad.
Por eso, carecen de fundamento los cargos propuestos en la medida en que, en contra de lo aducido por el censor, no medió violación directa de norma alguna por errónea interpretación, toda vez que el aspecto cuantitativo de los subrogados fue examinado en relación con el cargo preacordado, que lo fue, se reitera, el de autor de porte ilegal de armas, cuya sanción mínima es de 9 años de prisión, límite que ciertamente excluye el análisis y el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, como así se decidió en la sentencia recurrida, la cual, por ende, no será casada.”.
Así las cosas, en el sub júdice se profirió sentencia en contra de GERMÁN MARTÍNEZ LÓPEZ, por los punibles de lavado de activos, y de enriquecimiento ilícito de particulares, cuyas penas mínimas previstas por el legislador, corresponde a ocho (8) años, monto que supera los cinco (5) años como límite máximo exigido para la concesión del referido mecanismo sustitutivo.
Razón por la que resultó acertada la decisión censurada, ya que primero que todo, al momento de presentarse el preacuerdo por las partes -18 de mayo de 2022-, ya se encontraban vigentes los precedentes de obligatorio cumplimiento que fueron relacionados, por lo que contrario a lo expuesto por el apelante, y al variarse la postura que se tenía, tales pronunciamientos resultaban totalmente vinculantes para el caso del procesado.
En cuanto a lo expuso por el recurrente respecto a que al momento de los hechos no estaba vigente el precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia en materia de preacuerdos, se le aclara que en tratándose de precedentes judiciales de las Altas Corporaciones, los mismos son de obligatorio cumplimiento desde el momento de su emisión. 8 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 11001-60-00000-2016-01135-01. Procesado: GERMÁN MARTÍNEZ LÓPEZ. Delito: LAVADO DE ACTIVOS y Otro. Sobre la obligatoriedad de los precedentes aplicables al momento en que el sujeto manifiesta su voluntad de preacordar, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ha reiterado7: “Como se comprende, la Sala no desconoce que pueden surgir conflictos en torno de interpretaciones favorables de la ley y que esa posibilidad mucho tiene que ver con la obligatoriedad del precedente judicial, noción que además permite materializar el principio de igualdad frente a personas que son juzgadas en idénticas condiciones jurídico procesales.
Pero la Sala también observa que estas nociones que son válidas en abstracto no son aplicables cuando el reconocimiento de las consecuencias de un determinado instituto dependen de la interpretación judicial vigente para el momento en que se produce la manifestación de voluntad del acusado, que es en últimas el hecho procesal relevante que genera la aplicación cierta de la lev al caso concreto.’’ (Negrillas y subrayas fuera de texto).
En conclusión, se le indica al censor, que no es viable el otorgamiento de la prisión domiciliaria contenida en el artículo 38 del Código Penal, con las modificaciones introducidas por la ley 1142 de 2007, toda vez que, como fue expuesto, la pena para el delito relacionado supera el mínimo de 5 años de prisión, siendo necesario resaltar que el descuento concedido fue reconocido para efectos netamente punitivos, y no afectó el mínimo de la pena fijado en la Ley, por lo que al no reunirse el citado requisito objetivo, no es posible abordar el análisis de los demás presupuestos, como lo pretende de forma errada el apelante.
Ahora bien, respecto de lo expuesto por el apelante en el sentido de que por favorabilidad se estudie la prisión domiciliaria consagrada en el art. 38B del Código Penal, dicha norma preceptúa: “ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. <Artículo adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguientes Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 7 Providencia AP2113-2020 del 02 de septiembre de 2020, rad. 56903. 9 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 11001-60- Procesado: GER Delito: LAVADO DE ACTIVOS y Otro. 00000-2016-01135-01. MÁN MARTÍNEZ LÓPEZ. 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancada o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; Para el caso que nos ocupa, si bien se cumple el primer presupuesto, pues las conductas punibles endilgadas consagran una pena mínima de 8 años, también lo es que no se reúne el segundo presupuesto, pues el delito de lavado de activos, se encuentra dentro de las prohibiciones del art. 68A del Código Penal, pues fíjese que esta última norma fue modificada por la Ley 1709 de 2014, normatividad que fue la que adicionó el art. 38B ídem, que pide que se aplique por parte del defensor, motivo por el que no es de recibo lo expuesto por el recurrente, al pretender que se dé una aplicación parcial de la Ley 1709 de 2014, esto es, que se tenga en cuenta el primer requisito del art. 38B del Código Penal, pero para el segundo relacionado con la citada prohibición, no se aplique la modificación que efectuó la mencionada norma que entró a regir el 20 de enero de 2014.
Con base en todo lo anterior, y al no compartirse los argumentos del acusado, se confirmará la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL 10 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 11001-60-00000-2016-01135-01. Procesado: GERMÁN MARTÍNEZ LÓPEZ. Delito: LAVADO DE ACTIVOS y Otro.
DE CÚCUTA - SALA PENAL DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen y fecha señaladas, por las razones expuestas en la motivación.
SEGUNDO: Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de Casación.
TERCERO: Una vez en firme, por la Secretaría de la Sala, DEVUÉLVASE la actuación al Juzgado de origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, sn EDtÍAR MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado PERMISO SORAIDA GARCÍA FORERO Magistrada JUAN CARLOS CONDE SERRANO Magistrado ll SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 11001-60-00000-2016-01135-01. Procesado: GERMÁN MARTÍNEZ LÓPEZ. Delito: LAVADO DE ACTIVOS y Otro. 12