SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001- 60- 01134- 2018 -03159 -01 PROCESADO: PETER STARLY BARRIOS CORREA DELITO: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR Distrito Judicial de Cúcuta SALA PENAL DE DECISIÓN Cúcuta, veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023) Aprobado con Acta No. 354 Magistrado Ponente: JUAN CARLOS CONDE SERRANO VISTOS Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto por el doctorJorge Alberto Becerra Sandoval, Representante de Víctimas (DIAN), contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de dos mil veintidós, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Los Patios, a través de la cual absolvió a PETER STARLY BARRIOS CORREA, por la conducta de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Fueron expuestos en la sentencia de la siguiente manera: “El 10 de octubre del 2018 siendo las 01:10 horas, el PT. Fabián Acuña Caro realizaba labores de control aduanero de la vía que conduce del Escobal a Villa del Rosario sector de Boconó, observa el carro de placas ALM-095 conducido por PETER STARLY BARRIO CORREA con cédula extranjera No. 26.311.448 venezolano quien transportaba recipientes plásticos pimpinas que contenían combustible de procedencia extranjera sin la documentación para el transporte y procedencia del mismo.
El perito Albert Londoño realizó la prueba del PIPH y nivel de marcación, constatándose se trata de hidrocarburo gasolina en cantidad TOTAL de: i SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001- 60- 01134- 2018 -03159 -01 PROCESADO: PETER STARLY BARRIOS CORREA DELITO: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. 140 galones de procedencia extranjera, (folio 8,9j” DE LA ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en lo anterior, el día 10 de octubre del año 2018, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, se llevaron a cabo en forma concentrada las audiencias preliminares de control de legalidad al registro de allanamiento, legalización de captura y formulación de imputación, consistiendo en la atribución del delito de favorecimiento de hidrocarburos y sus derivados a PETER STARLY BARRIOS CORREA, cargo que no fue aceptado.
La fiscalía no solicitó más audiencias por lo que se ordenó la libertad inmediata del procesado. 1. 2. A continuación, la Fiscalía presentó escrito de acusación, correspondiéndole por reparto conocer al Juzgado Promiscuo del Circuito con Funciones de Conocimiento de Los Patios, el 21 de febrero de 2020, se realizó audiencia de formulación de acusación en la cual se atribuyó a PETER STARLY BARRIOS CORREA en calidad de autor, el punible de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados (art. 320-1 inciso 3o del C.P.).
Seguidamente, se llevó a cabo la audiencia preparatoria el día 21 de septiembre de 2022, en la que se decretaron las pruebas que se harían valer en el juicio oral. 3. Luego, se adelantó el juicio oral el día 01 de noviembre de 2022, donde se realizó la práctica probatoria, las partes presentaron sus alegatos de conclusión, y se emitió el sentido del fallo. 4.
Posteriormente, el 30 de noviembre de 2022, el despacho de instancia emitió sentencia de fallo de carácter absolutorio. En la misma audiencia se dio lectura a la sentencia de primer grado, mediante la cual se absolvió a PETER STARLY BARRIOS CORREA del delito contenido 5. 2 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001- 60- 01134- 2018 -03159 -01 PROCESADO: PETER STARLY BARRIOS CORREA DELITO: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. en el artículo 320-1, inciso 3o del Código Penal, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados.
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juez A quo, luego de realizar una valoración en conjunto de las pruebas practicadas en el juicio oral, consideró que la fiscalía no cumplió con la carga de demostrar más allá de toda duda razonable, la cantidad concreta de hidrocarburo que transportaba el procesado por las siguientes razones: Mencionó que la fiscalía llevo ajuicio al patrullero Fabián Ricardo Acuña Cano, quien refirió haber incautado 140,4 galones de combustible tipo gasolina, que eran transportados en 27 recipientes plásticos tipo pimpina, que igualmente fue llevado a juicio el perito Albert Londoño Naranjo, quien indicó que la cantidad de combustible incautado fue de 140 galones explicando la metodología utilizada para llegar a este resultado, agregando que no es la persona encargada para realizar la medición del hidrocarburo.
De lo anterior, estableció, que si bien los dos testigos fueron claros en establecer la forma en la cual llegaron a la conclusión de que, en los recipientes había una cantidad total de 140 galones, se considera que no es acertada, pues no se determinó el tamaño real ni la capacidad de cada uno de los recipientes incautados, además de que el perito de PIPH, fue claro en manifestar que las pimpinas eran de diferentes tamaños y colores, aspecto que genera duda frente al contenido real de cada uno de los recipientes.
Seguidamente, indicó que el testigo Albert Londoño Naranjo, hizo mención a que la medición del combustible debe ser realizada por un ingeniero, con instrumentos de medición especial, que su trabajo, es el de identificar qué tipo de hidrocarburo se incautó, y si el mismo cumple 3 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001- 60- 01134- 2018 -03159 -01 PROCESADO: PETER STARLY BARRIOS CORREA DELITO: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. con los parámetros establecidos por Ecopetrol para circular en el territorio nacional, y que la medición final es dada en la estación de servicio de la floresta.
Frente a lo último, el despacho considera que no es suficiente lo dicho, toda vez que no se aporta prueba alguna que demuestre de manera efectiva, que en ese lugar se midieron 140 galones de combustible. Además, expresó que existe diferencia entre la medida dada por el agente captor, la ofrecida por el perito y la medida final supuestamente dada por la Estación de Servicio La Floresta, puesto que en esa estación se recibieron 140 galones de combustible, y los dos testigos, determinaron que la totalidad de combustible incautado era de 140,4 galones, existiendo diferencia de 0,4 galones.
En ese sentido, consideró se generan dudas respecto a la cantidad de combustible incautado, el cual fue medido por métodos de observación que, “no adquieren la calidad de prueba de regla de experiencia”,ya que la regla de la experiencia no es “siempre o casi siempre los recipientes tipo pimpinas tienen capacidad para cinco galones” ya que en la región imperó hasta hace pocos años, la cultura de que las abastecían de hidrocarburo en las ventas callejeras, pero los vendedores podían ofrecer hidrocarburos en distintas medidas. personas se Finalmente consideró, que dichas circunstancias generan dudas sobre la tipicidad objetiva del delito de Favorecimiento Al Contrabando de Hidrocarburos Y sus Derivados, razón por la cual por duda razonable absolvió a PETER STARLY BARRIOS CORREA de los cargos elevados en su contra como presunto autor del delito de favorecimiento al contrabando de hidrocarburos y sus Derivados.
DE LA APELACIÓN 4 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001- 60- 01134- 2018 -03159 -01 PROCESADO: PETER STARLY BARRIOS CORREA DELITO: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. El doctor Jorge Alberto Becerra Sandoval, apoderado de víctima -DIAN-, presentó y sustentó recurso de apelación, argumentando, en síntesis, lo siguiente: Expresó su inconformidad frente a los argumentos del Juez de instancia al concluir que existen dudas acerca de la cantidad del hidrocarburo, pues en su criterio, dichos argumentos corresponden a una apreciación de la que surge una duda irrazonable, pues ante una diferencia tan irrisoria no puede asumirse la inexistencia de la conducta.
Indicó, que Fabián Ricardo Acuña Cano declaró en juicio, que el capturado transportaba 27 recipientes plásticos, que cada recipiente plástico tenía una capacidad de 5 galones cada uno, que observó los recipientes en el interior del vehículo y resultaba notable que estaban ocupando todo el espacio disponible, indicó haber llevado el combustible hasta la estación de servicio donde se almacenó y que suscribió el acta de recibo de combustibles que se expidió en el lugar.
Que, aunque es cierto que las actas no adquieren por sí mismas el carácter de prueba, señala que el documento guarda relación con los hechos presuntamente ocurridos, sino también generan una consecuencia jurídica, pues la estación receptora se convierte en guarda de la mercancía y adquiere la obligación de conservarla hasta su disposición final, so pena de sanciones administrativas y pecuniarias.
En ese sentido trajo a colación lo señalado por la Honorable Corte Suprema en su sentencia SP16905-2016 en relación a “que no existe tarifa legal para la valoración probatoria en materia penal, resulta inadmisible restar todo poder suasorio a un testimonio” Manifestó, que para el delito de favorecimiento del contrabando de hidrocarburos o sus derivados, se marcó el límite “aceptable” en VEINTE (20) galones, y para el caso que se apela, la aprehensión se produjo en 5 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001- 60- 01134- 2018 -03159 -01 PROCESADO: PETER STARLY BARRIOS CORREA DELITO: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. cuantía de CIENTO CUARENTA (140) galones, cantidad 7 veces mayor a la prevista en la normativa penal para generar responsabilidad penal, lo que representa una diferencia bastante estimable como para suscitar dudas sobre la tipicidad de la conducta.
En ese sentido, señaló que esta Corporación1, revocó una decisión absolutoria e indicó que “la Sala considera que el pensar que una conducta por tener 50 galones de combustible resulta aplica cuando el legislador castiga esa acción desde un mínimo de 20 galones, es un error que resulta de analizar los dos incisos materia de estudio por el a-quo, y no el contexto del cuerpo normativo del que hacen parte los mismos ( ).
Por ende, en atención al principio de favorabilidad se solucionó ese caso estimando que era aplicable la pena contemplada en el inciso Io del artículo 320-1 del C.P., porque contempla una sanción más beneficiosa. Así las cosas, y con base en la mencionada decisión, insiste en que para el presente asunto resulta erróneo absolver al acusado por considerar que la conducta es atípica porque no se probó la cantidad incautada, pues ello representa una afectación al principio de justicia material, y en efecto, un garantismo excesivo para el procesado en detrimento al derecho de las víctimas a obtener justicia. Por lo anteriormente expuesto, solicitó revocar la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Los Patios.
NO RECURRENTES Surtido el traslado a los no recurrentes, el representante de la Fiscalía, el agente del Ministerio Público y el Defensor, no se pronunciaron frente al recurso interpuesto por el representante de víctimas. 1 Auto de segunda instancia radicado 540016106079201880673-01 de fecha 14 de septiembre de 2018, aprobado en acta No.351, M.P. Edgar Manuel Caicedo Barrera. 6 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001- 60- 01134- 2018 -03159 -01 PROCESADO: PETER STARLY BARRIOS CORREA DELITO: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico. Debe determinar la Sala, si la decisión de absolución proferida en instancia se encuentra ajustada a derecho en sus argumentos, o, por el contrario, procede la condena en contra de PETER STARLY BARRIOS CORREA por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, tipificada en el artículo 320-1, de nuestro estatuto penal tal como lo pide el representante de la víctima - DIAN-.
Caso Concreto. Con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, se debe indicar que el procesado PETER STARLY BARRIOS CORREA, fue llevado a juicio por la conducta de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, estipulada en el inciso 3o del art. 320-1 del Código Penal, verbo rector transportar, que reza lo siguiente: “ARTÍCULO 320-1.
FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1762 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El que posea, tenga, transporte, embarque, desembarque, almacene, oculte, distribuya, enajene hidrocarburos o sus derivados que hayan ingresado al país ilegalmente, o que se hayan descargado en lugar de arribo sin cumplimiento de la normativa aduanera vigente, o que se hayan ocultado, disimulado o sustraído de la intervención y control aduanero cuya cantidad sea superior a veinte (20) galones e inferior a cincuenta (50), se impondrá una pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de ciento cincuenta (150) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.
Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los cincuenta (50) galones, incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento 7 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001- 60- 01134- 2018 -03159 -01 PROCESADO: PETER STARLY BARRIOS CORREA DELITO: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito. Si la conducta descrita en el inciso lo recae sobre hidrocarburos o sus derivados cu.ua cantidad supere los ochenta (80) palones, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de las mercancías.
(...).”. (Negrilla y subraya de la Sala) De acuerdo a la inconformidad central del recurrente, corresponde a la Sala establecer si la Fiscalía demostró la cantidad de hidrocarburo, en aras de acreditar la materialidad del delito endilgado al acusado. Con el fin de probar el referido presupuesto, el fiscal llevó al juicio oral a Fabián Ricardo Acuña Cano2, funcionario adscrito a la Policía Nacional, quien manifestó que realizó la captura del señor Peter y la aprehensión de 140 galones de gasolina, que, al revisar el vehículo, observó que llevaba “unas pimpinas o recipientes plásticos”, que los recipientes contenían “una sustancia liquida que por su color y emanación pues combustible tipo gasolina”3, que distinguió que era gasolina al abrir la tapa y por su olor.
Referente a la cantidad de combustible incautado señaló que eran 27 pimpinas con capacidad de 5 galones, en relación a como estableció esa medición, mencionó lo siguiente: “Esta medición la establecemos directamente con el perito de hidrocarburos quien realiza el peritaje, en la estación de servicio de la floresta se toma la medida, lo que arrojó 140 galones de combustible”4expresó que esas pimpinas“Estaban extremadamente llenas, mejor dicho usted abría la tapa y se salía el combustible”5, indicó que sabe que la capacidad de cada pimpina es de 5 galones, cuando el combustible llega hasta “la cinturita que lleva la parte de arriba de la pimpina”.
(Negrilla y subraya de la Sala) 2 Archivo:08” ActaContJuicioOralyAlegatosSentidoFalloOl112022” récord: 13:09 sgts 3 Archivo:08” ActaContJuicioOralyAlegatosSentidoFalloOl112022” récord: 39:22 sgts 4Archivo:08” ActaContJuicioOralyAlegatosSentidoFalloOl112022” récord: 40:31 sgts 5 Archivo:08” ActaContJuicioOralyAlegatosSentidoFalloOl112022” récord: 42:47 sgts 8 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001- 60- 01134- 2018 -03159 -01 PROCESADO: PETER STARLY BARRIOS CORREA DELITO: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. Agregando lo siguiente respecto a cuál fue el procedimiento de medición que se hizo en la estación de servicio: El momento en que nosotros llevamos el hidrocarburo en las pimpinas, ellos tienen ahí la medición exacta, no tengo muy claro cómo es que se llama donde ellos realizan la medición, pero ellos realizan la medición total del hidrocarburo, lo cual arroja un total de 140 galones”6 y que el observó esa medición, ante la pregunta de si existe un medidor volumétrico en la Estación de Servicio para establecer la cantidad, refirió “Si señora, en la estación de servicio directamente, pues ellos tienen ahí el medidor.
(Negrilla y subraya de la Sala) Así mismo, indicó ante la pregunta del defensor en relación a en que parte del parte del acta señaló las 27 pimpinas “No, no señor, se colocaron los 140 galones de combustible”7 frente a la pregunta de si midió la gasolina antes de realizar el acta de incautación, respondió “Eran 27 pimpinas, cada pimpina al momento de abrirla, de 5 a 5.2 galones de combustible, a lo cual una suma matemática muy fácil, 27 por 5, o 27 por 5.2 da 140.4 galones”8 finalmente mencionó que no tenía ningún estudio especializado para determinar la medición del hidrocarburo.
De la misma manera, la Fiscalía presentó al funcionario Albert Londoño9 perito en PIPH quien realizó las experticias al combustible incautado, describió que recibió la mercancía “en 27 pimpinas, esas pimpinas son pimpinas plásticas, es el nombre común, recipientes plásticos a los cuales se les hizo la experticias, capacidad de 140 galones, esas pimpinas tienen capacidad de 5 galones, por la técnica pues que usan los que empacan, ellos por lo general le echan de más, los llenan hasta mas no poder”10. 6Archivo:08” ActaContJuicioOralyAlegatosSentidoFalloOl112022” récord: 44:46 sgts 7Archivo:08” ActaContJuicioOralyAlegatosSentidoFalloOl112022” récord: 54:50 sgts 8Archivo:08” ActaContJuicioOralyAlegatosSentidoFalloOl112022” récord: 1:03:42 sgts 9Archivo:08” ActaContJuicioOralyAlegatosSentidoFalloOl112022” récord: 1:23:23 sgts 10Archivo:08” ActaContJuicioOralyAlegatosSentidoFalloOl112022” récord: 1.38:13 sgts 9 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001- 60- 01134- 2018 -03159 -01 PROCESADO: PETER STARLY BARRIOS CORREA DELITO: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. Indicó que realizó las siguientes actuaciones, “Inicialmente al combustible se le realiza la prueba de marquis, donde establecemos que se trata de un hidrocarburo tipo gasolina, posteriormente se somete al análisis en dos equipos, teniendo en cuenta que en norte de Santander el combustible es marcado con 2 tipos de marcador ( ).
Referente a si midió la cantidad de combustible incautado, señaló: “No, digamos yo doy las indicaciones de cómo se obtiene el total del combustible que es verificando la capacidad de los recipientes”11,“Las pimpinas tienen la capacidad de 20 litros, se realiza esa división, ah esta pimpina tiene 20 litros, se realiza la división dividida en 3.7 y así es que se obtiene la cantidad en galones, ya esa cantidad se corrobora en la estación de servicio donde se almacena, allá es donde se corrobora la medición que yo hice inicialmente.” Finalmente, el juez le pregunta si la medición está dentro de sus funciones o no, y el responde “no, para esto se deben contar con los instrumentos, creo que hasta ser ingeniero12 (Negrilla y subraya de la Sala) Pues bien, para la Sala contrario a lo expuesto por el recurrente, en el presente asunto el ente acusador no demostró en sede de juicio oral, atendiendo el principio de libertad probatoria-art. 373 de la Ley 906 de 2004- que rige el sistema penal acusatorio colombiano, la cantidad exacta de hidrocarburo que le fue incautado al procesado para efectos de poder establecer si el mismo correspondía a los 140 galones que afirmó la Fiscalía en los hechos jurídicamente relevantes fijados en la acusación, que inclusive los 20 que establece el art. 320-1 del Código Penal.
Y es que no se puede perder de vista que los testimonios de los funcionarios adscritos a la policía nacional, no permiten identificar 11 Archivo:08” ActaContJuicioOralyAlegatosSentidoFalloOl112022” récord: 1:52:34 sgts 12 Archivo:08” ActaContJuicioOralyAlegatosSentidoFalloOl112022” récord: 2:13:30 sgts 10 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001- 60- 01134- 2018 -03159 -01 PROCESADO: PETER STARLY BARRIOS CORREA DELITO: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. exactamente la cantidad de hidrocarburo hallado que llevaba el procesado, pues realizaron la medición del mismo, con lo que pudieron observar, y con una simple operación matemática, pues no les consta qué cantidad contenía cada pimpina exactamente.
Por lo tanto, a los referidos funcionarios no les consta la cantidad de cada pimpina, pues no utilizaron algún procedimiento, método, técnica o instrumento empleado para realizar la medición o cálculo de la cantidad de hidrocarburo incautado, ya que como lo vimos, no se probó de forma sumaria, basándose solamente en meras aproximaciones, por lo que dichas declaraciones carecen de sustento, dijeron que eran 27 pimpinas con combustible tipo gasolina de contrabando, pero no existe claridad sobre la cantidad exacta de hidrocarburo que almacenaba cada recipiente, si efectivamente tenían la misma capacidad, entre otros aspectos que no se dilucidaron en el juicio.
En ese orden, aunque los testigos allegados por la Fiscalía, se limitaron a hacer referencia que la cantidad de hidrocarburo tipo gasolina incautado al procesado de procedencia extranjera, era de 140 galones, no se puede desconocer que dicha cifra resultó de aproximaciones o tanteos realizados por los funcionarios, ya que contrario a lo considerado por el apelante, de sus declaraciones no se evidencia cuál fue la técnica, procedimiento o método de medición exacto para descender a tal conclusión, además de no demostrar con exactitud el tamaño de cada pimpina.
De suerte que, los citados medios de prueba, no permiten identificar exactamente la cantidad de hidrocarburo que llevaba el acusado, sin que se esté exigiendo una tarifa legal para efectos de probar dicha situación, pero es que simplemente dentro del proceso se hizo referencia al referido número de galones de hidrocarburo, pero se desconoce de manera clara de dónde salió ese pesaje o cómo fue calculado el mismo, pues repetimos, en el juicio oral no se demostró cuál fue el método, 11 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001- 60- 01134- 2018 -03159 -01 PROCESADO: PETER STARLY BARRIOS CORREA DELITO: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. técnica o instrumento empleado para la medición exacta del combustible, como el mismo testigo Albert Londoño Naranjo lo mencionó, para esa medición se deben contar con los instrumentos idóneos, y hasta ser ingeniero para determinar dicha cantidad, por lo que a la luz del principio de libertad probatoria que rige en el sistema penal acusatorio, no se puede llegar a una conclusión con una simple aproximación u operación matemática como se indicó en la vista pública.
De manera que, para la Sala es inexplicable que la fiscalía no hubiera convocado al juicio a la persona de la estación de servicio “La Floresta” que recibió y midió el combustible incautado, para comprobar la cantidad de hidrocarburo. Por lo tanto, los elementos que sustentan el tema de prueba y la calificación jurídica endilgada, no es posible establecer si la cantidad de hidrocarburo tipo gasolina encontrada por los agentes captores, se adecúa en el inciso 3o del artículo 320-1 de la Ley 599 de 2000, requisito necesario fehaciente para acreditar la tipicidad objetiva del delito que le fue endilgado al procesado, pues se insiste, al no estar probada con exactitud la cantidad, no puede ubicarse típicamente la conducta para imposición de la sanción penal, conforme lo ha venido señalando esta Sala Penal de Decisión13, por lo que no es de recibo lo alegado al respecto por el recurrente.
Recuérdese que la Fiscalía tenía libertad probatoria, como lo expuso el apelante, pero obviamente debió presentar prueba idónea y no unos testimonios en los cuales se hizo referencia a una simple operación matemática o deducción de los galones incautados, pues al tener la 13 Sentencia de segunda instancia del 22 de junio de 2021, aprobada con Acta No. 257, rad. 54001-60-01134-2017-01416-01, M.P. Juan Carlos Conde Serrano;
Sentencia de segunda instancia del 14 de mayo de 2021, aprobada con Acta No. 232, rad. 54001-61-06079-2017- 00398-01, M.P. Edgar Manuel Caicedo Barrera; Sentencia de segunda instancia del 25 de noviembre de 2021, aprobada con Acta No. 512, rad. 54001-60-01134-2018-03173-02, M.P. Juan Carlos Conde Serrano; Sentencia del Segunda Instancia del 25 de abril de 2023, aprobada con Acta No 228, rad. 54001-60-01134-2020-05270-01, M.P. Soraida García Forero, entre otras. 12 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001- 60- 01134- 2018 -03159 -01 PROCESADO: PETER STARLY BARRIOS CORREA DELITO: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. carga de la prueba le era exigible acreditar en el juicio oral, cómo fue que se calculó de manera clara y exacta la cantidad del combustible que llevaba el procesado, máxime cuando no se probó el tamaño exacto de cada pimpina, por lo que se desconoció bajó qué criterios sólidos fue que se determinó el quantum relacionado.
Finalmente, en relación con la providencia proferida por esta Corporación bajo el radicado No 54001-61-06079-2018-80673-01, la Sala dirá que, se le está dando una interpretación equivocada, por cuanto al verificar el contenido de dicho proveído, se advierte, que se trata de una terminación anticipada, NO de un proceso o juicio ordinario, de ahí que, esas consideraciones citadas por el recurrente, se enunciaron en una providencia interlocutoria en la cual se había improbado el preacuerdo, en razón a que el Juez consideró que la conducta era atípica porque la cantidad de “50 galones” incautada no se enmarca dentro del el artículo 320-1 del C.P. Entonces, en ese escenario, la Sala consideró que era equivocado pensar que una conducta de tener 50 galones resulta atípica porque esa acción se castiga desde un mínimo de 20 galones, además, la discusión frente a cuál inciso de la norma escoger, ósea, si la que señala “ cuya cantidad sea superior a veinte (20) galones e inferior a cincuenta (50)”, o la que dice “cantidad que supere 50 galones”, se solucionó por la delegada de la fiscalía al seleccionar en el preacuerdo la pena del primer inciso, más favorable a los intereses del procesado, por contemplar una sanción más beneficiosa, frente a lo cual la Sala no advirtió ninguna irregularidad y impartió aprobación al preacuerdo.
En ese contexto, debe recordarse al recurrente que en los casos de allanamientos y preacuerdos solo se requiere la verificación del principio de legalidad y que se presente un mínimo de prueba sobre la tipicidad de la conducta y la responsabilidad penal por el cargo que se le acusa, es decir, basta incluso mencionar los elementos y constatar la relación con el 13 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004.
RADICADO No. 54001- 60- 01134- 2018 -03159 -01 PROCESADO: PETER STARLY BARRIOS CORREA DELITO: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. procesado para edificar la sentencia condenatoria, dada la vía de terminación elegida y el acto de aceptación de cargos que indudablemente sirve de fundamento de la sentencia en su contra, de modo que, es diferente el estándar probatorio para condenar en un juicio ordinario, porque se renuncia a ser vencido en juicio, ósea, está renunciando a que se le derrote con plena prueba, luego, no se puede pretender que, en este caso, se ubique típicamente la conducta penal para la imposición de la sanción, cuando no se acreditó con exactitud la cantidad de hidrocarburo incautado, información que es indispensable para incluso para establecer si el comportamiento es punible.
En tal sentido, en este caso no se logró acreditar el elemento del tipo que exige el legislador, relacionado con la cantidad de combustible, el cual hace parte del núcleo del principio de legalidad, y, por tanto, alberga el tema a probar en el juicio oral, lo cual no ocurrió en el sub júdice, surgiendo por ese motivo duda en cuanto a la tipicidad objetiva del referido delito.
Con base en lo anterior, debe concluirse que la Fiscalía con los medios aportados no logró acreditar la cantidad de combustible de procedencia extranjera que llevaba el procesado, y por ello, al no arribarse al estándar de conocimiento necesario para condenar, es procedente proferir un fallo absolutorio. Así las cosas, la Sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, conforme las razones expuestas previamente.
En consecuencia, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, SALA PENAL DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 14 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 906 DE 2004. RADICADO No. 54001- 60- 01134- 2018 -03159 -01 PROCESADO: PETER STARLY BARRIOS CORREA DELITO: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS.
Primero: CONFIRMAR la sentencia de primer grado, por medio de la cual absolvió a PETER STARLY BARRIOS CORREA, por las consideraciones expuestas. Segundo: Contra esta sentencia procede el recurso de Casación Tercero: Por la Secretaría de la Sala, una vez en firme la decisión, Devuélvase la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE [RANO J MagBErado Ponente D SÍJRALÍUWJWÍ IA I [JimiO Marrada EÜ G&R MANUEL CAlCfOO BARRERA Magistrado.GTfÉNID CEIIS CELXS Secretaría Saía Penal 15