SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01134-2015-01738-01. Procesado: MANUEL ANDRÉS ESCALANTE URBINA. Delitos: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y OTRO. •' c/e^ io/omka TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA PENAL DE DECISIÓN Magistrado Ponente: EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Aprobado, Acta No. 272. San José de Cúcuta, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023).
VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de MANUEL ANDRÉS ESCALANTE URBINA, contra la sentencia proferida el 01 de julio del 2023, por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE CÚCUTA, mediante la cual lo condenó como responsable de las conductas punibles de homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La primera instancia los plasmó en la sentencia de la siguiente manera1: “La Fiscalía los narró en el escrito de acusación de la siguiente manera: Archivo No. 06.01 obrante en el proceso digital de la primera instancia. 1 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01134-2015-01738-01. Procesado: MANUEL ANDRÉS ESCALANTE URBINA.
Delitos: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y OTRO. “El jueves 22 de septiembre de 2015 JEAN CARLOS LOPEZ MOGOLLON estuvo trabajando en el sector de “Las Chiveras” cargando bloques y se ganó $10.000 pesos en su jornada. Ya en la tarde se fue para su casa en el barrio San Martín y a eso de las 8 de la noche salió a la tienda cercana a comprar unos cigarrillos y se devolvió para su casa.
En el camino se encontró con su hermano menor y le dijo que se fueran para la casa porque ahí estaba “LABIOS” que se la tenía jurada. Cuenta que ya en 3 oportunidades se habían enfrentado y peleado y que en la última incluso había intentado dispararle pero que la pistola se le había encasquillado y alcanzó a meterse en la casa de una tía para que no lo matara y que esa vez fue 5 días antes del atentado cuando iba ya detrás de su hermano para la casa y apareció LABIOS y le gritó "corra porque ahora si le voy a dar" y lo alcanzó y le dio un cachazo con el arma que logró esquivar haciéndose a un lado y ahí fue donde le soltó el disparo.
Dice que le empezó a doler el estómago y los testículos y su hermano se devolvió de una vez y llamaron a la policía que lo trasladó a la clínica Duarte. Dice que LABIOS se fue hacia la casa de una mujer a la que le dicen LA CHORIZA, la mayor.”. El 11 de enero de 20172, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, la Fiscalía formuló imputación a MANUEL ANDRÉS ESCALANTE URBINA, como presunto autor de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa, consagrado en los arts. 103 y 104 numeral 7o del Código Penal, concordante con el art. 27 ídem, bajo la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 2o del art. 58 de dicha norma, y de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, preceptuado en el art. 365 de la mencionada normatividad, sin que aceptara los mismos.
Igualmente, se presentó escrito de acusación por las mencionadas conductas3, surtiéndose la respectiva audiencia acusatoria el 23 de noviembre de 20174, y la preparatoria en diligencia del 19 de enero de 20185. Una vez celebradas las respectivas sesiones de juicio oral6, la primera instancia profirió el 01 de julio de 20217, sentencia condenatoria en contra de MANUEL 2 Archivos Nos. 01.01 sgts., ídem. 3 Archivo No. 02.00 ídem. 4 Archivo No. 02.01-02.02 ídem. 5 Archivo No. 03.01-03.02 ídem. 6 Archivos Nos. 04.01 sgts., ídem. 7 Archivo No. 06.01 ídem. 2 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01134-2015-01738-01. Procesado: MANUEL ANDRÉS ESCALANTE URBINA. Delitos: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y OTRO. ANDRÉS ESCALANTE URBINA, como responsable de los punibles de homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, imponiéndole una pena de 232 meses de prisión, negándole la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; fallo objeto de recurso de apelación por parte de su apoderado judicial8.
DE LA SENTENCIA APELADA El señor Juez a-quo en sentencia del 01 de julio de 2021, luego de hacer referencia de forma pormenorizada al material probatorio recaudado en sede de juicio oral, señaló básicamente que se probó que el procesado le disparó con arma de fuego -careciendo de permiso para su porte- a la víctima, sin que le hubiese podido ocasionar la muerte con ocasión de la atención médica que le fue prestada, sin que al momento de desplegarse la conducta se hubiera configurado alguna circunstancia de ausencia de responsabilidad, teniendo el acusado conocimiento de la ilicitud de su acto, pudiéndose autodeterminar conforme a esa comprensión. De otro lado, señaló que, de acuerdo a lo decantado por la jurisprudencia, la Fiscalía no había cumplido con el deber de exponer la base fáctica o el sustento al formular la imputación y en la posterior verbalización de la acusación, que se pudiera adecuar a la causal de agravación -numeral 7o del art. 104 C.P.- para el delito de homicidio, por la que se convocó a juicio, sin que tampoco la hubiese probado.
Con base en lo anterior, condenó a MANUEL ANDRÉS ESCALANTE URBINA, como responsable de los punibles de homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, imponiéndole una pena de 232 meses de prisión, negándole la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 8 Archivo No. 07.02 ídem. 3 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01134-2015-01738-01. Procesado: MANUEL ANDRÉS ESCALANTE URBINA. Delitos: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y OTRO. LA APELACIÓN El apoderado judicial de MANUEL ANDRÉS ESCALANTE URBINA, inconforme con lo adoptado por la primera instancia, presentó y sustentó recurso de apelación, manifestando su inconformidad en cuanto a la pena impuesta de 232 meses de prisión, toda vez que respecto de la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 2o del art. 58 del Código Penal, la Fiscalía simplemente la enunció, pues no determinó de forma específica y clara de qué manera operaba para el presente asunto, sin que en el juicio se hubiese probado la misma, por lo que no debía haberse tenido en cuenta al momento de dosificar la pena, ya que precisamente dicha violación al debido proceso, generó el abultamiento de la condena impuesta a su representado.
Que la mencionada circunstancia debe ser eliminada, concurriéndole a su defendido solo circunstancias de menor punibilidad, que para el caso es la carencia de antecedentes penales, conforme lo descrito en el numeral 1o del art. 55 del Código Penal, por lo que la pena debe adecuarse dentro del primer cuarto para el delito de porte de armas, es decir, 104 meses de prisión, la cual deberá incrementarse hasta otro tanto por el punible de homicidio en grado de tentativa, que sería de 6 meses, quedando una pena definitiva de 114 meses de prisión, o lo que es lo mismo, 9 años y 5 meses.
Por lo tanto, peticionó que se modifique parcialmente la sentencia proferida, en el sentido de variar la pena de prisión que le fue impuesta al procesado. NO RECURRENTE La Representante de la Fiscalía solicitó básicamente que se confirme la decisión proferida por la primera instancia, pues el proceso de dosificación se realizó conforme a la normatividad aplicable. 4 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01134-2015-01738-01. Procesado: MANUEL ANDRÉS ESCALANTE URBINA. Delitos: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y OTRO. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el numeral 1 o del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este asunto, ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por el recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados. 2.
Problema Jurídico. En el caso que nos ocupa, atendiendo la inconformidad del apelante, corresponde a la Sala determinar si fue conforme a Derecho la dosificación de la pena que realizó el señor Juez a-quo. 3. Caso Concreto. 3.1. Precisión inicial. Inicialmente, se le debe aclarar al procesado MANUEL ANDRÉS ESCALANTE URBINA, en virtud del memorial con referencia “impugnación y sustentación de apelación ”, que lo alegado no será tenido en cuenta en la presente decisión, toda vez que no interpuso recurso de apelación contra el fallo condenatorio proferido por la primera instancia el 01 de julio de 2021, de conformidad con lo preceptuado por el art. 179 de la Ley 906 de 2004, que reza: “ARTÍCULO 179.
TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguientes El recurso se interpondrá en la audiencia de lectura de fallo, se sustentará 5 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01134-2015-01738-01. Procesado: MANUEL ANDRÉS ESCALANTE URBINA.
Delitos: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y OTRO. oralmente y correrá traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco (5) días siguientes, precluido este término se correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cinco (5) días. ( )” (Negrillas fuera de texto). Oportunidad en la que únicamente el defensor contractual del acusado, fue quien interpuso el recurso de apelación contra la sentencia emitida, alzada que fue debidamente concedida; además de que la en la audiencia de lectura de sentencia, se le corrió traslado al procesado para que se pronunciara al respecto, sin que hubiese interpuesto el citado recurso.
Razón por la que no es dable que los reparos plasmados por MANUEL ANDRÉS ESCALANTE URBINA, sean atendidos en esta instancia; sin embargo, y en gracia de discusión, se le aclara que la inconformidad que planteó versa principalmente sobre el monto de la pena impuesta, aspecto que será motivo de pronunciamiento por la Sala, en virtud de la inconformidad que presentó el apoderado judicial. 3.2.
En cuanto al proceso de dosificación de la pena que realizó el señor Juez a-quo. Con el propósito de resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de ESCALANTE URBINA, es importante recordar la calificación jurídica realizada por la Fiscalía, quien lo acusó como presunto autor de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa, consagrado en los arts. 103 y 104 numeral 7o del Código Penal, concordante con el art. 27 ídem, bajo la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 2o del art. 58 de dicha norma, y de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, preceptuado en el art. 365 de la mencionada normatividad, sin que aceptara los mismos.
Ahora bien, atendiendo la discrepancia del recurrente, advierte la Sala, que el 6 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01134-2015-01738-01. Procesado: MANUEL ANDRÉS ESCALANTE URBINA. Delitos: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y OTRO. ente acusador desde la audiencia de formulación de imputación del 11 de enero del 20179, le endilgó al procesado respecto del delito de homicidio, la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 2o del art. 58 del Código Penal, que reza: “ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria”, argumentando que la misma se daba por haber ejecutado ESCALANTE URBINA, el delito por motivo fútil, ya que simplemente por el disgusto y la inquina contra el señor Jean Carlos López Mogollón, lo había agredido de gravedad, resultando un motivo injustificado para atentar contra la vida de una persona, totalmente egoísta y ajeno a los valores que significa respetar dicho derecho fundamental.
Sumado a que, en el juicio oral la víctima Jean Carlos López Mogollón10, fue clara en señalar puntualmente, que previo a los hechos, el procesado lo “menospreciaba” cuando lo veía, lo que motivó a que lo increpara, hasta que ese día el acusado le disparó con arma de fuego en la parte derecha de la pierna, perforándole dos venas principales del cuerpo; además de que no se puede perder de vista que en el juicio los funcionarios de policía judicial que rindieron testimonio, señalaron que de acuerdo a las actividades de investigación que realizaron, el acusado conocido con el alias de “Labios”, era una persona que producía temor en la comunidad del barrio, pues generalmente portaba armas y era de temperamento violento.
Por lo tanto, y contrario a lo expuesto por el apelante, para la Sala es claro que el comportamiento realizado por el acusado estructura el motivo fútil que consagra el numeral 2o del art. 58 del Código Penal, pues fíjese que ese actuar se realizó por una causa insignificante o sin relevancia, saltando a la vista la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho, pues no se puede perder de vista que la víctima fue conteste en señalar que el acusado, previo a los hechos, lo “menospreciaba” cuando lo veía, por lo que lo increpó, sin que ello hubiese sido una razón de peso para que luego el procesado atentara contra su vida. 9 Audiencia de formulación de imputación del 11 de enero del 2017, record: 08:45 sgts., archivo No. 01.01 obrante en el proceso digital de la primera instancia. 10 Audiencia de juicio oral del 24 de julio del 2018, record: 01:53:00 sgts., archivo No. 04.01 ídem. 7 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01134-2015-01738-01. Procesado: MANUEL ANDRÉS ESCALANTE URBINA. Delitos: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y OTRO. Sobre el referido motivo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha reiterado11: “Si de acuerdo con el diccionario de la Lengua Española, abyecto es aquello despreciable, vil en extremo; y fútil aquello que carece de aprecio o importancia, es claro que el motivo aducido como desencadenante de la acción homicida se identifica plenamente con este último adjetivo, pues obrar por motivos fútiles no puede ser otra cosa que realizar el hecho delictivo por una causa tan insignificante, tan nimia, que hace resaltar en forma inmediata la falta de proporcionalidad entre el motivo y el hecho.
Matar por vindicar la contestación, en los mismos términos, de un insulto que no provocó la víctima, es un acto acompañado de un motivo fútil, por lo insignificante.”. Visto lo anterior, se pasa a revisar el proceso de individualización de la pena realizado en la sentencia de primer grado, en cual se estableció que la pena prevista para el delito de homicidio simple en grado de tentativa, en virtud de que la circunstancia de agravación que endilgó la Fiscalía no se había probado, es de 104 meses a 337 meses de prisión, mientras que para el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, es de 108 a 144 meses.
Luego, conforme el art. 61 del Código Penal, se estableció el respectivo ámbito de movilidad para dichos punibles, para el homicidio en grado de tentativa en 233 meses, que dividido en 4, arrojó el quantum en 58.25 meses; mientras que para el fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, se partió de 36, que dividido en 4, quedó en 9 meses.
Así procedió el Juez a establecer los cuartos de movilidad quedando de esta manera para el delito de homicidio en grado de tentativa: CUARTO MINIMO EN MESES PRIMER CUARTO MEDIO EN MESES SEGUNDO CUARTO MEDIO EN MESES CUARTO MAXIMO EN MESES 104-162 162-220 220-278 278-337 MESES MESES MESES MESES 11 Providencia SP620-2019 del 27 de febrero del 2019, rad. 48976. 8 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01134-2015-01738-01. Procesado: MANUEL ANDRÉS ESCALANTE URBINA. Delitos: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y OTRO. Y referente a la fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, quedó de la siguiente manera: CUARTO MINIMO EN MESES PRIMER CUARTO MEDIO EN MESES SEGUNDO CUARTO MEDIO EN MESES CUARTO MAXIMO EN MESES 108-117 117-126 126-135 135-144 MESES MESES MESES MESES Por lo tanto, y contrario a lo expuesto por el recurrente, la primera instancia de manera acertada, conforme lo preceptuado por el art. 31 del Código Penal, partió de la conducta más grave atendiendo su punibilidad, esto es, del homicidio en grado de tentativa, indicando que como le concurría circunstancias de menor punibilidad, señalada en el numeral 1 o del artículo 55 del Código Penal, por la carencia de antecedentes, y le fue deducida la de mayor punibilidad establecida en el artículo 58 numeral 2o, la pena la adecuó dentro de los cuartos medios de la conducta más grave, es decir, entre 162 a 278 meses de prisión, tal como lo preceptúa el art. 61 ídem, realizando la respectiva argumentación que demanda el párrafo 3o de dicha norma, al indicar, entre otras cosas, que era “evidente que el sentenciado actuó con dolo extremo en la medida que cuando vio a su víctima, no le dio otra oportunidad de defenderse, y lo atacó desde una motocicleta, valiéndose de la ventaja que proporcionaba el ir armado, no dándole lugar a que se defendiera u ocultara de la agresión, causándole evidente dolor a su humanidad, que estuvo al borde de la muerte por las lesiones causadas, agrediéndolo sin motivo”.
Con fundamento en lo anterior, se ubicó en el máximo del primer cuarto medio del delito de homicidio en grado de tentativa, para fijar la pena en 220 meses de prisión, la cual aumentó en otro tanto de 12 meses, por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, respetando los límites fijados en el art. 31 del Código Penal, para imponer como pena definitiva la de 232 meses de prisión. En ese sentido, considera la Sala que, el proceso de dosificación -art. 61 del 9 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01134-2015-01738-01. Procesado: MANUEL ANDRÉS ESCALANTE URBINA. Delitos: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y OTRO. Código Penal- se advierte motivado, y por ende, acorde con la obligación de fundamentación explícita en la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción, en la cual se deduce que el Juez de Instancia realizó un estudio de los factores referentes a la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo, para concluir que la pena a imponer no sería la mínima del primer cuarto medio, teniendo de presente la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 2o del art. 58 ídem, que la Fiscalía endilgó desde un principio y que se dedujo en el presente asunto.
Frente a la dosificación de la pena, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia SP2086-2022 del 22 de junio de 2022, precisó: “La labor de dosificación de la pena debe ser un ejercicio racional, fundamentado en las pruebas debatidas en juicio, así como la naturaleza y características de la conducta por la cual se profiere condena.
Indica el artículo 61 del Código Penal que “establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintencional o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Con base en todo lo anterior, se observa que se siguió de manera estricta el proceso de individualización de la pena correspondiente para las conductas, el cual se encuentra ajustado a la legalidad, sin que se hayan desconocido los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, por lo que no hay lugar a ajustarla. Así las cosas, al no ser de recibo los argumentos expuestos por el recurrente, se CONFIRMARÁ la sentencia de instancia materia de apelación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL 10 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01134-2015-01738-01. Procesado: MANUEL ANDRÉS ESCALANTE URBINA. Delitos: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y OTRO. DE CÚCUTA- SALA PENAL DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen y fecha señaladas, con base en los argumentos referidos en la motivación.
SEGUNDO: Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de Casación.
TERCERO: Una vez en firme, por la Secretaría de la Sala, DEVUÉLVASE la actuación al Juzgado de origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, EDGAR MANUEL CAICEDÜ BARRERA Magistrado Ponente * ¡vflftAlDA LAfiCIA rílfifftf} Secretaria safa Pena! 11 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01134-2015-01738-01. Procesado: MANUEL ANDRÉS ESCALANTE URBINA. Delitos: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y OTRO. 12