503136000675201700378 01 · Tribunal de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados, en concurso homogéneo y sucesivo.

Asunto: Apelación sentencia condenatoria en trámite ordinario. Procedencia: Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito. Sistema procesal: Ley 906 de 2004. Decisión: Revoca y absuelve. Aprobado en acta No. 074 Bogotá D. C., de veinticuatro mayo de dos mil veintiuno. I. OBJETO. Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de HUMBERTO GUTIÉRREZ MOYANO en contra de la sentencia emitida el 29 de octubre de 2020 por el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de esta capital, mediante la cual condenó al precitado como autor de accesos carnales abusivos con menor de catorce años, agravados, en concurso homogéneo y sucesivo; en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravados, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA. Refiere la acusación que desde junio de 2015 hasta el 23 de noviembre de 2016 HUMBERTO GUTIÉRREZ MOYANO efectuó tocamientos libidinosos y accedió carnalmente a su hija L.Y.G.G., quien para ese entonces contaba con menos de catorce años de Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 2 edad1. Hechos acaecidos en la habitación de un inmueble ubicado en el barrio La Paz, el cual era ocupado por los citados con otros dos hijos del varón y con un primo, luego de que vinieran a vivir a esta ciudad procedentes del departamento del Meta, mientras que la mamá de la jovencita continuó residiendo en aquel departamento con su pareja sentimental.

III. TRÁMITE PROCESAL. 3.1. El 20 de junio de 2017, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de Control de Garantías, se le formuló imputación al aquí procesado como autor del concurso de ilícitos tipificados en los artículos 208, 209 y 211 numeral 5 del CP.2 3.2. El escrito de acusación fue radicado el 19 de septiembre de ese año y repartido al Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito, quien presidió las audiencias de formulación de acusación y preparatoria los días 20 de marzo y 5 de julio de 2018, respectivamente. 3.3.

El juicio oral se adelantó en cinco sesiones desde el 5 de octubre de 2018 hasta el 17 de septiembre de 2020. El pasado 29 de octubre el a quo profirió sentencia, la cual fue impugnada por la defensa. IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. 4.1. Consideró acreditadas las ilicitudes por las cuales se procesó a GUTIÉRREZ MOYANO, así como su responsabilidad conforme al estándar exigido por el artículo 381 C.P.P. 1) Respecto al elemento objetivo de las conductas punibles destacó que L.Y.G.G. aún no había cumplido catorce años para el momento 1 Fecha de nacimiento 4 de septiembre de 2001.

Registro Civil de Nacimiento NUIP 1120925189. Folio 60 C.O. 03. 2 Folio 14 C.O. 04. Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 3 en que tuvieron lugar, ya que todos los deponentes coincidieron en señalar que llegó en junio de 2015 a vivir en el inmueble del procesado; circunstancia que, de cara a la verificación del Registro Civil que informa como fecha de nacimiento el 4 de septiembre de 2001, constata que contaba con 13 años de edad. 2) Destacó que los abusos relatados por la ofendida ocurrieron en la casa ubicada en el barrio La Paz de esta capital, en donde, además de la denunciante y el acusado, residían los menores E.A.G.O., H.G.O. y un primo de nombre Wilmar Gutiérrez Acosta.

Así mismo, quedó claro que dicha vivienda estaba compuesta por dos habitaciones, una ocupada por este último y otra usada por el señor Gutiérrez y sus tres hijos. 3) Infirió demostraba la circunstancia de agravación punitiva respecto de ambas conductas punibles, por cuanto se probó que el acusado es el progenitor de la víctima. 4) En punto a las agresiones trajo a colación la declaración de la menor en el sentido que ocurrían alrededor de las 5:30 de la mañana cuando la víctima se encontraba durmiendo en la cama del procesado, quien llegaba de trabajar, tocaba sus partes íntimas y en algunas oportunidades la penetraba vía vaginal.

Sostuvo que existió la posibilidad de que el acusado perpetrara los vejámenes, ya que se dejó suficientemente claro que él laboraba en jornada nocturna desde las 10:00 pm hasta las 6:00 am; de ahí que resulta coherente la indicación de la ofendida sobre el momento que indicó como aquel en que se aprovechaba de ella. En este punto reconoció que la principal controversia respecto a la validez de tal conclusión surge a partir de las afirmaciones de E.A.G.O. y H.G.O., quienes aseveraron que no percibieron ninguno Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20).

Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 4 de los abusos manifestados por su hermana a manos de su padre. No obstante, el a quo desestimó que lo dicho por los hermanos menores demerite la acusación debido a lo poco que saben sobre las circunstancias por las cuales su progenitor se encuentra inmerso en el presente proceso penal y porque se evidenció un ánimo preconcebido de favorecerlo, ya que pretendieron restarle credibilidad a lo dicho por L.Y.G.G., atacando su comportamiento y la posibilidad de ocurrencia de los hechos.

Puso en entredicho la credibilidad de E.A.G.O. pues dijo que la convivencia con su hermana mayor había sido engorrosa debido a que la lastimaba y no se la llevaron bien; atestaciones que fueron desvirtuadas por H.G.O., Wilmer Armando Gutiérrez Acosta y el acusado, quienes coincidieron en que las niñas tenían una buena relación. De otro lado, ambos menores concordaron en que la víctima dormía en la parte de arriba del camarote, E.A.G.O. abajo, y que el varoncito H.G.O. pernoctaba en la cama con su papá. Con base en ello discierne el juez sospecha en las versiones defensivas porque ubicaron convenientemente a la perjudicada en el lugar menos propicio para la comisión del punible.

Anotó el fallador que el sesgo de esos testimonios en favor del acusado obedece a que él atendía la manutención y satisfacción de las necesidades básicas de los dos deponentes, por lo que tenían suficientes razones para inclinar la declaración en favor suyo. Concluyó que si bien la convivencia en la habitación generaba la posibilidad de que los menores se dieran cuenta de los abusos del acusado sobre L.Y.G.G., las razones de sospecha sobre su veracidad impiden considerar como cierta e indiscutible su manifestación acerca de que no percibieron ninguno de los actos, máxime cuando Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20).

Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 5 se puede considerar razonablemente que en presencia suya el acusado no agrediría a la víctima. 5) Respondió a la defensa que el hecho de haberse probado que la jovencita salía a estudiar y se relacionaba con sus hermanos, primo y eventualmente con amigos, no indica que ella mintiera sobre el contexto de aislamiento, celos y amenazas que reprochó a su padre, ya que en sentir del a quo es probable que el acusado hubiera intentado reprimirla de cualquier forma ante la posibilidad de que revelara los vejámenes de los que era víctima. 6) Sostuvo que resulta difícilmente superable una afectación a bienes jurídicos personalísimos como los que son materia de juzgamiento, y que en el caso concreto fue percibida por la psicóloga Yenny Guerrero Sandoval, quien al consignar sus conclusiones sobre la valoración efectuada a la menor resaltó su estado de tristeza, minusvalía y decaimiento social. 7) Se refirió al resultado del examen sexológico sobre las características del himen de la afectada (anular, íntegro y elástico), junto con la conclusión acerca de que podía permitir el paso del pene erecto sin desgarrarse.

Con base en lo anterior descartó que las conductas reprochadas necesariamente tuvieron que haber causado un desgarro himeneal, como sostiene la defensa, y recalcó que cualquier debate al respecto debió respaldarse en una prueba científica o en el contrainterrogatorio al perito Ibarra Londoño. 8) Sostuvo que la carga dinámica de la prueba tuvo que haberse ejercido ante la afirmación efectuada por L.Y.G.G. respecto a que durante el tiempo que convivió con el acusado éste le suministró pastillas anticonceptivas.

Atestación frente a la que E.A.G.O. y el procesado quisieron explicar lo propio, pero se contradijeron, en tanto la hermanita menor de la presunta víctima aseguró que debido Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 6 a que L.Y. presentaba una menstruación irregular el progenitor las había conducido a las EPS con el propósito de encontrar una solución, por lo cual le recetaron a ella tales medicamentos, mientras que el acusado aseveró que a su otra hija también le sucedía lo mismo y por tal motivo había sido igualmente medicada.

Aunado a que el enjuiciado había precisado inicialmente que había conducido a L.Y.G.G. a la EPS como quiera que al llegar a su hogar estaba muy enferma, sin precisar por qué patología, y que en el centro de salud le habían ordenado los medicamentos anticonceptivos para regular el periodo menstrual; empero, más adelante señaló que había buscado asistencia por esta última circunstancia. Atestaciones frente a las que el fallador concluyó que el procesado no indicó la razón específica que lo motivó a llevar a su hija mayor a SALUDTOTAL EPS. 9) Concluyó el juez de primer nivel que las pruebas de descargo no cimentaron la teoría del caso que presentó la bancada defensiva.

Entretanto, consideró que los señalamientos efectuados por la menor respecto de las circunstancias en que fue víctima de abusos sexuales por parte de su progenitor son sumamente probables, puesto que fueron constatados con las pruebas presentadas por el ente acusador sin dar lugar a duda razonable. 4.2. Para la dosificación punitiva estableció los lindes de cada ilicitud, se ubicó en el primer cuarto y asignó la sanción mínima.

Precisó que el delito de mayor entidad es el acceso carnal abusivo con menor de catorce años, con una pena de 192 meses de prisión; quantum al que adicionó 4 meses por el concurso homogéneo, para un subtotal de 196 meses. A esta cifra aumentó 12 meses por el concurso heterogéneo con los actos sexuales con menor de catorce años, agravados, para una definitiva de 208 meses de prisión. Negó los subrogados por expresa prohibición del artículo 199 C.I.A. Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20).

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.3 El abogado defensor solicita la revocatoria de la sentencia para que se absuelva a su prohijado con base en los siguientes argumentos: 1) La versión de la menor carece de respaldo probatorio, pues las declarantes María Cecilia Garzón Rubio, Yenny Zuleimi Guerrero Sandoval y Yenny Alexandra Gómez Moreno, así como del médico Iván Darío Ibarra Londoño son de referencia, a quienes nada les consta de lo afirmado por la joven y narran lo que ella les refirió. Señala que, por el contrario, su prohijado declaró en el juicio y refirió que su hija L.Y.G.G. dormía en un camarote con su hermanita E.A.G.O., en la habitación que también ocupaban él y su otro hijo H.G.O., en una cama.

Puntualizó que él regresaba de trabajar a eso de las 5:30 o 6:00 de la mañana y que al llegar al hogar sus dos hijas ya se encontraban listas para asistir a clases de danzas en la institución educativa a la que asistían; actividad de la que regresaban a las 11:00 del día, almorzaban y asistían a su jornada escolar de 2:00 pm a 6:00 pm, mientras que él se dirigía a su lugar de trabajo.

Enfatizó que la menor tenía acceso a su teléfono celular, a través del cual hablaba con su madre, y que sostenía una relación normal con sus hermanos, su primo Wilmer Armando Gutiérrez Acosta, la dueña de la casa y los vecinos. 2) Versión que encuentra respaldo en las declaraciones de los menores E.A.G.O., H.G.O., y de Wilmer Gutiérrez, quienes manifestaron en el juicio básicamente que dormían los tres hermanos y su progenitor en la misma habitación; que la víctima y E.A.G.O. salían todos los días al colegio a eso de las 6:00 a.m. para clases de danza; que el procesado retornaba a la vivienda entre las 5:30 y 3 Folios 120-123 C.O.00.

Aunado ello a que en diciembre de 2015 la jovencita había vuelto con su madre en el departamento del Meta, sin denunciar agresión alguna o manifestar recelo de retornar con su padre a Bogotá. 3) Cuestiona el apelante lo aludido por L.Y.G.G. en torno a haber sufrido algún tipo de encierro, aislamiento, agresiones sexuales, amenazas, golpes o pellizcos en la habitación entre las 5:30 y 6:00 de la mañana, porque en ese momento los hermanitos E.A.G.O. y H.G.O. ya se encontraban despiertos y listos para salir a clases.

Además, la ofendida no se refirió a otro momento y lo cierto es que en ninguna hora coincidían solos su procurado y la menor. 4) Disputó la coherencia de la versión sostenida por L.Y.G.G.: a) No resulta lógico que de haber venido siendo objeto de afrentas tan graves hubiera querido regresar a la ciudad de Bogotá con su padre, sin que nadie la hubiera obligado a ello, después de haber estado en el mes de diciembre de 2015 con su progenitora.

Ello, teniendo en cuenta que según su dicho desde junio del referido año era víctima de distintos vejámenes sexuales por parte del procesado. b) No es factible que un depredador sexual ejecute sus agresiones casi todos los días en una pequeña habitación en la cual se encontraban más personas, sin temor a ser descubierto y sin medirse en los supuestos golpes que le propinaba a la víctima.

VI. CONSIDERACIONES. 6.1. Competencia. Corresponde al Tribunal dictar el fallo de segundo grado en virtud de lo establecido en el numeral 1° del artículo 34 C.P.P. Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 9 6.2. Problema jurídico propuesto. La Sala deberá examinar el acierto de la valoración probatoria con base en la exigencia normativa del artículo 381 C.P.P. y lo que arroja el examen conjunto de los medios cognoscitivos a la luz de la sana crítica. 6.3.

Respuesta ofrecida por el Tribunal. Revocará la sentencia de primer nivel, ya que apenas se alcanza un estándar de probabilidad, pero no de certeza racional, debido a que subsisten dudas insalvables sobre la ejecución de las conductas reprochadas, lo cual exige privilegiar la presunción constitucional de inocencia. 6.3.1. El conocimiento más allá de duda razonable sobre la materialidad de los delitos y la responsabilidad del acusado. 6.3.1.1.

Conocimiento para condenar. 1) El artículo 29 de la Constitución Política dispone que “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado jurídicamente culpable”. En consonancia con ello el canon 7 de la Ley 906 de 2004 ratifica tal principio y agrega que debe ser tratada como tal mientras quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad.

En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba, sin que en ningún caso pueda invertirse, e igualmente se impone que para proferir sentencia condenatoria se predique convencimiento que no dé lugar a vacilaciones. Ahora bien, el artículo 372 ídem establece que las pruebas tienen por finalidad la de llevar al conocimiento del juez la ocurrencia de los hechos y sus circunstancias, así como la responsabilidad penal del justiciable, con un baremo exento de incertidumbres lógicas.

Dado lo anterior, el legislador dispuso en el precepto 381 ibidem que, “para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

Decisión: Revoca y absuelve. 10 del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”. 2) Con relación a tal nivel cognoscitivo el Tribunal de Cierre en lo Penal ha decantado que: “En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado ‘más allá de toda duda’, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.

(…) En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.

Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer constitutivo de la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.

Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 11 Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales”4. 3) En efecto, no resulta legítimo ni equitativo asignar la más grave consecuencia jurídica de que dispone el Estado de Derecho cuando persisten dudas sobre la real ocurrencia de la conducta o su atribución al acusado.

Por ende, de no alcanzarse ese nivel demostrativo se debe reconocer la presunción de inocencia, por la que ya propugnaban los clásicos del liberalismo garantista5 y aplicar su corolario, el principio antedicho, que consagran los preceptos ya citados, así como los instrumentos internacionales, la jurisprudencia y la doctrina6. 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

SP4316 del 16 de abril de 2015. Rad. 43262. M.P. María Del Rosario González Muñoz. 5 Césare Beccaria: “Un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo los cuales le fue concedida ¿Cuál es, pues, el derecho, si no es el de la fuerza, el que dé potestad a un juez para aplicar una pena a un ciudadano mientras se duda todavía si es reo o es inocente?”.

De los delitos y de las penas. Con estudio preliminar y notas de Nódier Agudelo Betancur. 4a ed. Ediciones Nuevo Foro Medellín, 2014, p. 122. 6 La Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la resolución 217 del 10 de diciembre de 1948 retoma lo postulado en el canon 9 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, y en su artículo 11 reafirma el carácter fundamental de la presunción de inocencia. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José́, ratificado por Colombia mediante la Ley 16 de 1974, establece en su artículo 8-2: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ".

El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968) establece en el artículo 14-2: “Toda persona acusado de un delito tiene derechos a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”. El Estatuto de Roma prevé́ esta garantía fundamental e indeclinable en todos los asuntos de su competencia, al precisar en el artículo 66 que: i) “Se presumirá́ que toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad ante la Corte de conformidad con el derecho aplicable”, ii) “Incumbirá́ al Fiscal probar la culpabilidad del acusado”, y iii) “Para dictar sentencia condenatoria, la Corte deberá́ estar convencida de la culpabilidad del acusado más allá́ de toda duda razonable”.

Cfr. Sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 9 de marzo de 2006, radicado 22.179, M.P. Alfredo Gómez Quintero, del 5 de diciembre de 2007, radicado 28.432, M.P. María del Rosario Gonzales Muñoz, del 9 de abril de 2008, radicado 23.754, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez; del 8 de septiembre de 2015, radicado 39419, Corte Constitucional.

C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. C-176 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. C-003 del 18 de enero de 2017. M.P. Aquiles Arrieta Gómez. En esta última sostuvo: “La presunción de inocencia no solo es ‘una garantía de libertad y de verdad’, sino también una garantía de seguridad o si se quiere de defensa social: de esa ‘seguridad’ especificada ofrecida por el estado de derecho y que se expresa en la confianza de los ciudadanos en la justicia; y de la especifica ‘defensa’ que se ofrece a éstos frente al arbitrio punitivo. [ ] Mientras no se desvirtué tal presunción a través de las formalidades propias de cada juicio, se habrá́ de entender que el sujeto que se encuentra sometido a juzgamiento no cometió́ el hecho ilícito que se le imputa.

En este sentido, es una institución jurídica de enorme importancia para el ciudadano, Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 12 4) La presunción de inocencia es concebida como uno de los principales medios de defensa de la libertad del cual disponen todos los asociados, para así evitar que sean condenados de manera arbitraria o dubitativa, y exige que para ser sancionados conforme al debido proceso se demuestre categóricamente su compromiso penal en la comisión de una conducta punible, con base en las pruebas legalmente practicadas. en la medida que lo resguarda de posibles arbitrariedades en las actuaciones del Estado, cuando ejerce el ius puniendi”.

C.S.J. sentencia del 9 de noviembre de 2016, radicación N° 40.843, M.P. José́ Francisco Acuña Vizcaya. “Este procedimiento, impone, entonces, la elaboración de un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio, una conclusión, que en el campo valorativo viene a significar la convicción que se tenga sobre la existencia de un hecho o su negación, con el ítem de que en punto de la actividad probatoria procesal, su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración conduzcan a una sola verdad o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos viables, o la certeza o la duda de su inexistencia”.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón Teoría del garantizo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1995. p. 549 “Si la jurisdicción es la actividad necesaria para obtener la prueba de que un sujeto ha cometido un delito, hasta que esa prueba no se produzca mediante un juicio regular, ningún delito puede considerarse cometido y ningún sujeto puede ser considerado culpable ni sometido a pena.

En este sentido el principio de jurisdiccionalidad –al exigir en su sentido lato que no existe culpa sin juicio, y en sentido estricto que no haya juicio sin que la acusación sea sometida a prueba y refutación- postula la presunción de inocencia del imputado hasta prueba en contrario sancionada por la sentencia definitiva de condena Ese principio fundamental de civilidad es el fruto de una opción garantista a favor de la tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio de la impunidad de algún culpable”.

FERNÁNDEZ Carrasquilla, Juan. Principios y Normas Rectoras del Derecho Penal.1a ed. Leyer, Bogotá́, 1998, p. 387. SUÁREZ Sánchez, Alberto. El Debido Proceso Penal, Universidad Externado de Colombia, 1a ed, Bogotá́, 1998, p. 140. El Comité́ de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha precisado los siguientes contenidos del derecho (Observación General No. 13: “La igualdad ante los tribunales y el derecho de toda persona a ser oída públicamente por un tribunal competente establecido por la ley”): “[en] virtud de la presunción de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusación y el acusado tiene el beneficio de la duda.

No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable. Además, la presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por tanto, todas las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso”. En sentido similar, la Observación General 32 del Comité́ de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que la presunción de inocencia “impone la carga de la prueba a la acusación, garantiza que no se presuma la culpabilidad a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable, asegura que el acusado tenga el beneficio de la duda, y exige que las personas acusadas de un delito sean tratadas de conformidad con este principio”.

Esta garantía también ha sido reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en varias de sus decisiones. Así́: (i) la Sentencia del Caso Suárez Rosero vs. Ecuador señala que “el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada”.

(ii) La Sentencia del Caso Benavides vs. Perú reconoce que este principio implica que una persona no puede ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. (iii) La Sentencia del Caso Ricardo Canese vs. Paraguay manifestó que era un elemento esencial del derecho de defensa e implica que el acusado no debe demostrar que no ha cometido el delito.

(iv) Las sentencias de los casos Lori Berenson Mejía vs. Perú, Acosta Calderón vs. Ecuador, Palmara Iribarne vs. Chile, García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, y López Álvarez vs. Honduras reconocieron que el principio de presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías judiciales. (v) Por último, la Sentencia del Caso López Mendoza vs. Venezuela estableció que la demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción penal, de modo que la carga de la prueba recae en la parte acusadora y no en el acusado.

Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 13 Ahora, no escapa a la Sala la complejidad jurídica, sociológica y humana que subyace en la ponderación de bienes de altísima valía como son, para el caso presente, de una parte los derechos de los menores a crecer sin interferencias indebidas en el desarrollo de la esfera sexual de su personalidad, y de otra la libertad de un ciudadano a quien se reputa autor de ilícitos que le implicarían una enérgica respuesta punitiva, limitadora de varios derechos fundamentales.

El juez abocado a definir el asunto debe sujetarse con convicción y rigurosidad al fiel de la balanza que le señalan y determinan el Estado Constitucional, las leyes que regulan el caso y los postulados del Derecho Penal Liberal. Nuestra confianza civilista, la de quienes intervenimos en el quehacer penal, radica en las leyes, las pruebas y la razonabilidad de los argumentos, sin que pueda soslayarse el derecho como garantía para un ciudadano ante la inquietud que prima facie genera la descripción de unos hechos, porque de ocurrir ello se renunciaría involuntaria e imperceptiblemente a la imparcialidad pero con unos resultados particularmente ostensibles, especialmente para quien debe padecerlos.

A modo de ejemplo, por ello la apreciación de las pruebas no puede condicionarse a que conduzcan a un determinado sentir, dudando por ende de ellas cuando resulten favorables al acusado, salvo que una razón de peso así lo indique, ya que en tal escenario resulta francamente poco probable poder ejercer una defensa adecuada de los legítimos intereses de quien está sometido a la potestad punitiva. 6.3.1.2.

De la valoración de la prueba, y en especial, la testimonial. 1) La apreciación judicial de las pruebas, como instrumentos por excelencia para la obtención del grado de certeza requerido por la Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 14 legislación, implica analizar de manera conjunta y conforme a la sana crítica el caudal demostrativo en los términos dispuestos en el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, orientada tal actividad epistemológica y axiológica por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, dando así aplicación al principio de imparcialidad. 2) La tasación de la prueba testimonial debe regirse por los criterios de la sana crítica y efectuarse en conjunto con el restante material probatorio, pero su eficacia específica alude a los parámetros de valoración prevista en el artículo 404 C.P.P. Al respecto, la H. Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal7, ha sido reiterativa en sostener que al momento de valorar el testimonio el juez deberá atender los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, puntualmente, lo concerniente a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad de los sentidos por los cuales se apreció lo narrado, aunado a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante la práctica del interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.

Elementos que evidentemente se matizan cuando de un menor se trata, ya que al hallarse en proceso de formación de sus facultades mentales superiores es posible que la comprensión de un asunto, su rememoración o la forma de expresarlo no coincida con la manera como lo haría un adulto. Ahora, respecto al valor suasorio de la prueba testimonial el Vértice de la Justicia en lo Penal ha señalado los siguientes criterios: “a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

SP345 del 13 de febrero de 2019. Rad. 52983. M.P. Eyder Patiño Cabrera. Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 15 posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”8.

Por su parte, el Tribunal Constitucional se ha referido a las características que debe reunir un testimonio, a saber: “i) Responsivo, en la medida en que todas las cuestiones que en él se abordan reciben una respuesta adecuada; ii) exacto, en la medida en que las afirmaciones que lo integran son puntuales, fieles y cabales en relación con las circunstancias de modo, tiempo y lugar del delito; y iii) completo, en la medida en que no hace omisión de ningún detalle relevante para el esclarecimiento de la verdad, por lo que están dados los presupuestos necesarios para su plena validez probatoria”.9 6.3.1.3.

De la valoración probatoria en el caso concreto. Con base en lo que viene de señalarse la Sala efectuó una revisión minuciosa de la prueba acopiada y concluyó con profundo respeto que el sustento de la acusación, una vez agotado el juicio, ostenta apenas grado de probabilidad y no alcanza a suministrar una convicción racional exenta de dudas, que permita proferir una condena con rigor jurídico y tranquilidad de ánimo.

Obsérvese: 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP5395 del 6 de mayo de 2015. Rad. 43880. M.P. María Del Rosario González Muñoz. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-957 del 17 de noviembre de 2006. Ref.: expediente T-1393709. M.P. Jaime Araujo Rentería. Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 16 1) Respecto de los hechos con relevancia jurídico penal, L.Y.G.G. fue escuchada en audiencia del 5 de octubre de 2018. “Cuando yo me fui a vivir con él, tenía 13 años, y pues él vivía con mi primo, con mi hermana y con mi hermano, y la primera semana fue digamos algo como normal ¿no? pues digamos como yo estar viviendo con mi padrastro, me regañaba por cosas que hacía mal o digamos jugaba conmigo, así como… ¿cierto? Como un papá, entonces era normal, pero ya después de eso él llegó un día de trabajar y digamos que eran por ahí las 5:30 de la mañana y llegó a la casa de trabajar y pues cuando yo sentía era que él me estaba tocando los senos, después me empezó a tocar la vagina, ya luego de un rato entonces me desnudó y pues él también se desnudó entonces él solo me dijo que me quedara callada, y pues tenía mucho miedo, entonces pues yo solamente me quedé quieta, me paralicé y después él de que ya estábamos desnudos, él me… pues me penetró, entonces ya después de eso me dijo que me vistiera, y entonces de ahí ya todo cambió porque él ya no quería que hablara con nadie, que no tuviera amigos, que no le hablara a ningún hombre, es que ni a las mujeres tampoco les podía hablar porque en esa casa yo no podía hablar con nadie, porque él tal vez pensó que yo iba a decir algo, solamente me decía que si yo hablaba que me iba a ir peor, entonces igual también el miedo que sentía o digamos la pena o vergüenza de que supieran de que a uno le había pasado eso, pues no me dejó decir nada de lo que había pasado y pues así me quedé, me quedé callada y él hacía conmigo lo que le venía en gana, él cada vez que quería tocarme, pues me tocaba, cuando… ¿si? Cuando él quería, era cuando él quería porque si no me dejaba me pegaba, me pellizcaba…”10.

Puntualizó que ello había tenido lugar en el inmueble de esta capital en que residían. “… vivíamos nosotros cinco en un apartamento, tenía 10 Audiencia de juicio oral celebrada el 5 de octubre de 2018. Rec. 00:25:50. Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 17 dos piezas, y pues su cocinita y el baño. Mi primo dormía en una solo porque cuando a veces venía a visitarlo la novia pues necesitaban privacidad ¿no? y pues nosotros en la otra pieza, había un camarote y una cama, al principio el camarote lo habían comprado para nosotras dos, pero como entonces como nos pusimos a pelear por quién dormía arriba, por quién dormía abajo, entonces a mí me pusieron a dormir en la cama de él, porque como él en la noche nunca estaba entonces pues yo dormía ahí en la cama”11.

Expresó que los presuntos vejámenes ocurrían cuando HUMBERTO GUTIÉRREZ MOYANO llegaba de laborar, a eso de las 5:30 de la mañana12, puesto que “trabajaba entre semana de 9:30 hasta las 5, 5:30 de la mañana”13. 2) La hermanita menor, E.A.G.O. fue escuchada en audiencia de juicio oral del 14 de diciembre de 2018. Manifestó que en junio de 2015 L.Y.G.G. había llegado a vivir con ella14 hasta el año 2016,15 aclarando que “se fue para diciembre, se fue para donde la mamá y volvió y llegó. Como año y medio vivió con nosotros”.16 Sobre la descripción del inmueble en el que residían indicó, “pues nosotros teníamos como una habitación, y pues había otra habitación aparte… ella y yo dormíamos en un camarote, que mi papá había comprado para nosotras dos, y pues él dormía en la cama de él, y pues mi primo dormía en la otra habitación”17.

Agregó: “ella y yo dormíamos ahí mismo en la habitación y mi hermano dormía con mi papá, yo y ella dormíamos en un camarote, una arriba y la otra abajo”18. 11 Ibídem. Rec. 00:31:34. 12 Ibídem. Rec. 00:33:11. 13 Ibídem. Rec. 00:32:36. 14 Audiencia de juicio oral celebrada el 14 de diciembre de 2018. Rec. 00:10:44. 15 Ibídem. Rec. 00:11:18. 16 Audiencia de juicio oral celebrada el 14 de diciembre de 2018.

Rec. 00:11:01. 17 Ibídem. Rec. 00:25:59. 18 Ibídem. Rec. 00:26:59. Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 18 Esta deponente se refirió a la rutina que llevaban en su hogar, señalando que “en la mañana, cuando mi papá llegaba pues yo ya le tenía todo hecho y pues con ella nos íbamos para 40 x 40 un clan, porque nosotros estudiábamos era en la tarde, de 12 a 6, y teníamos que ir en las mañanas al clan de 6 a 10 de la mañana, y de ahí ya llegábamos… de una llegábamos era para el colegio ya”19. 3) En similar forma se pronunció H.G.O., respecto del inmueble en el que residían para la época de los hechos, quien rindió su testimonio en la audiencia del 22 de febrero de 2019, manifestando que “mi primo duerme en otro cuarto ¿sí? Y yo, mi papá, Leidy y Andrea dormimos ahí en un cuarto, y después que mi papá compró el camarote, ella dormía era ahí, Leidy y Andrea, mi papá ponía el tele, todo (…)”;20 “mi papá compró un camarote, uno para Leidy y uno para Andrea, Andrea duerme abajo y Leidy duerme arriba, y yo duermo con mi papá”21. 4) Wilmer Gutiérrez Acosta, sobrino del acusado, describió que en el año 2015 él vivía en compañía de su tío junto con sus tres primos22, que él ocupaba una habitación, mientras que el enjuiciado y sus hijos usaban la otra pieza23.

Precisó que L.Y.G.G. residió con ellos alrededor de año y medio24, y que durante su estancia “ella estudiaba en las mañanas a las 12 y salía a las 6, y tenía danza en la mañana, creo, salía como a las 6, 7 de la mañana tenían danzas y llegaba como a las 10, 11 así, y de ahí ella llegaba y arrancaba para el colegio”.25 Respecto al horario laboral del procesado indicó que era de “10 de la noche hasta las 6 de la mañana”26. 19 Ibídem.

Rec. 00:13:15. 20 Audiencia de juicio oral celebrada el 22 de febrero de 2019. Rec. 00:30:17. 21 Ibídem. Rec. 00:25:55. 22 Audiencia de juicio oral celebrada el 25 de agosto de 2020. Rec. 00:23:28. 23 Ibídem. Rec. 00:23:17. 24 Ibídem. Rec. 00:24:00. 25 Ibídem. Rec. 00:24:30. 26 Ibídem. Rec. 00:25:50. Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20).

Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 19 5) Por su parte, HUMBERTO GUTIÉRREZ MOYANO renunció a su derecho constitucional a guardar silencio y fue escuchado en audiencia de juicio oral celebrada el 25 de agosto de 2020.

Expuso que para el año 201527 L.Y.G.G. llegó a vivir con él, sus dos hijos E.A.G.O., H.G.O. y con su sobrino, Wilmer Gutiérrez Acosta, en la ciudad de Bogotá,28 convivencia que duro aproximadamente dieciocho meses29. Indicó que su sobrino dormía en una habitación, mientras él y sus hijos ocupaban la otra- Aclaró que cuando la ofendida llegó a vivir con ellos “yo compré un camarote (…) entonces ella dormía arriba, dormía mi hija Estefanía Andrea abajo, el niño dormía en mi cama, y mi sobrino dormía en su apartamento ahí mismo, en la misma habitación dividido… o sea él aparte y nosotros aparte”30.

Sostuvo que “en ese tiempo, yo entré en el año 2012 a la empresa Aguas de Bogotá, y en ese tiempo ya cuando ella llegó, llevaba unos 8, 9 meses de haberme pasado del día a la noche, entonces ya mi labor era laborando de 10 de la noche a 6 de la mañana”.31 “… allí barría la calle, yo si barría todo lo que era el 20 de Julio, teníamos un trayecto y me tocaba los camiones recolectar”32.

Añadió que regresaba a su casa a eso de las seis de la mañana, momento en que sus hijas ya estaban listas33 porque “ellas entraban 7 de la mañana y salían 11 de la mañana, regresaban a la 1 de la tarde y a las 6 de la tarde salían del colegio”34. 6) Con base en lo que viene de reseñarse considera la Sala que resulta poco creíble la supuesta oportunidad que tenía HUMBERTO 27 Ibídem.

Rec. 00:56:30. 28 Ibídem. Rec. 00:55:51. 29 Ibídem. Rec. 00:56:59. 30 Ibídem. Rec. 00:58:39. 31 Audiencia de juicio oral celebrada el 25 de agosto de 2020. Rec. 00:59:28. 32 Ibídem. Rec. 01:16:16. 33 Ibídem. Rec. 01:01:05. 34 Ibídem. Rec. 01:03:27. Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 20 GUTIÉRREZ MOYANO para efectuar actos libidinosos y accesos carnales en detrimento de su hija L.Y.G.G. Obsérvese: a) Se destaca que el acusado compartía una pequeña habitación con E.A.G.O., H.G.O. y la presunta víctima; ocupando, las dos niñas, un camarote y, los dos varones, una cama.

Inclusive se informó que la denunciante dormía en la parte superior del mueble, frente a lo cual no es suficiente aducir que la descripción de tal ubicación obedece a una impostura para mostrarla alejada de la posibilidad de ser victimizada, o que los niños dijeron tal cosa para beneficiar a su padre, pues ¿cómo más podrían hacer para que se les creyera? b) Llama la atención que en el interregno de 18 meses en el que la ofendida vivió con su progenitor y hermanos supuestamente fue violentada sucesivamente en su indemnidad sexual, además de asilada y celada por el procesado, sin que ninguno de los ocupantes de la habitación notara algo fuera de lo común. Máxime cuando la adolescente manifestó en su relato que cuando se rehusaba a que la tocara o la accediera la golpeaba o la pellizcaba.

Eventos que ocurrirían cuando él recién llegaba de trabajar barriendo las calles de la ciudad y sus hijos se aprestaban para iniciar labores académicas, en este caso extracurriculares, como las danzas. Es más, dijo la niña E.A.G.O. que antes de salir ella le disponía lo necesario para su descanso (”yo ya le tenía todo hecho”), lo cual resulta comprensible si en cuenta se tiene la naturaleza de la labor desplegada por GUTIÉRREZ MOYANO, que implicaría un considerable despliegue físico. c) El enjuiciado afirmó que desde el año 2012 laboraba en la empresa de Acueducto de Bogotá y antes de que la víctima llegara a vivir con ellos llevaba aproximadamente ocho meses en la jornada nocturna, Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20).

Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 21 de diez de la noche a seis de la mañana, barriendo las calles en el barrio Veinte de Julio. Entretanto E.G.O., Wilmer Gutiérrez Acosta y el acusado coincidieron en señalar que tanto la ofendida como la primera de aquellos asistían a una actividad extracurricular de danzas de 6 de la mañana hasta el mediodía, y que una vez culminaban ésta se dirigían hacia su lugar de residencia y a continuación salían a su jornada escolar, que era en la tarde; razón por la que al llegar el procesado a su domicilio temprano en la mañana, ya sus hijas se encontraban listas para salir de casa y, evidentemente, despiertas como para percatarse de lo que ocurriera en ese pequeño espacio. d) Lleva a la perplejidad que la relevación de los presuntos abusos ocurrió en 2017 a pesar de que supuestamente acaecían desde junio de 2015; particularmente porque L.Y.G.G. fue a la casa de su progenitora en diciembre de ese año y al culminar las vacaciones regresó a Bogotá, sin que alertara a María Cecilia Garzón Rubio o mostrara desasosiego por volver con su papá. 7) Esta corporación judicial no desconoce que L.Y.G.G. fue valorada por la psicóloga Yenny Guerrero, de la Comisaría de Familia del municipio de Granada, Meta, el 2 de mayo de 201735.

Profesional que concluyó que, “Leidy manifestaba odio por su progenitor, ella igual tiene un bajo rendimiento escolar debido al abuso sexual que pasó por esta persona, ella presentaba minusvalía, presentaba lo que le digo, bajo rendimiento escolar y decaimiento social”36. Pues bien, lo dicho por la profesional, al margen de su particular e inconducente afirmación sobre la ocurrencia de una ilicitud como hito casual, puede obedecer a diversos aspectos: 35 Folios 62 vto. – 63 C.O. 03. 36 Audiencia de juicio oral celebrada el 5 de octubre de 2018.

Segunda grabación. Rec. 00:57:50. Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 22 a) En el informe suscrito por la sicóloga en mención se consignó “decidí irme de la casa en junio del 2015 porque la madre de mi padrastro me echó y me fui para donde mi papá”37. b) En la audiencia de juicio oral celebrada el 5 de octubre de 2018, la menor afirmó que supo que HUMBERTO GUTIÉRREZ MOYANO era su progenitor cuando ella tenía ocho años, “Pues la verdad (…) cuando tenía 8 años fue que me enteré que él era mi papá porque siempre había pensado que mi papá era el señor Vladimir Giovanny”38. c) Se cuenta con Registro Civil de Nacimiento NUIP 1.120.925.189 correspondiente a L.Y.G.G., fecha de nacimiento 4 de septiembre de 2001, datos de la madre María Cecilia Garzón Rubio, datos del padre HUMBERTO GUTIÉRREZ MOYANO, y, fecha de inscripción 7 de mayo de 2010.39 d) El 4 de julio de 2017 la psicóloga Yenny Guerrero efectuó un seguimiento al caso; documento en el que consignó “durante el mes de Julio (04 de Julio 2017) se realizó seguimiento al caso de la menor L.Y.G.G., encontrando que la menor se encuentra sin estudiar, por lo cual se le menciona a la progenitora la importancia de reincorporar a LEIDY al centro educativo, la señora MARIA CECILIA GARZON manifiesta ‘ella va perdiendo hasta la risa, no voy a invertir ni tiempo ni plata en ella’”.40 e) El 28 de agosto de ese mismo año la psicóloga Guerrero continuó con el seguimiento al caso de L.Y.G.G. y plasmó: “la progenitora María Cecilia Garzón manifiesta que hace 1 mes Leidy se fue de la vivienda, sin avisar a nadie, actualmente está viviendo con su 37 Folio 63 vto.

C.O 03. 38 Audiencia de juicio oral celebrada el 5 de octubre de 2018. Rec. 00:22:24. 39 Folio 60 C.O. 03. 40 Folio 61 C.O. 03. Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

Decisión: Revoca y absuelve. 23 progenitor en la ciudad de Bogotá. La mamá de Leidy no se ha podido comunicar con su hija debido a que la relación sufrió un quiebre”41. f) Se evidencia que L.Y.G.G. no guarda empatía con sus hermanos medios. En la audiencia de juicio oral celebrada el 5 de octubre de 2018 manifestó, “pues yo quiero que pague, que lo metan a la cárcel, que se pudra allá, pues tiene un hijo, ese niño lo quiere mucho aunque yo no quiero a ese niño y pues ese niño lo va a extrañar pero no me importa, él se lo ganó, no debió hacer eso (…)”42. g) La apreciación racional de lo consignado permite advertir que la menor ha sufrido un profundo y doloroso drama humano que no dista de la posibilidad de que presente bajo rendimiento escolar, decaimiento y aislamiento social, por lo que no puede afirmarse un vínculo inexorable con las conductas que ocupan a la judicatura.

Nótese que desde sus primeros años de vida fue abandonada por el progenitor, quien sólo la reconoció como su hija en el año 2010, aunado a que en 2015 debió abandonar la casa materna porque fue echada de allí por la mamá del padrastro, sin que se conozca la postura u oposición protectora que hubiera brindado MARIA CECILIA GARZÓN, con quien evidentemente no tiene una buena relación, al punto que le retiró su apoyo con expresiones como las ya anotadas. 8) Sobre el reconocimiento médico legal sexológico cabe decir que en verdad, dada la descripción del himen de la jovencita, no descarta la comisión delictiva, pero tampoco la hace, ni mucho menos, más probable; es decir, se ubica en un terreno que lleva a la incertidumbre.

En efecto el 4 de mayo de 2017 se efectuó el primer reconocimiento médico legal a L.Y.G.G., examen en el que se encontró que el himen 41 Folio 61 vto. ibídem. 42 Audiencia de juicio oral celebrada el 5 de octubre de 2018. Rec. 00:44:02. Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 24 de la menor es “anular íntegro elástico”43, “el cual podría permitir el paso del pene erecto sin desgarrase”44. 9) L.Y.G.G. afirmó que HUMBERTO GUTIÉRREZ MOYANO la había obligado a planificar, circunstancia que fue corroborada por María Cecilia Garzón Rubio, quien indicó “ella me dijo que el papá ¿sí? Abusaba de ella, yo le dije que por qué no le había dicho a un director, a un profesor, a un policía, entonces ella me dijo que el papá la amenazaba, también me dijo que el papá le pegaba, la maltrataba, la celaba, no la dejaba salir, la tenía planificando porque ella una vez se fue de vacaciones para la casa, ella llevó unas pastas de planificar y me dijo que el papá la tenía planificando (…)”.45 En contraposición, tanto E.A.G.O. como GUTIÉRREZ MOYANO explicaron que la primogénita había empezado a tomar pastas anticonceptivas porque presentaba ciclo menstruales irregulares, y que tales medicamentos habían sido suministrados por prescripción médica.

Obsérvese. Dijo E.A.G.O. “… cuando la citaron allá, como yo había ido con ella con mi papá, a ella le mandaron unas pastas de planificar, que eso era para que le llegara regularmente el periodo el día que es”46. Sostuvo el acusado, “cuando ella llegó a Bogotá, ella llegó enferma o sea no tan bien, la llevé al médico y allá el médico, bueno, le formuló medicamentos, después le preguntaron a ella y me preguntaron a mí que si ella estudiaba, le dije sí, entonces él médico le dio pastas de planificar a ella, que para que le regulara o bueno algo que usted sabe que a las mujeres les llega (…)”47. 43 Folio 67 C.O. 02. 44 Ibídem. 45 Audiencia de juicio oral celebrada el 5 de octubre de 2018.

Segunda grabación. Rec. 00:20:59. 46 Audiencia de juicio oral celebrada el 14 de diciembre de 2018. Rec. 00:18:01. 47 Audiencia de juicio oral celebrada el 25 de agosto de 2020. Rec. 01:07:22. Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 25 Por su parte, en el primer reconocimiento médico legal efectuado por el Doctor Iván Darío Ibarra Londoño consignó: “antecedentes ginecológicos: No se encuentra embarazada. Menarquia: 15 años. Ciclos: IRREGULAR (…)”48. Nótese que el consumo de las aludidas pastillas puede soportar una explicación plausible, respaldada en los antecedentes ginecológicos reportados por el galeno. La primera instancia sospecha que el acusado y una de sus hijas se pusieron de acuerdo para mentir a la justicia y brindar una explicación falaz, como dejando entrever que la ingesta de los medicamentos anticonceptivos podría obedecer a la intención de evitar un embarazo, dadas las agresiones sexuales censuradas; pero, amén de lo consignado por el doctor Ibarra sobre el hecho de que en realidad tiene ciclos menstruales irregulares, se pregunta esta sede funcional si para descartar con mentiras un dato aparentemente comprometedor no hubiera bastado simplemente negar que tomaba tales pastillas.

En este punto, adviértase la simpleza del acusado al declarar y la timidez con la cual se refiere al tema: “que le regulara o bueno algo que usted sabe que a las mujeres les llega”. 10) Con base en lo que viene de argumentarse se infiere que no existen suficientes elementos de juicio para afirmar más allá de duda razonable que se demostró la ocurrencia de los punibles enrostrados a GUTIÉRREZ MOYANO, por lo cual se revocará la sentencia. VII.

DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

48 Folio 69 C.O. 02. Resalto no original. Radicación: 503136000675201700378 01 (69-20). Procesado: Humberto Gutiérrez Moyano. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve. 26 PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá el 29 de octubre de 2020 en contra de HUMBERTO GUTIÉRREZ MOYANO.

SEGUNDO: ABSOLVER por duda razonable a HUMBERTO GUTIÉRREZ MOYANO.

TERCERO: CANCELAR inmediatamente la orden de captura, en caso de que ya hubiera sido emitida.

CUARTO: INFORMAR que en contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Se notifica esta providencia en estrados a las partes e intervinientes, CÚMPLASE, JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO MAGISTRADO