REPUBLICA DE COLOMBIA Departamento Norte de Santander TRIBUNAL SUPERIOR Distrito Judicial de Cúcuta SALA LABORAL MAGISTRADO PONENTE Dr. JOSÉ ANDRÉS SERRANO MENDOZA PROCESO ORDINARIO LABORAL Rad. Juzgado: 54-001-31-05-001-2017-00390-01 Partida Tribunal: 18565 Juzgado: Primero Laboral del Circulto de Cúcuta indante: José Manuel Urbina Rivera lada (o): Coal North Energy SAS ajuste salarial + Apelación de Sentencia Ast San José de Cúcuta, veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022) Procede la Sala de decisión Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta el día 19 de marzo de 2019, dentro del proceso ordinario laboral con Radicado del Juzgado No. 54-005-31-05-001-2017-00390-01 y Partida de este Tribunal Superior No. 18565 promovido por el señor JOSÉ MANUEL URBINA RIVERA en contra de la COAL NORTH ENERGY SAS.
Abierto el acto por el Magistrado Ponente, entra la Sala a deliberar y una vez conocido y aprobado el proyecto, se profirió la presente sentencia, previos los siguientes |.ANTECEDENTES La parte actora actuando por intermedio de apoderado judicial, presenta demanda ordinaria laboral, con el fin de que se declare que entre él y la empresa COAL NORTH ENERGY S.A.S. existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 15 de abril de 2012, que es una persona con estabilidad laboral reforzada y reubicado laboralmente, y que el salario que debe devengar no puede ser inferior al que venía devengando al momento del accidente laboral acaecido el 28 de junio de 2012, es decir, $1.548.570, el cual debe ser actualizado conforme la variación del smimv y en consecuencia, se condene a su empleador al pago del reajuste salarial y prestacional causado entre el 01 de enero de 2014 y el 31 de octubre de 2017, al pago de la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, del artículo 65 del CST, al uso de las facultades extra y ultra petita y las costas procesales.
I.HECHOS Rad. Juzgado: 54-001-31-05-001-2017-00390-01 Partida Tribunal: 18565 La parte demandante fundamentó sus pretensiones en los hechos narrados a folios 47 a 49 del libelo originario, los cuales serán expuestos brevemente, de la siguiente manera: 1. Que ingresó a laborar el 15 de abril de 2012, en el cargo de minero picador, con un salario de $1.548.570. 2.
Que sufrió un accidente laboral el día 28 de junio de 2012, el cual fue reportado a la ARL, y le produjo graves secuelas en su mano derecha. 3. Que el día 10 de diciembre de 2013, en acatamiento de lo ordenado por el juez de tutela, la empresa lo reubicó y continuó pagando el sueldo que venía devengando, salario que se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2014. 4.
Que el 02 de enero de 2015 la empresa le informó que iba a ser reubicado en el cargo de LISTERO y recibiría una disminución de su sueldo, a un smmiv. 5. Que este cargo de listero, es el mismo en el que fue reubicado el día 10 de diciembre de 2013, con idénticas funciones. lll. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Notificada de la admisión de la demanda presentada en su contra, COAL NORTH ENERGY S.A.S. dio formal contestación oponiéndose a las pretensiones de la demanda, aceptando la existencia del contrato laboral, no así su condición de beneficiario de la estabilidad laboral reforzada que alega; así mismo, indicó que la empresa han cancelado en debida forma todos los emolumentos a los cuales el trabajador tiene derecho, sin que haya lugar a reliquidar suma alguna, que las cesantías se han consignado en el fondo correspondiente y el contrato de trabajo aún continúa vigente; indicó que el salario devengado dependía de la actividad realizada, forma de pago plenamente válida de conformidad con lo establecido por el numeral 1 del artículo 131 del CST, sin que en ningún momento recibiera menos del salario mínimo mensual vigente.
Que no existía una suma fija de la cual el trabajador recibiera su salario, pudiendo tener derecho a remuneraciones inferiores al salario mínimo si su desempeño así lo determinaba, caso en el cual devengaría el smimv. Como excepciones de fondo propuso las que denominó COBRO DE LO NO DEBIDO, PAGO, BUENA FE, COMPENSACIÓN Y PRESCRIPCIÓN. IV.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la Litis, el juzgado de conocimiento que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, en providencia de fecha 19 de marzo de 2019, resolvió declarar la existencia de la relación laboral entre las partes, y declaró probada la excepción de cobro de lo no debido, y por ende absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra.
El juez a quo fundamentó su decisión en el hecho que no es posible que, después de una reubicación legal ordenada por los médicos tratantes, se siga Rad. Juzgado: 54-001-31-05-001-2017-00390.01 Partida Tribunal: 18565 reconociendo un salario por una labor que no ha ejecutado y que al suscribir el contrato aceptó que se le remuneraba de acuerdo a su producción, lo que se conoce como salario a destajo, por lo que consideró que no le asiste razón al trabajador a que se ordene la reliquidación de sus prestaciones sociales, ni a las sanciones contenidas en el artículo 99, por la no consignación de las cesantías causadas año a año durante el transcurso de la relación laboral.
VI. RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE Inconforme con la anterior sentencia, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en su contra, solicitando que se revoque la misma, para lo que alegó que a partir del 1 de enero de 2015, se generó la reubicación final en el cargo de listero, devengando un salario mínimo legal vigente para la fecha, puesto que dentro del plenario quedó demostrado con los testimonios arrimados que el cargo de listero no ha variado desde la fecha de reintegro, es decir, desde diciembre de 2013 hasta la fecha de presentación de la demanda.
Que no comparte la tesis del despacho que manifiesta “no es posible que se le siga pagando por algo que no está haciendo” puesto que no quedó demostrado dentro del plenario cuál es el salario devengado por los listeros y así justificar lo normado en el artículo 143 del CST. Por el contrario, quedó demostrado que el salario devengado por el demandante desde el 10 de diciembre de 2013 al 31 de diciembre de 2014 es de $1.548.570, por medio de la prueba documental allegada por la demandada visto a folios 17 a 19 de los anexos.
Indicó que en ningún momento debió desmejorarse el salario al actor, por lo que el salario devengado no obedecía a la mera liberalidad del empleador o a destajo, sino que este corresponde a la normativa relativa a la protección del empleado en reubicación. VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Dentro de la oportunidad legal concedida en auto que antecede, las partes se abstuvieron de presentar sus alegatos de conclusión, por lo que, una vez cumplido el término para el efecto, procede la Sala a resolver el asunto conforme a las siguientes, VilI.
CONSIDERACIONES Competencia. La Sala asume la competencia para decidir el recurso de alzada teniendo presente lo previsto en el artículo 66A del C.P.T y de la S.S., que fue adicionado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001, así como lo dispuesto en la sentencia C-968 de 2003. Rad. Juzgado: 54-001-31-05-001-2017-00390.01 Partida Tribunal: 18565 Conforme a los argumentos sostenidos por el Juez A quo y a los concretos motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, el problema jurídico que concita la atención de la Sala se reduce a determinar si el señor JOSÉ MANUEL URBINA RIVERA, tiene derecho a que su empleador COAL NORTH ENERGY S.A.S, le reconozca y pague la diferencia salarial dejada de percibir desde el 1* de enero de 2015, teniendo en cuenta el salario que venía devengando con anterioridad al accidente de trabajo sufrido, así como las sanciones que esto genera.
No es objeto de discusión que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, y que durante la relación laboral el actor sufrió un accidente laboral, por lo que, como consecuencia de su estado de salud, se ordenó su reubicación a un lugar de trabajo acorde a las recomendaciones dadas por la A.R.L, sugerencia que fue acatada por su empleador.
A partir de lo anterior, deberá esta Sala resolver el problema jurídico, determinando si la reubicación efectuada por el empleador se realizó acorde alos postulados legales y jurisprudenciales que frente al caso se han previsto. Y para resolverlo, es menester indicar, que la reubicación laboral está relacionada con la estabilidad laboral reforzada, pues despliega la reincorporación y permanencia en el empleo del trabajador luego de padecer alguna limitación física, sensorial o sicológica para ejercer las funciones que normalmente efectuaba.
Es deber de los empleadores reubicar a los trabajadores que presentan discapacidad o condiciones de debilidad manifiesta, pues el derecho al trabajo presenta la connotación de fundamental. El empleador que no reubique o conserve el empleo a su trabajador incurre en un acto de discriminación, así lo previsto en reiterada jurisprudencia tanto la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral y la Corte Constitucional.
Entre los principios mínimos laborales enunciados por el artículo 53 de la Carta Política se encuentran la estabilidad en el empleo, la remuneración mínima vital, la seguridad social y la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos. Además, dicha norma obliga al empleador a respetar la protección que la ley otorga al trabajador a causa de su posición de debilidad.
En tal sentido, el artículo 8 de la Ley 776 de 2002 establece que el empleador se encuentra obligado a reinstalar en la entidad a sus trabajadores incapacitados parcialmente. Así mismo, según lo ordena la norma, estos deben ubicarse en el cargo que desempeñaban o en uno que les permita desarrollar alguna función dentro de la empresa: “ARTÍCULO 8%.
REUBICACIÓN DEL TRABAJADOR. Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios”. Rad. Juzgado: 54-001-31-05-001-2017-00390.01 Partida Tribunal: 18565 Al respecto, que la Corte Constitucional en numerosas providencias, como la T-269 de 2010, T-141 de 2016, T-203 de 2017, ha previsto que al reubicar un trabajador que se encuentra en situación de discapacidad, siguiendo las recomendaciones de la administradora de riesgos profesionales o del médico tratante, no es admisible una desmejora en sus condiciones laborales, dentro de las cuales se incluye el salario que las partes hayan pactado.
En lo pertinente, la Corte Constitucional ha indicado como criterios mínimos para determinar si la reubicación laboral es viable: "(i) Gozar de todos los beneficios que se desprenden de la ejecución de su trabajo; (i) Permanecer en su cargo mientras no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación; (i) Desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para Su subsistencia;
() Obtener su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos 0 mayores beneficios laborales al cargo que ocupaba antes, es decir, de ninguna manera el nuevo cargo podrá derivar en la violación de su dignidad o en la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital; (v) Recibir la capacitación necesaria para el adecuado desempeño de las nuevas funciones;
(vi) Obtener de su empleador la información necesaria en caso de que su reubicación no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes [13] En conclusión, los criterios y presupuestos señalados anteriormente se encuentran afincados en el respeto de la dignidad humana y la materialización del principio de solidaridad, sumado a la necesidad de efectivizar las normas constitucionales y legales que protegen la estabilidad laboral reforzada de la población discapacitada, la cual tiene derecho a trabajar en condiciones de igualdad; lo anterior con el supremo fin de procurar disminuir el difuso proceso de exclusión y marginación que debe padecer, para así tratar de aminorar la carga que implica soportar su discapacidad." En otras palabras, la reubicación laboral del trabajador se hará bajo los mismos o mayores beneficios correspondientes al cargo que ocupaba antes.
Por tanto, en ningún caso el nuevo puesto podrá dar lugar a la violación de sus derechos fundamentales, dignidad o mínimo vital, entendiéndose este, como la prohibición de desmejorar el salario pactado en el contrato de trabajo vigente. Con respecto al elemento salario, la estipulación prevista en el inciso 1* del art. 132 del C.S.T., prevé que «El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales».
La norma transcrita es clara en permitir a los sujetos de la relación laboral acordar libremente el salario, como también modificar el que venía rigiendo el vínculo laboral, con la única restricción de no afectar el mínimo legal o el que este fijado en pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales. Lo expuesto significa entonces, que el empleador carece de facultad para Rad.
Juzgado: 54-001-31-05-001-2017-00390-01 Partida Tribunal: 18565 disponer unilateralmente su disminución, de manera inconsulta y contra la voluntad del trabajador. CASO CONCRETO Descendiendo al caso en estudio, del contrato de trabajo visto a folios 1 y 2 del expediente, surge evidente que el salario convenido entre las partes se pactó en la modalidad A DESTAJO, el cual no sería inferior al salario mínimo mensual legal vigente; así mismo, de los desprendibles de pago aportados por la pasiva vistos a folios 38 a 108 del cuaderno Anexo, es posible afirmar que el demandante devengó durante el año 2014 (posterior a su primera reubicación), un salario mensual de $1.549.000, el cual fue disminuido a $644.250, a partir del 2015, tal y como es narrado en el libelo demandatorio.
Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-203 de 2017, en un caso similar al aquí debatido resolvió: “Ordenar a Incauca Cosecha S.A.S que reubique al accionante en un cargo distinto al de cortero de caña, compatible con su estado de salud y con un salario igual o superior al promedio devengado durante el año anterior al comienzo de las dolencias del señor Rivera, es decir entre junio de 2014 y junio de 2015.
La anterior decisión, se fundamenta en el concepto de justicia material, en tanto que, es evidente que los ingresos mensuales del accionante superaban lo estipulado en la convención y, en todo caso, con posterioridad a su reintegro, se vieron disminuidos al punto de ser inferiores al salario mínimo mensual legal vigente. Es decir que, Incauca Cosecha S.A.S. además, de vulnerar con su decisión las garantías constitucionales de igualdad y salud, transgredió los derechos fundamentales a la vida digna y mínimo vital del señor Rivera Villegas”.
Bajo ese entendimiento, está demostrado y las partes lo aceptan, que el actor sufrió desmejora salarial (de $1.549.000 a $644.250), como consecuencia de la reubicación laboral a partir de enero de 2015, luego entonces, es procedente reajustar el salario dejado de percibir y las prestaciones sociales causadas, por lo que, se REVOCARÁ en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta el 19 de marzo de 2019 y en su lugar, se CONDENARÁ a la empresa COAL NORTH ENERGY, S.A.S. al pago INDEXADO de las siguientes sumas de dinero por concepto de reliquidación de los salarios, auxilio a las cesantías, sus intereses, primas de servicio y vacaciones, causados entre el 28 de enero de 2015 y hasta el 15 de mayo de 2018, fecha hasta la cual se tiene constancia de los pagos realizados al trabajador por parte de la empresa (folio 108), sin que alguno de estos periodos se encuentre afectado por el fenómeno prescriptivo, dado que la demanda fue presentada el 13 de octubre de 2017; para su liquidación se tuvo en cuenta el salario que fue devengado por el actor al momento de su accidente laboral y durante el año 2014, esto es $1.549.000, aclarándose que dado que esta suma es superior al smimv, no es obligación del empleador reajustarlo año a año, a menos que esto se encuentre pactado en el contrato de trabajo, o algún instrumento convencional, lo cual no ocurre en este caso.
Rad. Juzgado: 54-001-31-05-001-2017-00390.01 Partida Tribunal: 18565 REAJUSTE SALARIAL: La suma total de $33.547.602 Perido | - meses —| canclado | Reajstdo | mensual Tal dbido 2015 111 $ 644.250 | $1.549.000 | $904.750 | $10.042.725 2016 12 $689.456 |$1.549.000 | $859.544 |$10.314.528 2017 12 $737.718_|$1.549.000 | $811.282 | $9.735.384 2018 45 $781.230 |$1.549.000 | $767.770 | $3.454.965 Total $ 33.547.602 CESANTÍAS: La suma total de $2.703.188, aclarándose que únicamente existe constancia en el expediente de la suma efectivamente pagada por el empleador por este concepto para el periodo de 2015 (folio 112).
N"de -| Valor cancelado Valor Periodo | mesesa | ocalculado con1 Diferencia Reajustado reliquidar smimv 2015 111 $ 804.552 $ 1.549.000 $ 744.408 2016 12 $ 689.456 $ 1.549.000 $ 859.544 2017 12 $737.718 $ 1.549.000 $ 811.282 2018 45 $292.961 $ 580.875 $287.914 Total $2.703.188 INTERESES CESANTÍAS: La suma total de $321.382.
PRIMA DE SERVICIOS: La suma total de $2.863.490. " Valor Periodo | N* demeses [ cajculado |, Valer | Diferencia a reliquidar Reajustado con 1 smimv 2015 111 $644.250 | $1.549.000 | $904.750 2016 12 $ 689.456 | $ 1.549.000 | $ 859.544 2017 12 $737.718_ |$1.549.000 | $811.282 2018 45 $292961 | $580.875 | $287.914 Total $ 2.863.190 VACACIONES: La suma total de $1.363.255, aclarándose que únicamente existe constancia en el expediente de la suma efectivamente pagada por el empleador por este concepto para el periodo de 2015 (folio 91). 2015 12 $ 344.728 $774.500 | $429.772 2016 12 $ 368.859 $774.500 | $405.641 2017 12 $390.615 — | $774.500 | $383.885 2018 45 $ 146.481 $290.438 | $143.957 Total — | $1.363.255 SANCIÓN ARTÍCULO 99 LEY 50 DE 1990 Rad.
Juzgado: 54-001-31-05-001-2017-00390.01 Partida Tribunal: 18565 Como ha sido largamente determinado por este Tribunal, la aplicación de la sanción por falta de consignación de la cesantías al fondo correspondiente, no se impone de manera automática, sino que debe proceder, si es del caso, luego de un exhaustivo análisis de la conducta del empleador frente a tal menoscabo de los derechos del trabajador, análisis este que tiene como foco central, la conducta del incumplido, con el fin de determinar si estuvo o no revestida de buena fe, para lo cual no cuenta el juez de conocimiento, con reglas objetivas.
Revisando entonces el libelo demandatorio se tiene que de la pretensión OCTAVA del mismo es posible interpretar que se solicita el pago de la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “por concepto de la no consignación de las cesantías en un fondo, desde el 15 de febrero de 2017”, liquidándose su cuantía con el total del salario pretendido, por lo cual es evidente que esta pretensión no surge como consecuencia de la reliquidación salarial estudiada en el proceso, sino como una falta de consignación total del auxilio causado en el año 2016 y que debió consignarse máximo en aquella data, lo cual la hace un petitum independiente de aquella reliquidación; y al no haber sido estudiada por el Juez A quo en la sentencia atacada, la parte demandante debió pronunciarse al respecto solicitando ADICIÓN de la sentencia o hacer mención de su inconformidad en la sustentación de su recurso de apelación, lo cual no ocurrió, por lo que, en virtud del principio de consonancia que ata a esta Sala, no le es posible proceder a su estudio, debiéndose ABSOLVER a la pasiva de su pago.
Y si en gracia de discusión se afirmara que la sanción solicitada se realiza por la consignación deficitaria de las cesantías, a igual conclusión de absolución arribaría la Sala, ya que al revisar la conducta del empleador frente a la consignación de las cesantías causadas a favor del trabajador, en un valor menor al que por ley tenía derecho este, no se evidencia una mala fe que tenga como consecuencia la aplicación de la sanción estudiada, en tanto la empresa COAL NORTH ENERGY S.A.S. realizó en 2016 la consignación de las cesantías causadas en el periodo anterior, mostrando un verdadero convencimiento de que el sueldo que le cancelaba al actor, era el que servía de base para la liquidación del auxilio consignado, en virtud a la reubicación realizada en una actividad diferente a la que venía desempeñando antes de sufrir el accidente laboral.
INDEMNIZACIÓN ARTÍCULO 65 CST En punto a esta sanción se descarta de entrada su procedencia, por cuanto según se indicó en el libelo demandatorio, el contrato de trabajo del señor URBINA RIVERA se encontraba vigente en el momento de presentación de la demanda, no habiéndose causado entonces esta indemnización, que exige, como requisito esencial, que el mismo se hubiese extinguido, amén que dentro del plenario no se allegó prueba alguna que permita establecer la fecha de su terminación en transcurso del proceso.
Al haberse revocado la sentencia proferido por el A quo, se declararán como no probadas las excepciones propuestas por la pasiva. Rad. Juzgado: 54-001-31-05-001-2017-00390.01 Partida Tribunal: 18565 Sin costas en esta instancia por haber prosperado el recurso de apelación presentado. En mérito de lo expuesto la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 1X.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR EN SU TOTALIDAD la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta el día 19 de marzo de 2019 y en su lugar, DECLARAR que el señor José Manuel Urbina Rivera tiene derecho a la liquidación salarial y prestacional causada desde el 28 de enero de 2015 y hasta el 15 de mayo de 2018, y en consecuencia, CONDENAR a la empresa COAL NORTH ENERGY, SAS al pago de las siguientes sumas de dinero: - REAJUSTE SALARIAL: La suma total de $33.547.602 - CESANTÍAS: La suma total de $2.703.188, aclarándose que Únicamente existe constancia en el expediente de la suma efectivamente pagada por el empleador por este concepto para el periodo de 2015 (folio 112). - INTERESES CESANTÍAS: La suma total de $321.382. - PRIMA DE SERVICIOS: La suma total de $2.863.490. - VACACIONES: La suma total de $1.363.255, aclarándose que Únicamente existe constancia en el expediente de la suma efectivamente pagada por el empleador por este concepto para el periodo de 2015 (folio 91).
SEGUNDO: ABSOLVER a la pasiva de las demás pretensiones incoadas en su contra.
TERCERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la pasiva. CUARTA: Sin costas en esta instancia.
NOTIFÍQUESE. JOSÉ ANDRÉS SERRANO MENDOZA MAGISTRADO PONENTE Rad. Juzgado: 54-001-31-05-001-2017-00390-01 Partida Tribunal: 18565 ) =< MAGISTRADO Salva voto NIDIAM BELÉN QUINTERO GÉLVES MAGISTRADA Cenifio: Que el auto aateror fue notificado Por ESTADO No. 033, fjado hoy a la Seeretra de eate Trlbunel Superoralas Ba. Cóácuta, 30 de marzo de 2022 Scerciaio Rad.
Juzgado: 54-001-31-05-001-2017-00390.01 Partida Tribunal: 18565 O MCO REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER SALA DE DECISIÓN LABORAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALVAMENTO DE VOTO PROCESO: ORDINARIO LABORAL RADICADO ÚNICO: 54-001-31-05-001-2017-00390-00 RADICADO INTERNO: | 18.565 DEMANDANTE: JOSE MANUEL URBINA RIVERA DEMANDADO: COAL NORTH ENERGY S.A.S. Con mi acostumbrado respeto para mis compañeros de sala, les manifiesto que salvo mi voto respecto de la decisión de la sala mayoritaria proferida en audiencia el día 8 de agosto de 2019 en donde se concluyó que si bien la parte demandada acató lo previsto en el artículo 8* de la Ley 776 de 2002, que se refiere a la obligación del empleador de ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, el empleador desmejoró las condiciones laborales del trabajador, específicamente en su salario, como consecuencia de la reubicación que le hizo el empleador.
Para llegar a esta conclusión, la sala mayoritaria acudió a la comparación del salario promedio del demandante al momento de la reubicación, con el que se le viene cancelando a partir de ese momento. No obstante, esta magistrada no comparte la decisión adoptada por la sala mayoritaria y sostengo los argumentos expuestos en el proyecto derrotado, por las siguientes razones: Conforme se indicó en la sentencia derrotada, la forma de salario del demandante es variable, integrado por una remuneración fija que correspondía al mínimo legal y un componente variable que correspondía a una comisión por productividad, el cual se pagaba de acuerdo a la tarea u oficio que devengaba el trabajador, de acuerdo a lo señalado en el contrato de trabajo, en donde se pactó que era a destajo (fol. 242), el cual es una modalidad posible de salario, según lo estipulado en el CST Art. 132, subrogado por la L. 50/1990 Art. 18.
De tal manera, que en el caso presente, el salario básico del demandante no estaría siendo desmejorado, ya que atendiendo las condiciones inicialmente pactadas en el contrato de trabajo en términos salariales, habría lugar a que se le reconozca y pague el componente de productividad, siempre y cuando, lograra acreditar la realización de la actividad a destajo que le aumento el salario, pues éste fue uno de los condicionamientos claros y específicos que pactaron las partes para que estas sumas sean canceladas por su actividad laboral.
Así entonces, considero que no es acertada la posición de la Sala Mayoritaria acerca de un desmejoramiento salarial, ya que no se tuvo en cuenta las condiciones en que se ejecutó la relación laboral a partir del momento de la reubicación, ya que esta tiene en cuenta la disminución de la capacidad fisica del actor y su consecuente asignación de una función que no demanda el esfuerzo productivo que caracteriza el salario a destajo, de allí que resulta inequitativo imponerle una carga salarial al empleador que como quedó demostrado no había posibilidad de reubicarlo en una actividad productiva que le permitiera acceder al otro componente de su salario.
Rad. Juzgado: 54-001-31-05-001-2017-00390.01 Partida Tribunal: 18565 Por esta razón, salvo mi voto sobre la decisión adoptada por la Sala Mayoritaria. Atentamente. QNisa Jelea uh E NIDIA BELEN QUINTERO GELVES Magistrada