<(e Ec/oi/i /tirt @fy«rvrt'/rrá’ (Emw/?r (Sf/Zr&twa/ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: SORAIDA GARCÍA FORERO Providencia No. SP-TSC-P-2023-1467 San José de Cúcuta, T 22 de agosto de 2023 Aprobado según Acta No. 495 [ 24 de agosto de 2023 Proyecto Presentado en Sala "1 J
1. ASUNTO POR RESOLVER Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la doctora Fernanda Liliana Coca Medina, actuando en calidad de defensora pública, contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Penal Circuito Mixto con Función de Conocimiento de Ocaña, por medio de la cual condenó al señor Mario Contreras Jaimes por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.
HECHOS Se relatan según la providencia del Juez de instancia de la siguiente manera: "El 12 de febrero de 2012, en inmediaciones de la vereda "la Esperanza" en el municipio de El Carmen - Norte de Santander, efectivos del Ejército Nacional dieron orden de pare a un vehículo Renault sin placas, el cual era conducido por un señor llamado MARIO CONTRERAS JAIMES, procediendo luego a revisar en su interior encontrando un bolso que contenía una bolsa con una sustancia pulverulenta con olor y características similares a la base de coca; por ese motivo fue capturado, pero luego, hubo un tiroteo y el prenombrado escapó de aquel lugar.
La cantidad incautada correspondió a seiscientos sesenta y un punto ocho (661,8) gramos de base de coca."
3. ACTUACIÓN PROCESAL Fue evacuada bajo las disposiciones de la Ley 906 de 2004 de la siguiente manera: 3.1 El 16 de junio de 2015 se inició el trámite de declaración de persona ausente frente al señor Mario Contreras Jaimes, identificado con cédula de ciudadanía N°13.166.159 expedida en El Carmen (Norte de Santander) ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ocaña. Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54498-60-01135-2012-00042-01 Procesado: Mario Contreras Jaimes Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 035 - 2023 - 906 3.2 El 12 de septiembre del 2017 se celebraron las audiencias de declaratoria de persona ausente y formulación de imputación ante el mismo Juzgado. 3.3 El 22 de diciembre de 2017 se radicó escrito de acusación por parte de la Fiscalía 1 Seccional del Municipio de Ocaña, el cual correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa municipalidad. 3.4 El 5 de febrero del 2018 se celebró audiencia de formulación de acusación y, el 23 de febrero de 2018 la preparatoria del juicio. 3.5 Consecuentemente, los 5 abril de 2018, 7 mayo de 2018, 10 julio de 2018, 13 noviembre 2018, 21 enero de 2019, 4 marzo de 2019, 7 mayo de 2019, 21 octubre de 2019, 26 febrero de 2020, 3 agosto de 2020, 24 noviembre de 2020, 30 noviembre de 2020, 23 febrero 2021, 22 septiembre 2021, y 22 marzo de 2022 se llevó a cabo de manera fraccionada la audiencia de juicio oral, en la cual se procedió a desarrollar la etapa probatoria por parte de la señora fiscal para con sus testigos, en lo respectivo a la defensa, se dejó constancia de que la única prueba solicitada fue la declaración del propio procesado, la cual no se pudo llevar a cabo, atendiendo que no se pudo contactar con él desconocía su paradero, recalcándose que el Juez de Control de Garantías en las audiencias preliminares, dispuso emplazar al prenombrado y declararlo persona ausente. 3.6 En fecha de 26 de agosto de 2022 se anunció el sentido del fallo que sería de carácter condenatorio y, finalmente se profirió la respectiva sentencia el 20 de enero de 2023, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Estableció el A-quo que, el procedimiento penal acusatorio de la Ley 906 de 2004 dispone que el conocimiento para condenar, es aquel más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio y que, en ese orden de ideas, se tiene que la acusación formulada en audiencia por la Fiscalía, por la que pidió condena, alude a la probabilidad de verdad que Mario Contreras Jaimes incurrió en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes conforme a lo dispuesto en el artículo 376 inciso 3 del Código Penal.
Expuso la instancia que, pese al precario caudal probatorio arrimado por la Fiscalía en el presente asunto, a su juicio, devino notorio que existe un mínimo probatorio que permite colegir sin dubitación la materialidad objetiva de la conducta punible enrostrada, por cuanto: (i) Se acreditó que, el 12 de febrero del año 2012, efectivos del Ejército Nacional incautaron en la finca "La Esperanza" del Municipio de El Carmen 661,8 gramos de cocaína o sus derivados en manos del señor procesado, sin que fuese para uso personal o aprovisionamiento.
(ii) Se pudo determinar la responsabilidad penal del encausado en los hechos jurídicamente relevantes los cuales, a su vez, fueron respaldados por los testimonios vertidos en juicio, que expusieron certeramente que la 2 segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54498-60-01135-2012-00042-01 Procesado: Mario Contreras Jaimes Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 035 - 2023 - 906 Sentencia sustancia estupefaciente incautada correspondía a cocaína en la cantidad ya señalada, cifra que, excesivamente supera la dosis mínima permitida por la legislación Colombiana.
Frente a lo manifestado por la defensa respecto a la duda en punto de que la persona que se capturó en flagrancia en ese momento fuese el señor Mario Contreras Jaimes, llegando a afirmar la jurista que se le usurpó la identidad al señor procesado o que hubo una confusión a la hora de individualizarlo y que el verdadero culpable se llama en realidad "Jaime Mario Contreras", menciona el señor juez A-quo que, si bien dicha bancada logró poner en evidencia los precarios actos de investigación que adelantó en su momento la agencia fiscal, lo cierto es que previo a huir del agente captor por razón del hostigamiento presentado, el procesado indicó que se llamaba Mario Contreras Jaimes y suministró como identificación la cédula de ciudadanía 13.166.159 expedida en El Carmen (Norte de Santander).
Por ello, consideró el juzgador que, de haber ocurrido una usurpación de identidad como lo pretendió hacer ver la defensa, el señor Mario Contreras Jaimes no hubiese sido declarado persona ausente, sino que luego de haberle emplazado y citado a través de los diferentes medios de comunicación locales, hubiere hecho presencia al estrado y aclarado la situación. Luego entonces, estimó configurados la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en cabeza del procesado frente al punible acusado, conllevando a la emisión de un sentido del fallo de carácter condenatorio, imponiéndole una pena principal, que luego de individualizar, quedó en 96 meses de prisión y multa por el equivalente a 124 smlmv, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de aquella.
Por último, teniendo en cuenta que el referido quantum es superior a 4 años, la instancia negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como también la prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de la prisión, al no reunir los requisitos contemplados en el artículo 38 del estatuto penal, por lo que ordenó la emisión de la respectiva orden de captura. 5.
APELACIÓN 5.1 Recurrente (s) 5.1.1 La doctora Fernanda Liliana Coca Medina, abogada defensora del señor Mario Contreras Jaimes, solicita se revoque la determinación de primer grado y, en consecuencia, se profiera decisión de carácter absolutorio por lo siguiente: - En su sentir, la sentencia de instancia presenta yerros, señalando que se estructuró la condena con base en un único medio de convicción, como lo es el testimonio del Coronel del Ejército Nacional Andrés Benjamín Tobo Santiago, a quien tacha como testigo de oídas, pues si bien dicho testigo citó los datos de identificación que suministró una persona que fue aprehendida el día de los hechos, deja de lado que él no fue quien ejerció labores como agente captor y tampoco corroboró su identidad. 3 Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54498-60-01135-2012-00042-01 Procesado: Mario Contreras Jaimes Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 035 - 2023 - 906 Si bien se encontró acreditada la materialidad del delito desde el punto de vista objetivo, no se demostró que el sujeto aprehendido fuese Mario Contreras Jaimes y no otro, descartando quién era la persona realmente vinculada con los hechos jurídicamente relevantes.
La identificación del procesado no era un tema de prueba, ya que esta había sido estipulada en sede de audiencia preparatoria, sin embargo, resalta que en lo que respecta a la individualización sí resultaba necesario analizar y corroborar la responsabilidad del procesado en los hechos materia de juzgamiento, al menos a través del reconocimiento por parte de la persona que lo capturó, persona que no fue llevada a juicio. 5.2 No recurrente (s) El representante del Ministerio Público hizo uso del traslado correspondiente, en síntesis conforme la siguiente argumentación: Expone que, debe revisarse detenidamente si los datos de los informes de policía tuvieron una fuente idónea, que no deje margen de error a la identidad o individualización del procesado y si el testigo en su apreciación da certeza de la claridad, corrección de la actividad de control que realizaba, ya que pudo existir observación de no solo documentos propios o habituales de identidad como cédula, libreta militar, y otros que pueden dar seguridad como complemento, como los referentes al carro que conducía o actividad que desarrolla como conductor, como sería la licencia respectiva de Tránsito.
Refiere que, esto es relevante para evitar errores judiciales y descartar homónimos, más cuando no fue posible recibir el testimonio del agente captor Jesús Antonio Mendoza Pérez, toda vez que ya no labora en el Ejército Nacional.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 De la competencia Con fundamento en lo indicado en el numeral Io del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer y resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia. En tal ejercicio debe tenerse en cuenta la restricción que sobre la competencia del superior jerárquico contempla el procedimiento penal, conforme con la cual, la revisión de la providencia impugnada está limitada a la solución de los planteamientos jurídicos expuestos por los recurrentes y de aquellos que están inescindiblemente vinculados.
Sobre esta temática, en providencia SP740-2015, señaló el máximo órgano en materia penal, lo siguiente: En el desarrollo interpretativo de esa disposición, esta Sala ha sostenido que "el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio táctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de 4 segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54498-60-01135-2012-00042-01 Procesado: Mario Contreras Jaimes Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 035 - 2023 - 906 Sentencia legalidad de la decisión Impugnada a partir de los argumentos presentados por el recurrente. 6.2 Problema jurídico Vistos los antecedentes del proceso, es pertinente recordar, antes de solucionar las inconformidades de la parte recurrente, que el caso bajo análisis se sujeta a dos especiales lineamientos que deben atenderse para la adecuada respuesta de los problemas propuestos: El primero relativo a la presunción de inocencia -in dubio pro reo- que cobija al procesado, por mandato constitucional (art. 29 C.N.) y legal (art. 7 Ley 906 de 2004), y conforme al cual, debe concederse la duda en su favor.
Y, el segundo, concerniente al conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, bajo la normativa del artículo 381 del CPP. Ahora bien, la inconformidad de la defensa se enfoca en argüir que las pruebas de cargo NO permiten concluir la responsabilidad del señor Mario Contreras Jaimes, indicando que la condena se sustenta de forma exclusiva en indicios y prueba de referencia. Lineamientos de análisis que esta Corporación, resuelve de la siguiente manera: 6.3 Acotaciones previas 6.3.1Conforme las particularidades del asunto, y como quiera que uno de los argumentos de la fiscalía para sostener su teoría en juicio comprendió la captura en flagrancia del señor Mario Contreras Jaimes quien posteriormente fue declarado persona ausente debido a su fuga por razón del hostigamiento causado al Ejército Nacional en inmediaciones del puesto de mando horas más tarde a su aprehensión, conviene precisar de manera preliminar que, esta circunstancia por sí misma carece de cualquier connotación probatoria específica, de cara a lo que se resuelve en el fallo.
Lo anterior, por cuanto ha dicho la Corte que la captura sólo tiene como fines i) legitimar el procedimiento y, ii) habilitar al ente persecutor para adelantar los trámites judiciales subsiguientes; los cuales no guardan relación con la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado. 6.3.2 De otro lado, atendiendo al desarrollo argumentativo de la defensa como recurrente, del cual se avizora la mención de las figuras de prueba de referencia y testigo de oídas, para la Sala emerge útil aclarar que la primera es la consagrada por la Ley 906 de 2000, la cual como se señalará a continuación, constituye exigencias formales en su solicitud, discusión, aceptación y práctica, máxime cuando su efecto se ve limitado, acorde con la tarifa legal negativa inserta en el inciso segundo del artículo 381 de la misma legislación. 5 Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54498-60-01135-2012-00042-01 Procesado: Mario Contreras Jaimes Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 035 - 2023 - 906 6.4 De la prueba de referencia Partiendo del tenor literal de la norma que consagra la admisibilidad de la prueba de referencia, se tiene lo siguiente: Artículo 438 Ley 906 de 2004.
"Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.
También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. Llama la atención de la Sala, el carácter excepcional que conlleva decretar una prueba de referencia, pues la disposición inicia con la palabra "únicamente" y continúa señalando expresamente las situaciones concretas en que se puede suscitar, las mismas que constituyen impedimentos para que el declarante o testigo no comparezca a juicio y se someta a la inmediación y confrontación propios del ejercicio de conformación probatoria.
De una lectura sistemática de la legislación procesal penal es inequívoco establecer que tal circunstancia modal, por la cual se solicita la admisión de una prueba de referencia, debe estar soportada en material que permita su demostración, es decir, en evidencia tangible de la eventualidad invocada. Como quiera que la regla es el decreto de pruebas en clave de la inmediación, sujetas a la práctica dentro del juicio oral, susceptibles de controversia, las que deben reunir para su admisibilidad requisitos de pertinencia, legalidad, conducencia y admisibilidad para entrar al debate oral, no menos se puede exigir, que la parte postulante cumpla con los presupuestos formales para una solicitud probatoria que carecerá de los controles referenciados.
En virtud de tal exigencia es que se establecen los límites o barreras de admisibilidad, a fin de que no entre a la dinámica del debate oral una prueba que le lleve ventaja a las que no son excepcionales, las cuales están sometidas a la inmediación y controversia. De ahí la importancia de verificar siquiera que exista la eventualidad de ley alegada por el solicitante, cuidando que no se trate de un ejercicio para evadir la controversia de la prueba directa.
Al respecto, la Corte en providencia SP131-2023 del 19 de abril radicación 54702 señaló: la prueba de referencia obliga, en caso de pretender valerse del medio, examinar si efectivamente es admisible, acorde con el artículo 438, verificar si fue adecuadamente solicitada, controvertida, aceptada y practicada, esto es, si 6 Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54498-60-01135-2012-00042-01 Procesado: Mario Contreras Jaimes Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 035 - 2023 - 906 con ella se cumplió el debido proceso probatorio; y, finalmente, determinar si se trata del único medio suasorio que se recogió con fines incriminatorios, a efectos de hacer valer o no la prohibición establecida en el artículo 381.
Ahora bien, perfectamente puede ser posible, como lo sostienen los no recurrentes, que un medio suasorio en particular contenga a la vez elementos de conocimiento directos y referenclales, como cuando el testigo, además de narrarlo percibido directamente por sus sentidos respecto de la conducta punible o responsabilidad del procesado, refiere lo que sobre ese particular escuchó de terceros.
En principio, nada se opone a que la relación del declarante comporte esa connotación mixta, en cuyo caso, huelga referir, cada apartado debe apreciarse de conformidad con la naturaleza particular de lo dicho. Ello no significa, empero, como parece asumirlo el Fiscal Delegado y expresamente lo señala el Procurador que en razón a confluir en el mismo acto testimonial, per se, el medio referenciaI adquiera la connotación de prueba directa.
De esta manera, si sucede que el testigo fue citado, acorde con el criterio de pertinencia avalado en la audiencia preparatoria, para dar a conocer lo que directamente percibió respecto de los hechos, pero desvía su atestación hacia aspectos referenciales, es decir, no refiere apenas lo que efectivamente apreció con sus sentidos respecto del objeto del proceso, sino que revela lo escuchado de otras personas, el agregado, en cuanto prueba de referencia inadmisible o violatorio del debido proceso probatorio, debe expurgarse de los elementos que pueden ser considerados para tomar la decisión final.
Ello, por cuanto, dada la excepcionalidad que gobierna la prueba de referencia -no es necesario que se releve aquí el efecto de esta respecto de los principios de inmediación, verificación y confrontación-, para su admisión es necesario e ineludible que se determine cumplido alguno de los requisitos establecidos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, sea que ello ocurra en sede de la audiencia preparatoria o en curso del juicio, si es aquí que surge sobreviniente la circunstancia que impide acudir al testigo directo.
Pero, además, el debido proceso probatorio obliga que lo concerniente al apartado de referencia haya sido solicitado, discutido y aceptado por el juzgador, tal cual sucede con cualquier tipo de prueba, en el entendido que respecto de ello el declarante aparece como simple intermediario del conocimiento buscado introducir. Desde luego que el principio de libertad probatoria permite que la demostración de cualquier hecho trascendente para el proceso penal se pueda confirmar por variados caminos, sin que exista norma que privilegie un medio específico, de lo cual se sigue que la acreditación de la materialidad del delito y las circunstancias en que este ocurrió, no requiere del testimonio del afectado, o siquiera, de quien pudo presenciar ese hecho.
En este mismo sentido, si no se cuenta con otro medio suasorio diferente, para ese efecto, al que comporta lo percibido por el afectado, lo natural es que se presente su testimonio. Ello no significa, eso sí, que la Fiscalía se vea maniatada o impedida su tarea en los casos en los cuales por alguna razón la víctima está impedida de acudir al juicio oral, pues, precisamente por virtud de estas circunstancias es que se ha erigido factible acudir a la prueba de referencia, sea que ello se supla con la 7 segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54498-60-01135-2012-00042-01 Procesado: Mario Contreras Jaimes Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 035 - 2023 - 906 Sentencia declaración ¡nidal tomada ai afectado, o respecto de lo que este pudo confiar a un tercero o a los efectivos que acudieron a conocer del caso, así no se hubiese formalizado por escrito.
De tal suerte que, corresponde entonces a la parte, verificar los elementos de prueba con los cuales puede corroborar su teoría del caso, con el fin de que si por alguna razón no cuenta con la posibilidad de presentar el testimonio de quien puede dar fe de la materialidad del ilícito, le es exigible solicitar se introduzcan como prueba de referencia sus manifestaciones anteriores al juicio oral, si existen ellas, o acopiar otros elementos de prueba que por vía directa o indirecta demuestren ese aspecto fundamental. 6.4 Resolución del caso concreto Como primera medida, cabe precisar que, en el decurso procesal objeto de análisis las partes estipularon los siguientes hechos: La identidad del señor Mario Contreras Jaimes, a través de la tarjeta decadactilar que figura al cupo numérico 13.166.159.
Que la sustancia incautada era estupefaciente positivo para cocaína y sus derivados, y la cantidad neta hallada fue de 661,8 gramos conforme el acta de destrucción de la misma. Carencia de antecedentes penales. Delimitado lo anterior, se observa que las inconformidades de la parte recurrente se enfocan en argüir que la prueba de cargo NO permite concluir la responsabilidad penal del señor Mario Contreras Jaimes, frente a lo cual advierte esta Corporación, le asiste razón al abogado defensor, como quiera que estudiado de fondo el asunto, se encuentra debilidad en las pruebas del Estado que hace imposible emitir sentencia condenatoria, conforme se pasa a explicar: 6.4.1 Prueba de referencia incorporada En el caso particular, se tiene que en audiencia preparatoria la Fiscalía solicitó las siguientes pruebas testimoniales: 1.
Soldado Jesús Mendoza Pérez 2. Investigadora Nancy Santiago Santiago 3. Nancy Nova Ceballos 4. Mayor Andrés Benjamín Tobo Santiago 5. Miguel Ángel Mejía Álvarez 6. Patrullero Lisandro Carvajal Santos De dicha relación, 1 fue el agente captor; 2 v 3 declararían en juicio sobre la calidad v cantidad de la sustancia incautada, de acuerdo con los informes rendidos, pero sólo lo hizo 3; 4 era ei superior del agente captor para la fecha de comisión de los hechos: 5 el perito en PIPH y 6 a través de quien se acreditaría la identidad del procesado y la carencia de antecedentes; siendo finalmente practicados únicamente los testimonios de 3, 4 y 5, donde 3 indicó que la prueba de laboratorio realizada a la sustancia arrojó como resultado que, en efecto, se trataba de cocaína y sus derivados. 8 Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54498-60-01135-2012-00042-01 Procesado: Mario Contreras Jaimes Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 035 - 2023 - 906 Ahora, en lo que concierne al recurso de apelación, atinente al conocimiento directo de lo sucedido, en aras de determinar con certeza la participación del procesado en los hechos materia de juzgamiento, se advierte que sobre el soldado Jesús Mendoza Pérez, la fiscalía expuso la correspondiente carga de pertinencia, la cual sobra destacar por virtud de su rol como agente captor del aquí procesado, cuva declaración no fue recibida, como quiera que el delegado adujo en las múltiples sesiones de juicio que no había sido posible su ubicación para tal fin, desistiendo entonces de dicha práctica testimonial.
Por su parte, frente al entonces Mayor Andrés Benjamín Tobo Santiago, argumentó en audiencia preparatoria: Este testimonio es conducente, pertinente y útil porque es el funcionario del ejército quien el que se encontraba al mando del operativo que se encontraban realizando en el puesto de control, y también es un testigo de los hechos quien de igual manera corroborará qué se encontraba haciendo el Ejército Nacional en la vía en el lugar donde fuera capturado el aquí acusado, cuál era la función a! ser el jefe el que se encontraba ai mando de este puesto de control que estaba cumpliendo el agente captor ya referenciado y, de igual manera, sobre la señal de PARE que se le hiciera ai rodante, quien dará las características en igual sentido y también sobre la persona a la que le fuera hallada la sustancia estupefaciente que lo es el aquí acusado.
Posteriormente nos hablará sobre el procedimiento que realizaron y sobre la actitud dei señor aquí acusado y las diferentes circunstancias que se presentaron al momento del desplazamiento cuando se ponían a disposición de dejarlo ante la fiscalía, toda vez que se presentaron ataques y hostigamientos, lo cual verifica y constata que esto no permitió legalizar la captura del aquí acusado por haber excedido el término de las 36 horas en razón a estos ataques que se presentaron, por ser una zona de orden público bastante alterado.
(Subraya de la Sala) Fue entonces bajo esa argumentación, que la instancia admitió la práctica de dicho testimonio; es decir, que desde un primer momento la fiscalía mostró interés en llevar a juicio al referido testigo pero para ser interrogado de manera directa como prueba de cargo, respecto de quien sabía con exactitud que no había tenido conocimiento directo de los hechos ocurridos el 12 de febrero de 2012.
No obstante, atestiguó indicando: INTERROGATORIO: En 2012 estaba de Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón Especial Energético y Vial #10 con sede en la vereda La Esmeralda del municipio de Convención (Norte de Santander). En febrero de 2012 ejercía ese cargo, pero para la época de los hechos se encontraba de Comandante (E) de todo el batallón, por ausencia del señor Teniente Coronel Sandro Grajales Marín, que se encontraba en vacaciones.
El 12 de febrero de 2012 siendo las 11:40 a.m las tropas le reportaron mediante un HR que es un radiograma, un documento que ellos transmiten por radio v se transcribe en el puesto de mando #00405, el Subteniente Quintero desde el área de operaciones, donde le informó 9 Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54498-60-01135-2012-00042-01 Procesado: Mario Contreras Jaimes Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 035 - 2023 - 906 que en la vereda La Esperanza del municipio de El Carmen se capturó al sujeto Jaime Mario Contreras, quien portaba aproximadamente 500 gr de pasta base de coca.
Alrededor de las 3:00 p.m el Teniente se reporta por radio indicando que son atacados por grupos armados ilegales y que en ese momento de que toman posiciones para repeler el ataque el sujeto capturado emprendió la huida. Que las tropas estaban haciendo un retén militar en la vereda La Esperanza, eso es zona rural, una carretera destapada, le hicieron la requisa y encontraron la sustancia en un bolso.
Cuando encontraron la sustancia, inmediatamente reportaron por radio que tenían a un sujeto que transportaba una sustancia que por su olor y características corresponde a pasta base de coca con un peso aproximado de 500 gr. Que la sustancia quedó en poder de las tropas, se retuvo al sujeto y posteriormente huyó. Se le puso de presente el radiograma operacional que envía la unidad militar en el área de operaciones, señalando que en ese documento se plasmaron los hechos del 12 de febrero a las 11:40 en la sección del Subteniente Quintero donde reportan la captura del señor Jaime Mario contreras con 2 documentos, primero el 405 y después el 408.
Indicó que el 405 correspondió a la captura, el sitio, el municipio, las coordenadas geográficas, la unidad militar, el enemigo de la zona y qué era lo que portaba el sujeto. Que el sujeto aprehendido se identificó con la C.C. 13.166.159 de El Carmen. CONTRAINTERROGATORIO: Lo capturó el Subteniente Quintero. Que en el documento que se levantó producto de la captura no se consignó si el sujeto diio un CUPO numérico de identificación o exhibió la cédula de ciudadanía. Que la persona capturada es Jaime Mario contreras.
Que no estuvo presente físicamente en el sitio de la captura porque era el Comandante del Batallón encargado. Que hizo ese reporte y da esa información en juicio con base en lo que informó el Comandante del pelotón en el área de operaciones por radio. El día de la captura estaba el Subteniente Quintero y 9 soldados. 10 segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54498-60-01135-2012-00042-01 Procesado: Mario Contreras Jaimes Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 035 - 2023 - 906 Sentencia Que todo lo que conoce del día de los hechos fue a través del Subteniente Quintero por radio que luego se transcribe a un libro y posteriormente a un documento digital.
Declaración que permite concluir que, el ahora Coronel Andrés Benjamín Tobo Santiago no es testigo directo de los hechos materia de juzgamiento, pues su declaración apuntó en manifestar lo que el agente captor le informó por radio en aquella oportunidad, es decir, no presenció el momento de aprehensión del aquí procesado ni las circunstancias del mismo, lo cual constituye prueba de referencia y retrotrayéndonos a lo acontecido en audiencia preparatoria, es evidente que la correspondiente solicitud probatoria no se elevó bajo dicha figura ni tampoco su presentación en juicio, máxime cuando la fiscalía sabía que el precitado no estuvo presente en el lugar de los hechos y que no había sido posible llevar al agente captor a juicio.
Luego entonces, los yerros contenidos en la argumentación resumida refulgen evidentes, pues como quedó en evidencia, el mencionado testigo narró en juicio no lo percibido por sus propios sentidos para demostrar todos los elementos necesarios para emitir condena, esto es la cabal ejecución y consecuente responsabilidad del acusado, sino lo que su subalterno en ese momento le reportó por vía radial, lo cual de ninguna manera convierte en directa su declaración, o mejor, elimina el carácter referencial de lo declarado, pues -se reitera- lo atestiguado corresponde única y exclusivamente a lo que la Subteniente Quintero reportó por radio y no porque así lo hubiese presenciado.
De manera que, conforme lo acotado, el tallador de primer grado dio el carácter de prueba directa a un medio de referencia ilegal, pues, no cumplió con ninguno de los parámetros que facultan su examen esto es, no se solicitó su introducción en tal calidad, después de demostrar que el testigo directo de los hechos no estaba disponible; ni tampoco se desplegó el debido proceso probatorio -solicitud, controversia, aceptación y práctica-.
Ello aunado al hecho de que el testigo de referencia tampoco sabe si la persona capturada presentó algún documento de identificación, o solamente indicó un número de cédula, dicho testimonio sólo sirve para generar un grado de duda de la identidad de la persona que fue capturada. Además, no es jurídicamente viable colegir que lo argüido por el testigo (aun siendo de referencia) es corroborado por los hechos estipulados, puesto que, si bien se estipuló que la persona procesada es Mario Contreras Jaimes y no otro, y que se incautaron 661,8 gramos de cocaína el 12 de febrero de 2012; ello no conlleva a concluir sin más, que la persona capturada en el momento en que se inició el hostigamiento, es el misma que hoy funge como procesado, no existe un elemento material probatorio o evidencia física que permita más allá de toda duda razonable indicar que los supuestos datos aportados por el capturado, hallan correspondido a su propio nombre e identidad.
No se tiene claridad si en el momento de la captura presentó la cédula o simplemente dio un nombre y número de cédula de otra persona, no existió una descripción fisiológica del aprehendido. íi Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54498-60-01135-2012-00042-01 Procesado: Mario Contreras Jaimes Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 035 - 2023 - 906 Entonces, tomar la prueba de referencia inadmisible para edificar la sentencia de condena emerge completamente ilegal, en tanto si se elimina lo referido por el Coronel Tobo Santiago, es claro que no existe prueba alguna que demuestre de manera fehaciente que la persona que fue capturada el 12 de febrero de 2012, y que llevaba consigo 661,8 gramos de cocaína, era efectivamente Mario Contreras Jaimes, no existe ni siquiera un testigo que pueda corroborar que se trata de la misma persona que fue retenida en el citado momento y escenario.
Situación distinta hubiese ocurrido, por ejemplo, si el agente captor hubiese comparecido a juicio, permitiendo la práctica del interrogatorio cruzado y claridad sobre la circunstanciarían de los hechos. En consecuencia, el no haber sido demostrada la existencia del delito o sus circunstancias, ni tampoco, desde luego, la responsabilidad del acusado constituye razón suficiente para revocar la determinación de primer grado y, en su lugar, absolver al señor Mario Contreras Jaimes.
Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, administrando justicia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia condenatoria de origen y fecha señalados.
SEGUNDO: En consecuencia, ABSOLVER al señor MARIO CONTRERAS JAIMES del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por las razones expuestas en esta motivación.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, donde se librarán las comunicaciones y rendirán los informes correspondientes a las autoridades competentes.
CUARTO: INFORMAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. COPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 12 Sentencia segunda instancia - Ley 906 de 2004 Rad. 54498-60-01135-2012-00042-01 Procesado: Mario Contreras Jaimes Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 035 - 2023 - 906 SÓRAIQAxGAKLÍA Magistrada Ponente EDtíAR MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado ^^CIGTíNID CELIS CELIS f Secretaria Sala Penal 13