110016000721201700899 01 · Tribunal de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo Radicación: 110016000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria.

Procedencia: Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito. Sistema procesal: Ley 906 de 2004. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. Aprobado en acta No. 091 Bogotá D. C., veintidós de junio de dos mil veintiuno. I. OBJETO. Resolver las apelaciones interpuestas por la Fiscalía, el Ministerio Público y la defensa de LUIS ANTONIO TORRES PENAGOS contra la sentencia emitida el 23 de octubre de 2020 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual condenó al precitado como autor de actos sexuales con menor de catorce años, y lo absolvió del cargo por acceso carnal abusivo.

II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA. La génesis de la presente investigación tuvo lugar con la denuncia instaurada por la señora Carmiña Gómez Noriega el 1 de agosto de 2017, quién indicó que su hija S.M.S.G., nacida el 6 de junio de 2008, le había hecho saber que en sus vacaciones del mes de junio de 2015, hasta el 30 de julio del mismo año, cuando le permitió compartir con su tía Sandra Patricia González Noriega y el esposo LUIS ANTONIO TORRES PENAGOS, éste procedió a manipular las partes íntimas Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20).

Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 2 de la menor, senos, cola y vagina; a introducir sus dedos y rozar su pene en la vagina de la niña produciéndole un desgarro del himen.

Eventos que acontecieron en varias oportunidades a lo largo de dos años. III. TRÁMITE PROCESAL. 3.1. El 26 de septiembre de 2017 se llevaron a cabo las audiencias preliminares: Se legalizó la captura de TORRES PENAGOS en virtud de la orden que había sido emitida en su contra; se le formuló imputación por los delitos de accesos carnales y actos sexuales violentos, agravados, acorde con lo dispuesto en los artículos 31, 205, 206 y 211 numeral 2 CP.

Se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario1. Se precisa que la decisión de legalización de captura fue apelada por la defensa, determinación que fue revocada por el Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito el 3 de noviembre de 2017. No obstante, dispuso que el enjuiciado debía continuar privado de la libertad como consecuencia de la medida de aseguramiento, ya que no había sido debatida por ninguna de las partes2. 3.2.

El escrito de acusación fue radicado el 15 de noviembre de ese mismo año3 y su conocimiento correspondió al Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito. El 22 de enero de 2018 se desarrolló la audiencia en que la Fiscalía puntualizó los hechos y precisó la pretensión punitiva oficial4 contra TORRES PENAGOS como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con acto sexual abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 1 Folio 22 C.O. 2 Folio 27 C.O. 3 Folios 28-31. 4 Folio 23.

El juicio oral se adelantó desde el 16 de noviembre de 2018 hasta el 6 de octubre de 2020. El pasado 23 de octubre el a quo profirió la sentencia. IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6. Acometió el estudio de las pruebas legalmente allegadas y luego de su apreciación conjunta condenó a TORRES PENAGOS por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, pero lo absolvió del acceso carnal abusivo. 1) Resaltó que conforme a la estipulación probatoria número dos la menor S.M.S.G. contaba para la época de los hechos con aproximadamente 6 años de edad, lo cual satisface la exigencia prevista en el artículo 209 del CP. 2) Indicó que, en efecto, como lo anota el defensor, la única prueba directa que presentó el ente acusador fue el testimonio de la víctima, pero que ella narró en forma natural, espontánea y reiterativa las circunstancias en que fue objeto de tocamientos libidinosos por parte del implicado, sin perjuicio de que incurriera en pequeñas contradicciones que no alcanzan a generar dudas.

Consideró que la ofendida brindó un relato coherente y aludió a aspectos propios de una vivencia de abuso: identificó al agresor como el compañero sentimental de su tía Sandra; atestiguó que cuando iba a visitarlos aquel tocaba con las manos y el pene sus partes íntimas, vagina y cola, por debajo de la ropa, y le mostraba su miembro viril; que estos hechos ocurrieron en la casa de su tía, en donde residía con el enjuiciado; que para ese entonces había 5 Folios 51 vto.-52, 59-61 ibídem. 6 Folios 84-115 C.O. 2.

Apreció que ambas versiones se concatenaron entre sí, puesto que permitieron obtener un conocimiento claro sobre las circunstancias en que S.M.S.G padeció los actos libidinosos a manos del enjuiciado cuando tenía seis años, e igualmente informaron la difícil situación sobreviniente porque ella había procedido a autolesionarse. 4) En la misma línea de argumentación se refirió a las intervenciones de la psicóloga del CTI Marcela Barrios Suárez, y de la médica forense Ana María Bolaños Feria, en los que el relato de la menor se sostuvo, dándole así mayor valor suasorio a su dicho. 5) Precisó que las pruebas de descargo no habían controvertido las anteriores conclusiones, en la medida en que si bien los testigos dieron cuenta sobre las condiciones sociales, personales y familiares del acusado, mostrándolo como una persona íntegra y responsable en sus quehaceres, no lograron desvirtuar los hechos puesto que se presentaron cuando la niña y el adulto se encontraban solos.

Consideración similar planteó respecto a las dos psicólogas traídas al juicio. Destacó que si bien una de ellas a través de una valoración psicosocial había concluido que el acusado no tenía rasgos propios de un abusador sexual, también lo era que ello no significaba que no hubiera ejecutado actos libidinosos en contra de la víctima, más Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20).

Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 5 aún cuando ninguna prueba se había arrimado para restarle credibilidad al testimonio de la ofendida.

Aunado a que dicha deponente señaló que la valoración no estaba basada en la certeza sino en la probabilidad. En idéntica forma se pronunció respecto a la intervención del psicólogo Rubén Darío Angulo González, quién efectuó un informe pericial psicológico forense de la menor; profesional a quien, a juicio del a quo, no puede dársele mayor credibilidad pues no tuvo contacto directo con la niña ya que su análisis se basó en la entrevista que le practicó una profesional del Cuerpo Técnico de Investigación, y en el dictamen sexológico efectuado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 6) Infirió que el comportamiento reprochado se agrava porque el sujeto activo era el compañero permanente de Sandra González Noriega, tía de la menor, a quien la niña frecuentaba. 7) No obstante lo antes argumentado, en punto al acceso carnal consideró que la jovencita no realizó ninguna manifestación puntual, pese a la insistencia de la Fiscalía en el interrogatorio.

Trajo a colación que si bien S.M.S.G. dijo que el agresor la había violado, explicó que ello consistió en los tocamientos que perpetró sobre su integridad, lo cual no configura el delito de acceso carnal. Aclaró que la delegada de la Fiscalía sostuvo que la menor hizo ese señalamiento en una declaración anterior al juicio, que ofreció a la psicóloga del CTI., pero olvidó que para usar dicha entrevista debió advertirlo al momento del testimonio señalando las razones de acudir a la misma; circunstancia que no ocurrió. Añadió que si bien en el dictamen médico legal sexológico se concluyó que la ofendida presenta en su himen un desgarro Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20).

Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 6 completo que alcanza el borde de implantación, lo cierto es que al no haberse señalado por la menor en el juicio que, adicional a los actos, había sido objeto de acceso carnal por el acusado, no podía el juez fundamentar una condena por el delito en cuestión. 8) Para la dosificación de la pena derivada del ilícito por el que condenó se ubicó en el primer cuarto que oscila entre 144 y 166,5 meses de prisión. Ponderó los parámetros de que trata el artículo 61 inciso 3 del CP y estimó adecuada la mínima allí establecida.

Quantum que aumentó en 12 meses por el concurso homogéneo y sucesivo, para una definitiva de 156 meses de prisión. 9) Negó los mecanismos sustitutivos de ejecución punitiva por expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. V.

FUNDAMENTOS DE LAS APELACIONES. 5.1. Fiscalía General de la Nación7. Solicita que se revoque parcialmente la sentencia y también se emita condena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ya que S.M.S.G. manifestó en sus propias palabras que el enjuiciado había manipulado sus genitales en diversas oportunidades, introduciéndole los dedos en su vagina, e indicó que la violaba.

Además se cuenta con la declaración de la médico forense Ana María Bolaños Feria, quien sostuvo que la menor fue manipulada a nivel genital y que ligado a ello se evidenciaba un desgarro en dicha zona. De ahí que, aduce la Fiscalía, el relato de la niña se corrobora con la prueba pericial y con la declaración de su progenitora, quien en juicio aludió al momento en que su hija le reveló los vejámenes sexuales de los que había sido víctima por parte del acusado; situación que corroboró a través de los manuscritos elaborados por la ofendida. 7 Audiencia de juicio oral celebrada el 11 de noviembre de 2020.

Rec. 00:12:16. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 7 5.2. Procuraduría General de la Nación. Coincide en la petición de la parte acusadora por cuanto considera que el a quo incurrió en errores trascendentes de apreciación y valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral. 1) Respecto a lo dicho por el juzgador en el sentido que después de analizar el testimonio de S.M.S.G. no era posible concluir que el acusado la hubiera accedido carnalmente, consideró el apelante que el error del a quo consiste en concluir tal cosa porque la niña, que para entonces tenía seis años, no utilizó palabras o términos que de manera expresa evidenciaran que el enjuiciado la había accedido carnalmente, mientras el contexto en el que se produjo el abuso sexual sí lo informa.

Amén que evidenció una clara y honda afectación emocional cuando al responder el interrogatorio cruzado tuvo que rememorar los infaustos hechos que había padecido. Resalta las circunstancias en que S.M.S.G. le reveló a su progenitora el abuso sexual que le realizaba el acusado, acerca de lo cual expuso la madre que se enteró cuando advirtió que su hija se autolesionaba, causándose heridas en sus piernas y arrancándose el cabello, por lo que la llevó a un siquiatra y solo después de recibir asistencia profesional le contó sobre lo sucedido con el esposo de su hermana, destacando que no fue capaz de hacer tal revelación de manera directa sino a través de cinco cartas; de allí que no podía esperarse que en el juicio oral fuera tan explícita al relatar los hechos. 2) Asegura el apelante que el a quo tergiversó lo dicho por la menor en su declaración, al afirmar en la providencia que no había hecho ninguna manifestación respecto del ilícito de acceso.

Para ello transcribió apartados de la declaración de la víctima. Con base lo anterior estima que aun cuando S.M.S.G. no hubiera manifestado explícitamente que el acusado le introdujo el asta viril Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 8 por la vagina, del contexto de su relato se extrae que manipuló su órgano sexual no solo con las manos sino también con el pene, y que lo había hecho por debajo de la ropa, de donde se colige que hubo un contacto directo entre el falo del incriminado y la estructura externa de la vagina de la menor, por lo cual es claro que se produjo la penetración del miembro viril por vía vaginal, tal como lo contempla el canon 212 del CP, y por ende se cumplen las exigencias del tipo objetivo de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, que el a quo desconoció. 3) Asegura que el fallador incurrió en un dislate al valorar el dictamen médico legal sexológico rendido por la doctora Ana María Bolaños Feria, en contravía de los postulados de la sana crítica y sin analizarlo en conjunto con la restante prueba practicada en el juicio, para concluir de manera infundada que como la menor no había manifestado expresamente que el acusado la penetró vía vaginal, el resultado de la prueba pericial era insuficiente para dar por acreditado el acceso carnal a pesar de que se indicó que al examen genital presentaba en su himen un desgarro completo que alcanzaba el borde de implantación. Insiste en que desconoció la circunstancia relativa a que el examen sexológico se realizó a la ofendida el 2 de agosto de 2017, poco tiempo después que ocurriera el último evento de abuso sexual, que según ella había tenido lugar a mediados de ese año, lo que a su juicio reduce las posibilidades de que el desgarro del himen lo hubiera causado una persona diversa al acusado.

De igual forma, no tuvo en cuenta el juzgador que la examinada era una menor de apenas nueve años, que por esa misma razón no se relacionaba sexualmente con otras personas, aunado a que ni la ofendida ni su progenitora habían referido que aquella hubiera sido víctima de un hecho similar. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20).

Alude a que en que en los alegatos de conclusión expuso: “ (…) la versión tanto de la presunta víctima, como del procesado LUIS ANTONIO TORRES PENAGOS, merecen la misma credibilidad, es decir la balanza se mantiene equilibrada (…) así pues su señoría, al no existir esa prueba indirecta o de corroboración periférica, y ante la absoluta imposibilidad de determinar cuál de las dos versiones, es verdadera o cuál falsa, se debe acudir a los postulados de la sana crítica, reglas de la lógica, específicamente el principio de no contradicción (“b” no es “no-b”), garantizando el principio de in dubio pro reo y el derecho fundamental de presunción de inocencia”8.

Argumento frente al cual considera que el a quo guardó silencio, tanto así que en la sentencia ni siquiera se tuvo en cuenta la versión que sobre los hechos brindó el procesado en la audiencia de juicio oral. Insiste en que la declaración de su procurado es un medio probatorio que debió ser valorado en conjunto, circunstancia que en el sub examine brilló por su ausencia, ya que ni siquiera se mencionó que su defendido renunció a su derecho a guardar silencio.

Así mismo solicita la anulación procesal desde la audiencia de formulación de imputación por presunta vulneración de garantías fundamentales, ya que a su procurado no se le efectuó una relación clara y sucinta de los hechos por los cuales fue juzgado. De ahí que estima vulnerado el derecho al debido proceso, defensa y contradicción de su representado, teniendo en cuenta que fueron omitidas las circunstancias específicas de tiempo en que presuntamente se desarrollaron los hechos materia de investigación. 8 Pg. 3.

Sustentación recurso apelación defensa 304401. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 10 Por otra parte, pide que se revoque la sentencia y en aplicación del principio universal in dubio pro reo se absuelva a su prohijado del cargo por acto sexual con menor de catorce años, pues el ente acusador no probó más allá de toda duda razonable que hubiera tocado las partes íntimas de la niña, ya que si bien se escuchó en juicio la declaración de la presunta víctima, llama la atención que en el informe pericial de clínica forense había señalado que no recordaba lo ocurrido, y corolario de ello la médica concluyó que no había evidencia externa de trauma reciente y que su relato era vago.

Insiste en que no es lógico que la ofendida hubiera expuesto que no recordaba lo sucedido, cuando había transcurrido menos tiempo desde la presunta ocurrencia, y posteriormente efectúe una exposición elocuente, con manejo preciso del lenguaje técnico respecto a las conductas punibles investigadas. Ello, aunado a la evidente contradicción en que incurrió la menor porque le había negado a su tía Sandra González que hubiera sido víctima de agresión sexual alguna.

De ahí que la sola declaración de la ofendida no es suficiente para alcanzar el grado de certeza que se requiere para proferir sentencia condenatoria. Arguye que no es dable asumir como criterio de autoridad que las manifestaciones de los menores de edad siempre merecen crédito, pues lo que corresponde en cada caso concreto es valorar esas atestaciones a la luz de la sana crítica y confrontarlas con los demás medios de prueba.

Enfatiza que en el juicio oral declaró su procurado, quien manifestó que los hechos materia de investigación nunca ocurrieron. De ahí que al existir dos versiones respecto de lo ocurrido, carentes de respaldo probatorio, se debe dar prevalencia a la presunción de inocencia. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos.

Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 11 VI. CONSIDERACIONES. 6.1. Competencia. Corresponde al Tribunal dictar el fallo de segundo grado en virtud de lo establecido en el artículo 34-1 C.P.P. 6.2.

Problemas jurídicos propuestos. La Sala deberá centrar su estudio en los siguientes aspectos: i) la invalidez del trámite por carencia de suficiente argumentación en torno a la solicitud de absolución presentada por la defensa en sus alegatos conclusivos, y ante la vulneración de garantías fundamentales por incompleta presentación de los hechos en que se fundamentan los cargos enrostrados al acusado. ii) La configuración del ilícito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en atención a los elementos de prueba, y iii) la satisfacción del estándar probatorio demandado para emitir condena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado. 6.3.

Respuesta ofrecida por el Tribunal. No decretará la nulidad porque no se avizoraron vulneraciones de garantías fundamentales, ni en la estructura legal del proceso ni en el ejercicio de la defensa profesional o material. Por otro lado, confirmará la condena impuesta por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, al considerar que se cumplió con la exigencia contemplada en el artículo 381 del CPP, y revocará la decisión en lo concerniente a la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, por lo que condenará a LUIS ANTONIO TORRES PENAGOS por dicho ilícito, de modo que procederá a efectuar la dosificación correspondiente. 6.3.1.

De la nulidad. 1) Las causales de nulidad comportan, como es sabido, una grave sanción al trámite cuando en su desarrollo se han desconocido de Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria.

Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 12 manera trascendente los derechos de acceso a la justicia de alguno de los intervinientes, la estructura procesal entendida como sistema de garantías o la competencia del funcionario judicial llamado a dirimir el asunto, sin que pueda remediarse la irregularidad por otro medio menos gravoso que permita cumplir satisfactoriamente la finalidad legalmente procurada.

Respecto a su debida argumentación y demostración ha establecido el vértice de la justicia patria en lo penal que cuando se alega cualquiera de las causales contenidas taxativamente en la norma adjetiva, deben el solicitante y el juez acudir a los principios que orientan su declaración y convalidación9, de modo que el interesado tiene la carga argumentativa de mostrar el yerro, su entidad transcendental para la estructura procesal o la defensa, precisar las normas que se estima conculcadas, especificar el momento en que se produjo el agravio y demostrar que las irregularidades cometidas en el desarrollo de la actuación la vician a tal punto que para remediar el efecto nocivo no existe alternativa distinta que invalidar las diligencias10.

En igual sentido le corresponde mostrar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, con excepción que se trate de ausencia de defensa técnica, ni que por una actuación posterior de su parte hubiese dado lugar a superar dicha irregularidad. 2) Pues bien, el abogado defensor solicita que se decrete la nulidad con base en dos argumentos que ya fueron reseñados en acápite precedente, de modo que se brindará respuesta individual a cada uno de los reproches. 9 CSJ SP, 3 de febrero de 2016, radicado 931-2016. a) Taxatividad, se decreta la nulidad solamente por las causales previstas en la Ley b) Protección, no puede ser invocada por quien coadyuvó a la irregularidad, salvo que exista ausencia de Defensa técnica. c) Trascendencia, debe existir un daño o perjuicio cierto, concreto, real e irreparable, es decir una irregularidad sustancial que afecte garantías constitucionales o que desconozca los fundamentos del proceso.

No se trata entonces de denunciar dichas irregularidades, sino que implica demostrar la afectación a los derechos de los sujetos procesales, por ende el actor debe acreditar el perjuicio que el yerro ocasiona en el caso concreto9,d) Convalidación, significa, que si hay consentimiento expreso o tácito del perjudicado no se puede decretar la nulidad, salvo violación a la Defensa técnica. e) Residualidad, no existe otro medio procesal diferente a la nulidad para subsanar la irregularidad. 10 AP549 del 24 de febrero de 2021.

Rad. 56440. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 13 a) El a quo no se pronunció sobre su petición de absolución por el ilícito de actos sexuales con menor de 14 años, pues nada dijo acerca de lo manifestado por su procurado respecto a los hechos.

Pues bien, como lo ha precisado la jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, el deber de motivar las decisiones judiciales emana de las garantías fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia. Sobre este tópico, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la obligación de motivar las decisiones judiciales obedece a la necesidad de demostrar que el pronunciamiento no es producto de la arbitrariedad del juez.

En el Estado de Derecho la sentencia responde a la visión del juez acerca de cuáles son los hechos probados dentro del proceso y cuál es la respuesta que se le brinda al caso concreto por parte del ordenamiento jurídico. Sin embargo, es claro que tanto los hechos como las normas pueden ser interpretados de manera distinta. Por esta razón, se exige que, en su sentencia, el juez realice un esfuerzo argumentativo con miras a justificar su decisión y, por lo tanto, a convencer a las partes, a los demás jueces y al público en general, de que su resolución es la correcta”11.

En providencia más reciente indicó: “… dado que el juez debe pronunciarse sobre hechos del pasado, a los que no puede acceder directamente, su tarea consiste en exponer cómo, mediante el uso de reglas de la experiencia, puede inferir la existencia de hechos pasados a partir de determinados hechos presentes recaudados mediante las vías legales de decreto y práctica de pruebas.

La comprensión del razonamiento en materia de hechos como uno de carácter primordialmente inductivo, dirigido más a fortalecer la probabilidad de una hipótesis que a lograr la certeza sobre esta, la importancia de la pluralidad de medios de prueba para fortalecer tales hipótesis, el análisis individual de cada medio de convicción y el posterior 11 Sentencia C-145 del 22 de abril de 1998.

Ref.: expediente D-1772. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 14 análisis conjunto de las pruebas, la fuerza de las reglas de la experiencia (generalizaciones de hechos previamente observados) utilizadas por el juez, son las herramientas con las que cuenta y a las que debe recurrir el juez para fundar su premisa fáctica”12.

Por su parte, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia ha destacado que el yerro por deficiencia en la motivación de las decisiones judiciales se puede presentar bajo diversas modalidades: “Para la Corte, cuatro son las situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación del deber de motivación: (1) Ausencia absoluta de motivación. (2) Motivación incompleta o deficiente.

(3) Motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente. Y (4) motivación sofística, aparente o falsa. […] La primera (ausencia de motivación) se presenta cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. La segunda (motivación incompleta) cuando omite analizar uno cualquiera de estos dos aspectos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su fundamento.

La tercera (equívoca) cuando los argumentos que sirven de sustento a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o cuando las razones que se aducen contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva. Y la cuarta (sofística), cuando la motivación contradice en forma grotesca la verdad probada”13.

Destaca además el Tribunal de Cierre en lo Penal que únicamente la carencia total de motivación, la ausencia de decisión sobre un problema jurídico trascendental para la resolución del caso o motivación ambivalente conllevan la nulidad de la decisión14. En atención a lo antes reseñado, de cara a lo expuesto por el fallador en la decisión de primera instancia, encuentra esta Corporación 12 Sentencia T-214 del 16 de marzo de 2012.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 13 Sala de Decisión de Tutelas. STP10868 del 21 de agosto de 2018. Rad. 641643. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 14 Sala de Casación Penal. SP1783 del 23 de mayo de 2018. Rad. 46992. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 15 Judicial que no se configura ninguno de los escenarios planteados por la H. Corte como pasibles de la nulidad de la decisión, ya que el juzgador consideró con base en un análisis conjunto de las pruebas de cargo y de descargo que el titular de la acción penal había cumplido con la exigencia dispone el artículo 381 C.P.P., y, en concreto, que las últimas, aparte de referir una particularidades comportamentales generales del justiciable, no infirman la acusación explícita de la víctima.

Ahora, estima la Sala que el hecho de que no se haya referido textualmente a lo dicho por el enjuiciado no quiere decir que no hubiera analizado lo argumentado por la bancada defensiva. Obsérvese que la sentencia sostiene lo siguiente: “Restaría por indicar que la prueba de descargo no controvierte de manera alguna lo hasta aquí analizado, en la medida que si bien los testimoniales presentados dieron cuenta sobre las condiciones sociales, personales y familiares, haciendo ver a Luis Antonio Torres Penagos como una persona íntegra y responsable en sus quehaceres, también lo es que sobre los hechos denunciados narrados por la menor y corroborados por su progenitora, ninguno de ellos logró restarles credibilidad, pues como se viene desarrollando, los mismos se presentaban cuando la niña y aquel se encontraban solos.

Lo mismo sucede con los testimonios de las dos psicólogas traídas al juicio, pues si bien una de ellas a través de una valoración psicosocial, concluyó que Torres Penagos no tenía rasgos propios de un abusador sexual, también lo que es que ello no significa que no haya ejecutado actos libidinosos en contra de la aquí ofendida más aún cuando, se insiste, ninguna prueba se trajo para restarle credibilidad al testimonio de la ofendida, quien se insiste, no solamente dio cuenta de los abusos y de las consecuencias que trajo consigo.

(…) Sucede lo mismo con el testimonio del psicólogo Rubén Darío Angulo González médico cirujano, quien realizó un informe pericial psicológico Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria.

Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 16 forense a la menor afectada y a quien no puede dársele mayor credibilidad, pues no tuvo en manera alguna contacto directo con la menor de edad, sino que el análisis realizado se basó en la entrevista llevada a cabo por la profesional del Cuerpo Técnico de investigación a S.M. y el dictamen sexológico realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, lo cual a manera de ver del juzgado le resta total valor suasorio en los términos del artículo 420 del C.P.P.”.15 En otras palabras, el a quo argumentó en debida forma y a partir de una valoración completa de la prueba que los medios demostrativos consolidaron con certidumbre racional la existencia del ilícito de actos sexuales con menor de catorce años y derrumbaron el principio constitucional de inocencia que ampara al ciudadano. Baste agregar que la alegación del opugnador no indica cuál es ese aporte testimonial de su prohijado que a su parecer y de manera concreta tiene el alcance de horadar el dicho de la niña, aupado éste por pruebas de corroboración periférica como la oportunidad, el hecho indicador de actitud posterior, que refirió la progenitora, así como los exámenes sexológico y sicológico. b) También se alegó la vulneración de garantías fundamentales por la imposibilidad de ejercer el derecho a la defensa, ante el desconocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron las conductas punibles atribuidas a su prohijado.

Al respecto se tiene que la imputación se caracteriza por ser un acto de comunicación, el cual constituye un requisito sine qua non para adelantar el proceso, en el que se describen los hechos jurídicamente relevantes que impulsan la acción por parte del ente acusador; que deben ser narrados de manera concreta y precisa. Frente a este aspecto, la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, en virtud de lo previsto en los artículos 288 y 337 del Código 15 Pg. 12-12 Sentencia N.I. 304401.

(ii) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la misma; (iii) constatar todos y cada uno de los elementos del respectivo tipo penal; (iv) analizar los aspectos atinentes a la antijuridicidad y la culpabilidad, entre otros”16. Aclara el Tribunal de Cierre en lo Penal que “no se discute que lo deseable es que exista la mayor exactitud en la determinación de la fecha en que se llevó a cabo el camino delictivo, no obstante, es posible cumplir dicha aspiración, a través del señalamiento de unos lapsos que, por vía de inferencia elemental, al ser conjugados con las circunstancias modales y espaciales de los acontecimientos ubique inequívocamente la época de su realización. En este orden de ideas, la defensa debe entender que los delitos que vulneran la integridad y formación sexual de los niños, niñas y adolescentes, como en este caso, cuando son repetitivos ocurren en el contexto de su diario vivir, por ende, la edad, puede influir en que no se conserve en la memoria la hora y el día exactos en que ocurrieron, por lo tanto, no es extraño que la evocación se relacione con determinados eventos especiales”17 (Negrilla fuera del texto).

Pues bien, al examinar con detenimiento lo ocurrido en las audiencias de formulación de imputación y de acusación celebradas el 26 de septiembre de 2017 y el 22 de enero de 2018, respectivamente, se tiene que si bien la actuación de la delegada de la Fiscalía General de la Nación no fue paradigma sobre la materia, si resultó clara en establecer el lapso en que presuntamente se habían cometido las conductas punibles por parte de LUIS ANTONIO TORRES.

Aunado a ello llama la atención de la Sala que desde las primeras diligencias el abogado recurrente ha fungido como apoderado de confianza del acusado, acudiendo a las diligencias de rigor, y cuando 16 AP2136 del 13 de abril de 2016. Rad. 47448. 17 AP1041 del 17 de marzo de 2021. Rad. 54065. M.P. Hugo Quintero Bernate. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20).

Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 18 se le dio la oportunidad de efectuar alguna manifestación respecto a los actos de comunicación y de acusación, para solicitar aclaración o ampliación, guardó absoluto silencio, mientras que el señor TORRES PENAGOS siempre manifestó entender lo que se le estaba atribuyendo por parte de la Fiscalía General de la Nación. De ahí que no se entiende por qué ahora se pide la ineficacia de las actuaciones procesales al amparo de una supuesta situación que dicha parte siempre convalidó, como se pasa a mostrar: En la formulación de imputación el ente acusador expuso: “Al señor Luis Antonio Torres Penagos identificado con cédula 19475805 de Bogotá (…) quien siendo plenamente identificado como se lo he señalado anteriormente, la Fiscalía cuenta con elementos materiales probatorios que dan la inferencia razonable de autoría y participación a título de dolo y en calidad de autor de los hechos que fueron narrados el 1 de agosto del año en curso por la señora Carmiña Gómez Noriega progenitora de la menor S.M.S.G. de 9 años edad, donde da cuenta que el 1 de agosto luego de haber tenido durante varios meses unos comportamientos distintos por su menor hija en el que puede observar que se arranca el cabello, al punto de dejarse calva, se arranca la piel, y se pellizca y llora, que su comportamiento de un tiempo para acá se nota triste, de solo llanto y ante esa situación decide acudir donde el médico, que efectivamente lo primero que le dice es que debe desplazarse a la Fiscalía porque esas manifestaciones de la niña representan claramente el resultado de un abuso sexual, sin conocerse hasta ese entonces cuál era ese abuso sexual y en qué circunstancias se habían desempeñado.

Manifiesta la señora que, en lo que le comentó la menor al médico que la trató de manera inmediata donde la niña estuvo en la clínica Nuestra Señora de la Paz, le hace saber que ella se arranca el pelo porque está tan asustada de acordarse cada vez de las cosas que le hace Luis, que no puede evitar, le manifiesta el médico que efectivamente mi tío me obligó a quitarme la ropa, me la quitó a la fuerza, quiero que ese señor esté preso, Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20).

Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 19 cuando estaba sin ropa me empezó a tocar en las partes íntimas, entonces la niña llora sin poder continuar expresando qué fue lo que sucedió, la señora Carmiña en ese momento se encontraba trabajando y decidió que la persona que debía cuidar a su menor hija, era Sandra la esposa o compañera permanente del acá presente y en virtud de ello se inicia la ruta de lo que realmente le corresponde en CAIVAS que son los actos urgentes que se realizan a efectos de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que se desarrollan estos hechos.

Pudiéndose establecer que efectivamente los hechos venían ejecutándose sobre esta pequeña por parte del señor Luis Antonio Torres Penagos, quien fue debidamente identificado, no solamente con las señas que ha dado la menor sino con la denunciante que, lo conoce claramente que es el esposo de su hermana, hace saber ella que esos hechos según lo manifestado por la menor en las diversas versiones tanto al médico legista, como en la versión de psicología, como a los diferentes neuropsiquiátricos que la han tratado, los hechos tuvieron ocurrencia en el mes de junio del año 2015 cuando la menor se desplazó con su tía y su compañero permanente y los hijos de esta a la ciudad de Cartagena en unas vacaciones, que ahí empieza esa agresión sexual donde la menor, según lo dictaminado por médico legista, cuando la niña es remitida a valoración sexológica, ella precisa, yo me arranco el pelo porque me da tanta ansiedad desde hace dos años, yo estaba en la casa de mi tía Sandra y ahí estaba Luis, su esposo quien me empezó a tocar el cuello y la barriga y me sonreía, y no me gustó, desde ahí me da tanta ansiedad y me empecé a arrancar el pelo, no sé cómo pero me lo arranco, es que me da tanta ansiedad.

(…) Pero también la niña ante esa expresión de rechazo de la que ha sido víctima por parte de Luis, el esposo de su tía, a quien lo identifica claramente dice, hace cartas como las que le voy a correr traslado en varias oportunidades diciendo es que cuando estaba donde la tía Sandra, hoy me fui y Luis entró al cuarto de arriba y un día que mi tía salió, a ver una película y me quedé con Luis, él me abrazaba, me tocaba el cuello, yo le decía que no y él me pegaba, mi tía no veía porque estaba en la parte de Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20).

Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 20 debajo de la cama. La menor empieza a llorar, no hay como ella termine la versión de todos estos dos años de los que ha venido siendo víctima y todo lo refleja en la forma en cómo se arranca el cabello y día a día hasta quedar totalmente calva, lo que ha permitido que la niña sea una niña desescolarizada porque siente vergüenza de ir al colegio como así lo ha manifestado su madre, al no querer ir al colegio porque todos los niños le dicen calva.

(…) El examen sexológico corrobora claramente que hubo penetración y es una niña que en la actualidad solamente cuenta con 9 años y su deterioro neuropsiquiátrico, psicológico están gravemente afectada. Se puede establecer, así mismo, que la niña para la ocurrencia de los hechos contaba con tan solo 7 años de edad, o sea una persona que no contaba con la capacidad de decir tiene una experiencia sexual para creer que se inventa algo de lo que no haya vivido o que tiene sentimiento de animadversión contra la persona que la agredió sexualmente porque la única forma de haber logrado saber lo que le estaba ocurriendo es cuando su madre nota este deterioro físico que ella hace contra si misma ante la impotencia de poder manifestar que estaba siendo amenazada por Luis y que por eso no contaba, como así lo hace saber su progenitora, como así lo hacen saber los dictámenes de medicina legal donde le dice que si ella llegaba a contar algo, iba a matar a su madre.

Tenemos así mismo esas cartas que ella ha hecho en reiteradas ocasiones, las diversas valoraciones a las que se encuentra y la menor en la actualidad se encuentra en protección, la Fiscalía la ha tomado desde primera instancia a efectos de lograr hacer respetar sus derechos, garantías constitucionales pero sobre todo para intentar lograr recuperar esa valoración que la niña requiere y cada día y la última valoración que lo hace es el día 20 de septiembre cuando dice yo no me quiero arrancar más el cabello, yo quiero olvidar lo que pasó, quiero que ese señor esté lejos, que ese señor esté en la cárcel, quiero que no le pase a otros niños, quiero controlarme, quiero que mi mamá no piense más en eso, son de su puño y Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20).

Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 21 letra, realizadas ante valoración sicológica y esos fueron los elementos que se le exhibieron al señor Juez de Control de Garantías para que esta orden de captura se hubiera hecho efectiva y que efectivamente hoy se ha hecho real ante el señor Juez.

Entonces esos comportamientos de los elementos materiales probatorios que permitieron una inferencia razonable de autoría y de participación de Luis Antonio Torres Penagos, quien está claramente identificado, correspondieron a las que se describen en el título 4 de los delitos contra la integridad, y formación sexual capítulo 1 de la violación, artículo 205 epigrafiado como acceso carnal violento sancionado con pena de prisión de 12 a 20 años, comportamiento que se encuentra con circunstancias de agravación punitiva del artículo 211 numeral 2 que dice, el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar su confianza, era el esposo de su tía, la persona donde ella se quedaba, con quien ella creía podía haber confiado, pero además como quiera que ese comportamiento viene ocurriendo desde junio del año 2015 hasta el último día de los hechos que es cuando la mamá dice fueron el mes pasado.

Es decir, se concuerda el artículo 31 que habla del concurso homogéneo y sucesivo en la repetición del mismo comportamiento en diversas oportunidades. Comportamiento que igual está en concurso heterogéneo con el artículo 211 de ese mismo título de ese mismo capítulo que dice, artículo 206, acto sexual violento, sancionado con pena de prisión de 8 a 16 años de la misma manera con circunstancias de agravación punitiva contemplada en el artículo 211 numeral 2, haciendo referencia a esa confianza que la menor pudo haber depositado por ser esposo de su tía. Igualmente, en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con el artículo 31 toda vez que esa misma conducta se repitió por el espacio de casi dos años desde aquel mes de junio que ella estuvo en vacaciones con él”18.

Una vez informado lo antes transcrito, el juez penal municipal con función de control de garantías le preguntó al hoy apelante si tenía 18 Audiencia de formulación de imputación celebrada el 26 de septiembre de 2017. Rec. 01:13:50. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 22 algo por solicitar, adicionar, aclarar o modificar a ese acto de comunicación19, a lo cual respondió: “No señoría”20. Acto seguido, el juez afirmó de viva voz: “Señor Torres Penagos, quiero preguntarle inicialmente si usted entendió ese relato que acabó de hacer la Fiscalía a partir del cual se le formuló imputación, ¿entendió sí o no?”21.

Contestó: “sí entendí señor juez”22. Seguidamente el juez indicó: “… a partir de ese relato se le imputaron los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso con la misma conducta y a su vez en concurso con la conducta de acto sexual violento, agravado, ¿entendió de lo que se tratan esos delitos señor Torres Penagos sí o no?”,23 manifestando el procesado “sí entendí señor Juez”24.

Por su parte, en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 22 de enero de 2018, la Fiscalía apuntó: “Esta delegada procede en el día de hoy a formular acusación de manera formar y legal en contra del señor Luis Antonio Torres Penagos (…) aquí voy a hacer aclaración frente a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que estos hechos ocurrieron del escrito de acusación, donde la madre manifiesta que por información de su hija y conforme a los elementos materiales probatorios con los que cuenta la Fiscalía General de la Nación en el año 2015 en un interregno de tiempo comprendido entre mediados de junio hasta el 30 de julio de este mismo año 2015, el aquí investigado señor Luis Antonio Torres Penagos aprovechando la oportunidad que tenía para acceder a la menor, no obstante que era el compañero sentimental de su tía donde la niña para el momento de esta época estaba pasando vacaciones, procedió con su miembro viril y sus partes y las manos a manipular las partes íntimas de la menor, esto es su 19 Ibídem.

Rec. 01:27:45. 20 Ibídem. Rec. 01:27:49. 21 Ibídem. Rec. 01:28:20. 22 Ibídem. Rec. 01:28:36. 23 Audiencia de formulación de imputación celebrada el 26 de septiembre de 2017. Rec. 01:28:39. 24 Ibídem. Rec. 01:28:56. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 23 Señoría, senos, cola, vagina, a introducir sus dedos y rozar su pene en la vagina de la niña produciéndole a la menor esos eventos, un desgarro en su himen meridiano número 9. Lo refirió así el galeno que la examinó en acontecimientos que, según el relato de la menor se produjeron en varias oportunidades cuando su tía no estaba en la casa donde estaban compartiendo las vacaciones con la niña, refiriendo igualmente la niña que por parte del investigado se produjeron amenazas para que guardara silencio de pegarle y de seguirla maltratando, por lo cual la niña (…) de 9 años de edad decidió guardar silencio y prosiguió durante todo este tiempo a asumir actitudes auto lesivas, quitándose su propio pelito con sus manos y agrediéndose físicamente”25.

Entonces, se insiste en que si desde la primera audiencia el bloque defensivo hubiera advertido que no existía claridad respecto de los hechos con relevancia jurídico penal pudo ponerlo en conocimiento de la judicatura para solicitar las aclaraciones o adiciones que estimare necesarias. Contrario a ello expresó siempre de manera explícita que los hechos reprochados eran comprensibles, y tan claro es ello que la defensa profesional estableció una estrategia defensiva concreta y razonable, lo cual no hubiera sido posible si no conociera la imputación fáctica, como ahora lo alega.

Por lo que viene de explicarse no se accederá a declarar la nulidad, 6.3.2. De la valoración probatoria. 1) En la audiencia de juicio oral celebrada el 16 de noviembre de 2018 se escuchó la declaración de la señora Carmiña Gómez Noriega, progenitora de S.M.S.G. y denunciante. Dicha deponente fue clara en señalar cómo tuvo conocimiento de los abusos desplegados por LUIS ANTONIO TORRES PEGANOS sobre su menor hija, aclarando que se había enterado de ello el 31 de julio de 201726.

Manifestó: 25 Audiencia de formulación de acusación celebrada el 22 de enero de 2018. Rec. 00:01:43. 26 Audiencia de juicio oral celebrada el 16 de noviembre de 2018. Parte 2. Rec. 00:10:59. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 24 “Al principio mi hija actuaba de manera muy rara, muy diferente, ella decayó mucho su físico, ella se arrancaba el pelo, se agredía a raíz de esto, pues esto venía presentándose varias temporadas. A raíz de esto yo tomé la decisión de decir, bueno, hija, no voy a aguantar más esta situación, vamos a ir a un médico especialista, a un siquiatra a ver lo que está pasando.

Cuando ya llegamos a la clínica, el médico psiquiatra infantil la atendió y al ver la niña me dijo este episodio que presenta la niña es porque la niña ha sido abusada sexualmente o está siendo abusada sexualmente en este momento. De ahí mi niña escribió unas cartas, de ahí la niña tenía miedo, muchísimo miedo, para ser sinceros su Señoría la niña tenía muchísimo miedo, tenía demasiado miedo, mi niña no hablaba, la niña lloraba, no comía, era el momento en que ella más se agredía sus piernas, las tenía cicatrizadas, su cuero cabelludo totalmente… se quedó calva del miedo pues que ella presentaba, el médico psiquiatra de la Clínica Retornar me remitió al CAIVAS.

(…) Ella me contaba que Luis le hacía con su pene, Luis la penetraba, que Luis la tocaba, que Luis la amenazaba, eso fue lo que verdaderamente la niña me iba contando a medida como que ella se sentía más segura, y como con menos miedo su Señoría”27. Puntualmente, frente a lo que le hacía el acusado señaló: “ella me decía que Luis le hacía doler mucho su vagina, ustedes entenderán su señoría que para mí eso es muy doloroso, y yo no quería ahondar más en el caso (…) la primera vez que sucedieron estos hechos, él empezó fue a tocarla, acariciarla y que ella le decía no, no me toque, no, no, que no lo hiciera y como que lo empujaba y él seguía y él seguía. Después de eso, pues yo si notaba que mi hermana me llamaba y me decía, ¡ay no! venga a recoger la niña porque es que la niña se siente como enferma, yo iba y la recogía, pero la niña a mí en ese momento que le estaban sucediendo las cosas, como el señor Luis Antonio Torres la tenía amenazada, decía que me iba a matar, que me iba a hacer lo mismo, que yo le iba a pegar, que yo no la iba a querer, entonces la niña tenía 27 Audiencia de juicio oral celebrada el 16 de noviembre de 2018.

Parte 2. Rec. 00:08:08. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 25 demasiado miedo, entonces ya, poco a poco empezó a contarme más cosas, de las cosas que le hacía él, que le quitaba la ropa, le cogía muy duro las manos, que con su pene le dolía la vagina, eso era lo que me decía la niña. (…) Al principio la niña me decía que le tocaba el cuello y su barriga y le daba besos cuando estaba demasiado asustada, o sea al principio, por eso aclaro que fue al principio, ya después a medida que la fui llevando a las terapias, a sus fundaciones porque ella asistió a una Fundación que se llama Creemos en ti, ahí le ayudaron muchísimo y allá su Señoría ella abrió su mente, dijo ya me voy a liberar, voy a empezar a contar todo y fue cuando ella ya empezó a decir todo, todo, o sea el acceso, la penetración con su pene le hacía en su vagina (…) Al principio cuello, piernas, estómago y ya después empezó a decirme que le había hecho con el pene en la vagina, que la había penetrado con los dedos, también la había tocado con la mano”28.

Aseguró esta testigo que los hechos narrados por su hija tuvieron lugar en la habitación del acusado,29 quien residía en el mismo inmueble con su hermana Sandra González Noriega y sus sobrinos30, durante la época en que la niña estuvo al cuidado de la tía. Aseveró que no recordaba con exactitud las fechas en que ella estuvo en ese inmueble, pero fue “desde el 2015, 2016 hasta cuando ella tuvo una cirugía, la niña se quedó allá”31, y que durante dicho interregno tenía “entre 6, 7 años, a los 8 años también se quedó allá”32.

Enfatizó que los hechos aquí investigados habían iniciado “más o menos a mediados del 2015”33 y que la última vez en que la víctima 28 Audiencia de juicio oral celebrada el 16 de noviembre de 2018. Parte 2. Rec. 00:11:40. 29 Ibídem. Rec. 00:18:06. 30 Ibídem. Rec. 00:17:08. 31 Ibídem. Rec. 00:16:25. 32 Ibídem. Rec. 00:16:46. 33 Ibídem.

Rec. 00:25:51. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 26 tuvo contacto con el acusado fue en el año 201734; fecha en que su hermana se había practicado una cirugía estética35.

Respecto al comportamiento de S.M.S.G. que la llevó a dirigirla a un especialista refirió: “la niña empezó a actuar de manera, o sea, permanecía triste, no comía, los juguetes los dañaba, yo le decía, uno como madre nunca se imagina una cosa como esas, entonces lo que yo hacía, le decía Manuela es que tu no valoras las cosas, Manuela mira esa muñeca que te compré, por qué la dañas, por qué las cortas, cortaba las cortinas, las quemaba, la comida me la guardaba, le sacaba el relleno a los muñecos y yo encontraba la comida en los muñecos metida, no comía, a veces no se quería ni levantar, de noche también a veces se levantaba llorando, asustada, empezó a rasgarse con sus propias manos, se rasgaba, su Señoría, se rasgaba las piernas, se arrancaba la piel de las piernas, las manotadas de cabello que yo me encontraba en los zapatos entre los bolsillos, entre las muñecas, era impresionante, era las motas de pelo.

Ella tenía una cabellera larguísima pero llegó a tal punto que el pelo lo envolvía y me lo escondía debajo de las almohadas, en todo lado yo encontraba cabello de la niña, y ya era notorio su Señoría, la cabeza de la niña ya era… por eso era que me le decían zombi en el colegio, partes aquí calvas, calvas, esa era la reacción que tenía la niña”36.

Destacó además que en una ocasión, al estar en la casa de Sandra González Noriega, ésta le había hecho saber que LUIS ANTONIO TORRES PENAGOS le había mostrado su miembro viril a la menor37. 2) En idéntica oportunidad procesal se escuchó a través de cámara de Gesell a S.M.S.G., quien fue clara en señalar que se encontraba rindiendo esa declaración porque “el señor Luis me tocó, me violó y abuso de mi”38.

Aseguró que había tocado sus partes íntimas39, el cuello, la cintura y las piernas40, 34 Ibídem. Rec. 00:24:41. 35 Ibídem. Rec. 00:24:34. 36 Audiencia de juicio oral celebrada el 16 de noviembre de 2018. Parte 2. Rec. 00:29:51. 37 Ibídem. Rec. 00:30:13. 38 Audiencia de juicio oral celebrada el 16 de noviembre de 2018. Parte 2. Rec. 00:51:58. 39 “Mi vagina y mi cola”.

Ibídem. Rec. 00:52:46. 40 Ibídem. Rec. 00:52:25. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 27 Cuando se le preguntó ¿qué significaba me violó?, contestó “que me tocó, me tocó en mis partes íntimas, también que me amenazó y así”41.

Dada su repuesta, se le interrogó acerca de ¿con qué partes del cuerpo la había tocado el acusado? Refiriendo que, “me tocó con sus manos, con su pene y ya42, y que tales tocamientos se los había realizado el acusado por debajo de sus prendas43. En igual sentido a como lo manifestó su progenitora, la menor señaló que las afrentas habían ocurrido en la casa de Sandra González Noriega44, concretamente en la habitación del procesado45.

Expresó además que conocía todo el cuerpo del acusado. “… ahí fue cuando me tocó, fue cuando me mostró el pene, fue cuando mi tía estaba abajo, él estaba en el último cuarto y pues yo fui ahí a ver y pues él estaba ahí, me cogió muy duro de las manos, me tiró ahí, me mostró el pene y me tocó, y mi tía fue a ver y ella no hizo nada”46.

Destacó que cuando estos hechos sucedían el enjuiciado “me decía que si le decía algo a mi mamá la iba a matar o que le iba a hacer lo mismo y a mí no me gustaba eso, por eso yo no le quise contar a mi mamá, porque no quería que le pasara algo malo”47. Respecto a si le había contado lo sucedido a alguien, además de su mamá, indicó: “a nadie más, es que eso fue cuando yo tenía mi gata Martina y eso, y pues yo me estaba halando el cabello y pues mi mamá me vio y me dijo qué le pasó Manuela, le hicieron algo, y pues yo no quería contar porque me daba mucho miedo, y qué tenía, y me preguntaba, cuándo fue o qué me hicieron o si yo quería halarme el 41 Ibídem.

Rec. 00:53:08. 42 Ibídem. Rec. 00:53:41. 43 Ibídem. Rec. 00:56:54. 44 Ibídem. Rec. 00:54:09. 45 Ibídem. Rec. 00:54:19. 46 Ibídem. Rec. 00:57:17. 47 Ibídem. Rec. 01:02:44. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 28 pelo porque me gustaba, y pues yo no le dije nada y solo… y ella me dijo pues haga una carta y me dice todo lo que pasó”48. En lo concerniente a las cartas que escribió precisó que fueron cinco con el propósito de referirle a su progenitora lo que le había ocurrido, toda vez que no quería hablar de eso49.

Destacó que tenía 6 años50, no recordaba cuántas veces ello había ocurrido, pero sí que fue en reiteradas oportunidades51. 3) También se escuchó en la misma sesión del juicio a la psicóloga del CTI Marcela Barrios Suárez, quien señaló que había entrevistado en dos oportunidades a S.M.S.G., y que la última vez fue el 4 de agosto de 2017.

Dado ello se procedió a proyectar en juicio la entrevista antes referida. En la mencionada diligencia la menor afirmó que estaba nuevamente allí por cuanto se había vuelto a arrancar el pelo52, dado que le daba ansiedad recordar cómo el acusado la tocaba, precisando “me lastimó, me tocaba”, que le acarició su cuello, barriga y vagina53 con sus manos54.

“Me tocaba la vagina y eso me dolía”55. Describió que el enjuiciado le bajaba sus pantalones56 y que ello siempre tenía lugar en la habitación donde el varón dormía57. Le manifestaba que no debía decirle nada a su madre porque ésta le pegaría y no la volvería a ver.58 Finalizó afirmando que el acusado le realizaba dichos actos desde hacía dos años59. 48 Audiencia de juicio oral celebrada el 16 de noviembre de 2018.

Parte 2. Rec. 01:04:52. 49 Ibídem. Rec. 01:19:38. 50 Audiencia de juicio oral celebrada el 16 de noviembre de 2018. Parte 2. Rec. Rec. 01:01:46. 51 Ibídem. Rec. 01:02:15. 52 Ibídem. Rec. 02:09:59. 53 Ibídem. Rec. 02:11:29. 54 Ibídem. Rec. 02:11:22. 55 Ibídem. Rec. 02:33:54. 56 Ibídem. Rec. 02:14:50. 57 Ibídem. Rec. 02:15:09. 58 Ibídem.

Rec. 02:18:08. 59 Ibídem. Rec. 02:38:34. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 29 4) El 8 de marzo de 2019 se practicó el testimonio de la perito Ana María Bolaños Feria, quien el 2 de agosto de 2017 le efectuó el primer reconocimiento médico legal a la menor.

Deponente que manifestó: “ella refiere que el señor Luis Antonio, bueno, ella llega al punto del relato porque yo noto que tiene un gorrito, entonces yo le digo que se quite el gorro, y ella tiene unas áreas en su cabeza que no tienen pelo, entonces yo le pregunto por qué tiene eso y dice que ella se arranca el pelo cuando le da ansiedad, entonces yo pregunto por qué le da ansiedad, entonces ella me dice que le da ansiedad desde hace dos años porque cuando estaba en la casa de la tía Sandra, Luis el esposo de la tía Sandra le tocó, ella me dice que sus piernas y su barriga, y de ahí en adelante ella no me dice nada más. Sin embargo, durante ese relato la niña todo el tiempo está haciéndose así, yo lo dejé acá registrado en el informe, está meciéndose y está angustiada, pero yo le digo qué más, qué fue lo que hizo don Luis, y me dice es que no me acuerdo, yo no me acuerdo, yo le digo que si ella me permite hacerle un examen físico, ella me dice que sí y yo le empiezo a mirar sus piernas, le empiezo a mirar su boca, sus ojos, y cuando le digo que le quiero examinar sus genitales ella se muestra bien aprehensiva, muy angustiada.

Finalmente ella acepta el examen y yo le veo que tiene en sus genitales, le veo que tiene desgarro en el himen en el meridiano de las 9, ese desgarro está desde el borden del himen hasta el borde de implantación del himen, o sea es un desgarro completo, un desgarro antiguo”60. Frente al comportamiento que mostró la menor durante el examen expuso: “… es que la valoración médica influye en la parte emocional, los médicos siempre debemos registrar cuál es el estado emocional de nuestros pacientes y específicamente en este tipo de casos.

Su señoría a mí me llamó mucho la atención la angustia de ella cuando yo empecé a preguntarle por qué se arrancaba el pelo y luego cuando yo le dije que necesitaba examinar su cuerpo, especialmente su área genital, eso 60 Audiencia de juicio oral celebrada el 8 de marzo de 2019. Rec. 00:19:59. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20).

Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 30 médicamente es muy diciente, por eso no tengo que ser siquiatra para apuntar eso en el examen físico, además ella… los policías dirían que esto es como achicar silueta ¿sí? La niña casi que toma una posición fetal que es, ella se abraza a ella misma por la angustia que le genera, y esto no lo hace durante toda la entrevista, cuando estamos hablando de la mamá, cuando estamos hablando de Juan Carlos, cuando estamos hablando de los hermanos, ella no adopta esa posición, es específicamente cuando yo le pregunto por qué se arranca el pelo”61.

Respecto a lo hallado al momento de efectuar el examen físico aludió, “primero yo encuentro esas heridas que están, costras en sus muslos que son de autoagresión y encuentro además que en sus genitales está el himen anular con escaza presencia de tejido, que tiene un desgarro completo que alcanza el borde de implantación en el meridiano de las 9, no hay signos de contaminación venérea.

En el ano y en la región perineal no hay ningún hallazgo llamativo, está normal”62. En lo concerniente al diagnóstico médico precisó, “uniendo toda la parte emocional de la niña manifiesta en un punto determinado de la valoración, con ese hallazgo de un desgarro completo del himen, yo le pudo decir que hubo maniobras penetrativas, no le puedo decir cuándo fueron, pero sí le puedo decir que hubo maniobras penetrativas en la vagina.

Tampoco le puedo decir cómo fueron, si fueron con el pene, con un dedo o con otra cosa, pero no hay antecedentes que me refieran, ni la niña ni la mamá, sobre trauma accidental en la zona de la vagina. Entonces, aunando las dos cosas yo pienso que tengo criterio suficiente para hacer el diagnóstico de abuso sexual”63. Ahora bien, en el informe pericial de clínica forense No. UBDS-DRB- 00861-C-2017, en el acápite de análisis, interpretación y conclusiones, consignó: 61 Audiencia de juicio oral celebrada el 8 de marzo de 2019.

Rec. 00:25:03. 62 Ibídem. Rec. 00:29:47. 63 Audiencia de juicio oral celebrada el 8 de marzo de 2019. Rec. 00:30:37. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria.

Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 31 “Se trata de una menor en edad escolar, que ingresa acompañada de la madre, de aspecto cuidado, colaboradora en la entrevista, con un diálogo general espontáneo bien hilado, acompañado de movimientos corporales de balanceo y auto contemplación (se acaricia los brazos y las piernas permanentemente), con extensas áreas de alopecia especialmente en la región parietal y referente al motivo de ella refiere que se arranca el pelo cuando está ansiosa, por lo que pasó con Luis en casa de Sandra, pero refiere no recordar lo ocurrido.

En el examen físico se encuentran múltiples excoriaciones con costra ocre, algunas de forma alargada y otras de forma irregular en la cara anterior y lateral de los muslos y otras en la cara lateral de ambas piernas, consistentes con autoagresión. Extensas áreas de alopecia en la región parietal y temporal con cabello naciente; genitales infantiles femeninos con un himen anular con escasa presencia de tejido entre el borde libre y el borde de implantación, con desgarro completo que alcanza el borde de implantación en el meridiano de las 9.

Valoración de lesiones: No existen huellas externas de lesión reciente al momento del examen que permitan fundamentar una incapacidad médico legal. 1. El relato de la examinada es vago respecto a los hechos; sin embargo, manifiesta mucha ansiedad ante una visita que hizo en casa de su tía Sandra y en referencia con Luis, el compañero permanente de ella.

Es de tener en cuenta que lo anterior no desvirtúa la conducta que se investiga. 2. Se realiza examen anal y genital tomando como referencia el concepto plasmado en la Historia Clínica de la Clínica Retornar, y las manifestaciones de autoagresión y ansiedad encontrándose genitales externos femeninos de aspecto infantil con un himen anular inelástico con desgarro antiguo en el meridiano de las 9, lo cual indica maniobras penetrativas (…)”64.

Frente a la afirmación de que “el relato de la examinada es vago respecto a los hechos” manifestó “no tengo acá la orden de solicitud de la autoridad, pero en esa orden dice cuál es el delito que se está 64 Folio 101 – 102 vto. C.O. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 32 investigando y era algo sexual, no sé si era un abuso sexual, un acceso carnal no tengo idea pero era algo sexual, y eso es lo que motiva la valoración sexológica, entonces en mi conclusión, aunando el aspecto emocional y los hallazgos físicos de la menor yo digo que a pesar de que la menor no relata todo lo que sucedió con el señor Luis, los hallazgos emocionales y los hallazgos físicos no desvirtúan lo que se está investigando que es un delito sexual”65.

El delegado del Ministerio Público interrogó a la perito acerca de ¿en qué se había basado para afirmar que el comportamiento de la menor estaba relacionado con abuso sexual? Contestó: “yo me basé, su Señoría, en que durante el diálogo de la niña respecto a su familia, respecto sus relaciones con sus familiares es muy tranquila, ella se muestra muy colaboradora ahí, pero cuando empezamos a hablar de por qué ella se arranca el pelo, ella cambia, eso es lo primero. La otra cosa, es la razón por la cual ella llega a la Clínica Retornar es por su autoagresión porque se arranca el pelo y porque se hace lesiones en su cuerpo y le hacen el diagnóstico de depresión. Además que ella refiere que ella empieza a arrancarse el pelo desde esa visita que ella hizo a la casa de su tía Sandra donde estaba el señor Luis, y luego en el examen físico yo encuentro que ella tiene una vagina infantil con un himen anular con poquito tejido y un desgarro completo, entonces ella no me manifiesta accidentes en la zona genital que me hagan pensar que haya sido por un trauma, y además ella trunca su relato cuando yo quiero ahondar qué fue lo que pasó con el señor Luis, lo trunca, o sea yo tengo bastantes criterios médicos para pensar en que hay un abuso sexual, hacer el diagnóstico médico de abuso sexual”66. 5) Como antes se vio, el apelante cifra uno de sus cuestionamientos en que en el examen que viene de analizarse la niña dijo que no 65 Audiencia de juicio oral celebrada el 8 de marzo de 2019.

Rec. 00:35:49. 66 Audiencia de juicio oral celebrada el 8 de marzo de 2019. Rec. 00:59:19. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 33 recordaba lo ocurrido, que la médica concluyó que no había evidencia externa de trauma reciente y que su relato era vago.

Pues bien, lo que acaba de traerse a colación es en extremo esclarecedor, y ante respuesta complementaria del Ministerio público se dilucidó el asunto de manera por demás razonable a partir del conocimiento científico y la percepción directa de la profesional. Quedaría por agregar que esa actitud poco elocuente, como lo había explicado antes la mamá obedece a que la niña debió elaborar un proceso sicológico progresivo, lento, para atreverse a develar paulatinamente, con mayor claridad, lo ocurrido. 6) En la sesión del 12 de julio de 2019 se practicó el testimonio de Sandra Patricia González Noriega, quien después de hacer referencia a los periodos en que compartió con la menor víctima, afirmó que sí había hablado con su sobrina sobre los hechos aquí investigados.

“Y yo sí entré con la niña a una habitación, a la habitación de ella y yo le empecé a decir, venga mami dígame, dígame ¿qué pasó con Luis? y la niña me decía no tía, a mí no me gusta hablar de eso, pero mamita dígame, recuerdo que hasta la niña me dijo y ¿para qué tía? Le dije porque si fue algo así es para matarlo, yo le dije así a la niña, entonces dijo no tía, es que él me molestaba, él me cogía la barriguita, la barriga así en ese término, entonces yo le dije pero venga Manuela, dígame una cosa, porque es que la mamá me había dicho que era que Luis había penetrado la niña, entonces imagínese ese impacto de uno, dije dígame mamita, Luis cogió y le puso el pipí así en su cuquita, y me dijo no tía, y la niña estaba en el camarote, hizo los pies arriba, hacia la parte superior del camarote, y dijo no tía, no tía, pero que lo metan a la cárcel, esa fue la respuesta que me dio a mi Manuela ese día”67. 7) Con base en lo que viene de evaluarse encuentra esta Sala que la Fiscalía General de la Nación logró demostrar más allá de toda duda razonable que LUIS ANTONIO TORRES PENAGOS sí efectuó 67 Audiencia de juicio oral celebrada el 12 de julio de 2019.

Rec. 00:22:57. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 34 tocamientos libidinosos sobre S.M.S.G., como se pasa a exponer a continuación. a) En el lapso comprendido entre el año 2015 y 2017, S.M.S.G. permanecía la mayoría del tiempo en la casa de su tía materna Sandra Patricia González Noriega, quien en ese entonces vivía con su compañero permanente LUIS ANTONIO TORRES PENAGOS y sus dos hijos. b) La ofendida fue clara en narrar, pese a su corta edad, los diversos episodios en que el acusado aprovechaba para efectuarle tocamientos en sus partes íntimas, piernas y barriga. c) Dichos actos, totalmente reprochables, generaron un cambio en el comportamiento de la pequeña, el cual fue evidenciado por su progenitora Carmiña Gómez Noriega, quien al notar que su hija se arrancaba el pelo, se autolesionaba en sus piernas, que frecuentemente rompía en llanto, no dormía, no hablaba y no comía, decidió llevarla ante un médico psiquiatra para que la valorara.

Oportunidad en que fue atendida en la Clínica Retornar, lugar donde le informaron que esos comportamientos daban cuenta de que la menor había estado o estaba siendo abusada sexualmente. d) Ante esa alerta buscó la manera para que su hija le relatara lo sucedido, pues la menor se rehusaba a hablar del tema, por lo que optó porque escribiera cartas a través de las cuales pudiera conocer lo que le había ocurrido. e) En efecto, tanto S.M.S.G. como su progenitora dieron cuenta en la audiencia de juicio oral de que la ofendida había escrito cinco cartas en las que indicó lo que le había hecho LUIS ANTONIO TORRES, ya que le daba mucho temor decirlo de viva voz.

Destacó esta profesional que pese a que el relato ofrecido por la menor respecto de lo sucedido con el acusado había sido vago, ello no descartaba la conducta investigada teniendo en cuenta las lesiones halladas en el cuerpo de la víctima -desgarro íntegro y antiguo del himen-, y el comportamiento que adoptaba cuando se la cuestionaba por el procesado. h) Con ello, considera este juez colegiado que la versión rendida por S.M.S.G. está revestida de total credibilidad, no solo porque fue espontánea, natural, reiterativa, coherente y consistente, sino porque tanto su madre y las profesionales de la salud evidenciaron todo el daño que dichos actos le ocasionaron a su vida.

Aunado a que no se percibió ni por parte de la ofendida ni de su madre, interés alguno en perjudicar al acusado al señalarlo como autor de estos execrables delitos. Por el contrario, la Sala avizoró el esfuerzo de una niña en relatar unos hechos que sin lugar a duda generaron un enorme daño en su ser; perjuicios que a su vez fueron corroborados por los demás testigos del ente acusador.

Ahora, en efecto, la dama Sandra Patricia González Noriega fue enfática en señalar que había hablado con su sobrina respecto de lo Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria.

Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 36 ocurrido, quien le había hecho saber que el procesado la tocó únicamente en su barriga. No obstante, llama la atención de esta Corporación que la ofendida también le indicó que no le gustaba hablar del tema, pero quería que el enjuiciado estuviera preso. Afirmaciones que encuentran sustento en lo que viene de señalarse, pues la víctima se rehusaba a pronunciarse sobre lo ocurrido.

De ahí que no es cierto que la menor hubiera negado ser víctima de algún tipo de abuso, como tajantemente lo afirmó el apelante. Se precisa que la versión brindada por S.M.S.G. en la audiencia del 16 de noviembre de 2018 fue objeto de vasta y prolija corroboración periférica con los demás medios de prueba que lograron desvirtuar la presunción de inocencia del justiciable, sin que, se reitera, alguna explicación del acusado pueda oponerse con eficacia a tal andamiaje probatorio, sobre lo cual la glosa del apelante quedó en una simple enunciación sin desarrollo concreto ni soporte específico.

Por ello la ponderación, el balanceo de la prueba, lleva de manera clara y debidamente argumentada a confirmar lo decidido por la primera instancia respecto de esta conducta punible. 6.3.3. El cargo por acceso carnal abusivo. Tanto la delegada de la Fiscalía General de la Nación como el representante del Ministerio Público manifiestan su descontento con lo decidido por el juez fallador respecto a este cargo.

Pues bien, en consonancia con los apelantes considera el Tribunal que erró la primera instancia al desestimar la ocurrencia de esta conducta típica y su atribución al acusado, como se pasa a exponer: 1) S.M.S.G. nació el 6 de junio de 200868. 68 Audiencia de juicio oral celebrada el 16 de noviembre de 2018. Parte 2. Rec. 00:07:14.

Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 37 2) En la audiencia de juicio oral señaló que se encontraba brindando esa declaración por cuanto LUIS ANTONIO TORRES PENAGOS la había tocado, violado y que había abusado de ella, aunado a que cuando se le preguntó qué quería decir con “me violó”, manifestó “que me tocó, me tocó en mis partes íntimas, también que me amenazó y así”69. 3) Carmiña Gómez Noriega fue clara en precisar que su hija tenía mucho temor de contarle lo que le había sucedido, y que una forma de abrirse fue a través de cartas. 4) En la entrevista que le efectuara la psicóloga Marcela Barrios Suárez el 4 de agosto de 2017 la niña le afirmó que el acusado la había lastimado, entre otras cosas, cuando le tocaba la vagina con su mano, y que eso le dolía. 5) El 2 de agosto de 2017 la perito Ana María Bolaños Feria le efectuó el primer reconocimiento médico legal, en el que halló “genitales externos femeninos de aspecto infantil con un himen anular inelástico con desgarro antiguo en el meridiano de las 9, lo cual indica maniobras penetrativas”70.

Con base en lo que viene de señalarse, a la luz de la sana crítica, el examen conjunto de los medios cognoscitivos y el principio de libertad probatoria, se infiere sin dubitación que aunque en el relato brindado por la menor no mencionó de manera explícita que LUIS ANTONIO TORRES PENAGOS hubiera introducido alguna parte de su cuerpo o un objeto en su zona genital, tal circunstancia no desvirtúa la comisión de la conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado.

Ello, por cuanto el artículo 212 del Código Penal precisa que para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la 69 Ibídem. Rec. 00:53:08. 70 Folio 101 C.O. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 38 penetración del miembro viril por vía anal, vaginal y oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto. Se destaca que tal disposición no alude a que la conducta punible de acceso carnal se configure solamente con la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto, en la vagina propiamente dicha, sino por vía vaginal.

Lo anterior, en el entendido que el concepto jurídico de vía vaginal difiere al ser más amplio y comprensivo del concepto estrictamente anatómico de vagina o conducto vaginal. Al respecto, el Tribunal de Cierre en lo Penal ha señalado que “este concepto (el de vía vaginal) no contempla que el acceso carnal tenga que ser propiamente por la vagina, sino vía vaginal, descripción que obedece a que el ingreso a ese punto ya implica atravesar los órganos genitales externos de la mujer”71.

Aclaró el Vértice de la Justicia en lo Penal que “el acceso carnal, por la vía vaginal, se estructura desde el momento en que se ha accedido o franqueado la región vulvar, entendida esta como la región limitada por los labios mayores —incluidos estos— pues esa acción ya descarta el simple roce o tocamiento externo de los genitales femeninos, que configuraría la conducta de actos sexuales.

Así, pues, de todo lo anterior se extrae que la penetración por vía vaginal incluye —pero no se limita exclusivamente— al acceso del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto, a la vagina propiamente dicha; abarca también el acceso del pene, cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto al introito o vestíbulo vaginal, que es el conjunto de estructuras que anteceden la entrada a la vagina y se ubican 71 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

SP666 del 25 de enero de 2017. Rad. 41948. M.P. Eyder Patiño Cabrera. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 39 entre los labios menores, y que permiten hablar del coito vestibular cuando hasta allí llega la penetración”72. 6) Con base en lo que viene de señalarse se tiene que S.M.S.G. es una niña que para el año 2015 contaba con tan solo 7 años.

Ello aunado a la respuesta brindada a la judicatura en la audiencia de juicio oral evidencia que no entendía cuál era el concepto de la palabra violación. No obstante, en la entrevista brindada a la psicóloga Barrios Suárez afirmó que LUIS ANTONIO la había lastimado cuando le tocaba su vagina con la mano, pues le dolía. Lo antes dicho, de cara a lo hallado por la médico Ana María Bolaños Feria -un desgarro antiguo en el himen, en el meridiano de las 9, que indica maniobras penetrativas- y lo manifestado por Carmiña Gómez Noriega respecto a la manera en cómo se enteró de los actos libidinosos que le había efectuado el acusado a su menor hija, permiten inferir que el procesado sí accedió carnalmente a S.M.S.G. Así vistas las cosas, es claro que el justiciable introducía su mano en la vía vaginal de S.M.S.G., circunstancia que le generaba molestia y dolor a la niña, y como prueba de ello está el hallazgo médico consistente en el desgarro del himen como maniobra penetrativa. 7) La circunstancia de agravación punitiva se encuentra demostrada porque el acusado era la pareja sentimental de la tía materna Sandra Patricia González Noriega, quienes a su vez vivían en el mismo inmueble; lugar al que la niña asistía porque quedaba al cuidado de la señora González mientras su madre trabajaba. 72 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

SP3989 del 22 de marzo de 2017. Rad. 44441. M.P. José Luis Barceló Camacho. Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 40 Conducta típica, antijurídica y culpable.

Elementos dogmáticos que comparten la explicación brindada sobre la ilicitud por la cual se condenó en primera instancia, y que no es necesario ahora reiterar. 6.3.3. De la dosificación punitiva. El artículo 208 del Código Penal dispone, “el que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”.

El canon 211 ibidem informa: “las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años 12 a 20 años de prisión (144 meses a 240 meses) Agravado Aumentará de 1/3 a 1/2 Total 192 meses a 360 meses El artículo 209 ibidem indica, “el que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”.

Delito al cual también se le endilgó idéntica circunstancia de agravación punitiva. Actos sexuales con menor de catorce años 9 a 13 años de prisión (108 meses a 156 meses) Agravado Aumentará de 1/3 a 1/2 Total 144 meses a 234 meses Radicación: 1100160000721201700899 01 (66-20). Procesado: Luis Antonio Torres Penagos. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria y absolutoria. Decisión: No anula, revoca parcialmente y confirma. 41 Con base en lo establecido en el artículo 31 del CP, se partirá de la pena más grave, esto es la prevista para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, que va de 192 meses a 360 meses.

Sistema de cuartos: 360 – 192 = 168/4 = 42. Primer cuarto Cuarto medio Cuarto medio Cuarto máximo 192 meses a 234 meses 234 meses a 276 meses 276 meses a 318 meses 318 meses a 360 meses Ahora bien, acorde con lo dispuesto en el artículo 61 del C.P. la Sala se moverá dentro del cuarto mínimo ante la carencia de antecedentes penales, y, de otra parte, acogiendo los criterios del inciso 3 ibidem impondrá la sanción inferior, correspondiente a 192 meses de prisión, quantum al que aumentará en 12 meses en atención al concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años, agravado en concurso homogéneo y sucesivo, para una pena definitiva de 204 meses de prisión. 6.4.

Doble conformidad. Como se explicó en acápites anteriores el Tribunal revocará parcialmente la sentencia de primer nivel y, en su defecto emitirá condena en contra del justiciable, también, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años; de modo que aun cuando el a quo lo declaró responsable por otro reato, es lo cierto que respecto al señalado se trata de una primera condena que, por razones de garantía, merece poder ser impugnada por la defensa ante la H. Corte Suprema como juez excepcionalmente ad quem.

DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NO ANULAR la actuación procesal.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá el 23 de octubre de 2020 en cuanto absolvió a LUIS ANTONIO TORRES PENAGOS del cargo por acceso carnal abusivo con menor de catorce años, y en su lugar CONDENARLO también por dicha ilicitud, agravada, e IMPONERLE una pena definitiva de 204 meses de prisión.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás.

CUARTO: INFORMAR que el procesado y su defensor podrán presentar apelación contra esta sentencia, en lo que atañe al cargo 73 Radicado 54215, M.P. Éyder Patiño Cabrera. “(i) Se mantiene incólume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. (ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal…”.