f/ufitM/co f/e Cjo/omóia /¡ A/// /¿W// TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL DE DECISIÓN CÚCUTA Magistrada Ponente: SORAIDA GARCÍA FORERO Providencia No. SP-TSC-P-2023-0680 San José de Cúcuta, Proyecto Presentado en Sala 25 de abril de 2023 Aprobado según Acta No. 230 25 de abril de 2023
1. ASUNTO POR RESOLVER Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado y sustentado por el doctor Luis Ricardo Criado Guerrero en su condición de defensor del señor Jesús Aleiro Acosta Ortiz, contra la decisión proferida el 10 de abril de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ocaña, mediante la cual, se condenó al procesado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 2.1 El fundamento fáctico de la acción penal fue sintetizado por la instancia así: Según io reseñado por el ente titular de la acción penal en el escrito de acusación datan del 9 de agosto de 2015, siendo aproximadamente las 8:35 horas Unidades Policiales adscritas al municipio de La Playa de Belén, Norte de Santander, se encontraban realizando labores de control y acompañamiento a tropas del Ejército Nacional adscritos al batallón Santander y en desarrollo de tal actividad observaron una motocicleta de color rojo, marca único, de nacionalidad Venezolana, conducida por una persona de sexo masculino a quien se le hizo la señal de pare, identificándose el ciudadano como JESÚS ALEIRO ACOSTA ORTÍZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 88.279.808, quien atendió tal requerimiento, procediendo los funcionarios a realizarle una requisa personal y registro a la motocicleta donde traía un costal y una caja amarrados en la parte destinada al tripulante, hallando dentro de la caja una bolsa plástica de color negro que contenía una sustancia vegetal de color verde, que por sus características se asemejaba a la marihuana, motivo por el cual los uniformados procedieron a leerle sus derechos como persona capturada al señor ACOSTA ORTÍZ por el punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
Una vez realizada la prueba PIPH a la sustancia incautada por parte del perito químico se estableció que la misma arrojó resultado positivo para cannabis y sus derivados en un peso neto de 3645 gramos. Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Radicado No. 54398-61-06119-2015-80047-01 Procesado: Jesús Aleiro Acosta Ortiz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 061- 2023 - 906 2.2 El 27 de abril de 2017 se celebró la audiencia de formulación de imputación en contumacia ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ocaña. 2.3 El 11 de julio de 2017, la Fiscalía 1 Seccional de Ocaña radicó escrito de acusación, correspondiéndole por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad. 2.4 El 10 de octubre de 2017 se formuló acusación por el delito de tráfico>, fabricación o porte de estupefacientes, y el 3 de octubre de 2018 se evacuó la audiencia preparatoria. 2.5 El juicio oral se desarrolló en sesiones de fechas 26 de noviembre de 2018, 29 de enero - 18 de septiembre de 2019, 4 de marzo de 2022, 31 de enero - 14 de febrero - 3, 21 y 31 de marzo de 2023, fecha esta última en la que se anunció el sentido del fallo. 2.6 Finalmente, el 10 de abril de 2023 se profirió la respectiva sentencia de condena, imponiéndole al señor Jesús Aleiro Acosta Ortiz la pena principal de 96 meses de prisión y multa por el equivalente a 124 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2015, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal.
Así mismo, le fueron negados tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, ordenando en dicha providencia librar la correspondiente orden de captura. Contra esta determinación, la defensa interpuso recurso de apelación.
3. DECISIÓN APELADA Conforme la teoría conclusiva de la defensa, tendiente a la absolución de su prohijado por cuanto no se probó si la cantidad de marihuana incautada era para distribución o comercio, la instancia desechó su argumentación por cuanto el peso de la sustancia no puede ser menospreciado para probar la tipicidad de la conducta.
En este sentido, destacó que el día de los hechos fue hallada una bolsa plástica negra al interior de una caja amarrada en el puesto del pasajero de la motocicleta roja en la que se transportaba Jesús Aleiro Acosta Ortiz, y en dicha bolsa una sustancia que arrojó positivo para cannabis en un peso neto de 3645 gramos. De tal circunstanciación, dieron cuenta los policiales Jaider Javier Pérez Floyos y Freddy Galvis Valenzuela como agentes captores, cuyos testimonios no pudieron ser desvirtuados por el rendido por el acusado como único de descargo, quien señaló que unos soldados le pidieron el favor de que llevara el paquete y a cambio le darían ración de campaña, pero no sabía qué era ni para quién, pero lo cierto es que su versión fue imprecisa en tanto que no suministró detalles del presunto encargo. 2 Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Radicado No. 54398-61-06119-2015-80047-01 Procesado: Jesús Aleiro Acosta Ortiz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 061- 2023 - 906 Para la instancia, resultó poco creíble que el acusado aceptara el presunto encargo desconociendo a quién se lo entregaría o que aceptase como pago ya sea ración de campaña o el mismo elemento transportado, inclusive, aun desconociendo su contenido, pues él indicó en su relato que no sabía qué había al interior de la bolsa plástica.
Igualmente, el acusado manifestó que en la zona donde habita, transitan grupos armados ilegales y lo amenazaron si asistía a las audiencias y contaba lo ya narrado; sin embargo, no dio detalles sobre el aludido grupo o en qué momento ocurrió tal amenaza, etc., tesis que, en todo caso, a la instancia tampoco permitió otorgarle valor suasorio suficiente para soportar la teoría defensiva.
Aunado a ello, señaló la instancia que se acreditó la calidad de la sustancia y su peso que, aunque no se hubiere demostrado que era para distribución, la cantidad hallada supera la dosis mínima, de lo cual se infiere no era para consumo ni como dosis de aprovisionamiento. Ahora, de pretender la defensa demostrar que era para su aprovisionamiento, no era lógico que el acusado sacara la sustancia de la finca donde reside, sino que debía sacarla de otro sector e introducirla allí, pues recuérdese que atestiguó que cuando fue capturado provenía del sitio donde vive.
De acuerdo con lo anterior, estimó el A-quo que la conducta desplegada por el acusado lesionó el bien jurídico de la salud pública, pues excedió 25 veces la dosis mínima permitida, concluyendo así que conocía de la ilicitud de dicho comportamiento y quiso ejecutarla, no concurriendo alguna circunstancia de ausencia de responsabilidad. Por consiguiente, tomó la pena mínima del primer cuarto de movilidad, esto es 96 meses de prisión, al no concurrir circunstancias de menor o mayor punibilidad, considerando en todo caso que, la intensidad del dolo en el caso particular fue normal, y bajo estos mismos aspectos impuso la pena de multa mínima, 124 smlmv, más y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
En punto de mecanismos sustitutivos de la pena, fueron negados tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal (art.68A C.P). 4. APELACIÓN 4.1 Recurrente (s) El doctor Luis Ricardo Criado Guerrero en su condición de defensor del señor Jesús Aleiro Acosta Ortiz interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la determinación de condena, por cuanto -a su juicio- la Fiscalía General de la Nación no logró probar más allá de toda duda razonable la comisión del ilícito que fue materia de debate.
Que no se demostró el ingrediente subjetivo del tipo penal, relacionado con la finalidad de la sustancia incautada por parte del sujeto activo de la conducta. 3 Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Radicado No. 54398-61-06119-2015-80047-01 Procesado: Jesús Aleiro Acosta Ortiz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 061- 2023 - 906 Que no se causó daño al bien jurídico tutelado por el legislador como es la salud pública, pues no existió lesividad a este bien jurídico, máxime cuando la fiscalía no comprobó que el porte del estupefaciente fuese con fines diversos al propio consumo.
Lo anterior, atendiendo a que arguye que su defendido desconocía qué era lo que llevaba consigo, pues de buena fe transportó un paquete por solicitud de unos uniformados del Ejército Nacional. 4.2 No recurrente (s) Tanto la delegada de la Fiscalía, como el representante del Ministerio Público se abstuvieron de hacer uso del traslado correspondiente.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 De la competencia Es competente esta Sala de Decisión para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, por expreso mandato del numeral Io del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. En tal ejercicio debe tenerse en cuenta la restricción que sobre la competencia del superior jerárquico contempla el procedimiento penal, conforme con la cual, la revisión de la providencia impugnada está limitada a la solución de los planteamientos jurídicos expuestos por los recurrentes y de aquellos que están inescindiblemente vinculados.
Sobre esta temática, en providencia SP1370-2022, señala el máximo órgano en materia penal, lo siguiente: "Así, en virtud del principio de limitación, la intervención del juez de segundo grado en curso del examen propio del recurso de apelación, no puede desbordar sus funciones hacia aspectos no tratados o pretensiones no formuladas, bajo el entendido que se trata de un funcionario imparcial que carece de agenda propia y resuelve en consonancia con lo solicitado o discutido.
Ello, representa la materialización del derecho de defensa, en tanto, el contenido estricto de la apelación es el que marca la posibilidad de contradicción para los no impugnantes y mal puede decirse que se garantizó la controversia dialéctica cuando el juez se aparta de ese objeto concreto de debate para incursionar en terrenos ajenos que ni siquiera fueron planteados por la parte descontenta con el fallo y, por tanto, tampoco permitieron pronunciamiento de la contraparte" 5.2 Problema jurídico Atendiendo la discrepancia expuesta por la parte recurrente, se estudiará si es potencialmente admisible absolver a Jesús Aleiro Acosta Ortiz del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 4 Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Radicado No. 54398-61-06119-2015-80047-01 Procesado: Jesús Aleiro Acosta Ortiz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 061- 2023 - 906 5.3 Análisis de la tipicidad de la conducta endilgada al señor Jesús Aleiro Acosta Ortiz Ha de indicarse que son varios los aspectos sobre los que no existe discusión, el suceso de captura del señor Jesús Aleiro Acosta Ortiz, el día 9 de agosto de 2015, cuando agentes de la policía nacional le encontraron dentro de una caja una bolsa plástica negra contentiva de 3645 gramos de una sustancia vegetal que resultó positiva para marihuana acorde a la prueba de identificación preliminar homologada.
Bajo esa óptica, el problema jurídico que debe resolver la Sala consistirá en determinar si ¿existe convencimiento más allá de toda duda razonable de la tipicidad de la conducta desplegada por el señor Jesús Aleiro Acosta Ortiz? Para ello, ha de indicarse que la fiscalía convocó a juicio al procesado de acuerdo a la cantidad neta de droga incautada, comportamiento que consideró se adecúa perfectamente al inciso 3 del artículo 376 del Código Penal, cuya pena oscila entre 96 a 144 meses de prisión y multa de 124 a 1500 salarios mínimos legales.
Indica lo anterior, que el delito reprochado al señor Jesús Aleiro Acosta Ortiz, es un tipo penal de conducta alternativa, por lo que ejecutar cualquiera de las conductas descritas en el art. 376 inciso primero: "El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte> lleve consigo, almacene> conserve, elabore> venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas ( )" logran la adecuación al tipo penal, sin la necesidad de que se dé la realización de todas las conductas alternativas descritas.
En efecto, el órgano de persecución penal llamó a juicio al señor Jesús Aleiro Acosta Ortiz, endilgándole que el día 9 de agosto de 2015, en el municipio de La playa de belén, fue sorprendido llevando consigo 3645 gramos de una sustancia vegetal que resultó positiva para marihuana. Por tanto resulta totalmente inane la crítica relacionada con la falta de pruebas para llevar al conocimiento del juzgador acerca de la conducta punible de vender o expender sustancias alucinógenas por parte del procesado, pues el órgano de persecución penal no convocó a juicio por dichos actos, sino, por haber incurrido en la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, que como bien se ha dejado claro, involucra la hipótesis comportamental de " llevar consigo", por lo que será esa conducta reprochada el tema central del estudio de tipicidad en el presente proveído.
Razón por la cual, se hace necesario reproducir la providencia SP2940-2016 del 9 de marzo de 20161, por medio de la cual se varió la línea jurisprudencial acerca del punible objeto de reproche, destacando: tratándose de consumidores o adictos que porten o lleven consigo sustancias con esa específica finalidad no pueden ser judicializados por la justicia penal y 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia SP2940-2016, radicado No. 41760 del 9 de marzo de 2016, M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier. 5 Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Radicado No. 54398-61-06119-2015-80047-01 Procesado: Jesús Aleiro Acosta Ortiz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 061- 2023 - 906 su proceder es de competencia de las autoridades administrativas de la salud en el orden nacional, departamental o municipal.
En otras palabras, como el querer del constituyente fue no penalizar la dosis personal, desde allí se autoriza o permite el porte de droga destinada para el consumo. Si la cantidad de dosis personal puede constituir ¡lícito cuando no está destinada para el uso personal, mutatis mutandi cuando es palpable esa finalidad no debe entenderse comprendida dentro de la descripción del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes sin que dependa de la cantidad de la droga que les sea hallada.
( ) Por tanto, la dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción establecida por el legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario.
Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal.
(Negrilla y subraya de la Sala) Consideraciones que fueron ratificadas en providencias SP4131-2016 del 6 de abril de 2016, y SP3605-2017 del 15 de marzo de 2017, siendo en esta última donde se especificó: que incluso tratándose de consumidores o adictos siempre se debe analizar si la finalidad de Ia posesión o tenencia del alcaloide era para su consumo personal, porque puede suceder que la cantidad supere exageradamente la requerida por el consumidor, o la intención sea sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal, casos en los cuales la conducta del consumidor, concurrente con esas otras finalidades, lo convierte en un infractor penal.
De lo expuesto se concluye que el consumidor o adicto puede portar una cantidad diferente a la legalmente establecida como dosis personal, siempre que sea con la finalidad de su consumo personal y aprovisionamiento, conducta que, se insiste, no puede enmarcarse en al ámbito penal, sino que el sujeto ha de ser pasible de las medidas administrativas de carácter pedagógico, profiláctico y terapéutico.
( ) De manera que aun si el porte de dosis personal carece del nexo al propio consumo, 6 Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Radicado No. 54398-61-06119-2015-80047-01 Procesado: Jesús Aleiro Acosta Ortiz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 061- 2023 - 906 o se advierte su comercialización, tráfico, o su distribución así sea gratuita, la conducta ha de ser penalizada al tener la potencialidad de afectar los bienes jurídicos de salud pública, la seguridad pública y el orden económico y social al estar ante un delito pluriofensivo.
De igual modo, sobre el verbo rector -llevar consigo-, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia especificó: cobra importancia la orientación que, frente al delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ha dado la Sala en las sentencias CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725; en el sentido de considerar el ánimo -de consumo propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición. Con ello, la Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal de lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto2, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita.
( ) En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva. De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinaría a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.
Bajo los anteriores derroteros, debe tenerse claro que ni la condición de consumidor de sustancias psicoactivas es causal excluyente de responsabilidad, ni la no comprobación de dicha condición personal exceptúa a la fiscalía para probar los elementos especiales del tipo, pues en efecto, independientemente de la calidad de consumidor que pretenda alegarse, lo pertinente en los casos como el suscitado es que el órgano de persecución logre probar más allá de toda duda razonable que el animus del autor se relacionaba al menoscabo de la salud pública. 2 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, Derecho Penal - Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 517;
GÜNTER STRATENWERTH, Derecho Penal- Parte General, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 171; EDMUND MEZGER, Derecho Penal - Parte General, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, p. 135. 7 Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Radicado No. 54398-61-06119-2015-80047-01 Procesado: Jesús Aleiro Acosta Ortiz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 061- 2023 - 906 Ahora, en el caso particular resulta irrefutable que el señor Jesús Aleiro Acosta Ortiz, portaba consigo estupefacientes y que el ánimo del actor no relaciona a dicha sustancia para uso personal, conforme las siguientes razones: En el caso particular, el peso del estupefaciente incautado supera no solo ampliamente la dosis mínima, sino exageradamente, como quiera que al procesado le fue hallado en su poder 3645 gramos de marihuana.
En efecto, atendiendo la naturaleza del verbo rector, argüir un fin de consumo personal resulta un contrasentido, cuando el procesado sin causa justificante elevó en cantidades absurdas el riesgo socialmente permitido para el uso particular de sustancias estupefacientes. Lo anterior, aunado a que señalar que el procesado presuntamente desconocía que al interior de la bolsa se hallaba la sustancia estupefaciente, también resulta abiertamente ilógico para esta colegiatura, pues si por ejemplo fuese cierto que unos soldados le pidieron llevar el paquete y a cambio le daban ración de campaña o le pagaban con el mismo contenido del paquete, ¿cómo aceptó tal "favor" sin saber qué había dentro de la bolsa? Planteamiento este que desdibuja la credibilidad por completo la tesis defensiva y, ello no quiere decir que no se haya valorado el testimonio de descargo, sino que fue tan poco coherente, vago e impreciso, que no logró acreditar la inocencia del acusado.
Contrario sensu, bajo el principio de razón suficiente, el móvil para llevar consigo 3645 gramos de marihuana, es la consecuencia directa de que la sustancia no era para su propia ingesta, pues se itera no es razonado que el señor Acosta Ortiz, tuviese la sustancia empaquetada en excesiva dosis, incoherente para una sola persona. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de instancia de conformidad con lo dicho en precedencia. Con fundamento en lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de origen y fecha señalados por las razones expuestas en esta motivación.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, donde se librarán las comunicaciones y rendirán los informes correspondientes a las autoridades competentes.
TERCERO: INFORMAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. COPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 8 Sentencia de Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 Radicado No. 54398-61-06119-2015-80047-01 Procesado: Jesús Aleiro Acosta Ortiz Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Cód. 061- 2023 - 906 fe SORAIQA^ ARCÍA FORtfcO Magistrada Ponente ED(JAR MANUEL CAICEDO BARRERA Magistrado ANO Magistrado '¿tGA ENID CELIS CELIS f Secretaria Sala Penal 9