REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA DE DECISIÓN LABORAL Cúcuta, treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Elver Natanjo Magistrado Sustanciador 1o. ASUNTO Se deciden los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 3 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral radicado 54-001-31-05-002- 2021-00098-00 promovido por Ruth Amparo Prieto Avellaneda contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones —Colpensiones-.
Además, con fundamento en el artículo 69 del CPTSS, surtir el grado jurisdiccional de consulta de la misma providencia en lo que es adverso a la última entidad y no fue impugnado. 20.
ANTECEDENTES DEMANDA (Expecdiente digital): Depreca la actora se decrete la nulidad o ineficacia de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y en consecuencia se ordene su retorno al régimen de prima media con prestación definida (RPM) administrado por Colpensiones, lo que resulte probado ultra y extra petita, más las costas del proceso.
Adujo para ello: 1) Que nació el 18 de junio de 1967 y en la actualidad cuenta con 53 años de edad. 2) Que el 28 de marzo de 1995 perfeccionó su vinculación al sistema general de pensiones ante la AFP Porvenir S.A., sin que mediara una verdadera asesoría sobre los riesgos y consecuencias que acarreaba dicho ingreso al RAIS; falta de información que revela que su decisión no fue espontánea, lo que genera la nulidad de dicho acto.
Porque dice, el asesor se limitó a manifestar que Porvenir S.A. era el fondo privado más rentable. 3) Que peticionó a las convocadas a juicio la anulación de la afiliación al RAIS, obteniendo respuesta negativa, a sabiendas, acota de que su ingreso al RPM resulta más beneficioso por cuanto la mesada pensional que percibiría es mayor a la proyectada en el régimen privado.
CONTESTACIONES DE LA DEMANDA: La Administradora Colombiana de Pensiones — Colpensiones- se opuso a lo pretendido, admitiendo como hechos ciertos, los relativos a la edad de la demandante y reclamación administrativa elevada por ésta. Argumentó que aquella nunca fue afiliada del RPMPD pues su única vinculación, que cataloga de voluntaria, fue perfeccionada en el régimen de ahorro individual.
Sobre la falta de asesoría, señaló que constituye una circunstancia fáctica y jurídica ajena a la entidad, de la cual desconoce su veracidad y de la que no existe fundamento que permita la declaratoria de nulidad del acto de afiliación. Propuso las excepciones que denominó: buena fe, inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, cobro de lo no debido por falta de presupuestos legales para su reclamación, legalidad de los actos administrativos, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, inoponibilidad por ser tercero de buena fe, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, imposibilidad de volver al estado mismo de las cosas por haber uun hecho consumado, y la genérica.
Porvenir S.A. también se resistió a las peticiones. Dijo no constarle ninguno de los hechos. Adujo que la incoante no señaló ni demostró cuál fue el error en el que se incurrió para poder determinar si hay lugar a la anulación de su consentimiento, máxime cuando, dice, obra formulario de vinculación suscrito por ella misma, bajo la gravedad del juramento en donde deja constancia que su decisión la ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones, lo que despeja cualquier duda acerca de la presencia de vicio alguno de la voluntad.
Aduce que la petente se halla inmerso en la causal fáctica de prohibición legal de traslado. Propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, e innominada. Por su parte, la Agencia Nacional del Estado no dio contestación a la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta el 3 de agosto de 2022, resolvió declarar la ineficacia “en sentido estricto” de la afiliación al régimen de ahorro individual que la accionante surtió con el fondo de pensiones Potvenir S.A., el 28 de marzo de 1995.
Ultimó, en consecuencia, que ningún efecto surtió tal acto. Bajo tal égida, condenó al fondo privado a trasladar a Colpensiones, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de aquella, como cotizaciones, bonos pensionales, todos los frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., así como los rendimientos que se hubieren causado, sin descuento alguno. Del mismo modo ordenó a la administradora del RPM que una vez cumplido lo anterior, admita la afiliación de la accionante en el régimen que ésta administra.
Gravó en costas solamente a la AFP de naturaleza privada. Consideró como premisas la obligación que tienen los fondos de pensiones de proporcionar a los posibles usuarios y afiliados una información completa clara, oportuna y comprensible la cual es exigible desde la creación de la ley 100 de 1993. Dice que verificado el acervo probatorio Porvenir S.A., no cumplió con esa carga, pues, no obra en el plenario prueba alguna de la correcta y completa asesoría dada a la demandante, ni siquiera documental que acredite que se le haya informado sobre los beneficios de vincularse en forma primigenia a dicho régimen y, mucho menos de sus desventajas.
Con apego en las sentencias SL 1688 y SL 3464 de 2019, tuvo por aplicable, la línea jurisprudencial trazada por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad, en relación con la ineficacia de traslados en entre regímenes, para efectos de analizar la vinculación exclusiva y primaria perfeccionada por el extremo activo, en tanto que, a su juicio, ninguna incidencia tiene que el precedente haya estudiado casos en que aconteció propiamente un movimiento entre el fondo público y privado.
Esto, porque en todo caso, puntualiza, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, impide revestir de legalidad cualquier conducta que atente contra la garantía de libertad de escogencia de régimen pensional. RECURSOS DE APELACIÓN: Porvenir S.A. busca dejar sin efectos la sentencia. Manifestó que aun cuando la ineficacia tiene como propósito central el retrotraer los efectos del acto jurídico como si nunca hubieren existido, tal propósito tiene excepciones, como asegura, lo son los hechos consumados como acontece en el sub lite, donde prestó sus servicios, administró los aportes y generó rendimientos.
Pide que, de no acogerse tal argumento, se reconsidere la orden de restitución de frutos y rendimientos porque dice, su producción le generó gastos que la misma ley reconoce como comisiones de administración por la gestión de los aportes; igual que afirma, sucede, con el seguro provisional aplicado a la cuenta de ahorro individual que se efectúa en favor de un tercero de buena fe ajeno al proceso.
Circunstancia que asevera, contraría lo preceptuado por el inciso final del artículo 964 del Código Civil. Discute que ningún detrimento de la cuenta de la afiliada se puede reputar porque arguye,los rendimientos generados por el RAIS siempre serán superiores a los del RPM en tanto que éste último es un fondo común que no garantiza siquiera la rentabilidad mínima que las AFP están obligadas a reconocer incluso con su propio patrimonio.
Y que, el acogimiento de las pretensiones representa una merma contraria a derecho del patrimonio del fondo privado y el aumento injustificado del perteneciente al RPM y el afiliado. Colpensiones también persigue la revocatoria de la sentencia. Manifestó que no es posible aceptar la afiliación de la incoante en el RPMPD en la medida en que (i) en espacio temporal alguno ha estado afiliada en el fondo público y por tanto, carece de historia laboral consolidada, pues los cerca de 25 años en que ha realizado aportes al subsistema de pensiones, tan solo han beneficio al ente privada; y que (ii) a la luz de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó literal e), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, está vedado a los afiliados el trasladarse de régimen cuando les faltare 10 años o menos para adquitir la pensión de vejez, y que, la actora se halla inmersa en tal situación fáctica por su rango de edad.
Insiste en que la suscripción del formulario para lograr el traslado al RAIS tiene plena validez, ya que, se realizó ejerciendo el derecho a la libre elección en los términos del artículo 13 literal b de la Ley 100 de 1993 y la Ley 1328 de 2009 en su artículo 48. Y que, ninguna prueba se asomó en relación con los actos tendientes a mejorar su situación pensional que asegura, pudo haber agotado.
Añade que el traslado perseguido supone una descapitalización del fondo común del RPM y directa afectación de los demás afiliados porque la entidad tendría que asumir la diferencia monetaria entre la mesada pensional causada en el RAIS de cara a la que llegare a liquidarse en el RPM. Arguye que, en todo caso, la aspiración procesal ha sido afectada por el fenómeno extintivo de la prescripción. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: No han sido presentados. 30.
CONSIDERACIONES Atendiendo las apelaciones y la finalidad del grado de jurisdicción de consulta en favor de Colpensiones, los problemas jurídicos consisten en determinar si resulta procedente declarar la ineficacia de la afiliación perfeccionada por la demandante ante el RAIS, y el consecuencial ingreso primigenio de aquella como aportante del RPMPD administrado por Colpensiones, sin solución de continuidad.
Al respecto, de entrada, ha de advertirse, resulta inviable, por las particularidades del caso bajo estudio, declarar la ineficacia del acto de afiliación surtidos por la actora en el régimen de ahorro individual, así como su vinculación a Colpensiones con efectos retroactivos respecto al pago de aportes, como erradamente dispuso el A Quo.
Esto, conforme pasa a explicarse. Una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte de los afiliados (artículo 13 de la Ley 100 de 1993). Y, cuando de afiliaciones ante el RPMPD o RAIS se trata, para que esa determinación contenga las condiciones de la disposición referida, es decir, para poder predicar la libertad y voluntariedad en cllo, previamente, los ciudadanos deben recibir de los fondos la información completa respecto a lo que arriesgan con tal actuar.
En otras palabras, se exige que el acto de adherencia a uno u otro régimen esté precedido por un consentimiento informado que permita al potencial afiliado, comparar, a partir del suministro de información clara, cierta, comprensible y oportuna, las características, condiciones, beneficios, modalidades de pensión, y también, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales.
Así ha enfatizado la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras, en sentencias SL4334 de 2021, SL2208 de 2021 y SL1637 de 2022. Significa lo anterior, que el deber de información se dirige como presupuesto de eficacia del acto jurídico en sí. Por manera que, de no acreditarse el cumplimiento de la obligación de ilustración suficiente por parte de la AFP, lo procedente es la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación y traslado de régimen, cualquiera que sea el caso.
Es decir, se entiende que el mismo no produjo efectos de ninguna naturaleza de cara al sistema pensional. Bajo tal égida, resulta diáfano que, por regla general, la tesis de ineficacia de la afiliación y, en consecuencia, del traslado que se perfeccione ante un régimen específico, pretende volver al estado mismo en que las cosas se hallaban de no haber existido dicho acto jurídico objeto de reproche.
Específicamente, que retornen a su estado inicial, como si nunca hubiese acontecido la eventualidad que adolece del consentimiento informado. Lo que conlleva a entender que el afiliado nunca salió de un régimen específico. Por manera que, cuando al cobijo de las anteriores premisas fácticas, legales y de índole jurisprudencial se estudia el elenco probatorio, y se evidencia que con anterioridad a su afiliación al RAIS ante la otrora Colpatria S.A., Ruth Amparo Prieto Avellaneda no pertenecía a ningún otro régimen, mal podría como erradamente concluyó el 4 Quo, ordenarse su ingreso al de prima media con prestación definida que gobierna Colpensiones, puesto que, en espacio temporal alguno fungió como afiliado del mismo.
En efecto, la documental revela que el 28 de marzo de 1995, Ruth Amparo Prieto Avellaneda, producto del inicio de su desempeño como empleada de la Fiscalía General de la Nación, materializó su primera afiliación al sistema general de pensiones, a través del Fondo de Pensiones y Cesantías Colpatria S.A. (hoy Porvenir S.A.). Espacio temporal y situación fáctica específica, por las que no le era exigible a la AFP de naturaleza privada, efectuar un parámetro comparativo con un régimen pensional opuesto al RAIS, en los términos exigidos por la jurisprudencia, habida cuenta de que, la futura adepta no provenía de ninguno en específico.
Mírese como, desde el mismo escrito introductor de demanda, se confiesa que la precitada jamás perteneció al RPMPD. Así las cosas, siendo claro que la demandante no efectuó traslado de un régimen a otro, al contrario, se vinculó en forma primigenia al sistema general de pensiones a través de un fondo privado, ninguna omisión de información sobre idoneidad de modalidades de administración de aportes de dicha naturaleza, bien por parte del RAIS, ora del RPMPD, le es achacable a la administradora particular, porque sencillamente, no figuraba en el histórico de afiliaciones de la accionante una materializada en forma previa ante el espectro general de pensiones.
Entonces, al no existir un régimen paralelo de equiparación, palmario deviene que la obligación de la extinta Pensiones y Cesantías Colpatria S.A. (hoy Porvenir S.A.), se ceñía a explicar con suficiencia las características del RAIS, no de los demás regímenes, sobre los que ni siquiera se podría inferir generaban expectativas positivas para la futura afiliada.
Así, resulta errado el argumento sostenido por el juez de primer conocimiento respecto a que, el simple hecho de achacarse a dicho fondo el haber incurrido en una falta de asesoría al momento de perfeccionar el acto de afiliación de la actora, da lugar per sé, a aplicar el razonamiento fáctico de nuestro órgano de cierre, que sostiene la tesis de ineficacia del traslado.
Esto porque en parte alguna de los pronunciamientos de juicio emanados de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y específicamente, en las sentencias enunciadas por el A Quo (SL 1688 y SL 3464 de 2019), dicho juez colegiado ha dado si quiera cabida a la posibilidad de asemejar una y otra situación de hecho, a saber, ineficacia de la afiliación única en cualquier régimen del SGP, y la que converge por un movimiento ente fondos esencialmente opuestos.
Y no puede ampararse tal decisión en lo dispuesto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, porque dicha norma se encamina a sancionar, con multa, cualquier actuación desplegada por persona natural o jurídica, con la clara intención al trabajador, su derecho de afiliación y libre selección de régimen. Siendo tal circunstancia y no otra, la que conlleva a declarar la ineficacia de la afiliación que preceda de tal acto objeto de reproche.
Nada de lo cual acontece en este caso, pues además de no mencionarse en los hechos de la acción, tampoco fue incluido como objeto de litigio. De otro lado, importa advertir que el órgano cúspide de la especialidad laboral y de la seguridad social, de cara a la evolución de su línea jurisprudencial sobre el tópico de ineficacia de la afiliación, ha sostenido, particularmente en sentencia SL1452 de 2019, que la administradora de pensiones tiene el deber de brindar al afiliado “información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado ”.
Cotejo o paridad que como se ve, resultaba inviable realizar al fondo, por no existir verdaderamente mudanza entre regímenes, sino, una vinculación directa y prístina al sistema general de pensiones. Conviene aclarar que si bien, en sentencia de tutela SL8362 del 16 de junio de 2022, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisó que aun cuando no medie directa afiliación a Colpensiones, en aras de salvaguardar la garantía de selección libre y voluntaria de régimen, es factible ordenar a la administradora del RPMPD recibir a un adepto del RAIS con el consecuencial traslado de aportes provenientes de la cuenta de ahorro individual, tesis conformada de la intelección plasmada en sentencias SL4334 y SL2208 de 2021, y SL1637 de 2022.
Las circunstancias fácticas allí estudiadas, tampoco se acompasan con el sub judice. Así es porque las decisiones allí adoptadas por el órgano de cierre guardan justificación en el hecho de que los actores del conflicto jurídico estuvieron afiliados a cajas, fondos o entidades de la seguridad social reconocidas como existentes y administradoras transitorias del régimen de prima media con prestación definida (artículo 52 Ley 100 de 1993), cuyos vinculados, por disposición expresa del artículo 3% del Decreto 2527 del 2000, estaban obligados a afiliarse al ISS o a un fondo del RAIS.
Y, por tanto, resulta lógico predicar como lo hizo la Sala Laboral, que “ el regreso al statu quo implicaba que aquella debía ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de _prima media con prestación definida”. Lo que no sucede en el sub analice, pues, se insiste, Ruth Amparo Prieto Avellaneda, previo a figurar como afiliada del RAIS, no estuvo vinculada a otro régimen pensional, ni siquiera especial o exceptuado.
Por lo que mal podría disponerse su ingreso a un régimen con el que nunca antes tuvo relación, precísese, el de prima medida con prestación definida que gobierna Colpensiones, al que el operador judicial de primera línea le permitió ingresar bajo la errada e improcedente tesis de “asemejar y adecuar” la situación fáctica aquí debatida a la intelección ya trazada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicias en relación con las particularidades y efectos de la ineficacia de afiliación y de colofón, la del traslado de régimen pensional.
En síntesis, al advertirse que, con antelación a la afiliación al RAIS, la demandante no figuró como adepta en otro régimen, inviable deviene la afiliación o activación perseguida frente a Colpensiones. Así, desacertada resulta la intelección que frente a dicho tópico efectuó el juez de primera instancia, al ordenar tal. En consecuencia, se revocará íntegramente la decisión de primer grado denegando las pretensiones.
Se declararán probados los medios exceptivos de inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir formulados por las encartadas. Por último, con fundamento en el aludido attículo 365 del CGP, se condenará en costas de ambas instancias a la demandante por la prosperidad de las apelaciones y disponerse la íntegra revocatoria la sentencia de primera instancia. Se fijarán como agencias en derecho de la alzada para ser incluidos en liquidación de costas que se hará para cada uno de los integrantes de la pasiva $200.000.
Monto acorde con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 40. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia del 3 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta. En su lugar, ABSOLVER a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, de todas las pretensiones incoadas en su contra por Ruth Amparo Prieto Avellaneda; y DECLARAR prósperas las excepciones inexistencia de la obligación demandada y _Jalta de derecho para pedir n.
SEGUNDO: GRAVAR en costas de ambas instancias a la demandante. Inclúyanse como agencias en derecho de la alzada $200.000 para cada uno de los integrantes de la pasiva. Liquídense de manera concentrada en el despacho de origen.
NOTIFÍQUESE. Los Magistrados, ELVI J Mixa en Nidiam Belén Quintero Gélves Con aclaración de voto s José Andrés Serrano Mendoza ml Centfico: Que el auto anterior fue notfcado Por ESTADO No. 109, fjado oy en la Secretaria de este Trbunal Superos, a las 6 am. Cúcuta, 4 de oetubre de 2022. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTA SALA DE DECISION LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO MAGISTRADA NIDIAM BELÉN QUINTERO GELVES Radicado No. 2021-00098 Partida Tribunal No 19.999 Con mi acostumbrado respeto para mis compañeros de sala, les manifiesto que aclaro mi voto respecto de la decisión de la sala mayoritaria de REVOCAR la sentencia del 3 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta dentro de proceso ordinario laboral adelantado por Ruth Amparo Prieto Avellaneda contra PORVENIR S.A. y COLPENSIONES que buscaba declarar la nulidad de traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, donde finalmente se absolvió a las demandadas de las pretensiones elevadas en su contra y se declaró la prosperidad de las excepciones propuestas.
Para llegar a esta conclusión se indicó que no era procedente aplicar como hizo el a quo la tesis de la ineficacia de la afiliación y en consecuencia del traslado para ordenar a COLPENSIONES a recibir la afiliación y con ello todos los valores correspondientes de la cuenta de ahorro individual de la actora en A.F.P. PORVENIR; en la medida que con anterioridad a su afiliación al RAIS ante la otrora Colpatria S.A., Ruth Amparo Prieto Avellaneda no pertenecía a ningún otro régimen y por lo cual era improcedente ordenar su retono o afiliación a donde nunca fungió como afiliado.
Ahora bien, considero necesaria esta aclaración por cuanto previamente en proceso de radicado 54-001-31-05-001-2021-00382-00 (Partida 19.870), presenté salvamento de voto por no estar conforme con la absolución de las pretensiones en igual sentido que el presente, al considerar que como lo reclamado no era una nulidad o ineficacia de traslado del RPM al RAIS, sino la nulidad o ineficacia de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y en consecuencia su ingreso al régimen de prima media con prestación definida (RPM) administrado por Colpensiones, esta pretensión era viable en la medida que estaba fundamentado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y en la ineficacia en sentido estricto que allí se dispuso, ampliamente estudiada por la jurisprudencia para nulidad de traslado pero aplicable en todo caso a la de primera afiliación. No obstante, en el presente asunto es viable revocar la decisión favorable de primera instancia y negar las pretensiones, en la medida que estas se plantearon desde la perspectiva de declarar la nulidad del traslado de régimen de prima media al de ahorro individual; por lo que bajo este supuesto de hecho, es inviable reclamar retornar a un régimen al cual nunca se perteneció y bajo esta medida se fijó el litigio, por lo que variar el estudio del problema jurídico en segunda instancia equivaldría a un desconocimiento del debido proceso de la parte demandada.
Atentamente. ia Felez Qulo E NIDIAM BELEN QUINTERO GELVES Magistrada