SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA – APELACIÓN — Tribunal Superior de Cúcuta

REPUBLICA DE COLOMBIA Departamento Norte de Santander TRIBUNAL SUPERIOR Distrito Judicial de Cúcuta SALA LABORAL MAGISTRADO PONENTE Dr. JOSÉ ANDRÉS SERRANO MENDOZA PROCESO ORDINARIO LABORAL Juzgado Civil del Circuito de los Patios Demandada (0): Laurentino Jaimes Gamboa Tema: CULPA PATRONAL Ref.: APELACIÓN DE SENTENCIA San José de Cúcuta, cuatro (04) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Procede la Sala de decisión Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta a resolver el recurso de alzada presentado por los apoderados judiciales de las partes demandante y demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de los Patios el día 19 de septiembre de 2019, dentro del proceso ordinario laboral con Radicado del Juzgado No. 54-405- 31-03-001-2018-00187-00 y partida de este Tribunal Superior No. 18777 promovido por el señor JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO y la señora ÁNGELA MARÍA SÁNCHEZ VERGEL, contra el señor LAURENTINO JAIMES GAMBOA.

Previo a emitir sentencia, y en virtud de la solicitud realizada por el apoderado judicial del señor LAURENTINO JAIMES GAMBOA el día 20 de enero de 2020, procede la Sala a proferir el siguiente AUTO El Dr. CRISTIAN JAVIER FREIRE HOLGUÍN, en memorial de fecha 20 de enero de 2020 allegado a la secretaría de esta Sala, solicita se decrete de oficio la prueba documental que se relacionan en el documento.

Al respecto, es menester traer a colación el artículo 83 del CPTYSS según el cual “Las partes no podrán solicitar del Tribunal la práctica de pruebas no pedidas ni decretadas en primera instancia. Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica y la de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta”.

Teniendo en cuenta lo anterior, y dado que en este caso la prueba documental allegada no fue aportada con la contestación de la demanda, ni Rad. Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 durante el trámite de primera instancia, la misma es a todas luces extemporánea, no encontrándose dentro de los supuestos establecidos por el artículo previamente citado para que esta Sala ejerza su facultad oficiosa, siendo además que está mal podría ser utilizada para subsanar la negligencia de una parte, en este caso, el señor LAURENTINO JAIMES GAMBOA.

Y es que la parte interesada bien pudo aportar esta documental en el momento procesal reservado para el efecto, en tanto se observa que no se trata de una prueba sobreviniente, sino que se alega que “tales documentos no se pudieron entregar oportunamente con la contestación de la demanda, teniendo en cuenta que, así como quedó evidenciado en el testimonio de la señora YOLANDA RUIZ, el archivo donde reposaban estos documentos habían sido violentados, motivo por el cual, se habían extraviado varios de ellos” y realiza la solicitud dado que “algunos documentos pudieron ser recuperados”.

Sin embargo, tal argumento no es de recibo para esta Sala, dado que la parte demandada contó con siete meses, trascurridos entre el 21 de febrero y el 19 de septiembre de 2019 para recuperar los documentos, que se tratan de constancias o certificaciones expedidas por Comfanorte, SaludCoop, Positiva, SA, documentos como el reglamento interno de trabajo y el Programa de salud ocupacional de la empresa Tejar Cerámica Babilonia, actas y constancias expedidas por la misma, entre otros, todos estos de fácil acceso para el extremo pasivo Así las cosas, procederá esta Sala a DENEGAR la solicitud realizada por el señor LAURENTINO JAIMES GAMBOA el día 20 de enero de 2020.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por intermedio de su Sala de Decisión Laboral,

RESUELVE

PRIMERO: Denegar la solicitud realizada por el apoderado del señor LAURENTINO JAIMES GAMBOA el día 20 de enero de 2020. Resuelto lo anterior, entra la Sala a deliberar y una vez conocido y aprobado el proyecto, se profirió la presente sentencia, previos los siguientes |.ANTECEDENTES La parte demandante interpuso demanda ordinaria laboral con el propósito de se declare que la terminación del contrato de trabajo existente entre el señor LAURENTINO JAIMES y el señor JOSÉ HUMBERTO FONSECA, el día 12 de diciembre de 2017, terminó sin justa causa imputable al empleador por despido en persona con debilidad laboral, y en consecuencia, se condene al demandado al reintegro del trabajador, al pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social dejados de percibir desde su despido y hasta que opere su reintegro, al pago de la indemnización de que trata el artículo 26 de la ley 361 de 1997, la del artículo 65 del CST y a la indemnización Rad.

Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 total y ordinaria de perjuicios por culpa patronal en las enfermedades de origen laboral. I.HECHOS El señor Laurentino Jaimes Gamboa fundamentó sus pretensiones en los hechos narrados en el libelo originario, los cuales serán expuestos brevemente, de la siguiente manera: 1.

Que laboró para el señor LAURENTINO JAIMES GAMBOA desde el 01 de julio de 2011 y hasta el 14 de diciembre de 2017, prestando sus servicios en las instalaciones de la empresa Tejar Cerámica Babilonia, con un salario mensual de $1.627.215, en el cargo de soldador, realizando actividades de mecánica y mantenimiento, uso de pulidoras, cortado de materiales, cargue de cilindros de oxígeno para equipos de oxicorte, empuje y halado de carreta de equipo de soldadura, alzado, cargue y movilización de tubos de perforación, utilización de electrodo, reconstrucción del molino, entre otras. 2.

Que enelinicio de su contrato, la empresa empleadora no realizó una eficaz capacitación de salud ocupacional ni seguridad industrial, ni una inducción, ni entrenamiento de los procedimientos de trabajo ergonómicamente seguro. 3. Que se encuentra calificado mediante dictamen medico N*13506750- 14499 del 25 de enero de 2018, con un 46.83% de PCL con fecha de estructuración 31 de enero de 2017, por enfermedad laboral. lll.

NOTIFICACIÓN A LA DEMANDADA Notificado el libelo a al señor LAURENTINO JAIMES GAMBOA, éste dio formal contestación aceptando la relación laboral desde el 01 de julio de 2011 y hasta el 12 de diciembre de 2017, oponiéndose a la totalidad de pretensiones señalando que desde el año 2015 la empresa dejó de funcionar y se canceló el registro de existencia y representación legal ante la Cámara de Comercio, lo cual conllevó al cierre definitivo del establecimiento de comercio donde funcionaba el Tejar Cerámicas Babilionia, y dado que en este momento el demandante se encontraba incapacitado para laborar, la empresa decidió seguir asumiendo las obligaciones laborales con su propio peculio mientras se definía el estado de salud del trabajador.

Que dado que el 7 de diciembre de 2017 termina la última incapacidad del actor, se decidió terminar el contrato laboral mediante comunicación del 12 de diciembre de 2017. Indicó que el reintegro pretendido es imposible ya que hubo disolución y liquidación de la empresa y frente a la indemnización total y ordinaria de perjuicios de culpa patronal en las enfermedades de origen laboral, alega que actuó de buena fe y de forma diligente durante todo el vínculo laboral, lo cual se vio reflejado en brindar los elementos y las medidas de seguridad pertinentes para mitigar algún daño por concepto de enfermedad o accidente laboral de sus trabajadores, así como también acató todas las Rad.

Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 recomendaciones suministradas por la EPS dentro de las incapacidades médicas del demandante, sin que exista prueba en contrario. Como excepciones de fondo propuso las que denominó LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS LABORALES ES CONSECUENCIA DEL CIERRE Y LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA Y DEL CESE DE LAS ACTIVIDADES COMERCIALES DEL DEMANDANDO, INEXISTENCIA DE SUSTITUCIÓN PATRONAL Y EN TAL SENTIDO LA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEL DEMANDANDO DE REINTEGRAR AL DEMANDANTE, INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO A LA NORMATIVIDAD LABORAL POR HABER MEDIADO JUSTA CAUSA PARA LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO LABORAL E INCLUSO HABERSE PAGADO UNA INDEMNIZACIÓN, LA ESTABILIDAD LABORAL NO TRAE COMO CONSECUENCIA LA INAMOVILIDAD DE LOS TRABAJADORES, INEXISTENCIA DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR CUANTO A LA FECHA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO LABORAL, EL DEMANDANTE NO TENÍA LA CALIDAD DE TRABAJADOR, EL HECHO DE QUE EL DEMANDANTE NO CUENTE ACTUALMENTE CON UNA PENSIÓN DE INVALIDEZ ES UN HECHO ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE ATRIBUIBLE A ÉL MISMO, EL DICTAMEN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL EN FIRME ES POSTERIOR A LA FECHA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO LABORAL- MEJORÍA DE LA CONDICIÓN DE SALUD DEL DEMANDANTE, INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRONAL POR CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS DE SALUD OCUPACIONAL, INEXISTENCIA DE BUENA FE POR PARTE DEL DEMANDANTE Y COBRO DE LO NO DEBIDO.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la Litis, el Juzgado Civil del Circuito de los Patios, en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2019, resolvió declarar como probada la excepción de inexistencia de responsabilidad de parte del demandando, condenándolo al pago de las indemnizaciones por perjuicios morales y por despido injustificado en persona inválida.

La anterior decisión la fundamentó en el hecho que dentro del trámite procesal se probó que efectivamente a la fecha del despido, el trabajador se encontraba incapacitado, a pesar de que no se tome dicho comportamiento como una mala fe por parte del empleador, es viable ordenar la condena de la indemnización de que da cuenta el artículo 26 de la ley 361, a favor del demandante.

Frente a la culpa patronal alegada, concluyó que si bien es cierto no se puede presumir legalmente la responsabilidad subjetiva por culpa patronal, en relación a los perjuicios morales, debe entenderse que, ya definido que el pago por el daño integral es responsabilidad de la ARL y no del demandado, de conformidad con el artículo 167 del Código General, debe tomarse como base que debe ser condenado este último al pago de los perjuicios morales por no haber demostrado que no prestaron la debida atención a las normas de seguridad y de salud ocupacional, y, con el fin de liquidar estos perjuicios, acudió al Decreto 2644 de 1994 en virtud del cual se determinó la tabla única de indemnizaciones por pérdida de capacidad Rad.

Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 laboral, encontrando un valor de $17.336.349, indicando que las demás indemnizaciones que se pretendan a cargo y por ocasión de la enfermedad profesional deberán ser cobradas a la ARL a la cual se encontraba afiliado el demandante. V. RECURSOS DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE La parte demandante no se encontró de acuerdo con la absolución que hiciere la juez A quo a la pasiva, manifestando que la contraparte no allegó el examen médico del ingreso; que sí se allegó estudio de puesto de trabajo donde se determinaban específicamente las condiciones en que laboró el trabajador; que el empleador no probó el cumplimiento de sus obligaciones en salud ocupacional, tales como capacitaciones, inducciones, entrenamiento; alegó que mediante toda la documentación que se allegó con los estudio del puesto de trabajo, las declaraciones extra juicio que tienen plena validez y la declaración que dio el señor Ismael Rolón, se encuentra probado que hubo la exposición al factor de riesgo ergonómico y factor de riesgo psicosocial; que se declaró judicialmente y es aceptado por la contraparte que hubo una prestación personal del servicio durante casi 2 años, porque la relación laboral realmente duró hasta 2015 cuando hubo el despido, pero desde el 2011 hasta el 2013 el trabajador prestó sus servicios dentro de la empresa, con unos 4 o 5 estudios del puesto de trabajo, donde analiza toda la vida laboral que ha tenido el trabajador.

Que están cumplidos todos los presupuestos necesarios para conceder la indemnización total y ordinaria de perjuicios tanto materiales como morales; que la fecha de estructuración de la enfermedad según el último dictamen que se aportó al proceso, se encuentra dentro del tiempo de la relación laboral; que son varias enfermedades, seis en total, unas de tipo psicológico y unas de tipo ergonómico.

PARTE DEMANDADA Alegó la pasiva que no se dan los elementos para la indemnización a la cual se le condena, por despido sin justa causa en persona en situación de discapacidad o invalidez, en la medida que para el momento en el cual se realizó el despido no existía una calificación en firme en ese sentido y dentro del proceso obran varios dictámenes médicos que dan cuenta de esta circunstancia. Indicó que sí existía justa causa para el despido, en la medida que la causa que motivaba el despido está contemplada en la norma laboral y es el cierre o liquidación de la empresa desde el año 2015; insistió en que el señor Fonseca no laboró ni prestó sus servicios al empleador desde el año 2012, por lo cual durante más de 5 años estuvo recibiendo emolumentos de parte del empleador, quien soportó la carga prestacional y no faltó a ninguno de sus deberes con el empleado y por tanto, estimó que dichos pagos deberían tenerse en cuenta a la hora de establecer cualquier eventual condena su contra, en la medida si se Rad.

Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 establece como el despacho ha establecido que la carga de soportar las prestaciones en caso de configurarse la invalidez por parte del señor Fonseca correspondía a la ARL, dichos emolumentos deberían haber sido pagados por la ARL y no por el empleador. Destacó que quedó evidenciado en el trámite del proceso, que el señor Fonseca tampoco fue diligente con el trámite de pensión ante la ARL a pesar de conocer el estado de salud que ya tenía y que venía prorrogando con las continuas incapacidades que presentaba al empleador; en relación con la discusión que se genera respecto a la responsabilidad subjetiva en materia de culpa patronal, consideró que no se dan los supuestos que establece ni las normas ni la jurisprudencia sobre esta materia, en la medida que no se probó la relación de causalidad ni de culpa del empleador en la generación del daño que se aduce padecido por el señor demandante en este proceso.

En tal medida, estimó que al no darse los elementos de la responsabilidad subjetiva, Cualquier tipo de condena en esta materia deberá darse por no probada. VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Dentro de la oportunidad legal concedida en auto que antecede, las partes presentaron sus alegatos de conclusión, que se resumen de la siguiente manera: 1.

PARTE DEMANDANTE. El apoderado de la activa alegó que dentro del proceso se demostró lo siguiente: * Se demostró que hubo prestación personal del servicio. * Se demostró la edad del trabajador. * Se demostró la relación laboral extremo inicial y extremo final. * Se demostró el incumplimiento de normas de salud ocupacional, por parte de la empresa, incluyendo las obligaciones básicas como capacitación, inducción, entrenamiento. * Se demostró la exposición al riesgo ergonómico con estudio de puesto de trabajo, reporte de accidente y declaraciones de testigos del trabajador. * Se demostró el salario que devengaba el trabajador al momento de la terminación de la relación laboral. * Se demostró la existencia de la relación de causalidad de las enfermedades que tiene el trabajador con las actividades que ejecutó dentro de la empresa, en razón de los dictámenes médicos aportados al proceso, en el cual, se determinan que las patologías que tienen trabajador son de origen laboral, producto de su exposición a riesgo ergonómico. * Se probó que la fecha de estructuración de las enfermedades laborales de las patologías, (FEE: 02- 07-2013) estaba dentro de la relación laboral con la empresa, al cual, duro hasta muchos años después. * Se demostró que el trabajador no volvió a laborar después de que salió de la empresa.

Rad. Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 * Se demostró que la acción no estaba prescrita. Que por lo anterior, consideró que debe ser revocada la sentencia de primera instancia y se debe proceder a la condena por indemnización de lucro cesante y daño emergente que sea procedente 2. PARTE DEMANDADA. La pasiva presentó sus alegaciones finales, indicando que no hay lugar a condena alguna generada por el fuero de estabilidad laboral reforzada que pretende el actor, ya que la fecha de terminación del contrato laboral, el demandante no tenía la calidad de trabajador, que así mismo, no procede el reconocimiento del pago de una indemnización total y ordinaria por cuanto no se encuentran demostrados los perjuicios.

Una vez cumplido el término para presentar alegatos, procede la Sala a resolver el asunto conforme a las siguientes, VII. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala asume la competencia para decidir el recurso de alzada teniendo presente lo previsto en el artículo 66A del C.P.T y de la S.S., que fue adicionado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001, así como lo dispuesto en la sentencia C-968 de 2003.

Conforme a los argumentos sostenidos por el Juez A quo y las argumentaciones manifestadas por la parte demandante en su recurso de apelación, los problemas jurídicos que concitan la atención de la Sala se reducen a determinar si en este caso se encuentra probada la culpa patronal del señor LAURENTINO JAIMES GAMBOA por las patologías sufridas por el señor José Humberto Fonseca Pinto y por tanto procede a su favor el pago de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios consagrada en el artículo 216 del CST; igualmente se debe determinar si es procedente el pago a favor del trabajador de la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Previo a pronunciarse sobre lo anterior, es menester aclarar que en este caso se encuentra demostrado que: (i) Mediante sentencia dictada el 19 de diciembre de 2014, dentro del proceso ordinario laboral radicado N* 54-001-31-05-0001-2014- 00255 seguido ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, se declaró la existencia de un contrato de trabajo entre los señores JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO y LAURENTINO JAIMES GAMBOA, desde el 01 de julio de 2011, prestando sus servicios en el establecimiento de comercio denominado Tejar Cerámica Babilonia; decisión que fue confirmada por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Cúcuta, en el año 2016, como consta en los documentos obrantes a folios 78 y 89, este último donde se encuentra medio magnético que contiene las grabaciones de las respectivas audiencias.

Rad. Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 (ii) — De acuerdo con la certificación obrante a folio 6 del expediente el señor JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO, laboró en el Tejar Cerámica Babilonia, en el cargo de OPERARIO MULTIFUNCIONAL con labores de SOLDADOR desde el 01 de julio de 2011. (ili) — Mediante comunicación del 12 de diciembre de 2017, el empleador LAURENTINO JAIMES GAMBOA, le informó al demandante que daba por terminado su contrato de trabajo de conformidad con el literal e) del artículo 61 del CST, debido a la clausura definitiva de la empresa o establecimiento, según se observa a folio 99 del plenario.

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO DE TRABAJADOR DISCAPACITADO ARTÍCULO 26 DE LA LEY 361 DE 1997 En la sentencia SL2841 de 2020, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló que la finalidad de la norma en mención es proteger a las personas en condición de discapacidad “ pero no, respecto de cualquier limitación o discapacidad, sino ante aquella que se considera relevante por reducir sustancialmente las posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en este, siguiendo el contenido del art. 1 del C159 de la OIT ”; por ello, se explicó que de conformidad con el artículo 7% del Decreto 2463 de 2001, dicha protección afirmativa cobija a los trabajadores que sufran de un pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, que se denomina discapacidad relevante.

Así las cosas, se explicó por parte de esa Corporación que “ la protección de la estabilidad en el trabajo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 está dirigida a la persona que tiene condiciones de salud reducidas para prestar el servicio personalmente, es decir, a aquella que tiene una discapacidad relevante y puede prestar el servicio en condiciones distintas del resto de la sociedad.

Dicho de otro modo, el precepto en cuestión busca proteger a las personas que, por la condición de discapacidad relevante, pueden encontrar barreras para acceder, permanecer o ascender en el empleo y que tales barreras pueden ser superadas por el empleador haciendo ajustes razonables” En la sentencia SL-711 de 24 de febrero 2021, se reiteraron los requisitos o presupuestos que se deben acreditar para que opere la garantía del fuero de discapacidad y se apliquen las acciones afirmativas dispuestas en el artículo 26 de la ley 361 de 1997que corresponden a los siguientes: (i) — Que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%; b) severa, mayor al 25%, pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral 0; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50%;

En la providencia referenciada, se precisó que para demostrar el grado de discapacidad relevante existe libertad probatoria; sin embargo, para Rad. Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 la determinación de ese estado y la respectiva calificación, debe seguirse el procedimiento objetivo consagrado en el Manual Único de Calificación de Invalidez (Decreto 917 de 1999).

De acuerdo con ello, concluyó que la protección dispuesta en el artículo 26 mencionad, se refiere “ a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diversos medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del fenecimiento contractual, incluso si existe una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 15%, en vigencia de la relación laboral, pero calificada después de su finalización.” (ii) — Que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y, (iii) — Que la relación laboral termine por razón de su discapacidad —lo cual Se presume salvo que medie una causa ol autorización del Ministerio de Trabajo. iva- y sin previa En este caso está demostrado que la relación laboral entre las partes finalizó el 12 de diciembre de 2017.

En cuanto a la demostración del estado de discapacidad relevante para el momento del despido, se observa que, el proceso de calificación de la pérdida de capacidad laboral del señor JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO, se dio de la siguiente forma: Dictamen N* — | Fecha | comndora | Patologías | % Origen — | Estructuración Sindrome túnel 13506750 ¿an (folios 808-813 Se Tendinitis de hace la relación de ¿una Bloops. calificaciones — | 0le | Necional | Trastomode | 30,3s% | Enfermedad | 02juj 2013 2015 | Calficación | disco lumbar y Laboral enteriores en el Invalidez otros con Dictamen13506750- radioculopal 14489 de 2017) Otras Bursitis de Rodillas. 1550675 calficsciones | 24abr | Nacinal | Abducción | Sín | Enfermedad| 490 90,6 2015 | Caliicación | — Dolorosa — | indicar | - Laboral enteriores en el Invalidez hombro Dictamen13506750- 14499 de 2017 ) Otros trastomos de Junta —| disco cenvical. 394 28 mar | Regional | — Trastomo Enfermedad (folios 913a915) | 2016 Ca!?f?cacwún depresivo de la | 591% | - común 13 ene 2016 Invalidez —| — conducta.

Apnea del sueño. Rad. Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 Hipertensión esencial. Fibromialgias. Temblor esencial. Dislalia por labio paladar hendido. 13506750-7319 (folios 808-813 Se hace la relación de Trastorno Mixto anteriores en el Dictamen13506750- 14499 de 2017 ) Junta 06 Nacional Depresión Sin — | Enfermedad |,y uy 2016 calificaciones indic Ansledad — | Tdicar | - Laboral abr.2016 | Calificación Invalidez Junta 136 28feb | Regional | Trastomo Mixto Enfermedad (lolos 814-818) | 2017 | Calificación | Depresión —|2330% | rapora] | 18062016 Ansiedad Invalidez 13506750-14499 | 27oct. | Nacional Abducción Enfermedad Junta Sindrome (folios 807-813) 2017 | Calificación Dolorosa — | 19:50% | - Laboral -| 27 seP2016 Invalidez hombro 13506750-1297 -| 25ene | Nacional 1.

Trastoro de discolumbar y otros con radioculopatia. 2. Otras sinovitis y tenosinovitis. 3. Otras bursitis de la rodila Junta Izquierda. " Enfermedad (Fol. 820-825) 2018 | Calificación | * Síndrome |4683% | * [ apora] | 31 ene.2017 del túnel Invalidez y carpiano bilateral. 5. Síndrome de abducción dolorosa del hombro izquierdo. 6.

Trastorno de ansiedad y depresión. De acuerdo con lo anterior, desde el 18 de febrero de 2015, cuando se encontraba vigente el contrato de trabajo, el señor JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO, tenía una discapacidad relevante por las patologías de “Síndrome túnel carpiano. Tendinitis de Biceps. Trastoo de disco lumbar y otros con radioculopatía. Otras Bursitis de Rodillas", debido a que había sido calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, con una pérdida de capacidad laboral del 30.38%.

Mediante el Dictamen N? 394 de 2016, la Junta Regional de Calificación de invalidez de Norte de Santander realizó la calificación de las patologías de “Otros trastomos de disco cervical. Trastomo depresivo de la conducta. Apnea del sueño. Hipertensión esencial. Fibromialgias. Temblor esencial. 10 Rad. Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 Dislalia por labio paladar hendido" y determinó que había sufrido una pérdida de capacidad laboral del 51.91%.

Posteriormente, el 28 de febrero de 2017 el señor JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO, fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, con una pérdida de capacidad laboral superior al 23.30%, por la patología de “Trastorno Mixto Depresión Ansiedad"; enfermedad laboral que había sido calificada desde el 06 de abril de 2016, cuando se profirió el Dictamen 13506750-7319 de 2016 de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

Así mismo, se evidencia que con ocasión de otros diagnósticos fue calificado el 27 de octubre de 2017, con una pérdida de capacidad laboral de 19.50% por la patología de “Síndrome Abducción Dolorosa hombro”. Por último, cuando ya había finalizado el contrato de trabajo la Junta Nacional de Calificación de Invalidez profirió el Dictamen N* 13506750-1297 del 25 de enero de 2018, en el que se calificaron de manera integral las patologías del actor y se determinó que sufre de una pérdida de capacidad laboral del 46.83% estructurada el 31 de enero de 2017; es decir, cuando estaba vigente el contrato con el empleador demandado.

Respecto al segundo requisito, esto es, que el empleador conozca el estado de salud o la discapacidad relevante, este es precisamente, uno de los cuestionamientos que formuló la parte demandada en la apelación, debido a que manifiesta que para el momento en el cual se realizó el despido no existía una calificación en firme y que dentro del proceso obran varios dictámenes médicos que dan cuenta de esta circunstancia. En este punto es necesario precisar que en la sentencia impugnada, la juez A quo concluyó que “ a la fecha de terminación unilateral por parte del empleador de la relación laboral, no existía calificación en firme alguna de enfermedad que conllevar a la declaratoria de la falta de fe de dicha terminación y determinar que efectivamente está se hacía en razón a dicha calificación..”; y que “ aún a pesar de que no se tome esta como una mala fe por no conocimiento a esa fecha del despido de que este se encontraba incapacitado, es viable ordenar la condena de la indemnización a favor del demandante de que da cuenta ese artículo 26 de la ley 361”.

Sin embargo, contrario a lo manifestado por el apelante y por la misma juzgadora de primer nivel, si observamos la misiva obrante a folio 99 del expediente, es claro que, al momento de la terminación del contrato de trabajo del actor, el empleador LAURENTINO JAIMES GAMBOA, tenía conocimiento de que aquel había estado incapacitado hasta el 07 de diciembre de 2017 y que con el Dictamen N* 394 de 2016, había sido calificado con una pérdida de capacidad laboral del 50%; pues en dicho documento se hizo referencia a estas dos situaciones.

En ese mismo sentido, se observa a folio 150 del plenario una certificación expedida el 18 de septiembre de 2017, por parte del demandado en la cual 11 Rad. Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 deja constancia que el demandante JOSÉ HUMBERTO FONCESA PINTO, ha estado incapacitado desde el 10 de abril de 2013, y que pese a que el 28 de octubre de 2015, fue cerrado el establecimiento de comercio en el cual desempeñaba sus funciones, se continuó realizando el pago de salarios por la suma de $1.627.215, prestaciones sociales y aportes a seguridad social, debido al estado de vulnerabilidad en que se encontraba.

Inclusive, el hecho que el trabajador haya tenido diversas calificaciones durante la vigencia del contrato de trabajo y que algunos de estos no estuvieran en firme por encontrarse en controversia el origen y la pérdida de capacidad laboral, no descarta el hecho que este no tuviera una discapacidad relevante ni que el empleador conociera de su existencia, debido a que precisamente el proceso de calificación hace evidente que su condición de salud, por las múltiples enfermedades que sufría, reducían la capacidad para prestar sus servicios.

Basta un simple examen de la argumentación de la juez A quo y confrontarla con las pruebas referenciadas, para establecer que en forma alguna tuvo en cuenta el material probatorio allegado al proceso, para examinar si se cumplían los presupuestos que se requieren para la aplicación de la estabilidad laboral reforzada o fuero de discapacidad consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Lo anterior, en razón a que sin hacer examen probatorio alguno procedió a afirmar, de forma completamente alejada a la realidad procesal, que no existía calificación de las enfermedades que sufría el trabajador, cuando ya en vigencia de la relación laboral había sido valorado por las autoridades competentes conforme el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, y que el empleador tenía conocimiento de tal situación, pues así lo da a entender claramente la carta de despido.

Por último, el único presupuesto que corresponde acreditar para que opere la estabilidad laboral reforzada es que la relación laboral existente entre los señores JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO y LAURENTINO JAIMES GAMBOA, terminó por razón de su discapacidad -lo cual se presume salvo que medie una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo.

El apoderado del demandado en la apelación sostuvo que este requisito no se acreditaba, debido a que sí existía justa causa para el despido y la circunstancia que lo motivó está contemplada en la norma laboral, lo que es, el cierre o liquidación de la empresa desde el año 2015. Al respecto, es necesario precisar que, al examinar la carta de despido del 12 de diciembre de 2017, se le indicó al demandante que el contrato de trabajo termina por la clausura definitiva de la empresa de conformidad con el literal €) del artículo 61 del CST.

En relación con esta causal, en efecto, está consagrada como una causa legal de terminación del contrato de trabajo en el literal e) del artículo 61 del 12 Rad. Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 CST, el cual dispone que, para ello, el empleador deberá solicitar el correspondiente permiso al Ministerio de Trabajo; por lo que esta corresponde a una causal objetiva, que de comprobarse la misma, no puede entenderse como un despido discriminatorio.

Respecto a la objetividad de esta causal, refiriéndose a si afecta el derecho de asociación sindical y el fuero circunstancial, que teóricamente puede extenderse al fuero de discapacidad, explicó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL3344 de 2020 que “cuando un empresario obtiene una autorización de cierre parcial de una empresa o establecimiento, previa acreditación ante la autoridad administrativa del trabajo de las razones técnicas, económicas o financieras descritas en el numeral 3. del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, el despido efectuado como consecuencia de esta clausura no puede, per se, reputarse discriminatorio o violatorio del derecho de sindicación y negociación colectiva.” Igualmente, en esa providencia se resaltó la relevancia de la intervención administrativa del Ministerio del Trabajo, al señalar que “De allí la importancia de que la autoridad administrativa del trabajo esté atenta a estas solicitudes y evite conceder autorizaciones genéricas de despido colectivo, en los cuales quede a discrecionalidad del empresario la selección de los trabajadores a despedir.

Como lo advierte el numeral 3.* del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, es indispensable que la cartera del trabajo cuente con toda la información técnica, financiera, contable, comercial y administrativa disponible, a fin de que la autorización sea precisa en cuanto al lugar y número trabajadores, la individualización de los cargos a suprimir en función a la justificación técnica ofrecida, y corresponda en realidad a un cierre parcial y no a una clausura aparente de establecimiento.” En este caso, le correspondía al demandado LAURENTINO JAIMES 'GAMBOA demostrar que cumplió con la obligación referida en esa norma, para que se configure la causa legal de terminación del contrato de trabajo del demandante, contemplada en el literal e) del artículo 61 del CST, en virtud del principio de responsabilidad probatoria consagrado en el artículo 167 del CGP.

Sin embargo, al examinar la contestación de la demanda, se observa que el empleador demandado, simplemente se limitó a indicar que en el año 2015, la empresa dejó de funcionar por razones económicas, se canceló el registro mercantil, lo que conllevó al cierre definitivo del establecimiento de comercio Tejar Cerámicas Babilonia; sin aportar prueba alguna de que se hubiere surtido el trámite obligatorio ante el Ministerio de Trabajo para que se autorizara el cierre definitivo del establecimiento.

La anterior circunstancia, inválida la causal objetiva que es alegada por el empleador demandado, debido a que esta, únicamente tiene efectividad cuando es el Ministerio de Trabajo que profiere el correspondiente acto administrativo que autoriza el cierre definitivo, una vez encuentre comprobada las circunstancias técnicas, financieras, contables y comerciales 13 Rad.

Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 alegadas por el empleador; lo que permite evitar que esta se dé forma arbitraria e indiscriminada. En consecuencia, al acreditarse que durante la vigencia del contrato de trabajo demandante JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO tenía una discapacidad relevante del, y al momento de su terminación, que el empleador LAURENTINO JAIMES GAMBOA conocía de dicho estado y que no se acreditó la causal objetiva de despido alegada por este, opera a favor del trabajador la presunción consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; por lo que el despido se entiende discriminatorio.

Así las cosas, pese a la errónea fundamentación y la omisión al valorar las pruebas surtidas en el proceso por parte del A Quo, procederá esta Sala a CONFIRMAR la condena que impuso respecto al reconocimiento de la indemnización por despido contemplada en esa normatividad. INDEMNIZACIÓN PLENA Y ORDINARIA DE PERJUICIOS ARTÍCULO 216 CsT Al resolver sobre la pretensión de indemnización plena y ordinaria de perjuicios, la juez A quo realizó un extenso análisis de la responsabilidad de las Administradoras de Riesgos Laborales en el cubrimiento de las prestaciones derivadas de un accidente de trabajo o enfermedad laboral; que resulta desacertado para este caso, en la medida que este no fue un hecho discutido en el proceso, pues lo que debía establecerse era si el empleador LAURENTINO JAIMES GAMBOA, tenía culpa suficientemente comprobada en la ocurrencia o aparición de estos en relación con el trabajador JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO.

Sumado a ello, no se explica esta Sala cómo concluyó que era posible condenar al empleador por perjuicios morales y termina realizando un cálculo sobre una indemnización por incapacidad permanente parcial respecto a la cual señaló que estaba a cargo de la A.R.L., lo cual desconoce completamente el alcance del derecho sustancial consagrado en el artículo 216 del CST y el principio de congruencia contemplado en el artículo 281 del CGP, pues se trata de una decisión alejada de los hechos y pretensiones de la demanda, hasta el punto de que realiza un pronunciamiento sobre un tercero que no fue vinculado al proceso, lo que violenta de forma tajante el derecho al debido proceso, contradicción y defensa.

Tales inconsistencias, conllevan a que se examine lo relativo a la culpa patronal del empleador LAURENTINO JAIMES GAMBOA, que conforme las pretensiones planteadas en la demanda, debe reconocer la indemnización plena y ordinaria de perjuicios del artículo 216 del CST, por las patologías de TRASTORNO DE DISCO LUMBAR Y OTROS CON RADIOCULOPATIA, OTRAS SINOVITIS Y TENOSINOVITIS, OTRAS BURSITIS DE RODILLA IZQUIERDA, SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO BILATERA, SÍNDROME DE ABDUCCIÓN DOLOROSA DEL HOMBRO IZQUIERDO, TRASTORNO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN. 14 Rad.

Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 Previo a resolver sobre ello, lo primero que debe aclararse es que mediante el Dictamen N* 13506750-1297 del 25 de enero de 2018, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez realizó (Folio 820 a 825), en el que se calificaron de manera integral las patologías de trastorno de discolumbar y otros con radioculopatia, otras sinovitis y tenosinovitis., otras bursitis de la rodilla izquierda, síndrome del túnel carpiano bilateral, síndrome de abducción dolorosa del hombro izquierdo y trastorno de ansiedad y depresión en cumplimiento de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C- 425 de 2005; es decir que, se tuvieron en cuenta patologías anteriores, que ya habían sido calificadas por autoridades competentes, para establecer si el actor se encontraba materialmente inválido por la suma de sus grados de incapacidad.

Lo anterior se aclara, como quiera que el actor se encuentra reclamando el reconocimiento y pago de la indemnización plena de perjuicios por la totalidad de las enfermedades laborales desarrolladas durante su vinculación laboral; sin embargo, según se explicó por parte de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL390 de 2022, “ aun cuando, la exigibilidad de la reparación del daño, se hiciera depender de la calificación de pérdida de capacidad laboral, lo cierto es que, para el efecto, el trabajador solo contaba con tres años posteriores a la ocurrencia del suceso.” En esta providencia, respecto a la exigibilidad del derecho a reclamar la indemnización plena y ordinaria de perjuicios y la prescripción, se expresó lo siguiente: Sobre el particular, la Corte ha sido categórica en establecer, que es distinto el cómputo trienal de prescripción, en tratándose de pensiones de invalidez como consecuencia de un accidente o enfermedad laboral, al que se debe realizar en la reclamación de indemnizaciones plenas de perjuicios, porque, en principio, parecieran depender de la existencia del dictamen de pérdida de capacidad laboral, en razón a que, para predicar la e; ilidad de la obligación, se requiere del conocimiento pleno del peticionario, acerca de su estado, pues no de otra manera podría hablarse de una actuación poco diligente, que genere el efecto liberatorio de la obligación. Empero, en relación con la prescripción del derecho a obtener la evaluación médica que determine la existencia de los perjuicios en la salud y, de contera, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la jurisprudencia de la Sala realizó una importante distinción, reconociendo que aquella facultad es imprescriptible, cuando su obtención desencadena la causación de la pensión de invalidez, más no, como en el caso, cuando se busca lograr la indemnización plena del daño causado con el suceso laboral.

Efectivamente, en el último evento, el trabajador sólo podrá intentar esa evaluación médica dentro de los tres años siguientes a la ocurrencia del hecho generador, es decir, del accidente de trabajo, so pena de acarrear con las consecuencias del paso del tiempo en la acción indemnizatoria. 15 Rad. Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 En ese norte, se adoctrinó en la sentencia CSJ SL5703-2015, al reiterar el criterio expuesto en la CSJ SL, 3 ag. 2010, rad. 36131 que, a su vez, rectificó el que se había decantado en las sentencias CSJ SL, 3 abr. 2001, rad. 15137 y CSJ SL, 15 feb. 1995, rad. 6803, según las cuales, el derecho a obtener la calificación médica de pérdida de capacidad laboral, prescribía a los tres años siguientes al evento dañoso, explicando que tal regla resultaba insostenible respecto de derechos pensionales que pendían de esa evaluación, porque estos, además de ser imprescriptibles, se encuentran relacionados con el poder vinculante de los principios constitucionales de la igualdad material y solidaridad, conforme los artículos 1*, 4*, 13 y 95 superiores.

Esta Sala considera que en el caso del demandante JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO, no era posible analizar la culpa patronal sobre enfermedades laborales que habían sido calificadas con anterioridad y respecto a ello había transcurrido el término trienal de tres (3) años dispuesto en el artículo 151 del CPTSS; sin embargo, dado que la parte demandada al contestar la demanda no propuso la excepción de prescripción, la cual no puede ser decretada de manera oficiosa por el juez de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del CGP, se examinará si existe culpa suficientemente comprobada del empleador en la aparición de las enfermedades laborales del actor.

Para lo anterior, se tendrá en cuenta que recientemente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL 3530 de 14 de septiembre 2022, estableció los parámetros sobre los cuales se debe analizar la culpa patronal, así: 1. La culpa debe comprobarse de cara a los deberes de prevención de los riesgos laborales que corresponden al empleador, es decir si actuó con negligencia o no en el acatamiento de sus deberes de velar por la seguridad y protección de sus trabajadores para evitarles accidentes o enfermedades laborales; 2.

Laculpa no se puede determinar por la simple ocurrencia del infortunio laboral ya que el empleador no tiene una obligación de resultado, es decir, no está obligado a que el siniestro no ocurra, sino que sus obligaciones de protección y seguridad son de medio; 3. La carga de la prueba, por regla general, debe ser asumida por la o las víctimas del siniestro, quienes tienen la obligación de acreditar las circunstancias de hecho que dan cuenta de la existencia de una acción, omisión o de control ejecutado de manera incorrecta que constituye el incumplimiento de las obligaciones de prevención o que este sea imperfecto; 4.

El trabajador, frente a la demostración del nexo causal entre la culpa del empleador y la ocurrencia del riesgo laboral, también debe acreditar en qué consistió la omisión que llevó al incumplimiento del empleador, así como la conexidad que tuvo con el siniestro, so pena de que no se declare culpable al empleador y, 16 Rad. Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 5.

Silo anterior es demostrado por el trabajador, le traslada la carga de la prueba al empleador para que acredite que actuó en forma diligente y cuidadosa en tomar medidas adecuadas y razonables para evitar accidentes o enfermedades, a riesgo de que sea declarado culpable del accidente o enfermedad laboral. De acuerdo a las anteriores reglas se analizará cada una de las pruebas allegadas al proceso, con el fin de definir si el empleador LAURENTINO JAIMES GAMBOA, es responsable de la aparición de cada una de las enfermedades laborales del demandante, para lo cual (i) se revisará individualmente cada patología, (ii) las obligaciones que tenía el demandado para proteger al trabajador de la misma y (iii) si se demostró en qué consistió la omisión del empleador que implicó un incumplimiento de sus obligaciones de prevención y el nexo causal entre éstas y su aparición. En este caso, la parte demandante alegó que en el cumplimiento de sus funciones como soldador en el Tejar Cerámicas Babilonia, no fue capacitado ni entrenado para el cargo ni en salud ocupacional ni seguridad industrial, no tomaba descansos periódicos ni realizaba pautas activas, ni se le entregaron elementos de protección personal adecuados y eficaces.

Relató el actor que realizó las actividades sin supervisión de procedimientos seguros, que le correspondía utilizar pulidoras, cortes de materiales con seguetas, enderezado de cabillas que le generaban vibración en todo su cuerpo, que le causaban dolor y molestias sin que el empleador adoptara medidas para evitar ese riesgo y las enfermedades laborales.

Así mismo, señaló que levantaba cargas del equipo de soldadura que pesaba 80 kilos, empujaba y halaba la carreta donde se movilizaba este, en un terreno irregular, lo que implicaba un sobresfuerzo físico y en posición doblada, sin que se adoptaran medidas de protección. De acuerdo con el Decreto 1477 de 2014, existen agentes o factores de riesgo ergonómicos que pueden dar lugar a la aparición de enfermedades musculoesqueléticas en los trabajadores que se derivan de posturas forzadas, movimientos repetitivos, manipulación de cargas y/o aplicación continua de fuerzas.

Así mismo, agentes o factores de riesgo psicosociales que se refieren a condiciones relativas al diseño, organización y gestión del trabajo, que afectan psicológica, social y físicamente a los trabajadores y le causan enfermedades que pueden ser calificadas como laborales. En esta normatividad, se realiza una calificación a manera ilustrativa de las enfermedades laborales que pueden causar estos factores de riesgo ocupacional o agentes etiológicos y las ocupaciones e industrias en que se presentan, que para el caso corresponden a: 17 Rad.

Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 AGENTES ETIOLÓGICOS/ FACTORES DE — RIESGO OCUPACIONAL OCUPACIONES 1 INDUSTRIAS ENFERMEDADES Combinación — de — movimientos repetitivos con fuerza ylo con posturas forzadas de miembros superiores, con alta demanda de tareas manuales o con herramientas Puestos y trabajos con tareas — que — demandan ejercer actividades manuales — intensas — en frecuencia ylo fuerza Síndrome — de — Túnel Carpiano (G56.0) Movimientos- —repetítivos, posturas forzadas, “aplicación de fuerza combinada.. con movimientos repetitivos, yo vibraciones.

Ocupaciones o actividades económicas con exposición a estos factores de riesgo. Trastornos - de - disco lumbar y otros, con radiculopatía (M51.1) Posiciones forzadas y movimientos repetitivos. Trabajadores que utilizan martillos neumáticos, perforadoras mecánicas y herramientas - análogas y digitales, perforistas, remachadores, talladores de piedra, laminadores herreros — y — caldereros, pulidores — de — fundición, Personas con actividades manuales: martilleros, carpinteros, — mecánicos, meseros y maleteros.

Sinovitis y tenosinovitis (M65) Dedo en gatillo (M65.3) Otras sinovitis y tenosinovitis — (M65.8) Sinovitis y tenosinovi no específicadas (ME5.9) Posiciones forzadas, manejo de cargas y movimientos repetitivos. Trabajadores en los que se realizan presiones repetidas, como mineros (de las minas de carbón y manganeso), — cargadores, alijadores, estibadores, albañiles, jardineros, deportistas — competitivos, futbolistas, bailarines, atletas, pescadores» trabajadores de la industria del —hielo y - alimentos congelados y otros en los que se ejercen presiones Otras bursitis (M70.3) sobre determinadas articulaciones.

Movimientos repeíítivos, posturas | Ensambladores de autos, | Lesiones de hombro forzadas, “ aplicación de - fuerza | pintores, fresadores, | (M75) Capsulitis combinada — con — movimientos repetitivos, posturas forzadas y/o vibraciones. toreros, operadores de presión, - mecánicos - que realizan — montajes — por encima del nivel de la cabeza, soldadores que realizan su actividad por encima del nivel de la cabeza, — empacadores, almacenistas, — albañiles, carteros, - todos — aquellos trabajadores que realizan continuamente abducción y fiexión de hombro, que trabajan con las manos por encima, del nivel de los hombros _ “ransporte de adhesiva de hombro (hombro — congelado, periartriis de hombro) (M75,0) Síndrome de manguito rotador o síndrome de supraespinoso (M75.1) Tendinitis — — bicipital (M75.2) Tendinitis — calcfficante de hombro (M75.3) Bursitis hombro (M75,5) Otras — lesiones — de hombro (M75.8) Lesiones de hombro no específicadas (M75.9) 18 Rad.

Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 carga en el hombro y lanzamiento de objeto Gestión organizacional: (Deficiencias en la administración del recurso humano, Que incluyen el estilo de mando, las modalidades de pago y de contratación, la participación, el acceso a actividades de inducción y capacitación, los “servicios de bienestar social, los mecanismos de evaluación del desempeño y las estrategias para el manejo de los cambios que afecten a las personas, entre otros).

Condiciones de la tarea: (Demandas de carga mental (velocidad, Complejidad, atención, minuciosidad, variedad y apremio de tiempo); el contenido mismo de la tarea que se define a través del nivel de - responsabilidad - directo - (por bienes, por la seguridad de otros, por información confidencial, por vida y salud de otros, por dirección y por resultados); las demandas emocionales — (por - atención — de clientes); — especificación de -los sistemas de control y definición de roles.

Carga física: (Esfuerzo fisiológico que demanda la ocupación, — generalmente — en. términos de postura corporal, fuerza, movimiento y traslado de cargas e implica el uso de los componentes del — sistema — osteomuscular, cardiovascular y metabólico Condiciones del medioambiente de trabajo: (Deficiencia en: aspectos físicos (temperatura, — ruido, - iluminación, ventilación, - vibración); — químicos; biológicos; de diseño del puesto y de saneamiento, como agravantes o coadyuvantes — de — factores psicosociales.

Puede — presentarse —en cualquier — trabajador — y puesto de trabajo, cualquier actividad laboral en la que exista exposición a los agentes causales y se demuestre la relación con el perjuicio a la salud. Actividades de mantenimiento del —orden público y de seguridad (Policías),Bomberos, Editores de medios visuales de comunicación, Vigilancia Privada, — Vigilancia — de Centros — Penitenciarios, Atención al Usuario.

Depresión.(F32) Episodios — depresivos (F32.8). Trastomo de ansiedad generalizada (F41.1) Trastomo mixto ansioso-depresivo (F41.2) Ahora bien, de acuerdo a la Guía de Atención Integral Basada en la Evidencia para Desórdenes Musculoesqueléticos (DME) relacionados con Movimientos Repetitivos de Miembros Superiores (Sindrome de Túnel Carpiano, Epicondilitis y Enfermedad de De Quervain (GATI- DME) del Ministerio de 19 Rad.

Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 Protección Social!, como recomendaciones para evitar la aparición de estas enfermedades osteomusculares, los empleadores deben: 1. _ Identificar los factores de riesgo ocupacional asociados con los DME: Se recomienda utilizar estas estrategias: + - Auto reportes, inspecciones estructuradas que sirvan como diagnóstico precoz de las condiciones de riesgo, posteriormente se debe utilizar lstas de chequeo orientadas al reconocimiento de peligros como posturas, fuerzas, repetición, vibración y bajas temperatura. « - Encuestas de morbilidad sentida de los trabajadores expuestos. e - Estudio de casos previos reportados en la empresa. 2.

Evaluación de la actividad laboral: Se debe incluir la descripción del proceso, requerimientos específicos de carga física, condiciones ambientales, organizacionales y psicosociales pertinentes, recursos para el trabajo (herramientas, equipos, materiales, etc) y otros, que permitan detectar factores de riesgo, potenciadores y moduladores para DME.

La evaluación de la actividad laboral se puede apoyar en la utilización de métodos de calificación de carga física, para miembros superiores, los cuales usualmente indican la prioridad de la intervención necesaria y siven de referencia para verificación de impacto de las intervenciones. 3. Intervenir los factores de riesgo: Se recomienda implementar programas de promoción y prevención de los DVE, los cuales incluyan: * — Identificación, evaluación y control de los riesgos presentes en el puesto de trabajo, mediante la intervención ergonómica, incluyendo aspectos de diseño del puesto de trabajo, herramientas, materiales y equipos, organización del trabajo, aspectos psicolaborales. e - Promoción de estilos de vida y trabajo saludables, enfatizando en corrección de factores de riesgo individuales modificables a través de estrategias variadas de educación, capacitación, inducción específica al puesto de trabajo, desarrollo de condiciones físicas entre otras. * Correcta vigilancia médica para la detección y manejo tempranos de susceptibles y casos. 4.

Controlar los factores de riesgo: Se recomienda diseñar y/o rediseñar los sistemas de trabajo, buscando la óptima adaptación entre las capacidades humanas y las exigencias del puesto de trabajo. Los principales aspectos a tener en cuenta en el diseño de los sistemas de trabajo son: « Organización del trabajo (sistemas de producción, métodos operativos, tiempos establecidos entre otros). e - Interacción con herramientas, máquinas y tecnología Requerimientos físicos de la actividad de trabajo (postura, movimiento, fuerza, repetitividad, tipo de trabajo estático y/o dinámico). * https://www.epssura.com/guias/guias_mmss.pdf 20 Rad.

Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 e - Interacción del hombre con el sistema de trabajo y el entorno (dimensiones del puesto, espacios de trabajo, características de los materiales en cuanto a la superficie de trabajo). * - Control de la vibración segmentaria. e - Factores ambientales, particularmente la exposición a frío. » - Factores de seguridad El conocimiento de las características de los sistemas de trabajo conduce a optimizar el diseño y a alcanzar la efectividad de dichos sistemas de trabajo 5.

Controlar los factores de riesgo causantes del DME: Se recomienda para el control de los factores de riesgo causantes de DME, tener en cuenta los siguientes ítems: * - Hacer adaptaciones al sistema de trabajo pasando por la fase de validación de los cambios. * - Adaptar los elementos del diseño del puesto, equipos y tareas. * - Garantizar el mantenimiento periódico de los equipos de trabajo. * - Realizar actividades formativas y de sensibilización. * - Realizar la adaptación del puesto después de una lesión. 6.

Implementar programas de rotación en los puestos de trabajo expuestos a factores de riesgo de DME. Se recomienda que se generen programas de rotación buscando disminuir tiempos de exposición, así como programas de pausas activas que busquen el control de los DME. Conforme se observa a folios 701 a 710 del expediente, la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., realizó el estudio del puesto de trabajo de SOLDADOR del señor JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO el 13 de noviembre de 2012, del cual se puede extraer lo siguiente: 1.

Este estudio se realizó para el diagnóstico de SINDROME DEL TÚNEL CARPIANO. 2. El demandante con anterioridad a la vinculación laboral con el señor LAURENTINO JAIMES GAMBOA, había prestado sus servicios como SOLDADOR, MECÁNICO DE MANTENIMIENTO y OPERARIO DE PRENSA con otros empleadores durante 9 años, en los cuales desarrolló como funciones las siguientes: FABRICACIÓN DE ESTRUCTURAS METÁLICAS, RECONSTRUCCIÓN DE PIEZAS DE ACERO, FUNDICIÓN, MANTENIMIENTO DE MAQUINARIA, RECONTRUCCIÓN DE PIEZAS, SOLDADURA EN ACERO INOXIDABLE, OPERAR MÁQUINA DE PRENSA DE BALDOSA. 3.

Igualmente, se deja constancia que el actor ingresó a laborar en el TEJAR CERÁMICA BABILONIA, en abril de 2007 y tenía 5 años en el puesto de soldador. 21 Rad. Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 4. En cuanto a las funciones que realizaba el demandante, se indicaron las siguientes: * Alistar herramientas * Conectar equipo de soldadura: Procede a realizar las conexiones necesarias para el funcionamiento del equipo de soldadura y saca la soldadura del sitio de almacenamiento. * Cortar material: Lo realiza con la segueta, soplete o cortadora de disco, corta materiales como varillas de hierro de media, 5 octavos, ángulos de pulgada, ángulos de diferentes pulgadas, hierro en U, láminas, perfiles.

Esta actividad la realiza al menos 4 veces al día. * Pulir: Con la ayuda de la pulidora retira los excesos o defectos del material cortado. * Soldar: Acomodar la pieza que se va a soldar, bien sea en la prensa o sobre la mesa, se alista el electrodo para realizar el arco y se inician los movimientos para iniciar el cordón de soldadura. * Retirar sobrantes: Retirar el movimiento o escoria que queda después de la soldadura, esta actividad se realiza con el pica escoria, posteriormente, con el cepillo de alambre, cepilla la pieza para retirar el excedente de la escoria. * Pulir: Nuevamente pule la pieza ya soldada para que quede plana y también si hay piezas torcidas con la ayuda de la porra (martillo) la endereza. * Recoger herramienta y organizar el puesto de trabajo: Al finalizar la jornada recoge la herramienta utilizada y la guarda en el sitio de almacenamiento y organiza su puesto de trabajo. * Procesos: Reconstruir martillo para molino de arcilla, reconstrucción de boquita de teja, tablón, calado, enchape, ladrillo multiperforado, adoquín, mantenimiento de vagonetas para meter al secadero, soldadura de reconstrucción de piezas, ejes, balineras, montar y desmontar rodillos, bandas transportadoras, motores eléctricos para mantenimiento. 5.

En cuanto alos elementos de protección, se indicó que el actor contaba con botas de seguridad de hierro, gafas de oxicole, delantal de cuero, careta, guantes de cuero, guantes de carnaza, gafas para pulir y casco, que estaban en buen estado y eran adecuados para la actividad. 6. En lo que se refiere a los aspectos organizacionales se precisó que el demandante laboraba de lunes a sábado de 7 am a 5 pm, y al mes laboraba horas extras, aproximadamente 7 horas cada domingo.

Las jomada tenía una duración de 10 horas diarias (90%), con 1 hora de almuerzo o descanso (10%). 7. En dicho estudio se concluyó que el demandante: (i) Realiza manipulación de cargas superiores a 12 kg y la carga máxima es de 90 kg. (ii) En el desarrollo de las actividades como soldador, se registran 22 Rad. Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 movimientos flexión de columna cervical, flexión, extensión, abducción, aducción, rotación interna y externa de hombro, flexión y extensión de codos, antebrazos en pronación y supinación, muñecas en flexión y extensión, derivaciones cubitales y radiales, flexiones y extensiones metacarpo e interfalángicas.

Se aprecian agarres manuales y a mano llena. (iii) Realiza flexiones codos y mulecas en todas las actividades ejecutadas. 8. Porotro lado, se aportó el ANÁLISIS PSICOSOCIAL DEL PUESTO DE TRABAJO del demandante JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO, realizado el 26 de octubre de 2015 por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., para determinar el origen del TRASTORNO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN, en el que se precisó que: * El trabajador refirió haber tenido sentimientos de tristeza, angustia y minusvalía de acuerdo con su estado de salud y diagnóstico a nivel ergonómico, refirió haber presentado episodios de llanto y dificultad para dormir por el dolor que le representa su condición física de salud.

El trabajador se ha mostrado con actitud irascible e intolerante, lo que ha desencadenado hostilidad con los miembros de su familia. * Se concluyó que había coincidencia en cuanto a la valoración que se hace frente a factores de riesgo. Demandas ambientales y demandas de carga mental, el trabajador de acuerdo con el cuestionario de factores de riesgo psicosociales valora como factor de riesgo alto, las demandas cuantitativas, jornada de trabajo, características de liderazgo, control y autonomía sobre el trabajo, participación en el manejo de cambio, capacitación, relaciones sociales en el trabajo, influencia del trabajo sobre el entorno extralaboral y reconocimiento y compensación. A folios 748 a 749 del expediente, se encuentra la CALIFICACIÓN DE ORIGEN realizada en primera oportunidad por SALUDCOOP EPS el 10 de mayo de 2013, por los diagnósticos de STC DERECHO SENSITIVO MOTOR MIELÍNICO GRADO LEVE A MODERADO, STC IZQUIERDO SENSITIVO MOTOR MIELÍNICO GRADO LEVE, DISCOPATÍA LUMBAR, TENDINITIS DEL BICEPS Y SUPRAESPINOSO DE HOMBRO IZQUIERDO, BURSITIS DEL SEMIMEMBRANOSO DE RODILLA IZQUIERDA, en la cual consta lo siguiente: e Historia laboral: El señor JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO, labora como soldador desde hace más de 19 años, con una antiguiedad de 7 años en la empresa TEJAR CERÁMICA BABILONIA, realizando labores de aplicación de soldaduras en estructuras metalizas, reconstrucción de piezas, pulir, seguetear, uso de porra para enderezar materiales, utilización de oxicortes para cortes de materiales, movilización de materiales, mantenimiento mecánico de maquinaria, por lo que está expuesto, entre otros, a factores de riesgo ergonómicos. 23 Rad.

Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 * Historia y origen de la lesión: El trabajador empezó con hormigueo en los dedos de las manos, posterior, adormecimiento y dolor, Últimamente pérdida de fuerza, refirió que había perdido motricidad en sus manos, más acentuada en la izquierda. En la valoración por fisiatría se le ordenaron terapias físicas y recomendaciones laborales. * Riesgo: Ergonómico. * Consideraciones Médico Ocupacionales: Durante la jornada laboral el trabajador realiza movimientos repetitivos de hombros, codos y muñecas, desviaciones cubitales y radiales, rotaciones leves, pinza gruesa para agarre completo, pinza fina /abducción y aducción de dedos, desviaciones de muñeca, que conlleva a trauma acumulativo a nivel del túnel del carpo con compresión y edema de nervio mediado.

Durante su jornada laboral realiza de forma constante hiperflexión con hiperextensión más rotación de la columna lumbosacra, que produjo compresión de los discos intervertebrales con profusión y hernia del núcleo pulposo y comprensión de los nervios. Realiza, durante la jornada laboral, movimientos repetitivos de extremidades superiores especialmente a nivel de hombros que conllevan a inflamación de los tejidos intemos de hombro, igualmente trauma acumulativo a nivel de la rodilla derecha. * Se concluyó que el empleador debía implementar un PSO (Plan de Salud Ocupacional) para evitar nuevos casos en los trabajadores con la asesoría de la ARP respectiva.

Por su parte, POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. mediante el Dictamen N* 5400047 de 12 de junio de 2013 (folios 750 a 752), al calificar las patologías de SÍNDROME DEL TÚNEL DEL CARPO DERECHO SENSITIVO MOTOR MILÍNICO LEVE A MODERADO y SÍNDROME DEL TÚNEL DEL CARPO IZQUIERDO SENSITIVO MOTOR MILÍNICO GRADO LEVE, determinó que eran de origen laboral, concluyendo lo siguiente: * El trabajador se ha desempeñado durante casi 6 años como soldador en el TEJAR CÉRAMICA BABILONIA, y en el mismo cargo en otras empresas por un total de casi 15 años, realizando actividades inherentes al cargo, que se consideran suficiente factor de riesgo en el tiempo y en intensidad para el desarrollo de la patología. * El túnel del carpo se presente en el caso de los trabajadores que desempeñan labores mecánicas, como la soldadura, por el requerimiento de fuerza y posturas forzadas a nivel de manos y muñecas. * Alrevisar el análisis del puesto de trabajo del trabajador, se evidencia una ocupación manual intensa con altas demandas de trabajo en ambientes dinámicos, donde existe alta incidencia a desarrollar la patología mencionada. 24 Rad.

Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 * En estos cargos, existen posturas de flexión y extensión de dedos, manos y muñecas, combinadas con el movimiento repetitivo, contracción muscular sostenida y mantenida, exceso de uso de flexores de dedos, posturas antigravitacionales y desviaciones radio- Cubitales de muñecas al desarrollar las labores como soldador; por lo que se evidencia la relación de causalidad entre las alteraciones generadas y el factor de riesgo al que ha estado expuesto el trabajador, de acuerdo con la Guía de Atención Integral Basada en la Evidencia para Desordenes Musculoesqueléticos DME. * Esta ocupación indica repetitividad de miembros superiores son factores predisponentes para la presentación de la patología mencionada, dado que genera lesiones por trauma acumulativo, lo cual implica que la lesión se ha desarrollado gradualmente por un periodo de tiempo, como resultado del esfuerzo repetitivo de alguna parte del cuerpo. * Este concepto se basó en la teoría de que cada repetición de alguna actividad produce un micro-trauma, resultado del deterioro de la estructura, por lo tanto, los requerimientos físicos corresponden a la exigencia física, que cuando rebasan la capacidad de respuesta del sujeto a la temporalidad necesaria para la recuperación biológica de los tejidos, puede conllevar o asociarse a los desórdenes osteomusculares relacionados con el trabajo.

En este caso, es claro que el demandante JOSÉ HUMERTO FONSECA PINTO, al desempeñar el cargo de SOLDADOR en el TEJAR CERÁMICA BABILONIA de propiedad del demandado LAURENTINO JAIMES GAMBOA, realizaba posturas de flexión y extensión de dedos, manos y muñecas, combinadas con el movimiento repetitivo, contracción muscular sostenida y mantenida, exceso de uso de flexores de dedos, posturas antigravitacionales y desviaciones radio-cubitales de muñecas, que son calificados como factores de riesgo ergonómicos para desarrollar DME o enfermedades musculoesqueléticas.

Frente a esta situación y conforme lo explicado en precedencia el empleador LAURENTINO JAIMES GAMBOA, tenía dos obligaciones: 1. Prevenir la ocurrencia de enfermedades laborales causadas por DME; y 2. Una vez que se diagnosticara esta patología en el trabajador, pues recordemos que las obligaciones del empleador respecto a la protección del empleador, son de medio y no de resultado, realizar un control de los factores de riesgos causantes, para de esta forma: realizar adaptaciones al sistema de trabajo pasando por la fase de validación de los cambios, adaptar los elementos del diseño del puesto, equipos y tareas, garantizar el mantenimiento periódico de los equipos de trabajo, realizar actividades formativas y de sensibilización y la adaptación del puesto después de una lesión o reubicación laboral.

Ahora bien, de los testimonios recaudados en el proceso, fue posible obtener la siguiente información relevante: 25 Rad. Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 - El señor ISMAL ROLON LEÓN, declaró que laboró para el señor LAURENTINO JAIMES GAMBOA, durante 23 años, y que fue compañero de trabajo del demandante, quien se dedicaba a labores de soldadura, arreglo de máquinas, puños de máquinas y boquillas; indicó que ese trabajo era pesado, que lo hacía todos los días; que cumplían un horario de trabajo de 7:00 am a 12:00 pm y de 1:00 pm a 5:00 pm, es decir, 9 horas diarias, para laborar los sábados solo 3 horas y completar 48 horas semanales, sin que hiciera mención de las condiciones laborales en que el demandante desempeñaba sus funciones. - La señora LEIDA YOLANDA RUIZ PORTILLA indicó que conoce al señor LAURENTINO JAIMES GAMBOA y al señor JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO porque laboró con estos en la empresa TEJAR CERÁMICA BABILIONIA; que le constaba que el actor sufrió un accidente porque ella manejaba los archivos de la empresa y los revisaba periódicamente. - Elseñor ISRAEL CELIS señaló que laboró para el señor LAURENTINO JAIME GAMBOA durante 15 o 16 años, laborando como operador de máquina pesada y que conoció al demandante JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO, que trabajaba en el taller.

Pese a que señaló que el demandante recibió capacitaciones y entrenamientos, no explicó las circunstancias de modo y lugar en que se dieron estas; pues solo se limitó a señalar que se hacían en las horas de la mañana a todos los trabajadores, pero no explicó sobre qué factores de riesgos los capacitaban, qué medidas de prevención y protección se adoptaban, entre otras.

Incluso, posteriormente aceptó que no estuvo presente en los procesos de entrenamiento del actor y que laboraban en áreas distintas; por lo que está declaración no es certera para acreditar que el empleador cumplió con dichas obligaciones. - El señor MATÍAS QUINTERO LÓPEZ señaló que laboró para el demandado desde el 26 de mayo de 1991, y que fue compañero de trabajo del actor, quien desempeñaba labores de soldadura; refirió que recibían capacitaciones dos veces a la semana, sobre los implementos de trabajo, como mascarillas, guantes, de acuerdo al oficio que se tenía; la capacitación del peso que debía levantarse y cómo debía hacerse.

Cuando se le preguntó nuevamente con qué frecuencia se realizaban esas charlas, señaló que cada 15 días. Es menester indicar que, cuando los testigos LEIDA YOLANDA RUIZ PORTILLA, ISRAEL CELIS y MATÍAS QUINTERO LÓPEZ son interrogados por el apoderado de la parte demandada respecto a la entrega de dotaciones, cumplimiento de las condiciones de salud ocupacional, charlas, capacitaciones, pausas activas, entre otras, estos contestaban afirmativamente, pero debe tenerse en cuenta que, las preguntas se formularon desconociendo lo establecido en el numeral 6* del artículo 221 del CGP, el cual dispone que no se admite como respuesta la simple expresión de que es cierto el contenido de la pregunta, por lo que lo 26 Rad.

Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 manifestado por estos testigos carece de valor probatorio para acreditar que el empleador cumplió con las obligaciones de prevención y protección que le correspondían. En lo que se refiere a la prevención, observamos que se aportó por el demandado un PROGRAMA DE SALUD OCUPACIONAL de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO CONSTRUARCILLAS CENTRO DE TRABAJO TEJAR BABILONIA de fecha marzo de 2009, (fol. 981 a 1097), sin embargo, el mismo no es suficiente para demostrar que el empleador LAURENTINO JAIMES GAMBOA, cumplió con las obligaciones de prevención y protección que le competían, pues no hay evidencia en el plenario de que (i) se hubieran desarrollado en la realidad, es decir, que las mismas se hubieren puesto en práctica en el caso del trabajador demandante, (i) ni que este programa se haya puesto en conocimiento del trabajador.

Al realizar un análisis de las pruebas referenciadas esta Sala concluye que los testimonios de LEIDA YOLANDA RUIZ PORTILLA, ISRAEL CELIS y MATÍAS QUINTERO LÓPEZ y el documento mencionado en precedencia, no son suficientes para acreditar que el señor LAURENTINO JAIMES GAMBOA, cumplió el deber dispuesto por el numeral 2% del artículo 57 del C.S.T., respecto de que es obligación del empleador “Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud.”, en concordancia con ello, el artículo 348 de esa normatividad, dispone que “Todo (empleador) o empresa están obligados a suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores; a hacer practicar los exámenes médicos a su personal y adoptar las medidas de higiene y seguridad indispensables para la protección de la vida, la salud y la moralidad de los trabajadores a su servicio; de conformidad con la reglamentación que sobre el particular establezca el Ministerio del Trabajo.” Por el contrario, las pruebas referenciadas dan cuenta que el demandante JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO como soldador del establecimiento de comercio TEJAR CERÁMICA BABILONIA, de propiedad señor LAURENTINO JAIMES GAMBOA, desarrolló las enfermedades laborales por estar expuesto a factores de riesgo ergonómicos y psicosociales durante su vinculación laboral, por estas circunstancias esenciales: 1.

El actor JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO, venía desempeñando el cargo de soldador con este empleador desde el año 2007, y cuando aparecieron los primeros síntomas de las patologías tenía más de 6 años de antigiedad en este, por lo que dentro de ese periodo el señor LAURENTINO JAIMES GAMBOA, tenía la obligación de tomar las medidas de prevención necesarias para evitar la aparición de las enfermedades.

Sin embargo, no existe prueba suficiente para acreditar que identificó los factores de riesgo ocupacionales asociados a los DME, que realizó la evaluación de la actividad laboral del demandante, incluyendo la 27 Rad. Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 descripción de las funciones realizadas como SOLDADOR, los requerimientos específicos de carga física, condiciones ambientales, organizacionales y psicosociales pertinentes, recursos para el trabajo (herramientas, equipos, materiales, etc), y que una vez identificados, los intervino, con el fin de implementar programas de promoción y prevención que se hubieren hecho efectivos en el caso del actor, para prevenir estas enfermedades.

Al contrario, se observa que el demandante adquirió múltiples enfermedades, que en su mayoría corresponden a desordenes musculoesqueléticos originados por los factores ergonómicos, sobre los cuales no se demostró que se dio mínima vigilancia y cuidado por parte del empleador.. El demandante desarrollaba la jornada laboral durante 10 horas con una hora de descanso para almorzar, lo que equivale a un 90% de actividad laboral, y un 10% de reposo, según el Informe de la ARL POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., lo que hace evidente que el señor LAURENTINO JAIMES GAMBOA, tampoco adoptó medidas de control de los factores de riesgos ergonómicos, que implicaba organizar o rediseñar el trabajo para que el demandante se adaptara a los requerimientos del puesto de trabajo sin poner en riesgo su salud, por ejemplo, fijar tiempo para la realización de los procesos operativos, tener en cuenta los requerimientos físicos respecto a la fuerza, movimientos, repetitividad y posturas, entre otros, controlar la vibración segmentaria; establecer pausas activas e implementar la rotación en el puesto de trabajo.

Como consecuencia de esas condiciones laborales, la intensidad de la actividad laboral, la exposición permanente a los factores de riesgo y el tiempo mínimo de descanso que tenía el señor JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO, no se le permitió a los tejidos de sus miembros recuperarse plenamente y se produce el trauma acumulativo que genera la mayoría de las patologías sufridas por el actor; incluyendo los factores de riesgo psicosociales que le causaron el trastorno de ansiedad y depresión..

Aunado a lo expuesto, se evidenció en el Informe de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S..A., que el demandante en cumplimiento de sus funciones como soldador realizaba manipulación manual de carga que alcanzaba un peso máximo de 90 kg. Y respecto a ello, la 1SO 45001:2018, norma internacional para la gestión de sistemas de seguridad y salud en el trabajo, indica que en condiciones normales, un trabajador hombre puede manipular máximo 25 kg., y en condiciones especiales de forma esporádica y segura, 40 kg., cuando se trate de trabajadores sanos y entrenados.

Quiere decir lo anterior, que el demandante realizaba un sobreesfuerzo que superaba más del doble del peso permitido en manipulación manual de carga. 28 Rad. Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 En tal virtud, concluye esta Sala que se encuentra suficientemente comprobada la culpa del empleador en la aparición de las enfermedades laborales del trabajador JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO, por lo que hay lugar al reconocimiento de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios consagrada en el artículo 216 del CST.

Previo a resolver sobre el pago de esta indemnización, debe precisar esta Sala que en este caso no se acreditó la legitimación en la causa por activa de la señora ÁNGELA MARÍA SÁNCHEZ VERGEL, debido a que en la demanda se alegó que esta era la esposa del trabajador JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO; sin embargo, no se aportó el registro civil de matrimonio que acreditara tal hecho, prueba que es solemne; y tampoco, a través de otro medio probatorio se demostró que esta tuviera la condición de compañera permanente, y en consecuencia, se ABSOLVERÁ a la pasiva de las pretensiones incoadas en su contra por parte de la señora SÁNCHEZ VERGEL, por carecer de legitimación en la causa por activa.

LUCRO CESANTE Frente al pago de estos perjuicios, la HCSJ en su sentencia SL.18360-2017 citada posteriormente en aquella SL 987 de 2021 indicó lo siguiente: En tomo al lucro cesante, debe entenderse el dinero que se dejó de percibir por la ocurrencia del daño, el cual comprende el lucro cesante pasado y el futuro, siendo el primero el que se causa a partir de la finalización del contrato de trabajo, es decir, el 23 de septiembre de 1998, hasta la fecha de esta sentencia; y por el segundo, desde el día en que se profiera el fallo, hasta que se cumpla la expectativa de vida probable del actor».

Así las cosas, con el fin de realizar la tasación del lucro cesante, tanto consolidado como futuro, esta Sala tendrá en cuenta el salario percibido por el actor a la fecha de la terminación de su contrato de trabajo de $$1.627.215, data a partir de la cual es procedente el pago por dicho concepto, en virtud de reglado por la HCSJ en sentencias tales como la SL573 de 2020, calculándose con base en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 46.83%.

En tal virtud, y siguiendo los lineamientos otorgados en sentencias tales como CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 22656, reiterada en la CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 29644, CSJ SL 695-2013, CSJ SL 2 oct. 2013, rad. 37297, CSJ SL 5619- 2016 y CSJ SL 5154-2020, citadas más recientemente en aquella de radicado SL238 de 2021, la liquidación por los conceptos mencionados, se realizará de la siguiente manera: En cuanto tiene que ver con el “lucro cesante”, habrá de distinguirse el “pasado”, esto es, el causado a partir de la terminación del vínculo laboral del actor y hasta la fecha del fallo, pues, durante el término anterior, esto es, de la fecha del accidente 10 de octubre de 1996-- a la de desvinculación laboral —7 de mayo de 1998, se impone entender, por no 29 Rad.

Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 existir en el recurso extraordinario reclamación al respecto, que la empleadora cumplió sus obligaciones laborales con el trabajador y, por ende, no se generó esa clase de perjuicio, del "lucro cesante futuro', es decir, el que a partir de la fecha de la providencia se genera hasta el cumplimiento de la expectativa probable de vida del trabajador, y para su cálculo se seguirá el criterio adoptado por la Sala en sentencia reciente de 22 de junio de 2005 (Radicación 23.643), en la que se dijo que se acogerían las fórmulas, adoptadas también por la Sala de Casación Civil de la Corte para calcular estos conceptos indemnizatorios en diversas sentencias, entre ellas, las de 7 de octubre de 1999 (exp. 5002), 4 de septiembre de 2000 (exp. 5260), 26 de febrero de 2004 (exp. 7069) y más recientemente de 5 de octubre de 2004 (exp. 6975), en las cuales se calcula, el primer concepto, multiplicando el monto del salario promedio devengado para la fecha de retiro, actualizado hasta la fecha de la sentencia, por el factor de acumulación de montos que incluye el factor correspondiente por ese período al 0.5% mensual (6% anual) por interés lucrativo; y el segundo concepto, partiendo del monto del lucro cesante mensual actualizado, para luego calcular la duración del perjuicio —atendida la expectativa probable de vida del perjudicado, y reducida aritméticamente a un número entero de meses desde la fecha de la sentencia--, para concluir en el valor actual del lucro cesante futuro, previa deducción del valor del interés civil por haberse anticipado ese capital, atendiendo de paso el criterio propuesto por la moderna doctrina, de la siguiente forma: 'Lucro cesante pasado: “VA = LCM x Sn" “Donde: “VA = valor actual del lucro cesante pasado total más intereses puros lucrativos” “LCM = lucro cesante mensual actualizado” “Siendo: “n = Número de meses a liquidar" “i = Tasa de interés de 0.5 mensual (6% anual)" “Lucro cesante futuro: “VA = LCM x An" “Donde: “Siendo: “Importa señalar que, en este caso, a diferencia de la considerado en otras oportunidades, entre ellas la citada por la Corte en la sentencia atrás reseñada, el porcentaje de la merma de la capacidad laboral del trabajador sí se debe tener en cuenta a efectos de calcular el lucro cesante pasado y, en consecuencia, el futuro, por no aparecer prueba en el expediente de que, con independencia del mismo, el actor quedara impedido para desempeñar su oficio, pues, al contrario, como se anotó, lo ejerció hasta el 7 de mayo de 1998 cuando se terminó la relación laboral.” 30 Rad.

Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Cálculo de la Indemnización debida o consolidada (Vencida) $1.627.215,00 $2.121.243,49 $530.310,87 $2.651.554,37 46,83% de capacidad Laboral (Ra] EE Periodo Vencido en meses (n): 69,03 Indemnización Debida Actual (S): $ 101.587.684,18 LUCRO CESANTE FUTURO Ci sentencia hasta el fin de la vida probable de la víctima, esta expectativa se toma de la tabla de mortalidad vigente (R1555/10 Superfinanciera) Factor de Incapacidad = Ingreso Act.

X Perdida de capacidad Laboral (Ra): O Periodo Futuro en meses (n): 365,37 Indemnización Futura (8): $211.844.118,76 PERJUICIOS MORALES Frente a los perjuicios morales solicitados por el actor, es conveniente traer a escena lo manifestado por la HCSJ en su sentencia SL987 DE 2021 en cuanto a la prueba de los daños morales, tanto en cabeza del trabajador que ha sufrido de una pérdida de capacidad laboral, como a favor de las personas que conforman su núcleo familiar, así: Frente a esta reclamación, debe precisarse que esta Corte ha sostenido, que esta clase de perjuicios originados por un accidente de trabajo, se pueden reconocer tanto a la víctima como a las personas más cercanas a la misma, que sufren igualmente con los padecimientos que aquejan a aquélla en los términos del artículo 31 Rad.

Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 216 del CST, siempre y cuando, acredite «haber padecido una lesión o un menoscabo en sus condiciones materiales o morales con ocasión de la muerte, la discapacidad o la invalidez generadas por el infortunio laboral derivado de una culpa patronal, pues lo cierto es que el accidente de trabajo puede tener consecuencias indirectas frente a terceros que resultan afectados en su situación concreta».

(CSJ SL7576-2016). De otra parte, también se ha dicho por parte de la Sala, que esta clase de perjuicios deben clasficarse en objetivados y subjetivados, y su tasación debe hacerse al arbitrio judicis, siendo pertinente rememorar la sentencia CSJ SL4794-2018, en donde se dij [ ] la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha sostenido que el daño moral debe ser analizado desde dos perspectivas, los objetivados y subjetivados, respecto de los que en la sentencia CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 39867, reiterada en la CSJ SL1525-2017, se dijo «Los primeros, son aquellos daños resultantes de las repercusiones económicas de las angustias o trastornos síquicos que se sufren a consecuencia de un hecho dañoso; y, los segundos, los que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos, y emocionales que originan angustias, dolores intemos, síquicos, que lógicamente no son fáciles de describir o de definir.

En cuanto a su liquidación, la Corporación a dicho de manera pacífica, que es menester aplicar las reglas de la experiencia, pues su tasación se hace al «arbitrium judicis»., lo que significa que el juzgador está la capacidad de tasar libremente el monto de dicha indemnización, tal y como se dijo en la sentencia CSJ SL10194-2017, reiterada en la SL17547-2017, sin que ello signifique que se haga de manera caprichosa, sino fincada en circunstancias particulares que rodeen el asunto particular, Así las cosas, de lo ya analizado en la presente providencia, surge con diáfana claridad que como consecuencia de la enfermedad profesional sufrida por el señor JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO, se le ocasionó al actor sentimientos de angustia, dolor, aflicción y tristeza, debido a las limitaciones de movilidad que implican las enfermedades laborales originadas en desordenes musculoesqueléticos y el trastomo de ansiedad y depresión. Así mismo, se evidencia en el Dictamen N* 13506750-1297 del 25 de enero de 2018, que en la evaluación psiquiatría realizada al trabajador demandante, se determinó que este presentaba un trastorno emocional severo con elementos ansiosos depresivos.

Y que el estado depresivo, se ha generado un déficit importante en su capacidad cognitiva para procesar la información, padecimientos que están asociados a la discapacidad laboral y son secundarios al dolor crónico. Consecuente con ello, siendo entonces procedente el pago de los perjuicios morales solicitados en cabeza del señor JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO, en una cuantía de $17.336.349, valor este que fuera establecido por la juzgadora de primer nivel en su sentencia y que no fue objeto de reproche por alguna de las partes.

Así las cosas, procederá esta Sala a REVOCAR el numeral PRIMERO de la sentencia apelada proferida por el Juzgado Civil del Circuito de los Patios el día 19 de septiembre de 2019 y en su lugar se DECLARARÁ que se encuentra suficientemente probada la culpa del señor LAURENTINO 32 Rad. Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 JAIMES GAMBOA en las enfermedades de origen laboral sufridas por el actor, y como consecuencia de lo anterior, se le CONDENARÁ a aquel al pago de las siguientes sumas de dinero a favor del trabajador: LUCRO CESANTE CONSOLIDADO: $101.587.684,18 LUCRO CESANTE FUTURO: $211.844.118,76 DAÑOS MORALES: $17.336.349.

Se declararán como no probadas las excepciones propuestas por el demandado, condenándosele en costas de segunda instancia por no haber sido favorable a esta las resultas de este recurso, en acatamiento a lo ordenado por el artículo 365 del C.G. del P. En consecuencia, se fijarán como agencias en derecho correspondientes a la segunda instancia, la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000) a cargo del señor LAURENTINO JAIMES GAMBOA, y en favor del demandante.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA por intermedio de su SALA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VIII.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el numeral PRIMERO de la sentencia apelada proferida por el Juzgado Civil del Circuito de los Patios el día 19 de septiembre de 2019 y en su lugar declarar como no probadas las excepciones propuestas por el demandado.

SEGUNDO: DECLARAR que se encuentra suficientemente probada la culpa del señor LAURENTINO JAIMES GAMBOA en las enfermedades de origen laboral sufridas por señor JOSÉ HUMBERTO FONSECA PINTO, y como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a aquel al pago de las siguientes sumas de dinero a favor del trabajador: LUCRO CESANTE CONSOLIDADO: $101.587.684,18 LUCRO CESANTE FUTURO: $211.844.118,76 DAÑOS MORALES: $17.336.349.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

CUARTO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte vencida en la presente actuación respecto del recurso de apelación, la parte demandada, en acatamiento a lo ordenado por el artículo 365 del C.G. del P. En consecuencia, se fijan como agencias en derecho correspondientes a la segunda instancia, la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000) a cargo del demandado, y en favor del demandante.

NOTIFÍQUESE 33 Rad. Juzgado: 54-405-31-03-001-2018-00187-00 Partida Tribunal: 18777 H JOSÉ ANDRÉS SERRANO MENDOZA MAGISTRADO PONENTE ELV Ñ u< MAGISTRADO NIDIAM BELÉN QUINTERO GÉLVES MAGISTRADA Cenifico: Que el auto anteror fue notificado Por ESTADO No. 124, fjado hoy en la Secretaría de este Tribunal Superor,alas Bam. Cácuta, 8 de Noviembre de 2022 1 seceaio 34