1973 REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER SALA DE DECISIÓN LABORAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA Cúcuta, Cinco (05) de Septiembre de Dos Mil Veintidós (2022) PROCESO: ORDINARIO LABORAL RADICADO ÚNICO: 54-001-31-05-004-2021-00043-00 RADICADO INTERNO: | 19.723 DEMANDANTE: PANTALEÓN ROJAS MOLINA DEMANDADO: PROTECCIÓN, PORVENIR —S.A., COLPENSIONES Y MUNICIPIO DE SALAZAR MAGISTRADA PONENTE: DRA. NIDIAM BELÉN QUINTERO GELVES Procede la Sala, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor PANTALEÓN ROJAS MOLINA contra PROTECCIÓN, PORVENIR S.A., COLPENSIONES Y MUNICIPIO DE SALAZAR radicado bajo el No. 54-001-31-05- 004-2021-00043-00, y Radicación interna N* 19.723 de este Tribunal Superior, a resolver el recurso de apelación interpuesto por parte del demandante, en contra de la sentencia del 24 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto Legislativo 806 de 2020. 1.
ANTECEDENTES El señor PANTALEÓN ROJAS MOLINA interpuso demanda ordinaria laboral contra PROTECCIÓN, PORVENIR S.A., COLPENSIONES Y MUNICIPIO DE SALAZAR en la cual pretende: eDeclarar la ineficacia o nulidad de traslado del régimen de ahorro individual a PROTECCIÓN S.A. del 5 de mayo de 1995, por falta de consentimiento con información veraz y suficiente, así como por no existir cotizaciones en dicho período; igualmente del traslado efectuado a PORVENIR S.A. el 1 de febrero de 1996 y se disponga la validez de su afiliación al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, ordenando la devolución de todos los valores u aportes, cotizaciones, bonos pensionales, gastos de administración, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses que hubiere recibido con motivo de la afiliación del señor PANTALEON ROJAS MOLINA ante el régimen de ahorro individual *Condenar al MUNICIPIO DE SALAZAR DE LAS PALMAS realizar el cálculo actuarial del periodo comprendido del 01 de julio de 1.995 al 30 de septiembre del.998 tiempo no cotizado por el municipio de SALAZAR DE LAS PALMAS al trabajador Pantaleón Rojas Molina. «Ordenar a COLPENSIONES proceder a corregir su historial laboral e incluir los tiempos de servicio tanto de la Gobernación del Departamento de los periodos comprendidos del 11 de julio de 1977 al 11 de septiembre de 1.978; del 05 de febrero de 1.982 al 30 de enero de 1.984; del 13 de noviembre de 1.990 al 30 de abril de 1.993 en la Imprenta Departamental; los tiempos de servicio en la alcaldía municipal de Salazar de las Palmas del 01 de junio de 1.993 al 31 de agosto de 2001. 1973 *Condenar a COLPENSIONES a reconocer pensión de vejez, conforme a los requisitos del régimen de transición a partir de abril de 2012, con intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones refirió: *Que nació el 11 de abril de 1952, contando actualmente con 68 años y durante su vida laboral, prestó servicios para la Gobernación del departamento Norte de Santander desde el 11 de julio del.978 y hasta el 11 de septiembre de 1.978, para la Imprenta Departamental de Norte de Santander desde el 05 de febrero de 1.982 y hasta el 30 de enero de 1.984, para la Gobernación del Departamento de Norte de Santander desde el 13 de noviembre de 1.990 y hasta el 03 de abril de 1.993 y para el Municipio de Salazar de las Palmas desde el 01 de junio de 1.993 hasta el 31 de agosto de 2001; es decir, laboró en el sector público durante doce (12) años, diez (10) meses y diecisiete (17) días. «Que se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad, fondo de pensiones y cesantías PROTECCION S.A. el 05 de mayo de 1.995, con solicitud de vinculación No. 0267833, pero en ese momento no se le suministró una información clara, concreta, real, sería, concisa y detallada del mejor plan de pensión y las consecuencias del traslado de régimen, lo que conllevó a que esta firmara un acta de solicitud de vinculación, sin que se le informara sobre beneficios e inconvenientes, efectos sobre el régimen de transición, comparación entre pensiones, estudios de antecedentes ni mecanismos de protección. «Que posteriormente aparece afiliado a otro fondo de pensiones del régimen individual con solidaridad, fondo de pensiones y cesantías A.F.P. HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., el 01 de febrero de 1.996, bajo solicitud de vinculación No. 281149, esto solicitado o tramitado por el empleador sin autorización o consentimiento del trabajador, la cual se mantuvo hasta el 13 de septiembre de 2010. *Que el municipio de Salazar de las Palmas realizó las cotizaciones al señor Pantaleón Rojas Molina, al régimen de prima media con prestación definida 18.5., hoy COLPENSIONES, desde el 01 de octubre de 1998 y hasta el 31 de agosto del año 2001, de acuerdo a certificación expedida por la secretaría de Hacienda y Tesoro de Salazar de las Palmas de fecha 25 de octubre de 2002. eQue presenta una multiafiliación al sistema general de pensiones del régimen de ahorro individual, teniendo presente que se afilio al régimen de ahorro individual con solidaridad PROTECCIÓN S.A. el 05 mayo de 1.995, luego al fondo de pensiones y cesantías A.F.P. HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. el día 01 de febrero de 1.996; a lo que se suma que el Municipio de Salazar de las Palmas, no realizó cotizaciones a los fondos privados, solo realizó aportes al régimen de prima media con prestación definida 1.S.S. hoy COLPENSIONES, desde el 01 de octubre de 1.998 al 31 de agosto de 2001. *Que en respuesta del 23 de septiembre de 2013, PORVENIR S.A. manifestó que el actor estuvo afiliado del 1 de febrero de 1996 al 13 de septiembre de 2010 cuando se trasladó a COLPENSIONES, pero no aparecen pagos realizados durante ese período acorde a la Resolución SUB207376 de COLPENSIONES, donde se informa que el periodo comprendido entre el 01 de julio de 1.995 al 30 de septiembre de 1.998 por el empleador Salazar de Las Palmas no obran en la historia laboral, que una vez requeridos al RAIS no aparecen reportados. «Que en el historial laboral del 26 de agosto de 2020 del 1.S.S. hoy COLPENSIONES aparecen los pagos del 01 de octubre de 1.998 al 31 de agosto de 2001, pero devueltos sin especificar a qué fondo. «Que mediante resolución del 24 de marzo de 2013, bajo radicado No. GNR 47197, le fue negada la pensión de vejez y esto fue confirmado en resolución GNR 200572 del 06 de agosto de 2013 por no tener derecho al régimen de transición por haberse trasladado al RAIS; desconociendo que el traslado de 2 1973 PROTECCIÓN a PORVENIR se hizo sin respeto por el término de 3 años de que trata la Ley 100 de 1993 y por ende es ilegal, al igual que la primera por no haber realizado aporte alguno. «Que el Municipio SALAZAR DE LAS PALMAS, ha solicitado a COLPENSIONES la liquidación deuda de aportes pensionales a Pantaleón Rojas Molina, para que realicen el cálculo conforme lo establecido en el parágrafo 1% del art. 9 de la Ley 797 de 2003; y a la fecha el actor se encuentra activo en COLPENSIONES, pero sin que se le resuelva adecuadamente su derecho pensional.
La demandada COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones de nulidad e ineficacia de traslado de régimen por estimas que esta es una decisión libre, consciente y voluntario del trabajador, cuya validez y existencia se desprende de la escogencia y no se demuestran los vicios de consentimiento alegados; que se opone al reconocimiento pensional por no tener el derecho a la ineficacia o nulidad de traslado.
Propone como excepciones INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, FALTA DE DERECHO, COBRO DE LO NO DEBIDO, INOPONIBILIDAD, JUICIO DE PROPORCIONALIDAD, IMPOSIBILIDAD DE MATERIALIZAR INEFICACIA EN SITUACIÓN JURÍDICA CONSOLIDADA, PRESCRIPCIÓN y GENÉRICA. Por su parte AFP PROTECCIÓN se opuso a las pretensiones por cuanto sus actuaciones están sometidas al imperio de la ley y solo puede reconocer las prestaciones que cumplan los presupuestos legales, así mismo sobre los hechos refirió que todas sus afiliaciones son resultado de una asesoría acompañada de profesionalismo y transparencia, con ejecutivos comerciales capacitados en el sistema general de pensiones.
Señala que el actor estuvo afiliado del 28 de abril de 1995 al 13 de noviembre de 1996, sin cotizar un solo aporte. Propone como excepciones de mérito FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN, PRESCRIPCIÓN, BUENA FE, INEXISTENCIA DE DEVOLVER COMISIONES Y SEGURO PREVISIONAL e INNOMINADA. La A.F.P. PORVENIR, se opone a las pretensiones señalando que el traslado inicial al RAIS se realizó a PROTECCIÓN, que en todo caso no existe vicio alguno que amerite o genere la nulidad o ineficacia del traslado y de acceder a las suplicas de la demanda sería como que la demandante desconociera su propio acto, lo que contraviene el principio de buena fe negocial, que de accederse debe garantizarse la restitución mutua de que trata el artículo 1746 del código civil, para que haya equivalencia entre lo ahorrado y el monto total del aporte.
Que actualmente es COLPENSIONES la encargada de resolver la solicitud pensional. Propone como excepciones INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN y GENÉRICA. El Municipio de SALAZAR DE LAS PALMAS, contestó a las pretensiones oponiéndose por deber el actor demostrar la atención o asesoría indebida e incompleta para acceder a la nulidad del traslado.
Acepta el período de vinculación con esa entidad territorial pero niega que hubiera afiliado sin consentimiento al actor a PORVENIR. Propone como excepciones FALTA DE JURISDICCIÓN, INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO, INEXISTENCIA DE VICIOS DE CONSENTIMIENTO, COBRO DE LO NO DEBIDO, PRESCRIPCIÓN e INNOMINADA.
2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 2.1 Identificación del Tema de Decisión La Sala se pronuncia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia del 24 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda de los numerales 1, 2, 4, 7, 8, 9 parcial, conforme a lo considerado. 1973 SEGUNDO: DECLARESE improcedente por sustracción de materia al ya estar trasladado, la ineficacia solicitada de traslado de régimen pensional del RPM al RAIS, como se ha indicado.
TERCERO: Condenar al MUNICIPIO DE SALAZAR DE LAS PALMAS NORTE DE SANTANDER, a pagar a COLPENSIONES S.A., y por cuenta y a favor del demandante, El CALCULO ACTUARIAL o TITULO PENSIONAL, correspondiente al periodo laborado y no cotizado del 01-07-1995 a 30-09-1998, a satisfacción de Colpensiones S.A., quien lo liquidara, como quiera que será la entidad encargada de reconocer en su momento las prestaciones legales a que haya lugar.
CUARTO: Declarar que los tiempos laborados para el DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER ya están incluidos en la historia laboral de cotizaciones del demandante por COLPENSIONES S.A, según resolución 207376 de 2017 folios 251 a 257 del expediente administrativo aportado por COLPENSIONES S.A., y corresponden a: 1978 -07-11 a 1978 1978-09 -11; 1982 1982-02 -05 hasta 1984 1984-01 -30; 1990 1990- 11-13 a 1993 1993-04-30.
QUINTO: Declarar que hay decisión ínsita sobre las excepciones de mérito propuestas, la buena fe se declara articulo 83 superior, la que por sí sola no enerva lo pretendido por el actor, conforme a lo decidido.
SEXTO: Condenar en costas a la parte demandante y a favor de la demandada COLPENSIONES S.A., PROTECCION S.A y PORVENIR S.A, y a favor del demandante y a cargo del MUNICIPIO DE SALAZAR DE LAS PALMAS Y A FAVOR DEL ACTOR, con fundamento a los artículos 365.” 2.2 Fundamento de la decisión El juez a quo, fundamentó la decisión de primera instancia en los siguientes argumentos: «Expone, que el litigio se dirige a determinar si es posible declarar la ineficacia por falta de requisitos del traslado y afiliación al RAIS del actor desde el 5 de mayo de 1995, para ordenar a PROTECCIÓN y PORVENIR devolver todos los aportes, cotizaciones, bonos, gastos de administración y demás a COLPENSIONES; igualmente si el Municipio de Salazar Las Palmas debe realizar el cálculo actuarial del período del 1 de julio de 1995 al 30 de septiembre de 1998 y que se corrija la historia laboral del actor en el período al servicio de la Gobernación de Norte de Santander y si es procedente reconocer pensión de vejez a partir de abril de 2012 por el régimen de transición, con intereses de mora. *Resalta que acorde a lo probado en el plenario, el actor manifestó en el interrogatorio de parte que se afilió a PROTECCIÓN porque un empleado se le acercó a que firmara el formulario alegando que era orden del alcalde y que no recuerda haber firmado el formulario de PORVENIR; que SALAZAR aceptó lo correspondiente al tiempo de servicio que prestó el actor del 1 de junio de 1993 al 31 de agosto de 2001 como inspector de policía; que COLPENSIONES acepta las cotizaciones del municipio del 1 de octubre de 1998 al 31 de agosto de 2001 y que no obran cotizaciones del 1 de julio de 1995 al 30 de septiembre de 1998; que al actor se le ha negado la pensión por no cumplirse requisitos para tener y conservar el régimen de transición. e Identifica que el traslado del actor del 5 de mayo de 1995 a PROTECCIÓN, es el único traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, pues el traslado posterior a PORVENIR (Entonces HORIZONTE) es entre fondos del RAIS y acorde al certificado de ASOFONDOS, su traslado a COLPENSIONES se solicitó en marzo primero de 2003 y no en la fecha referida por PORVENIR que era 13 de septiembre de 2010, lo que para entonces no era posible por faltarle menos de 10 años para la pensión de vejez y por ende es la indicada en el SIAF la que vale. * Advertido que el demandante ya pertenece a COLPENSIONES legalmente desde 2003, pretende que se devuelvan todos los aportes a dicha entidad pero actualmente estos ya se encuentran allí y lo que pretende el actor es que se declare la ineficacia de su traslado del RPM al RAIS acontecido en 1995; resalta que la norma contiene una limitación para cambiar de régimen a falta de 10 años 4 1973 para la edad de pensión, existiendo jurisprudencia constitucional que señala la posibilidad de trasladarse desde el RAIS sin perder el régimen de transición (SU130 de 2013), estos son los que tengan 15 años o más de servicios al 1 de abril de 1994 y que se traslade al régimen de prima media todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en aquél régimen. * Respecto del traslado de 1995, se debe verificar que se cumpliera con la obligación por parte de la Administradora del RAIS de entregar una información suficiente, completa y necesaria para tomar una decisión consentida, señalando la Corte que es exigible el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, dada la asimetría del afiliado frente al administrador experto.
De manera que es la parte demandada quien debe desvirtuar la afirmación indefinida de que no entregó la información, lo que no basta con aportar un formulario suscrito o firmado, sino la actuación previa de información suministrada. Aunque los Fondos señalan que la norma entonces no exigía cómo ejercer esta actividad, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Financiero) sí señalaba el deber de suministrar a los usuarios información completa sobre sus productos y la consecuencia es declarar la ineficacia del traslado, imponiendo a las AFP asumir los descuentos legales del aporte. * Atendiendo a que está demostrado que el actor podría haber convalidado su afiliación al RAIS al haber solicitado posteriormente su retorno al RPM, resalta que existe posición jurisprudencial (SL1061 de 2021) donde se valora la intención de permanencia por actos de relacionamiento pero la posición mayoritaria sigue siendo que la ineficacia de traslado se determina por el acto inicial y no es susceptible de ser saneado. «Para resolver el problema jurídico señala que se da la hipótesis de la ineficacia, pero en este caso el status quo es que el actor ya retornó al régimen de prima media legalmente desde el año 2003, por lo que la pretensión ya se superó. Por sustracción de materia entonces no hay lugar a aplicar la tesis de ineficacia, porque ya está donde quiere estar y aceptar la pretensión sería retrotraer dos veces las actuaciones de traslado y eso implicaría enormes consecuencias financieras, pero ya lo recursos están en el fondo común y es COLPENSIONES quien debe resolver su solicitud pensional.
Por ende, existe un hecho jurídico consolidado que no es susceptible de ser declarado nuevamente y existiría un caso similar al de la ineficacia de traslado de un pensionado, porque ya hay un hecho cumplido, los recursos ya fueron devueltos. En cuanto a la pensión de vejez, primero resalta que la posición jurisprudencial vigente permite aplicar el Decreto 790 de 1990 sumando los tiempos de servicios sin exigir cotizaciones al ISS (SL1947 de 2020), segundo que el actor sí era parte del régimen de transición cuando se trasladó al RAIS y la perdía porque no tenía los 15 años de servicios, dado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala claramente que este se pierde por acogerse voluntariamente al RAIS como sucedió, sin que haya lugar a acceder a la pretensión de ineficacia de traslado por sustracción de materia.
Por ende, para resolver la pensión de vejez se aplica la Ley 100 de 1993 y no alcanza a cumplir las 1300 semanas pues cuenta con 1264.31 para el 11 de abril de 2014 que cumplió los 62 años de edad. * Expone, que es procedente condenar al Municipio de Salazar de las Palmas a realizar el cálculo actuarial del período del 1 de julio de 1995 al 30 de septiembre de 1998 para que materialice las cotizaciones y sobre los tiempos de servicios ante la Gobernación de Norte de Santander, advierte que estos ya aparecen corregidos en la historia laboral aportada por COLPENSIONES y no hay nada que ordenar. 3 DELA IMPUGNACIÓN 3.2 DEMANDANTE 1973 El apoderado del actor interpone recurso de apelación argumentando lo siguiente: *Que se opone a la negativa por la ineficacia de traslado, teniendo en cuenta que parte de lo pretendido en la demanda era que esto le permitiera recuperar el régimen de transición por falta de información oportuna y que era exigible conforme el Estatuto Orgánico Financiero, lo cual precisamente genera ahora que se niegue el derecho a la pensión de vejez.
Por ende, la pretensión de ineficacia era viable porque existe prueba de la afectación específica a sus derechos y si bien existe jurisprudencia para negar por situaciones jurídicas consolidadas, esta habla únicamente del pensionado y esta calidad no la ostenta el actor. «Que así las cosas, aplicando la condición más beneficiosa y como COLPENSIONES había señalado en su propia resolución, como el actor se trasladó en el período de gracia de la Ley 797 de 2003, este tenía derecho a mantener el mismo. 4 ALEGATOS Dentro de la oportunidad legal concedida en auto que antecede, las partes presentaron sus alegatos de conclusión que se resumen de la siguiente manera: *« PARTE DEMANDANTE: No presentó alegatos de conclusión. * PARTE DEMANDADA: La apoderada de COLPENSIONES manifestó sobre la ineficacia de traslado que a lo largo del debate probatorio llevado a cabo en la primera instancia, no se logró demostrar esa indebida o insuficiente información por parte del fondo privado al momento de realizarse el traslado del demandante, razón por la cual, no es procedente su declaratoria, por lo que debe respetarse su libre elección de régimen advirtiendo que ciertos comportamientos y actividades que demuestran el compromiso de un afiliado de permanecer en un régimen pensional.
Agrega que la norma consagra un límite de edad para trasladarse entre regímenes con el fin de evitar la descapitalización del fondo común, dado que las personas no contribuirían con sus aportes a la rentabilidad de los fondos. El apoderado de PORVENIR S.A., manifestó que el demandante actualmente ya está cotizando en el RPM desde septiembre de 2010 por lo que ya tiene su situación jurídica consolidada y definida lo que hace improcedente la declaratoría de ineficacia; que el traslado se suscitó por la actuación de PROTECCIÓN por lo que es quien debe asumir las consecuencias del fallo adverso y que en todo caso la demandante no ejerció un esfuerzo argumentativo y probatorio para establecer que clase de error alega.
Que para el momento del traslado no existía una disposición legal sobre el mínimo o máximo de información que debía ser suministrada, no incurriendo en omisión pues la norma vigente no exigía una debida asesoría y exigir ahora una obligación nueva para la época anterior es contrario a la lógica, pues se cumplió con la suscripción del formulario exigido por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
Agrega que informo a todos sus afiliados la posibilidad que les da la Ley 100 de 1993 sobre el cambio del REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD al REGIMEN DE PRIMA MEDIA y estos no realizaron tales cambios en el tiempo reglamentario. 5 PRESUPUESTOS PROCESALES Y SANEAMIENTO En el presente asunto no se observa deficiencia en los presupuestos procesales ya que la demanda se presentó en forma, existe competencia tanto del Juez de primera instancia como de este Tribunal, hay capacidad para ser parte y capacidad procesal. 6 PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER: 1973 Los problemas jurídicos propuestos a consideración de esta Sala son los siguientes: ¿Determinar si en éste caso resultaba procedente declarar la inexistencia de la afiliación del señor PANTALEÓN ROJAS MOLINA de la Administradora de Fondos de Pensiones PROTECCIÓN S.A., efectuada en el mes de mayo del año 1995? ¿Establecer si el señor PANTALEÓN ROJAS MOLINA es beneficiario del régimen de transición y si por ello COLPENSIONES tiene el deber de reconocer y pagar pensión de vejez consagrada en el Decreto 790 de 1990? 7 CONSIDERACIONES: Procede la Sala entonces a abordar los problemas jurídicos suscitados, para lo cual se tiene que la parte actora interpone esta acción contra COLPENSIONES, PROTECCIÓN y PORVENIR para que se declare la nulidad e ineficacia de su traslado al régimen de ahorro individual por haberse realizado sin la información suficiente previa, en aras de prevenir que dicho traslado pueda afectar su garantía del régimen de transición pese a que está actualmente afiliado a COLPENSIONES desde 2010; adicionalmente, solicitó que esta reconozca y pague su pensión de vejez, aplicando el régimen de transición y los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, reclamando además que existen periodos cotizados omitidos en su historial de cotizaciones por parte del MUNICIPIO DE SALAZAR y errores en algunos períodos de la GOBERNACIÓN DE NORTE DE SANTANDER.
Al respecto, el juez a quo resolvió sobre la ineficacia de traslado que si bien no se demostró el cumplimiento del deber de información suficiente a cargo de las AFP demandadas, en este caso considera que al haberse materializado ya desde 2003 el retorno al régimen de prima media existe una situación jurídica consolidada que impide por sustracción de materia acceder a las pretensiones; respecto de los períodos reclamados advierte que SALAZAR DE LAS PALMAS aceptó los tiempos no cotizados y condenó al respecto, mientras que aclaró que los errores en tiempos de la GOBERNACIÓN ya están corregidos.
Finalmente, negó la pensión de vejez por cuanto, al no mantener el régimen de transición solo puede estudiarse conforme la Ley 100 de 1993 y solo tiene 1264 semanas. Contra la anterior decisión solo interpuso recurso de apelación la demandante, quien reclama que debió reconocerse la pretensión de ineficacia de traslado por no existir situación jurídica consolidada como ser pensionado y por ser precisamente la solicitud basada en recuperar el régimen de transición para acceder a la pensión de vejez.
Procede la Sala a abordar los dos problemas jurídicos expuestos, iniciando por técnica jurídica con la nulidad o ineficacia de traslado por tener la facultad de incidir en el derecho pensiona de la actora. 7.1 De la nulidad e ineficacia de traslado Se tiene que lo pretendido por la parte actora es la ineficacia del acto de traslado de régimen pensional del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual por el incumplimiento del deber de información a cargo de la administradora por la constitución de un vicio del consentimiento al no habérsele suministrado información suficiente para tomar una decisión libre, consciente y voluntaria adecuada; pretensión que tiene fundamento en que una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte de los afiliados, conforme al artículo 13 de la ley 100 de 1993.
Para que un traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual adquiera plena determinación, dicha actuación debe contener un pleno acatamiento de este deber para que de esa decisión se pueda predicar la libertad y voluntariedad exigida, pues la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en jurisprudencia sentada desde el año 2008 ha 7 1973 determinado que previo a su decisión, los ciudadanos deben recibir de los fondos la información completa respecto a lo que arriesgan con tal actuar, porque de no ser así, bien por brindarse una incorrecta u omitirse la relevante, puede entenderse que existe un error que vicia su voluntad.
En otras palabras, es posible predicar la ineficacia de la vinculación al RAIS por un vicio en el sentimiento denominado error, que hace imposible que la selección del nuevo imen sea soberana y potestativa Sobre la procedibilidad de estas pretensiones, la jurisprudencia en providencias como SL19447 de 2017, ha señalado que existirá ineficacia de la afiliación cuando i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados; providencia que ha sido reíterada en SL2611 del 1 de julio de 2020.
En decisión SL1452 del 3 de abril de 2019 (Rad. 68.852 y M.P. CLARA DUEÑAS) la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia realiza un profundo análisis del presente problema jurídico, señalando que la prosperidad de la pretensión de nulidad de afiliación a una AFP por incumplimiento del deber de información no depende de que la persona tenga una expectativa pensional ni se trata de una imposición novedosa e inexigible para traslados anteriores al año 2009, puesto que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones es un deber exigible desde su creación. Cabe recordar que, el deber de información a cargo de las administradoras de los fondos de pensiones no solo es exigible con la expedición del Decreto 2071 de 2015, pues ya los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, exigían de estas cumplir sus funciones con suma diligencia, con prudencia y pericia, dentro de las cuales se entienden: la transparencia, la vigilancia, y el deber de información. Ello, según ha dicho la jurisprudencia, a partir del artículo 1603 del Código Civil que enseña que las partes no solo se comprometen en los contratos al cumplimiento de las obligaciones expresas sino también a las responsabilidades que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación. Al respecto la sentencia SL1452 de 2019 hace un recuento de las etapas de este deber de información, reiterando que surge con el artículo 13 de la ley 100 de 1993 y que sus decisiones previas identifican que inclusive en el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, numeral 1* del artículo 97 impone a las entidades el deber de suministrar la información necesaria a los usuarios para las operaciones que realicen y que ello implica entender la transparencia como “una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”. Prosigue la Corte identificando las normativas de diversa índole que se han proferido desde entonces para garantizar el cumplimiento de este deber a favor de los afiliados, imponiendo 3 puntos fundamentales: (1) La constatación del deber de información es ineludible, pues si desde el principio las AFP tenían el deber de brindar información con el paso del tiempo este grado de exigencia se ha intensificado y los jueces tienen el deber “de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”. 1973 () En desarrollo de lo anterior, agrega la Corte que “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente” de manera que existe la necesidad de un consentimiento informado, pues “la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo 0 aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información” dado que “el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado”.
(tii) Por ende, afirma la Corte que la carga de la prueba debe invertirse en favor del afiliado puesto que “es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez”, de manera que “si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo” el afiliado no puede demostrar un supuesto negativo como sería el que no recibió la información y de allí que es la AFP quien debe demostrar que suministró la asesoría en forma correcta.
De ahí que, siendo los fondos privados quienes tienen a cargo la obligación de asesorar a los futuros afiliados en los términos indicados, y cuentan con los medios técnicos y con los conocimientos respecto a los servicios que ofrecen, son estos, los que en el proceso judicial deben acreditar que la información dada al cotizante satisface las exigencias legales, para establecer así la existencia o no de error en la voluntad del afiliado.
Es decir, hay una inversión de la carga de la prueba, determinada por la mejor posición para probar de las AFP. Luego, estas entidades deben detallar plena y fehacientemente a quienes pretendan pertenecer al sistema de ahorro individual: (1) las diferencias en cada uno de los sistemas pensionales, (i) las proyecciones de la mesada por vejez que podrían recibir tanto en el RAIS como en el RPM, y (iii) las implicaciones y la conveniencia de optar por uno u otro régimen pensional, debiendo incluso llegar a desanimarlos en el evento de evidenciar que el traslado perjudique su futura prestación. Estos preceptos han venido siendo reiterados, como puede verse en providencia SL587 de 2021 donde la Corte resalta que “es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez” y por lo tanto “siel afiliado alega que o recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca”, máxime cuando el deber de información “es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones y su ejercicio debe ser de tal diligencia que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”, indicando que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia y tampoco resultaría razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual.
Aplicando estos preceptos legales y jurisprudenciales al caso concreto, la posibilidad de desvirtuar la declaración de ineficacia del acto de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad está en cabeza de la A.F.P. PORVENIR; sin embargo, dicha entidad no contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y por lo tanto perdió la posibilidad de aportar las pruebas que hubieran podido indicar cómo se gestó y materializó el traslado.
Al plenario sobre la afiliación al RAIS obran solo como pruebas regularmente aportadas las siguientes: eFormulario de afiliación No. 281149 del 1 de febrero de 1996 de HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., del cual se resalta no tiene la firma del afiliado solicitante, solo el sello y firma en el aparte del empleador y del asesor. 1973 eCertificado emitido por AFP HORIZONTE el 23 de septiembre de 2013, indicando que el actor perteneció a dicha entidad del 1 de febrero de 1996 al 13 de septiembre de 2010. eCertificado emitido por AFP PORVENIR, informando que el actor estuvo afiliado a cargo de esa entidad del 1 de febrero de 1996 al 13 de septiembre de 2010, cuando se trasladó al 1.S.S. eFormulario de afiliación No. 0267833 del 28 de abril de 1995 de PROTECCIÓN S..A., suscrito por el actor en el acápite de voluntad de selección y afiliación. eCertificado emitido por el SIAFP de ASOFONDOS, del 28 de julio de 2021 refiriendo los siguientes movimientos en el sistema de seguridad social del actor: de CAJANAL a PROTECCIÓN a partir del 1 de mayo de 1995 por solicitud del 28 de abril de 1995, de PROTECCIÓN a HORIZONTE desde el 1 de marzo de 1996 por solicitud del 1 de febrero de 1996 y de HORIZONTE a COLPENSIONES a partir del 1 de mayo de 2003 por solicitud del 1 de marzo de 2003. eCertificado emitido por COLPENSIONES dejando constancia de que PANTALEÓN ROJAS está afiliado activo a esa entidad desde el 1 de marzo de 2003.
No obra prueba alguna que dé cuenta si PROTECCIÓN o PORVENIR brindaran al afiliado, previo a su traslado, toda la información en los términos exigidos por la jurisprudencia; esto es, que para abril de 1995 o febrero de 1996 se le haya indicado que el valor de la pensión de vejez en el RAIS depende del capital consignado en la cuenta individual; que si no se completaba el suficiente capital para obtener por lo menos una pensión mínima (equivalente al 110% del SMLMV), debía seguir cotizando o aceptar la devolución de saldos; y que existen diferentes modalidades pensionales.
Tampoco obra prueba de la que pueda desprenderse que a la fecha indicada se hubieren efectuado las proyecciones aritméticas y los comparativos necesarios hacia el futuro de ambas opciones, pues ellas brillan por su ausencia en el plenario, y, otras tantas observaciones respecto a los riesgos que asumía la referida con su traslado. De acuerdo con lo explicado, en su momento PROTECCION S.A. que fue el primer traslado del RAIS y tampoco posteriormente PORVENIR, no actuaron cumpliendo con su deber de información, pues conforme se expuso tenía la carga de acreditar que así lo hizo, pero sobre el momento del traslado solo se aportaron los formularios de afiliación, evidenciando que el segundo ni siquiera está firmado y ante ello se puede concluir que las demandadas no lograron acreditar que la activa hubiere recibido la información del traslado bajo los siguientes parámetros: información necesaria, completa, eficiente, suficiente, eficaz, cierta, oportuna y comprensible de las reales implicaciones que conllevaría el traslado y las posibles consecuencias futuras.
En atención a los lineamientos jurisprudenciales citados y con sustento en las pruebas analizadas, la Sala concluye que en el presente caso, sí se presentó un vicio en el consentimiento del afiliado, traducido en un engaño por la “Falta del deber de información en un asunto neurálgico para una persona, como es el cambio de régimen pensionaP”, que lo indujo en error de hecho sobre el objeto o identidad de la cosa específica de que se trata, como señala el artículo 1510 del Código Civil, al tomar la decisión de su traslado al régimen de ahorro individual y de esa manera los argumentos iniciales del recurso de apelación de ambas demandadas son desestimados, pues para enervar la decisión debía enfocarse la demandada en un ejercicio adecuado de la carga de la prueba que le correspondía, respecto de un deber legal que existe desde la concepción del Sistema General de Seguridad Social.
Así mismo, ha señalado la Corte desde providencia SL1688 de 2019 que “a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”; por ende, no es posible señalar que la permanencia en la entidad por la actora pueda entenderse como un acto de relacionamiento que sanee la irregularidad que avala la pretensión. 10 1973 Ahora bien, como se indicó, el juez a quo concluyó también, que no se cumplió el deber de suministrar información al afiliado para que tomara una decisión libre y voluntaria pero negó la pretensión de ineficacia por considerar que como el actor ya había retornado al RPM desde 2003, esta era una situación jurídica consolidada que no era posible retrotraer nuevamente y por ende, imposible de declarar ahora judicialmente.
Sobre esta teoría, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la declaración de ineficacia de traslado no procede cuando el demandante ya se ha pensionado por el régimen de ahorro individual en alguna de sus modalidades, pues esto implicaría dar efectos retroactivos a una situación jurídica consolidada y afectar el debido funcionamiento del sistema pensional; recientemente en providencia SL1952 de 2022 explica: “[ + la jurisprudencia de la Corporación, ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración pensional, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, como en el particular, cuando tiene la condición de pensionada, por cuanto, en ese evento, «[ ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto», de la manera en que se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, al abandonar v[ ] el criterio sentado en la [ ] CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989».
Tal regla ha sido reiterada, en las decisiones CSJ SL373-2021; CSJ SL3871-2021; CSJ SL5686-2021; CSJ SL4803-2021; CSJ SL5174-2021; CSJ SLS172-2021; CSJ SL5704-2021; CSJ SL655-2022; CSJ SL1108- 2022; CSJ SL1113-2022; CSJ SL1501-2022; CSJ SL1498-2022, tras explicar, entre otras, con apoyo en la primera de las citadas, que: [ ] si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto” Advierte de este precedente la Sala, que la teoría de la situación jurídica consolidada solo se ha reseñado para cuando el demandante ya ostenta la calidad de pensionado y en este caso se reclama un relato fáctico diferente, por cuanto el actor no percibe actualmente mesada alguna de una administradora del RAIS, y lo que se configuró fue un retorno oportuno al RPM.
Situación que es aceptada por el actor desde la demanda y allí se aclara que la ineficacia de traslado tiene como finalidad mantener el régimen de transición, para que no se le aplique el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para asumir que nunca dejó de pertenecer al régimen de prima media. Respecto de las diferencias de la ineficacia de traslado y retorno al RPM oportuno, la Sala de Casación Laboral en providencia SL2150 de 2022 explica: “La ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si el requisito aludido (información) se cumplió, sin ninguna otra exigencia adicional como lo sería demostrar una lesión o perjuicio.
Así se ha indicado, entre otras, en las decisiones CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y recientemente en la CSJ SL5686-2021. En esta última providencia se precisó: Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de 11 1973 la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.
Por último, la Sala aclara que la ineficacia del traslado de régimen por inobservancia de la AFP en relación con su deber legal de información es un asunto jurídico distinto a las consecuencias legales del cambio de régimen pensional y el posterior retormo al RPM en los términos de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior se afirma porque en el primer caso, lo que se afecta es la validez del acto jurídico de la variación de régimen y, por tanto, se tiene como si no hubiera existido. Por el contrario, cuando el traslado de régimen es válido, la misma ley establece las reglas para el retorno que incluye los plazos en que puede hacerse y las consecuencias legales que se generan con dicha migración.” De lo anterior se deriva que la ineficacia de traslado es una pretensión que busca controvertir el acto inicial de variación de régimen para tenerlo como inexistente y el acto de retorno es una situación reglamentada en la norma a la que puede acogerse el interesado en la oportunidad legal; es decir, son figuras jurídicas diferentes y no se infiere del análisis jurisprudencial que garantizado el retorno, ello implique desconocer la posibilidad de que se haya configurado una afiliación ineficaz cuando el actor accedió al RAIS y así evitar las consecuencias legales de ese traslado, por cuanto el mismo se reputaría inexistente.
Esto ha sido avalado por la Sala de Casación Laboral en providencia SL2159 de 2022 que expuso: “Por lo anterior, habrá de revocarse la providencia del juzgado, para en su lugar declarar la ineficacia de la afiliación de la señora Esneda Gallego Aristizábal al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como consecuencia de ello, deben retrotraerse los afectos de ésta, es decir, que las cosas regresen a su estado anterior, lo que implica considerar que la demandante sigue vinculada a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) sin solución de continuidad, con los efectos jurídicos y económicos que ello comporte.
En consecuencia, sería del caso ordenar que la Administradora de Fondos y Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., traslade a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados, los bonos pensionales, si no fuese porque, los mencionados conceptos fueron girados al fondo de pensiones COLPENSIONES, en el momento en que se realizó el nuevo traslado a la administradora del régimen de prima media el día 18 de agosto de 2010 (f.*149 a 151 del cuaderno principal).
Por consiguiente, se ordenará a la Administradora Porvenir, devolver a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración cobrados a la actora, que deberán ser indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos. Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.” Bajo este ejemplo, queda claro que el órgano de cierre de la jurisdicción no considera el retorno como una situación jurídica consolidada y que es posible demandar la ineficacia del traslado pese a encontrarse actualmente en el régimen de prima media, cuya consecuencia se limita ya no a ordenar el retorno de aportes sino el de los conceptos descontados por cuanto estos nunca debieron haber existido.
Por ende, erró el juez a quo cuando negó la pretensión alegando 12 1973 una sustracción de materia y una situación jurídica consolidada, pues el retorno no se identifica como tal y es susceptible valorar la ineficacia del traslado inicial bajo los preceptos jurisprudenciales regulares. Conviene precisar que, si bien es cierto, en su momento, el actor se encontraba en el RPM afiliado a CAJANAL, no resulta viable determinar que con la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, sea nuevamente afiliado en dicha entidad.
Lo anterior, dado que según el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010* el Congreso de Colombia creó la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente; vínculada al Ministerio de la Protección Social, cuyo objeto consiste en la administración estatal del RPM y a su vez, estableció que dicha entidad, asumiría los servicios de aseguramiento de pensiones de los afiliados al RPM, para lo cual determinó que el Gobierno en ejercicio de sus facultades constitucionales debería proceder a la liquidación de CAJANAL, CAPRECOM y el 1SS en lo que a pensiones se refiere.
En esa línea, CAJANAL fue liquidada por parte del Gobierno Nacional, en virtud del Decreto 2196 de 2009 “por el cual se suprime la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, ElCE, se ordena su liquidación, se designa un liquidador y se dictan otras disposiciones” el cual además, ordenó en el artículo 4, que el traslado de afiliados de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, EICE, en Liquidación, debería adelantarse a la Administradora del Régimen de Prima Media del Instituto de Seguro Social - 1SS.
Más adelante, mediante a través del Decreto 2013 de 2012 “Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales, ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones” se determinó la supresión del ISS, hecho que llevó a COLPENSIONES a fungir como administrador del RPM, entre tanto, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, que fue creada por el artículo 156 de la misma Ley 1151 de 2007, le fue delegado el reconocimiento de derechos pensionales, a cargo de administradoras del 'RPM respecto de las cuales se hubiese decretado o se decrete su liquidación, que ya se hubiesen causados hasta la cesación de actividades como administradores, según lo detalla el Decreto 169 de 2008 “Por el cual se establecen las funciones de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, y se armoniza el procedimiento de liquidación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social.” Respecto de la prescripción que podría beneficiar a COLPENSIONES en virtud de la consulta, se advierte que al tratarse el presente asunto de una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental de la Seguridad Social, su exigibilidad puede darse en cualquier momento en aras de obtener su integro reconocimiento., Por lo tanto, la acción encaminada a lograr la ineficacia de la afiliación en los fondos privados por cambio de régimen pensional no está sujeta a las reglas de prescripción al estar relacionada con los derechos pensionales de la afiliada.
Así lo ha expresado en diversos pronunciamientos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, concluye por ejemplo en providencia SL361 de 2019 que “la acción encaminada a lograr la nulidad de la afiliación en fondos privados por cambio de régimen no está sujeta a las reglas de prescripción al estar relacionada con los derechos pensionales de la afiliada”; por lo que esta excepción no está llamada en prosperar.
Abordando lo correspondiente a las restituciones contenidas en la condena, especificamente la devolución de los descuentos realizados por la AFP por gastos de administración a la cuenta del actor. Se ha concluido que todas las administradoras incumplieron con su deber de información sobre las incidencias, ventajas o desventajas que podría conllevar el cambio al RAIS que se surtió con la suscripción del formulario por el demandante desde agosto de 1994 y las sucesivas afiliaciones entre AFP, por lo que, las consecuencias o efectos jurídicos que genera la declaración incluyen que estas realicen la 13 19723 devolución de los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los GASTOS DE ADMINISTRACIÓN a COLPENSIONES tal como fue señalado por en la sentencia SL17595 del 2017 proferida por la CSJ en su Sala de Casación Laboral donde se rememoró la de radicado 31989 del 8 de septiembre de 2008, que señaló en lo pertinente lo siguiente: « las prestaciones acaecidas no son plenamente retroactivas », por lo que, al determinarse que el acto jurídico de traslado de régimen se encuentra nulo por vicio del consentimiento, cada administradora deberá devolver completamente todas las prestaciones que el afiliado hubiera recibido, garantizando las situaciones consolidadas, es decir, las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses, con los rendimientos que se hubieran causado y los gastos de representación, en virtud del regreso automático al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de Colpensiones.
Los cuáles están en custodia de las Administradoras y no de las aseguradoras, para quienes la presente condena no se hace extensible por no tener responsabilidad alguna en las pretensiones o el objeto del litigio, sin perjuicio de que se puedan adelantar acciones futuras para determinar la procedibilidad de recobros. Esto ha sido recientemente reiterado por la Sala de Casación Laboral en proveído SL2877 de 2020, donde se dijo: “En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional. Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades alas cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.
Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).
De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las 14 1973 entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Protección S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.
En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones” En consecuencia, se revocará lo resuelto por el juez a quo al negar la nulidad del traslado del actor y en su lugar se declarará la ineficacia de la afiliación 0 traslado del demandante PANTALEÓN ROJAS MOLINA - C.C. 5.482.415, del régimen de prima media con prestación definida administrado por CAJANAL, al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PROTECCIÓN del 1 de mayo de 1995 y luego a HORIZONTE (hoy PORVENIR) del 1 de marzo de 1996 y se declarará que el demandante para todo efecto pensional siempre estuvo afiliado al régimen de prima media actualmente administrado por COLPENSIONES; sin que haya lugar a ordenar la devolución de aportes por cuanto los mismos fueron objeto de retorno en afiliación del 1 de mayo de 2003, pero sí se debe condenar a la demandadas PORVENIR y PROTECCION, a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES S.A., todos los valores adicionales que hubieren recibido con motivo de la afiliación del demandante como frutos e intereses, estos son los descuentos legales por concepto de gastos de administración, seguro previsional y otros que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno como consecuencia de la ineficacia. Por ello, se declararán no probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y PRESCRIPCIÓN, propuestas por COLPENSIONES, PROTECCIÓN y PORVENIR sobre esta pretensión. 7.2 De la pensión de vejez Resuelto lo anterior, debe decirse que uno de los efectos de la declaratoria de ineficacia y nulidad del traslado de la actora del RPM al RAIS, es que este se presume nunca ocurrido y por tanto efectos como la pérdida del régimen de transición no se aplican; por lo que corresponde entonces a la Sala de Decisión, resolver como segundo problema jurídico si el señor PANTALEÓN ROJAS MOINA tiene derecho a que COLPENSIONES le reconozca y pague pensión de vejez desde abril de 2012, por ser beneficiario del régimen de transición y cumplir los requisitos del Acuerdo 049 de 1990.
Son hechos demostrados al plenario, los siguientes: * PANTALEÓN ROJAS MOLINA nació el 11 de abril de 1952, por lo que para el 1 de abril de 1994 tenía 41 años. * Mediante Resolución GNR47197 del 24 de marzo de 2013, COLPENSIONES le negó al actor una primera solicitud de pensión de vejez, indicando que los estudios sobre bonos pensionales no estaban completos por lo que no se totalizaron esos tiempos y por ende no tenía los tiempos necesarios para la prestación, sin tener derecho al régimen de transición por haberse trasladado al régimen de ahorro individual; lo cual fue confirmado en sede de reposición en Resolución. No. GNR200572 del 6 de agosto de 2013 notificada el 21 de agosto de 2013 y en apelación con Resolución VPB6700 del 6 de noviembre de 2013, notificada el 11 de febrero de 2014. e Mediante Resolución GNR16182 del 26 de enero de 2015, COLPENSIONES niega nuevamente la solicitud de pensión de vejez por no tener las semanas exigidas en la Ley 100 de 1993. * Mediante Resolución No. SUB207376 del 25 de septiembre de 2017, COLPENSIONES niega nuevamente pensión de vejez por encontrar nuevamente unos períodos no susceptible de contabilizar, pero niega la 15 1973 solicitud por cuanto el actor no mantuvo el régimen de transición y no acreditó requisitos antes del 31 de julio de 2010, ni cumple los requisitos de la Ley 100 de 1993.
En reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES el 26 de agosto de 2020, se informa sobre 687,14 semanas aportadas entre octubre de 1998 a junio de 2018 de forma interrumpida, algunas como independiente, otras a través de la DIOCESIS DE CÚCUTA, del municipio SALAZAR DE LAS PALMAS. En Certificado de información Laboral expedido por el municipio SALAZAR DE LAS PALMAS, se informa que PANTALEÓN ROJAS MOLINA laboró en entre el 1 de junio de 1993 al 31 de agosto de 2001 como Inspector de Policía de la Alcaldía Municipal, con los últimos 60 días con nota de interrupción y que por ese período responde hasta jnio de 1995 directamente la alcaldía municipal pues no efectuó aportes, de julio de 1995 a septiembre de 1998 PROTECCIÓN y de octubre de 1998 a agosto de 2001 el 1.S.S a donde efectuó los aportes.
En Certificado de información Laboral expedido por la Gobernación de Norte de Santander, se informa que el actor laboró los períodos: del 11 de julio de 1978 al 11 de septiembre de 1978, del 5 de febrero de 1982 al 30 de enero de 1984 y del 13 de noviembre de 1990 al 30 de abril de 1993 para dicha entidad, realizando aportes a la CAJA DEPARTAMENTAL DE PREVISIÓN SOCIAL.
Conforme a lo anterior, pese a la pretensión incoada para que el MUNICIPIO SALAZAR DE LAS PALMAS asumiera el pago de conceptos no registrados en la historia laboral del actor, está claro que estos nunca han sido desconocidos por ese ente territorial pues ya emitió el certificado de bono pensional para tramitar el pago del mismo incluyendo el período que se alega omitido.
De lo anterior se deriva el siguiente cúmulo de tiempos de servicios y cotizaciones: Empleador Período Tiempo Semanas GOBERNACIÓN DE 11 dejulio de 1978 | 2 meses (61 días) 8,71 NORTE DE SANTANDER | al 11 de septiembre de 1978 GOBERNACIÓN DE 5 de febrero de 1982 | 23 meses y 24 días (725— | 103,57 NORTE DE SANTANDER | al 30 de enero de días) 1984 GOBERNACIÓN DE 13 de noviembre de —| 29 meses y 18 días (900— | 128,57 NORTE DE SANTANDER | 1990 al 30 de abril — | días) de 1993 MUNICIPIO SALAZAR — | 1dejunio de 1993a | 99 meses (2975 días) 425 DE LAS PALMAS 31 de agosto de 2001 INDEPENDIENTE 1 de abril de 2003 al | 10 meses 42,86 131 de enero de 2004 INDEPENDIENTE 1 de febrero de 2004 | 12 meses 51,43 al 31 de enero de 2005 INDEPENDIENTE 1 de febrero de 2005 | 12 meses 51,43 al 31 de enero de 2006 INDEPENDIENTE 1 de febrero de 2006 | 12 meses 51,43 al 31 de enero de 2007 INDEPENDIENTE 1 de febrero de 2007 | 12 meses 51,43 al 31 de enero de 2008 INDEPENDIENTE 1 de febrero de 2008 | 12 meses (2 con pago 49,43 al 31 de enero de tardío y descuento por 2009 independiente) 16 1973 INDEPENDIENTE T de febrero de 2009 |2 meses 8,14 al 31 de marzo de 2009 DIOCESIS DE CÚCUTA |1al31de mayo de | 18 días 2,57 2009 DIOCESIS DE CÚCUTA |1dejunioal31de -|7 meses 30,03 diciembre de 2009 INDEPENDIENTE Tal31 deenerode | Imes 429 2010 INDEPENDIENTE 1 de junio de 2010 al | 8 meses 34,29 31 de enero de 2011 INDEPENDIENTE T de febrero de 2011 | 12 meses 51,43 al 31 de enero de 2012 INDEPENDIENTE T de febrero de 2012 | 7 meses 30,00 al 31 de agosto de 2012 INDEPENDIENTE 1 de noviembre de — | 3 meses 12,86 2012 al 31 de enero de 2013 INDEPENDIENTE T de febrero de 2013 | 12 meses 51,43 al 31 de enero de 2013 INDEPENDIENTE T de febrero de 2014 | 12 meses 51,43 al 31 de enero de 2015 REGISTRADURÍA Tal 30 de abrilde — | 9 días 129 2015 INDEPENDIENTE 1 de mayo al 30 de —| 2 meses 8,57 junio de 2015 INDEPENDIENTE 1 de marzo de 2017 -| 11 meses 47,14 al 31 de enero de 2018 INDEPENDIENTE 1 de febrero al 31 de |2 meses 8,57 marzo de 2018 INDEPENDIENTE Tal 30 de abrilde — | 1 mes 429 2018 INDEPENDIENTE T de mayo al 30 de —| 2 meses 8,57 junio de 2018 Para resolver si asiste razón al juez a quo cuando negó la pensión de vejez al actor, debemos decir que el régimen de transición se encuentra consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y dispone que son beneficiarios de éste, en el caso de los hombres, aquellos que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, el 01 de abril de 1994, tuvieren 40 años de edad o más o 15 años de servicios y en el asunto examinado, existe certeza que el actor nació el 11 de abril de 1952; es decir, que para la entrada en vigencia del sistema contaba con 41 años de edad y por ende es beneficiario del régimen de transición. Así mismo, debemos observar que el parágrafo 4* del artículo 1% del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
Bajo esta nueva normatividad se desmontó el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se condicionó su extinción y excepcional aplicabilidad con el cumplimiento de determinados requisitos. De esta manera en concreto, si lo que pretende es seguir beneficiándose del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, debe cumplir con las 17 1973 condiciones que estableció el parágrafo 4* del artículo 1* del Acto Legislativo 01 de 2005, que impuso las siguientes reglas: 1.
Comoregla general el régimen de transición estaría vigente hasta el 31 de julio de 2010, término dentro del cual no se encuentra cobijado el demandante, dado que conforme al Decreto 758 de 1990 cumplió la edad para pensionarse el día 11 de abril de 2012. 2. — Excepcionalmente, se extendió la aplicación del régimen de transición hasta el año 2014, a aquellos afiliados que al 31 de julio de 2005, hubieren cotizado más de 750 semanas o equivalente en tiempo de servicio, circunstancias que sí se acreditan pues el actor acorde a los tiempos determinados anteriormente, para el 31 de julio de 2005 el actor alcanzó 790,17 semanas.
Situación que no había sido reconocida por Colpensiones que en su última resolución no contabilizó el período de julio de 1995 a septiembre de 1998 en que el actor prestó servicios para SALAZAR DE LAS PALMAS y que está respaldado en bono pensional. Confirmado así que el actor mantuvo el régimen de transición para cuando cumplió los 62 años de edad, se establecerá si tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo la figura de sumatoria de tiempos públicos y privados, sin haber estado afiliado al ISS antes de la vigencia del sistema.
Pues bien, respecto de la sumatoria de tiempos públicos y privados en aplicación del Decreto 758 de 1990, vemos que dicho estatuto no prevé el cómputo de tiempos de servicios en el sector público no cotizados al extinto ISS, exclusión que había sido respaldada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, cuyas decisiones indicaban de forma reiterada y uniforme que para los beneficiarios de la transición cuyo régimen anterior es el contenido en el Acuerdo 049 de 1990, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas a la administradora de pensiones porque en dicho estatuto no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público sin afiliación al ISS, como sí es dable a partir de la vigencia del sistema general de pensiones, y antes en la Ley 71 de 1988.
En esas providencias, se refería que una interpretación sistemática de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 permitía la sumatoria de semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de esa ley, al ISS, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, en cuanto a la pensión de vejez del sistema general, pero no a las del régimen de transición. (Sentencias SL5987-2016 de mayo 4, SL8439-2016 de mayo 18, SL9351-2016 de junio 15, y SL1073-2017 del 25 de enero).
Ese criterio, fue controvertido por la Corte Constitucional, órgano que ha consolidado su línea jurisprudencial en el sentido que “para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales.” Así se lee en la sentencia SU-769 de 2014, cuya finalidad fue amparar derechos fundamentales como el mínimo vital y la seguridad social.
Advirtió la Corte Constitucional que en materia laboral cuando existen dos interpretaciones de una misma norma, por mandato constitucional (art 53 Superior), y por mandato legal (artículo 21 CST), es menester aplicar aquella que sea más favorable a los intereses del trabajador o afiliado, es evidente que la segunda es la que en mejor proporción cuida de los intereses del actor, debiéndose aplicar en virtud del principio de in dubio pro operario.
Finalmente, la Corte Suprema de Justicia ha variado su postura anterior y acogió los fundamentos de la Corte Constitucional, respecto de la posibilidad de sumar 18 1973 tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez por régimen de transición con el Acuerdo 049 de 1990; así se explicó en sentencia SL1981 de 2020: “De todo lo anterior, se concluye: (i) El sistema de seguridad social, inspirado en el principio de universalidad y el trabajo como referente de construcción de la pensión, reconoce validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados. fii) En tal dirección, el literal f) del artículo 13 refiere que para el reconocimiento de las pensiones del sistema se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el lapso laborado. fiñi) Los beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del sistema general de seguridad social y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas laboradas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.
(iv) Esta regla de cardinal importancia la resaltó el legislador en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al habilitar para los beneficiarios del régimen de transición, los tiempos públicos y privados, cotizados 0 no a entidades de previsión social o al 1SS. (v) Para darle viabilidad a esta posibilidad legal de integrar las semanas laboradas en el sector público sin cotización al 1SS, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios regulan extensamente todo un régimen financiación de las prestaciones a través de cuotas partes y títulos pensionales.
De acuerdo con los anteriores argumentos, la Corte Suprema de Justicia abandona su criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición, solo permite sumar cotizaciones realizadas exclusivamente al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en ese reglamento, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.
En consecuencia, todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales.”. Esta postura ha sido reiterada en decisiones posteriores como SL2557 de 2020, SL5147 de 2020 y SL3801 de 2021. Ahora bien, para este asunto se presenta la particularidad que el actor busca beneficiarse de los postulados del Acuerdo 049 de 1990 aprobado en Decreto 758 de 1990, sin haber estado afiliado o haber cotizado válidamente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, previo a la entrada en vigencia del sistema; dado que, dicha normativa se expidió para regular internamente la concesión de prestaciones, de manera exclusiva, a los afiliados a dicho instituto y por ende, como el actor había cotizado pero a favor de cajas departamentales y la Caja Nacional, no podría beneficiarse de dicha normativa.
Pues bien, dicha postura encuentra respaldo en diferentes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, la más reciente es providencia SL3565 de 2018 donde se indica: 19 1973 “al respecto basta con decir, en primer lugar, que aun cuando la cónyuge del actor falleció en vigencia del citado decreto, el mismo no gobierna la situación pensional debatida, en vista de que regía exclusivamente entre afiliados y beneficiarios del régimen de pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales, en el marco de la seguridad social que se empezó a estructurar con la Ley 90 de 1946, razón por la cual, de ninguna manera, su régimen de obligaciones por prestaciones económicas por sobrevivencia, puede extenderse a entidades territoriales como la demandada, la cual, en su condición de empleadora pública de personas como la ex servidora fallecida, que nunca estuvo afiliada a la seguridad social, está sujeta a un régimen pensional directo, a su propio cargo, conforme la normativa especial que la rige, contenida en las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, en relación con la Ley 33 de 1985, entre otras.
En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha decantado la situación pensional de los servidores públicos 10 afiliados al sistema pensional de seguridad social, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL851-2013, en la cual se explicó: [ ] No existe condición más beneficiosa cuando el causante nunca estuvo afiliado al 1SS., antes de la sucesión legislativa del Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993.
Al hilo de lo anterior, la pensión procurada por el recurrente, no pudo reflexionarla el Tribunal, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, con referencia al Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, por la potísima razón que, por regla general, aquél opera, en los casos autorizados por la jurisprudencia, únicamente respecto del régimen anterior a la normativa que somete el caso respectivo, presupuesto que no se cumple en el sub judice, por el hecho incontrovertido de que la causante nunca estuvo afiliada, para efectos pensionales, al ISS, cuyo régimen de pensiones reglamenta dicho compendio de normas.” Criterio que venía reiterado de providencias anteriores como SL2195 de 2016, SL6470 de 2015, SL851 de 2013 y rad. 37.619 de junio de 2011; por lo que, en principio, asistió razón al a quo cuando negó la pensión de vejez, dado que está demostrado que antes de la vigencia del sistema general de pensiones, la actora no pertenecía al entonces INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
No obstante, advierte la Sala que este criterio fue controvertido por la Corte Constitucional en reciente providencia T-522 de 2020, donde se fundamenta que no aplicar el Acuerdo 049 de 1990 a quienes tienen el régimen de transición, desconoce el principio de universalidad que pretendió imponer el legislador con el Sistema General de Pensiones, por lo que debe darse preponderancia al resultado del trabajo humano que se refleja en las cotizaciones efectivas, sin perjuicio de la entidad receptora en su momento por la dispersión del sistema pensional.
Especificamente, indica la Corte: “Respecto del Acuerdo 049 de 1990, este Tribunal ha indicado que es posible su aplicación a las personas que no contaban con cotizaciones efectuadas al ISS a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que cotizaron a algún régimen pensional. La sentencia T-370 de 2016 apoyándose en la sentencia SU-769 de 2014 precisó así el asunto bajo argumentos que en esta oportunidad se reiteran: “Ahora bien, el Instituto de Seguros Sociales manifiesta que no es válida la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, respecto de quien no registra cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
Frente al tema, este Tribunal, con base en una interpretación finalista e histórica, ha decantado que el Sistema General de Pensiones buscó crear un sistema integral de seguridad social que permitiera acumular semanas y tiempos de trabajo. Es así como el legislador hace énfasis en que las personas que se encuentran afiliadas al Sistema, realizan cotizaciones al mismo y no a 20 una de las entidades administradoras que lo integran, argumento que ha tenido en cuenta la Corporación para ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas cuando se presentan cambios de afiliación y, por consiguiente, disponer en estos eventos, los respectivos traslados de aportes. [ ) ( ) De otra parte, se observa que el precedente de unificación ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990 a una persona que prestó sus servicios con un municipio, hasta el 30 de junio de 1995 ( ), sin que se evidencien cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales durante dicho lapso de tiempo.
Y es que los argumentos que sustentan la aplicación de dicha norma se resumen en que: 1) es factible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, a las personas que no contaban con cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero sí vinculadas a algún otro régimen pensional, como quiera que dicha exigencia no se encuentra contemplada en el acuerdo, 2) los requisitos para acceder a los beneficios del Sistema General de Pensiones se acreditan ante el sistema y n0 ante las entidades que lo conforman, y 3) resulta válida la acumulación del tiempo laborado y no cotizado o cotizado a cajas y fondos de previsión social a efectos de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, en sus dos supuestos, tanto para el requisito de 1000 semanas de cotizaciones en cualquier tiempo, así como para el cumplimiento de las 500 semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad.
(), Por último, cabe destacar que el ser beneficiario del régimen de transición permite la aplicación de las normas que se encontraban vigentes al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, de conformidad con el régimen al que se encontraban afiliados. Al respecto, la Sala Plena de la Corporación, ha señalado que al estudiar cuáles serían las condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de una nueva ley, en relación con el régimen de transición, si la persona o está vinculada a ningún régimen pensional, no existe una expectativa de derecho a pensionarse.
“Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior. (resaltado fuera del texto” ( ) Es así como la condición para acceder al beneficio de la transición, es estar afiliado a algún régimen pensional, lo que permite entonces la aplicación de los requisitos exigidos en el sistema pensional anterior, sin especificar, ni condicionar la escogencia de la norma, atendiendo a la entidad de seguridad social a la que se encontrará afiliado.
En conclusión: 1) la acumulación de tiempo de servicios del sector público cotizado o n0 a cajas o fondos territoriales de previsión, debe tenerse en cuenta a efectos de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, para quien habiendo solicitado la pensión de vejez, pretende acreditar el cumplimiento de las 1000 semanas en cualquier tiempo o las 500 semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad. 2) La condición para acceder al beneficio de la transición es estar afiliado a algún régimen pensional, lo que permite entonces la aplicación de los requisitos exigidos en el sistema pensional anterior, sin específicar, ni condicionar la escogencia de la norma, atendiendo a la entidad de seguridad social a la que se encontrara afiliado” (Subrayas no hacen parte del texto original).
Y en esa sentencia concluyó la Corte: “El Acuerdo 049 de 1990, puede aplicarse a las personas que no contaban con cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que cotizaron a algún otro régimen pensional. Lo anterior, en consideración a que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición, exige el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, ( ) sin 1973 21 1973 especificar el régimen al cual deban estar afiliados.
De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado que los requisitos para acceder a los beneficios del Sistema General de Pensiones se acreditan ante el sistema y no ante las entidades que lo conforman, como tampoco exige la exclusividad en los aportes”. Con posterioridad a este pronunciamiento esta Corporación ha juzgado situaciones en las cuales las cotizaciones al ISS se han iniciado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En tales casos la Corte no ha encontrado obstáculo para reconocer la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 bajo la condición de que se hubiere estado afiliado al régimen de pensiones antes de ese momento. En similar sentido la sentencia T-547 de 2016, examinó un caso en el que el accionante se desempeñó como servidor público en el Inurbe, desde el 16 de septiembre de 1970 hasta el 14 de noviembre de 1983 y en el Ministerio de Educación entre el 20 de marzo de 1987 y el 29 de agosto de 1989, y aportó para pensión ante el 1SS desde el 9 de mayo de 1994 hasta el 29 de febrero de 2008.
En el caso las semanas cotizadas al sector _público no fueron tenidas en cuenta para reconocer y pagar la pensión de vejez bajo el argumento de que el actor no se encontraba afiliado al 1SS para esa época. Según se indicó, los requisitos exigidos solo serían aplicables a aquellas personas que de manera exclusiva hubieran cotizado al 1SS.
La Corte señaló que la citada norma en ninguno de sus apartes menciona la imposibilidad de realizar tal acumulación y tampoco se desprende que sea requisito cotizar exclusivamente a dicha entidad. La sentencia T-028 de 2017, al estudiar el caso de una persona que laboró _para el Departamento de Cundinamarca entre el 18 de marzo de 1983 y el 14 de julio de 1996, indicó que para efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos para hacerse acreedor a una pensión de vejez a la luz del régimen de transición, “no solo resulta admisible, sino necesario, contabilizar las cotizaciones que se hicieron por el afiliado con independencia de a qué administradora de pensiones se realizó el pago correspondiente, motivo por el cual, una interpretación en contrario, termina por afectar los derechos fundamentales de las personas”.
Colpensiones había negado la pensión con sustento en que solo contaba con 250 semanas cotizadas ante el 1SS durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. La Corte señaló que al examinar la historia laboral del trabajador podía constatarse que tenía 685 semanas cotizadas - durante ese periodo dado que había trabajado ininterrumpidamente entre el 18 de marzo de 1983 y el 14 de julio de 1996 para el citado departamento.
De acuerdo con lo expuesto y atendiendo el estado actual de la jurisprudencia constitucional es claro que el argumento ahora presentado por el representante de Colpensiones no puede abrirse paso.” Con fundamento a esta interpretación y dando aplicación al principio de favorabilidad, esta Sala con anterioridad ha acogido como postura mayoritaria! el criterio expuesto por la Corte Constitucional por representar los valores y finalidades del Sistema General de Pensiones, en virtud de garantizar a los ciudadanos una cobertura que represente el resultado de su trabajo durante su vida laboral.
Sin que esto implique desfinanciamiento del sistema, dado que estaría respaldada la pretensión por las correspondientes cotizaciones de la demandante, tanto a COLPENSIONES como a las entidades extintas y reflejadas en bonos pensionales. Igualmente, es del caso recordar que la Sala de Casación Laboral al resolver sobre pretensiones de nulidad e ineficacia de traslado, ha permitido el retorno de afiliados a CAJANAL previo a la entrada en vigencia del sistema a COLPENSIONES, por estimar que bajo el principio de universalidad ambas entidades se entienden en igual sentido como administradoras del régimen de * Sentencia del 1 de marzo de 2022, rad. 54-001-31-05-002-2020-00079-01 (Partida interna 19.477).
Con salvamento del Magistrado ELVER NARANJO. 22 19723 prima media con prestación definida; al respecto en providencia SL4384 de 2021 se indicó que “la ley reconoce expresamente que la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal y como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL3191-2021/.
Como quiera que la sumatoria de tiempos sí resulta fructífera en lo atinente a las disposiciones del Decreto 758 de 1990 y que esta Sala de decisión acogerá el planteamiento de que no era necesario pertenecer al L.S.S. antes de la vigencia del Sistema, acorde a la historia laboral del actor se advierte que entre el 11 de abril de 1992 y el 11 de abril de 2012 el actor acumula 918,90 semanas; por lo que sí cumple el requisito de las 500 semanas en los 20 años anteriores a la edad de pensión de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y por ende, se revocará la sentencia de primera instancia que negó el derecho pretendido y se accederá a reconocer la pensión reclamada, declarando no probadas las excepciones propuestas por COLPENSIONES.
En cuanto a la fecha a partir de la cual, el demandante tiene derecho a disfrutar de la pensión de vejez, debe advertirse que según lo informa su historia laboral y los bonos pensionales, éste cotizó hasta el 30 de mayo de 2018, un total de 1318.76 semanas, por lo que si se aplicara estrictamente el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, éste tendría derecho a la prestación a partir del retiro o desafiliación del sistema; sin embargo, se advierte que desde el año 2013 el actor viene reclamando su prestación, según consta en la GNR47197 del 24 de marzo de 2013, y ésta entidad la negó en diferentes reclamaciones, pese a que el actor ya cumplía con los requisitos para acceder a ésta prestación, por lo que las cotizaciones posteriores no pueden afectar el derecho del actor a acceder al reconocimiento del retroactivo pensional desde la fecha en la que manifestó su deseo de pensionarse.
Este es el criterio que ha sostenido la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 20 de octubre de 2009, citada en la Sentencia 32690 de 2010, sobre el asunto debatido señaló lo siguiente: “La intelección que mejor se aviene a los supuestos fácticos demostrados, es que la institución de seguridad social no está obligada a pagar al trabajador el valor de las mesadas, hasta tanto no se le informe sobre la desvinculación del sistema, o hasta cuando solicite que se le conceda la prestación, que es el momento en que la entidad verificará el cumplimiento de los requisitos y adquirirá certeza de que el afiliado no está interesado en seguir cotizando, empero, le reconocerá y pagará, retroactivamente, las mesadas causadas desde la fecha en que completó las exigencias para acceder al derecho”.
Esta conclusión ha sido reiterada en decisiones de la Sala de Casación Laboral del presente año, providencias SL1744 de 2019, SL1667 de 2019 y SL213 de 2019, donde se recuerda que el disfrute de la pensión “debe analizarse de manera particular cada caso en concreto, pues existen situaciones especiales en la cuales la data de la desafiliación formal del sistema no coincide con la material, momentos en los cuales debe acudirse al acervo probatorio, con el fin de establecer la realidad procesal del asunto controvertido, de manera que se pueda llegar a concluirse que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación fisica del sisteme”.
Conforme a lo anterior, si bien el señor PANTALEÓN ROJAS MOLINA cumplió los requisitos para acceder a la pensión de edad y semanas cotizadas el 11 de abril de 2012, siguió cotizando hasta junio de 2018 por la negativa de la demandada para reconocerla; por lo que se entiende causada desde que cumplió los requisitos de ley. Respecto de la procedencia del fenómeno prescriptivo, regulado en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social; se advierte que el demandante tenía 3 años para 23 19723 reclamar su derecho desde la causación, estando facultado para interrumpir por una sola vez mediante reclamación directa.
En este caso, como se explicó, la primera reclamación ocurrió en 2013 y fue negada en Resolución GNR47197 del 24 de marzo de 2013, que fue confirmada en sede de reposición en Resolución. No. GNR200572 del 6 de agosto de 2013 y en apelación con Resolución VPB6700 del 6 de noviembre de 2013, notificada esta el 11 de febrero de 2014. Ahora, si bien existe múltiples solicitudes directas posteriores, en todas se ratificó la negativa y por ende no existe renuncia a la prescripción de la demandada, sin que las siguientes reclamaciones tengan facultad para volver a interrumpir el término; por lo que el actor tenía con 3 años desde que quedó en firme la primera negativa, 11 de febrero de 2014, para reclamar judicialmente.
Conforme al expediente digital, la demanda fue radicada el 26 de enero de 2021, esto es cuando ya habían transcurrido más de 3 años desde la notificación de la negativa inicial de COLPENSIONES; por lo que está llamado a prosperar el fenómeno prescriptivo propuesto por COLPENSIONES, como excepción parcial, respecto de las mesadas causadas antes del 26 de enero de 2018.
En cuanto al monto de esta prestación, se debe realizar cálculo conforme los lineamientos de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y determinar el IBL con base en el promedio de los salarios cotizados dentro de los últimos 10 años, teniendo en cuenta que para el 11 de abril de 2012 que causó el derecho el actor no alcanzó a acumular más de 1250 semanas (solo tenía cotizadas 1094.61); sin embargo, se advierte que estas son prácticamente en su totalidad cotizaciones por salario mínimo, por lo que se garantizará la mesada equivalente a dicha prestación, siendo 13 mesadas anuales que liquidadas del 26 de enero de 2018 a septiembre de 2022 asciende a la suma de $52.487.687,72.
Año | Mesada No. mesadas | Total 20188 — 781.242,00 12,16 | $ — 9.499.902,72 20198 — 828.116,00 13| $ 10.765.508,00 2020| $ — 877.803,00 13| $ 11.411.439,00 20218 _ 908.526,00 13| 8 11.810.838,00 2022| $ 1.000.000,00 9|$ 9.000.000,00 $ 52.487.687,72 En lo que se refiere a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1998, se establece que el criterio de la Corte Suprema de Justicia, respecto a la posición de los mismo varió y determinó que los mismos no se imponen cuando la Administradora de Fondo de Pensiones, ha actuado de acuerdo con los preceptos legales, citando para ello, la sentencia SL-787 del 6 de noviembre de 2013.
Reza el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 que “A partir del 1* de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.” Al referirse a este articulo la Corte Suprema de Justicia Sala Casación Laboral en sentencia SL704-2013 del 2 de octubre de 2013, rad. 44.454, indicó que estos intereses “deben ser impuestos siempre que haya retardo en el pago de mesadas pensionales independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, en cuanto se trataba simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que producía al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones.
Es decir, tenían carácter resarcitorio y no sancionatorio”, sin perjuicio de “aquellos eventos en que las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena 24 19723 justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces en la función que les es propia de interpretar las normas sociales y ajustarias a los postulados y objetivos fundamentales de la seguridad social, y que a las entidades que la gestionan no les compete y les es imposible predecir.
De lo expuesto, se concluye que si la tardanza de las administradoras en el reconocimiento y pago de las pensiones obedece al acatamiento de la ley, será viable la exoneración del pago de los intereses moratorios; en el sub judice se observa que en sede administrativa de manera reiterada se afirmó por parte de COLPENSIONES que el actor no gozaba de la pensión de vejez en función de una problemática derivada de los traslados del actor al RAIS y errores de cotización de su empleador, por lo que tuvo que acudir al presente proceso para verificar que había ineficacia de traslado y era beneficiario del régimen de transición. Por lo que no se estima que haya lugar a reconocer intereses, pues las actuaciones administrativas estuvieron condicionadas por estos problemas y en subsidiariedad se ordenará la indexación de las mesadas adeudadas desde la fecha de causación a la de pago efectivo, para evitar la pérdida de valor adquisitivo.
Cabe resaltar que al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el momento mismo en que ostenta esa calidad. Por ende, no es viable argúlir la no afiliación o no disfrute del servicio so pretexto de eximirse del pago, pues, se itera, la obligación legal de contribución se adquiere a la par con la condición de pensionado y la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha reiterado la necesidad de ordenar estos conceptos; asistiendo razón al juez a quo al autorizar a la demandada para deducir del valor de las mesadas a pagar al actor el importe para el pago de las cotizaciones para salud.
En síntesis, se revocarán los numerales primero, segundo y quinto de la decisión de primera instancia que negó las pretensiones del actor respecto de las demandadas COLPENSIONES, PROTECCIÓN Y PORVENIR. Como se indicó al resolver el primer problema jurídico, se declara la ineficacia del traslado y se ordenará la devolución de las deducciones legales aplicadas por las A.F.P.; sobre el segundo problema jurídico, se reconoce el derecho a pensión de vejez a favor de PANTALEÓN ROJAS a partir del 11 de abril de 2012 a cargo de COLPENSIONES, ordenando el pago de mesadas causadas y no prescritas desde el 26 de enero de 2018 a la fecha de esta providencia. Finalmente, al prosperar el recurso de apelación del demandante se revocará parcialmente el numeral sexto que le condenó en costas de primera instancia y en su lugar se condenará en costas de ambas instancias a PROTECCIÓN, PORVENIR y COLPENSIONES y se fijan las agencias en derecho a favor de la demandante así; respecto de PROTECCIÓN Y PORVENIR, cada uno en un salario mínimo en primera instancia y medio salario mínimo en segunda instancia a favor del actor.
Respecto de COLPENSIONES, dos salarios mínimos en primera instancia y un salario mínimo en segunda instancia a favor del actor. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA: En mérito de lo expuesto la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR los numerales primero, segundo y quinto de la sentenciadel 24 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta y en su lugar DECLARAR la ineficacia de la afiliación o traslado del demandante PANTALEÓN ROJAS MOLINA — C.C. 5.482.415, del régimen de prima media con prestación definida administrado por CAJANAL, al 25 1973 régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PROTECCIÓN del 1 de mayo de 1995 y luego a HORIZONTE (hoy PORVENIR) del 1 de marzo de 1996.
SEGUNDO: DECLARAR que el demandante PANTALEÓN ROJAS MOLINA para todo efecto pensional siempre estuvo afiliado al régimen de prima media actualmente administrado por COLPENSIONES, sin que haya lugar a ordenar la devolución de aportes por cuanto los mismos fueron objeto de retorno en afiliación del 1 de mayo de 2008, pero sí se debe condenar.
TERCERO: CONDENAR a las demandadas PORVENIR y PROTECCION a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES S.A., todos los valores adicionales que hubieren recibido con motivo de la afiliación del demandante PANTALEÓN ROJAS MOLINA como frutos € intereses, estos son los descuentos legales por concepto de gastos de administración, seguro previsional y otros que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno como consecuencia de la ineficacia CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y PRESCRIPCIÓN, propuestas por COLPENSIONES, PROTECCIÓN y PORVENIR respecto de la pretensión de ineficacia de traslado.
QUINTO: DECLARAR que el demandante PANTALEÓN ROJAS MOLINA tiene derecho a que COLPENSIONES le reconozca pensión de vejez, por cumplir los requisitos del Decreto 758 de 1990, a partir del 11 de abril de 2012.
SEXTO: DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por COLPENSIONES, respecto de las mesadas causadas antes del 21 de enero de 2018 y NO PROBADAS las demás excepciones propuestas por dicha entidad sobre la pretensión de pensión de vejez.
SÉPTIMO: CONDENAR a COLPENSIONES al pago de las mesadas causadas y no prescritas desde el 26 de enero de 2018, que liquidadas a septiembre de 2022 ascienden a la suma de $52.487.687,72, debidamente indexadas entre la fecha de causación de cada mesada hasta su pago efectivo.
OCTAVO: ABSOLVER a COLPENSIONES de la pretensión de pago de intereses moratorios.
NOVENO: REVOCAR parcialmente el numeral sexto en lo que condenó en costas de primera instancia al demandante y en su lugar se condenará en costas de ambas instancias a PROTECCIÓN, PORVENIR y COLPENSIONES. Fijar agencias en derecho a favor de la demandante asi: respecto de PROTECCIÓN Y PORVENIR, cada uno en un salario mínimo en primera instancia y medio salario mínimo en segunda instancia a favor del actor.
Respecto de COLPENSIONES, dos salarios mínimos en primera instancia y un salario mínimo en segunda instancia a favor del actor. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE NIDIAM BELEN QUINTERO GELVEZ MAGISTRADA 26 1973 JOSÉ ANDRÉS SERRANO MENDOZA MAGISTRADO MAGISTRADO Certfico: Que el uto anteior fue notificado Por ESTADO No, 09,8jado hoy en la Seretra de este Tibunal Superos, a las 8 azn.
Cúcuta, 6 de septiembre de 2002 seoeado 27