110016000721201700184 01 · Tribunal de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21). Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

Procedencia: Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito. Sistema procesal: Ley 906 de 2004. Decisión: No anula y confirma. Aprobado en acta No. 188 Bogotá D. C., tres de diciembre de dos mil veintiuno. I. OBJETO. Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de NIVER TRIVIÑO LOBO en contra de la sentencia proferida el 7 de mayo de 2021 por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito, mediante la cual condenó al precitado como autor de actos sexuales con menor de catorce años, agravados, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA. Los hechos tuvieron ocurrencia en el año 2016 cuando las menores H.V.J.M. y V.K.J.M., de 8 y 4 años de edad, respectivamente, fueron objeto de tocamientos de índole sexual por parte de su padrastro NIVER TRIVIÑO LOBO. Situación que consistió en aprovechar la ausencia de la progenitora para tocarles la vagina y la cola.

III. TRÁMITE PROCESAL. 3.1. El 27 de abril de 2017 se formuló imputación ante el Juzgado Quince Penal Municipal con función de Control de Garantías en contra del hoy procesado como autor del reato tipificado en los artículos 209 y 211 numeral 2 del CP. 3.2. El Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito presidió la audiencia de acusación ese 4 de septiembre, así como la preparatoria el 13 de junio de 2018. 3.3.

El juicio oral se desarrolló en cinco sesiones desde el 24 de agosto de esa anualidad hasta el 6 de noviembre de 2020. El 7 de mayo de 2021 la a quo profirió sentencia de primera instancia. IV. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA. Afirmó la validez del proceso y declaró la responsabilidad penal de TRIVIÑO LOBO por el cargo enrostrado, para lo cual argumentó: 1) La causa fue adelantada por funcionarios competentes, con plena observancia de las formalidades del debido proceso y garantizándole al acusado el derecho a la defensa. 2) Los testimonios de H.V.J.M. y V.K.J.M. son creíbles, coherentes, detallados y claros, pues no solo indicaron las circunstancias en que ocurrieron los hechos sino que se mostraron consistentes, al punto que si bien contaban para entonces con 4 y 9 años de edad, ello no Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21).

Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 3 fue obstáculo para que rememoraran y refirieran en el juicio los actos constitutivos de abuso sexual, así como algunas circunstancias de corroboración periférica, que con antelación habían descrito en otros escenarios.

Además, no se evidencia en ellas algún ánimo de retaliación hacia el acusado sino que dieron cuenta de la experiencia vivida. 3) Los restantes declarantes hicieron más creíble el testimonio de las niñas, en tanto permitieron apreciar que éstas siempre mantuvieron el núcleo de lo sucedido e identificaron al implicado 4) Avocó los cuestionamientos expuestos por el defensor en el sentido que el proceso se originó en un conflicto familiar en que se disputaba la custodia de las menores, así como en relación con las aducidas contradicciones en las versiones de las víctimas sobre temas como sus prendas, si los tocamientos ocurrieron por debajo o por encima de la ropa, o si una o varias veces; la fecha y hora de la comisión del injusto, y que una de ellas le dijo a la progenitora que la otra era mentirosa.

Frente a ello concluyó la falladora que ninguna de tales glosas tiene vocación para desvirtuar lo dicho por las agredidas, mientras que, por el contrario, se establecieron coincidencias en su relato como la descripción del escenario en que sucedieron los hechos -esto es, en la cama de la habitación de la mamá- y que acontecían cuando convivían con la progenitora y su compañero, el hoy acusado.

Añadió que atendiendo a la edad de las menores no puede exigirse el detalle descriptivo que reclama el defensor, y si bien pudieron existir imprecisiones no resultan relevantes para predicar dudas en el aspecto medular de la situación fáctica planteada en la acusación. 5) Confrontó la crítica efectuada por el abogado sobre el uso del protocolo SATAC por parte de los entrevistadores, en tanto afirma Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21).

Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 4 que no está vigente. Sostuvo la a quo que las entrevistas realizadas por parte de los investigadores del CTI se ciñeron a los lineamientos del ente investigador y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por lo que resultan admisibles.

Además, la condena no se fundamenta en el resultado de tales herramientas de investigación sino en el examen conjunto con las demás pruebas traídas al juicio, especialmente las declaraciones de las menores. 6) Descartó la existencia de las dudas invocadas por la bancada defensiva, más aún cuando los hechos objeto de denuncia fueron esclarecidos por las profesionales del ICBF y de la Asociación Creemos en Ti, al constatar que cuando se inició el proceso administrativo de restablecimiento de derechos no se tuvo clara la identidad del presunto agresor sexual, pero con ocasión de las indagaciones realizadas en las entrevistas a cada una de las menores se conoció que señalaron a su padrastro de nombre NIVER como la persona que manipuló sus partes íntimas, y descartaron a su padre Alfonso Jiménez. 7) Llamó la atención en que el conocimiento de las agresiones se develó en un proceso de restablecimiento de derechos de las menores, tendiente a conceder la custodia de las infantes a alguno de sus padres, pero no obstante ello la madre se ausentó de dicho trámite al tener conocimiento de que acusaban a su pareja sentimental de haber efectuado tales tocamientos, dejando la responsabilidad de sus hijas a cargo de Alfonso Jiménez, en quién no se evidenció ánimo vindicativo en contra del implicado, pues inclusive instauró la denuncia no por iniciativa propia sino por indicación del ICBF. 8) Fijó la pena en el guarismo mínimo correspondiente a 144 meses de prisión y aumentó 6 meses al tratarse de dos víctimas, para una definitiva de 150 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21).

Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 5 de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Negó los subrogados por la prohibición prevista en el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia. V.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN. El abogado defensor solicita que se decrete la nulidad de lo actuado por vulneración al debido proceso, ya que a su parecer la sentencia no está suficientemente argumentada. De manera subsidiara pide que se absuelva al implicado con base en las siguientes premisas. 5.1. Sobre la nulidad: 1) La Fiscalía no solicitó la incorporación del disco contentivo de la entrevista realizada a la menor V.K.J.M., y no obstante la jueza lo allegó al caudal demostrativo. 2) En similar yerro se incurrió cuando se permitió la aducción de documentos en el juicio con la defensora de familia Diana Rodríguez. 3) Se consintió la intervención de Claudia Patricia González a pesar de que no se había llamado como perito. 4) Las pruebas ofrecen serias dudas que debían resolverse en favor de su procurado, pero la a quo obró sesgadamente y pasó por alto las inconsistencias que se advierten en las declaraciones de las menores y de otros testigos.

Se hizo uso del protocolo SATAC, el cual para la época de los hechos y en la actualidad ha estado en desuso [sic]. Las entrevistas no fueron concretas y plantean contradicciones en torno a la vestimenta de las menores, si los tocamientos fueron por encima o debajo de la ropa, si fue una o varias veces, fecha y hora en que sucedieron los Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21).

Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 6 hechos; soslayó que una de las menores mencionó que la otra era mentirosa, y que se aludió a trastornos de sueño, pesadillas y miedo a la oscuridad. 5.2.

La controversia probatoria. El abogado defensor sostiene que existen inconsistencias en el análisis judicial de las pruebas porque se omitieron las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia; aunado a insalvables dudas acerca de la existencia de los hechos y la responsabilidad de su procurado, por lo que se debe fallar en su favor. 1) Trajo a colación de manera un poco deshilvanada1, a modo de inconexas notas personales, diversos extractos de las entrevistas, testimonios y emisión del sentido del fallo, para señalar contradicciones como si los tocamientos tuvieron lugar por encima o debajo de la ropa, o en cuántas oportunidades. 2) Sostiene que según la psicóloga Sofía Herrera la menor V.K.J.M. no hizo un reporte claro de haber vivido una situación de violencia sexual, pero demostró rechazo hacia el conflicto familiar.

La psicóloga de la Asociación Creemos en Ti desestimó la participación del acusado al sostener que V.K.J.M. no recordaba, no evidenciaba que fuera el agresor. Además adujo que las niñas eran maltratadas por su progenitores, lo que llevaba al conflicto familiar. 3) La profesional del ICBF aseveró que una de las menores no dejaba hablar a la otra y que V.K.J. M. no recordaba lo sucedido. 4) Cuestionó lo aportado por Claudia Paola González y por la perito Nancy Almanza, pues a su parecer resulta confuso e irrelevante. 1 Págs. 7-8 C.O. Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21).

Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 7 VI. CONSIDERACIONES. 6.1. El Tribunal es competente para dictar el fallo de segundo grado en virtud de lo establecido en el artículo 34-1 C.P.P. 6.2.

Como se dejó plasmado en el acápite anterior el abogado cuestiona la validez del proceso porque aparentemente en el juicio se incorporaron algunas pruebas que no estaban llamadas a ser objeto de la valoración de la evidencia en su conjunto, así como por una supuesta argumentación anfibológica en la sentencia, con lo cual, arguye, se trató de soportar una condena que no tendría lugar debido a la precariedad probatoria que debe conducir, en todo caso, a la prevalencia del favor rei y con ello a la absolución. 6.3.

Pues bien, la Sala observa en primer lugar que el apelante equivoca su planteamiento porque el hecho de no compartir el acierto de una conclusión contraria no implica per sé que ésta sea equivocada o inválida por su intrínseca estulticia. Todo lo contrario, si el proceso es debate, diálogo formalizado y ritualizado para probar y argumentar, cada quien debe confrontar con las tesis opuestas su propia percepción de lo cierto o verdadero, sin que carezcan de valor por el hecho de no coincidir con las propias.

La Sala encuentra que la sentencia está debidamente motivada y que la jueza expuso las razones de sus inferencias, les otorgó un peso inductivo específico y las cotejó en su conjunto de acuerdo con las leyes de la lógica formal; por eso no podría anularse el proveído. Cosa diferente es que el apelante no apruebe los argumentos que la soportan o que inclusive estuviera en capacidad de anteponer otros con mayor idoneidad y eficacia, pero ha de quedar claro, una cosa es un error in procedendo (o en el procedimiento) y otra un yerro in iudicando (o de juicio).

Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21). Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 8 En otras palabras, no se puede alegar un vicio en la estructura del juicio, simplemente porque no se está de acuerdo con el fundamento argumentativo que expone la providencia. Dígase también que de vieja data está suficientemente decantado que no hay lugar a invalidar el proceso por discusiones probatorias, porque aún en el peor caso de ilicitud o ilegalidad de los medios demostrativos, éstos se excluyen pero no horadan el trámite, salvo que se trate de graves vulneraciones a los derechos humanos, que evidentemente no es el caso que se plantea ahora ante el Tribunal.

Valga señalar, de otra parte, que los ataques defensivos contra la solidez de la prueba parten de transliteraciones aisladas que no se imbrican en el contexto del testimonio del cual fueron tomadas; mucho menos con el caudal de prueba en su conjunto. Por el contrario, al proceder conforme a la hermenéutica que mandan los artículos 373, 379 y 380 C.P.P. se coincide con la primera instancia en que las aparentes contradicciones se explican adecuadamente y que los medios cognoscitivos sí informan la ocurrencia de los delitos y la responsabilidad del justiciable.

En fin, el defensor parte de un concepto errado, consistente en considerar que se tergiversa una prueba porque se le da una apreciación diferente a la que debe primar según su particular percepción. A continuación se desarrollará con mayor detalle lo expuesto: 6.3.1. De la nulidad. No se aprecia transgresión a la estructura de garantía del proceso ni a los derechos de los intervinientes. 1) Los artículos 456 y 457 C.P.P. disponen que habrá lugar a la invalidación del proceso cuando se advierta la incompetencia judicial, Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21).

Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 9 la existencia de irregularidades trascendentes que afecten el debido proceso o la violación al derecho de defensa del inculpado. Nótese entonces que cuando de pruebas ilícitas o ilegales se trata, como los más graves supuestos que las afectan, hay lugar a su exclusión según los artículos 23 y 455 ídem, pero esa situación no afecta la indemnidad adjetiva, salvo que se hayan vulnerado gravemente los derechos humanos2. 2) Aún ante la claridad de lo que viene de decirse cabe señalar, para mejor proveer, que el impugnante alega que se admitieron unas pruebas que no eran de recibo -y con ello se desquició el debido proceso- pero para sostener tal cosa propone una reseña errática de lo verdaderamente ocurrido.

Obsérvese: a) Sostiene que la Fiscalía General de la Nación no pidió la incorporación del disco que contiene la entrevista forense realizada a V.K.J.M., y pese a ello la judicatura lo allegó. Pues bien, en la audiencia de juicio oral celebrada el 29 de enero de 2019 la delegada manifestó: “Como quiera que el documento contentivo de la entrevista forense practicada a la menor V.K.J.M. fue objeto de testimonio y ha sido reconocida y autenticada por su autor, se ha dado la proyección del CD que contiene ese informe, su Señoría me permito solicitar se tenga como evidencia en el presente juicio, para la cual hago o haré entrega del mismo una vez se surta el contrainterrogatorio”3.

Petición frente a la cual el defensor no presentó reparo. No obstante, una vez finalizó la práctica del testimonio en comento y la fiscal pretendió hacer entrega de los elementos, el abogado se opuso esgrimiendo que no se había referido a la cadena de custodia, pero también este tópico fue objeto de inmediata aclaración y decisión4. 2 Cfr. Sentencias C 591 de 2005, C. Constitucional, y del 10 de marzo de 2010, radicado 33621 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez. 3 Audiencia de juicio oral celebrada el 29 de enero de 2019.

Rec. 01.02.05. 4 Ibidem. Rec. 01.31.00. Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21). Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 10 b) Tampoco le asiste razón al impugnante cuando afirma que la delegada no solicitó la incorporación de los documentos que fueron puestos a disposición por la Defensora de Familia Diana Marcela Rodríguez Alonso, pues en la referida oportunidad la parte acusadora expuso: “Su señoría, como quiera que los documentos contentivos del auto de apertura de investigación, solicitud de restablecimiento de derechos de las menores H.V.J.M. y V.K.J.M. fueron objeto de testimonio y han sido reconocidos por su autor, me permito solicitarle se tenga en cuenta como evidencia dentro de este juicio oral y público, para lo cual me permito correrle traslado a su estrado”5.

Valga destacar que el disenso radica en una nimiedad, esto es, que tal solicitud se efectuó una vez la a quo había realizado una pregunta complementaria; empero, ese aspecto fue debatido y aclarado en la audiencia misma. En efecto, se verificó que cuando la delegada del ente persecutor solicitó la palabra con el propósito indicado la jueza priorizó la presentación de una pregunta complementaria, y por ello la petición en comento tuvo que ser elevada hasta el final de dicha intervención, como lo reconoció la falladora in situ. c) En igual sentido es inaceptable afirmar que la a quo permitió la intervención de Claudia Paola González en el juicio aunque no se había anunciada como perito.

En este punto, tal como lo aclaró la falladora en la sesión respectiva -ya que también fue objeto de discusión en la referida diligencia- se constató con el audio de la audiencia preparatoria llevada a cabo el 13 de junio de 2018 que se había decretado la deponente como testigo de acreditación, a saber: “Verificado el registro de la audiencia preparatoria, en efecto la Doctora Claudia Paola González Arciniegas no fue presentada como perito, se indicó que hizo una valoración que tuvo a cargo valorar a la menor, pero en manera alguna se indicó que fuera en esa condición que se iba a escuchar en desarrollo de este juicio oral.

Se anunció incluso incorporar en caso que 5 Audiencia de juicio oral celebrada el 29 de enero de 2019. Rec. 03.40.29. Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21). Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 11 no se hiciera presente la comisaria o la defensora de familia alguna parte administrativa de lo que había sido el acompañamiento de Claudia Paola González frente a la labor que se hizo por el Bienestar Familiar”6.

Dada tal aclaración, la delegada Fiscal manifestó “(…) teniendo en cuenta que se ha verificado con el audio, efectivamente que en la audiencia preparatoria se dejó por escrito o se dejó en audio que se iba a escuchar a la Doctora Claudia Paola González como testigo de acreditación, me permito solicitar su señoría que se tenga como testigo de acreditación a esta Doctora dentro de este juicio oral y público”7.

Con base en lo anterior la a quo determinó que escucharía a la testigo en tal condición8. d) Nada tiene que ver la apreciación judicial de una entrevista a un menor con un supuesto vicio de procedimiento. En todo caso, sobre este particular se adelantará la tesis del Tribunal, relievado que el uso de uno u otro protocolo validados por la comunidad científica no es razón suficiente para desconocer la importancia del aporte que se obtenga con la entrevista, pues deberá evaluarse en su forma y contenido específicos, así como en la correlación con el restante material probatorio.

Por si fuera poco, lo preponderante en este caso es que ambas niñas sí declararon en el juicio. Sobre el particular ya la Sala de Casación Penal9 disertó de manera amplia y pormenorizada, con sustento en numerosos estudios especializados, a cuyo examen se remite no solo por la entidad inherente a esa alta Corporación, sino también por su gran valor ilustrativo, para concluir que lo importante es que la versión del niño se muestre espontánea, libre de cualquier manipulación, y que esté corroborada y respaldada, resultando fuerte a la luz del aporte 6 Audiencia de juicio oral celebrada el 29 de enero de 2019.

Rec. 01.45.20. 7 Ibídem. Rec.01.46.34. 8 Ibídem. Rec. 01.47.01. 9 Sentencias del 19 de agosto de 2009 y del 9 de diciembre de 2010, radicados 31950 y 34434, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21). Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.

Decisión: No anula y confirma. 12 probatorio examinado en conjunto. Explicación que conduce finalmente al centro nodal de la discusión, como es la necesidad de dirigir el análisis para los fines jurídico punitivos en la evaluación conjunta de la totalidad de probanzas legalmente allegadas al proceso, lo cual incluye preponderantemente las diversas manifestaciones del menor; debiéndose examinar su declaración con sumo cuidado, tanto en su valor intrínseco como en sus conexiones extrínsecas con otros medios probatorios, pero en todo caso bajo el tamiz de las pautas legales de apreciación testimonial y en relación con lo informado por los otros elementos de convicción. 3) Para desbrozar toda dificultad sobre esta materia, en aras de abordar el examen subsiguiente, se recabará un poco en lo debatido.

El apelante afirma que los investigadores del CTI realizaron las entrevistas a las menores con base en el protocolo SATAC, el cual a su juicio ya no estaba vigente en Colombia para el momento de efectuar aquellas, pero sin que presente mayor argumentación al respecto, particularmente sobre cuál es la base científica que le permite hacer tan categórica afirmación; en cambio, el asunto fue abordado con los respectivos profesionales.

Frente a este aspecto Ismael Buitrago Lozano indicó que el protocolo SATAC es aplicado por la Fiscalía General de la Nación10 y está diseñado para víctimas de abuso sexual. A su vez, Germán Andrés Navarro Cuenca explicó: “… el Protocolo SATAC dejó de utilizarse en Estados Unidos, que fue donde se desarrolló, aquí hay incluso dentro de la Fiscalía compañeros entrevistadores forenses que continúan utilizando ese protocolo porque el hecho que haya dejado de utilizarse no significa que haya perdido vigencia. En este momento la Fiscalía está capacitando a sus entrevistadores en una técnica semiestructurada de entrevista, esa técnica se está utilizando aproximadamente desde mediados del año 2018; a medida que se ha ido capacitando a los servidos se ha empezado a utilizar 10 Audiencia de juicio oral celebrado el 29 de enero de 2019.

Rec. 01.03.54. Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21). Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 13 esa técnica, pero no podríamos hablar de pérdida de vigencia porque el protocolo SATAC sigue siendo un instrumento como muchos otros para el abordaje de entrevistas forenses”11. 6.3.2.

De la valoración probatoria. Sea lo primero destacar que las premisas de la apelación fueron presentadas en forma algo confusa, por lo cual la Sala realizará un gran esfuerzo para dar respuesta a cada uno de los interrogantes planteados. Ya se dijo que en sentir de este juez colegiado no existen vacilaciones respecto a la comisión de los injustos típicos ni en torno a su atribución al acusado, pues, tal como lo señaló la primera instancia, con base en los elementos de prueba aportados por el titular de la acción penal se llegó al convencimiento más allá de duda razonable que para el año 2016 TRIVIÑO LOBO sí realizó tocamientos de índole sexual sobre la humanidad de las menores H.V.J.M. y V.K.J.M., aprovechando los espacios en que quedaba solo con ellas en el inmueble que compartía con su pareja sentimental Carmen Cecilia Martínez Pacheco, progenitora de las niñas. 1) En la sesión de audiencia de juicio oral celebrada el 24 de agosto de 2018 se recibió el testimonio de H.V.J.M., quién refirió que cuando contaba con 8 años de edad fueron ella, su hermana V.K.J.M. y su mamá a vivir con Niver.

Expuso: “… es que ese día, no me acuerdo qué fecha era, mi mamá se iba a ir a trabajar, estaba trabajando por la noche, y entonces yo le dije que yo me quiero ir para donde mi papá, pero mi hermana no se quería ir, y pues mi mamá y Niver llegaron y dijeron si se quedan acá esta noche les compramos un bom bun, nosotras dijimos bueno… como nosotros no teníamos televisión, y la otra pieza en la que nosotros dormíamos era muy 11 Audiencia de juicio oral celebrada el 8 de abril de 2019.

Rec. 01.16.45. Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21). Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 14 muy oscura, nosotros llevamos la colchoneta para la pieza de mi mamá (…) llegamos y nos pusimos a ver en un teléfono que tenía como un radiecito para ver televisión, y pues yo me quedé dormida y cuando yo me desperté, o sea cuando yo me quedé dormida estaba a la izquierda de Niver y aparecí a la derecha de Niver, con mi hermana al frente, si, y fue cuando yo me había despertado porque sentí que me estaban tocando mi parte intima, entonces yo comencé a pegarle en la cabeza y él llegó y me dijo no me pegue, no me pegue mami, y llegó y después como unos minutos después llegó y se levantó y se fue para el baño (…)”12.

Se refirió a los trámites que sus padres adelantaron ante el Instituto de Bienestar Familiar y puntualizó que el 27 de octubre de 2016, “ese día estábamos hablando de todo lo que nos había pasado, mi mamá no nos quería creer, que eso era mentira, si, entonces allá fue cuando nos mandaron a donde la mamá sustituta y también nos mandaron para donde una psicóloga, y un año después cuando ya pudieron resolver todo, bueno un año no, había pasado casi la mitad del año… nos dejaron ver a mi papá”13.

Dada su respuesta, el ente acusador le interrogó acerca de qué era eso que la mamá no les creía, a lo que refirió “que nosotras ese día que mi mamá se fue a trabajar de noche nos quedamos con Niver y a mi llegó y me estaba tocando mi parte íntima”14. Concretamente, sobre el tocamiento propinado por TRIVIÑO LOBO, aseguró que ella se despertó y alcanzó a ver al implicado mientras le estaba tocando su vagina por encima de la ropa15, circunstancia que ocurrió en una única oportunidad. 2) En la misma fecha se escuchó en juicio a V.K.J.M., quien pese a su corta edad afirmó que su padrastro le había tocado las partes íntimas, concretamente su cola y vagina16, por encima de la ropa, y 12 Ibídem.

Rec. 00.11.25. 13 Ibídem. Rec. 00.21.30. 14 Ibídem. Rec. 00.23.52. 15 Ibídem. Rec. 00.26.50. 16 Ibídem. Rec. 00.45.55. Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21). Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 15 que le había mostrado su miembro viril17.

Destacó que tales hechos tuvieron lugar “donde estábamos nosotros, ahí en una casa como que estaba pintada de este color”18. 3) Se recibió la declaración de Alfonso Junior Jiménez Reyes, progenitor de las menores. Testificó que en el mes de enero de 2016 sus hijas junto con la madre se fueron a vivir con el hoy acusado19; tuvo una discusión con su excompañera y dio pie a la solicitud que hiciera ante el ICBF para la custodia de sus hijas.

Añadió que de manera concomitante Carmen Cecilia Martínez acudió al mismo Centro Zonal, “alegando (…) la violación de las menores, con ese pretexto también llegó al jardín y llegó al colegio donde se las dejaron salir o sea sacar para que las presentara a Medicina Legal, cosa que tengo entendido las llevó al Hospital San José que está en el centro y ahí las valoraron, duraron 3, 4 días con ella, compartiendo con la mamá y el padrastro, y el día 27 de octubre nos citaron a nosotros dos de urgencia y ahí fue donde retuvieron a la niña en el ICBF se hizo a cargo de la custodia de las menores”20.

Destacó que a mediados del mes de diciembre del año 2016 se acercó al ICBF para tener noticias de sus hijas y la Defensora de Familia le confirmó que habían sido ultrajadas sexualmente21, pues lo habían revelado a las profesionales de la Asociación Creemos en Ti, adonde las habían remitido. Sobre la razón para impulsar la noticia criminis, que como se verá descarta un ánimo vindicativo, señaló el deponente que solicitó ante el ICBF copias del proceso de restablecimiento de derechos.

Agregó: “el día que lo iba a entregar me hizo la siguiente anotación, me dijo yo le entrego los expedientes de las menores, pero usted me tiene que demandar al padrastro de las niñas porque o sino usted incurre en un delito el cual se 17 Ibídem. Rec. 00.46.37. 18 Ibídem. Rec. 00.44.56. 19 Audiencia de juicio oral celebrado el 24 de agosto de 2018.

Parte II. Rec. 00.15.04. 20 Rec. 00.18.16. 21 Ibídem. Rec. 00.20.31. Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21). Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 16 volvería cómplice de lo que las niñas vivieron”22.

Dada tal salvedad, al día siguiente presentó la correspondiente denuncia. 4) El funcionario del CTI Ismael Buitrago Lozano declaró que el 27 de febrero de 2017 había realizado una entrevista a la menor V.K.J.M. Respecto de lo acaecido en la diligencia de entrevista indicó que la menor se presentó con la señora Zoraida Benavides, quien era la madre sustituta desde el 27 de octubre de 2016, de manera que se extrae, estima la Sala, que durante ese intervalo de 4 meses no recibieron ninguna injerencia por parte de sus progenitores, como para sospechar de alguna manipulación. Ella refirió que el papá Niver la toca en la chocha, y nada más. Luego dijo que el tocamiento era con las manos, por debajo de la ropa, después comentó que le tocó el culo, por debajo de la ropa… cuando le tocaban la chocha, se encontraba acostada en la cama en compañía de su hermana H., quien la abrazaba… Le preguntó cuántas veces sucedió y respondió que en 3 ocasiones, pero no fue clara en su respuesta.

Le enseñó un dibujo anatómico, la menor señaló la vagina y los senos, y refirió que eran tocados por su papá Niver. Le preguntó dónde estaba su mamá y respondió que en la tienda. Ahora bien, es menester reconocer que la menor indicó que los actos ejecutados por el acusado habían sido por debajo de la ropa, pero en una oportunidad indicó que fueron por encima; no obstante, tal imprecisión no tiene suficiente fundamento para desestimar la ocurrencia de los ilícitos, como tampoco el que no lograra concretar 22 Audiencia de juicio oral celebrado el 24 de agosto de 2018.

Parte II. Rec. 00.25.20. Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21). Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 17 el número de veces, puesto que de lo manifestado por la infante se pudo corroborar que mantuvo el núcleo central de lo sucedido, amén que no puede pasarse por alto su corta edad, pues nació el 17 de marzo de 2012, de modo que al apreciar sus intervenciones deberán tenerse en cuenta las particularidades de su incipiente proceso de crecimiento y formación. Así se percibe cuando el entrevistador explica que inicialmente le dijo que había ocurrido tres veces, pero “posteriormente alza su manito, cuando le digo que me enseñe con su mano, y ella abre su mano, es difícil, igual eso lo dejo plasmado dentro del informe, que digo que la respuesta no es clara”23. 5) El funcionario del CTI Germán Andrés Navarro Cuenca practicó el 28 de febrero de 2017 entrevista a H.J.V.M. “La menor manifestó que en una ocasión, cuando ella tenía 8 años de edad, en el año 2016, se estaba quedando en la casa de su mamá, su mamá se tenía que ir a trabajar en la noche, quedó en la casa con su padrastro de nombre Niver y con su hermana de nombre V de 4 años.

Que habían ido al cuarto de su mamá, llevaron una colchoneta, manifestó que estaban viendo los Simpson, que estaban acostados los 3 en la cama de su mamá y de Niver, ella se quedó dormida y de repente sintió que Niver estaba tocando su vagina por encima de la ropa, dice que él doblaba la mano, ella estaba acostada de lado, como siempre le gusta dormir, que tan pronto sintió que la estaban tocando, le pegó cocotazos a Niver en la cabeza y éste le dijo que no le pegara.

Que ella no quiso contar nada de lo ocurrido por miedo a que su papá peleara con Niver y que su papá fuera a la cárcel, también pensó en que su mamá no le iba a creer… su hermana le contó que Niver le había mostrado el pipi, que le había tocado la vagina y la colita, en palabras de la menor. Indica la niña que su mamá las obligó a que llamaran a Niver papá, que ella le contó a una sicóloga de Creemos en Ti, que tenía que decir la verdad”24. 23 Ibídem.

Rec. 01.11.52. 24 Audiencia de juicio oral celebrada el 8 de abril de 2019. Rec. 00.21.05. Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21). Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 18 Trajo a colación la existencia de una discusión entre sus progenitores, por lo que el padre había solicitado la custodia de ella y de su hermana ante el ICBF, pero a su vez la mamá había ido a la referida entidad porque según V.K.J.M. su papá la había tocado, circunstancia que no era cierta25.

Aseguró que con su progenitor Alfonso Junior Jiménez, ni a ella ni a su hermana les había pasado algo, y que lo que a ella le había sucedido se lo había revelado a la psicóloga Sofía Herrera de la Asociación Creemos en Ti. 6) Concurrió al juicio la funcionaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Claudia Paola González, quien realizó el 27 de octubre de 2016 el informe de valoración inicial del área de psicología a ambas menores en el proceso de restablecimiento de derechos.

Con esta deponente se aclara el contexto sobre un punto en que recaba el apelante, en el sentido que una hermana tildó a la otra de mentirosa. Indicó que H.V.J.M. le había hecho saber lo siguiente: “es que mi hermana le dijo a mi mamá que mi papá la había tocado, pero eso no fue así, lo que pasa es que se rayó y mi papá la estaba bañando, intentando quitarle los rayones… yo le dije a mi mamá que mi hermana era una mentirosa porque mi papá no hizo eso, él no nos toca”26.

También le indicó que tenía una muy buena relación con su padre, más no con su mamá y el acusado porque la maltrataban físicamente27. En la valoración del área de psicología a V.K.J.M., ésta le manifestó “que su padre ha sido respetuoso con ella y su hermana; sin embargo, la pareja de su mamá ha tocado sus partes íntimas en dos oportunidades, mientras la baña, situación que le ha contado a la progenitora, quien le 25 Ibídem.

Rec. 00.46.42. 26 Ibídem. Rec. 02.19.11. 27 Ibídem. Rec. 02.21.33. Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21). Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 19 asegura que ahora si va a terminar la relación con él, ‘yo le dije a mi mamá que el me tocó la chichis y ella me dijo que iba a irse y que iba a terminar con él’”28.

Afirmó que en el proceso administrativo se identificaron riesgos como el consistente en que las menores estaban pernoctando en diferentes casas, con diferentes normas, con unos padres en conflicto. Agregó: “… empiezan a no mantener el sueño, a tener pesadillas y a tener un llanto en las noches como sin ninguna explicación clara para su mamá”29.

Dicho lo anterior no se comprende el alcance que concede la defensa a tal afirmación, como si impidiera dar crédito a la acusación; antes bien, muestra la difícil situación que las menores enfrentaban, que incluía el abuso sexual. Con base en tales factores de riesgo en el área familiar, asociados a un presunto maltrato físico, sicológico y presuntamente sexual, sugirió a la autoridad administrativa que se ubicara provisionalmente a las menores bajo medida de protección, de modo que una vez culminó el proceso en 2017 o comenzando 2018 fueron retornadas a su medio familiar, a su progenitor30.

También se refirió a otro tópico que aborda el apelante, aunque sin el alcance que el abogado propone: Sobre el hecho que no había claridad del abuso, explicó: “… en lo que no hay claridad es quién fue la persona que realizó este tipo de conductas, dado que la mamá tiene una sospecha con respecto al progenitor, la niña H no dice quién fue pero dice que su papá no fue, y la niño V dice que fue su padrastro… hay claridad respecto de que algo ocurrió pero no de quién fue… por esa razón es que se toma la medida de ubicarlas bajo medida de protección, porque sí hay reporte de algo que ocurrió pero no sabemos quién es y digamos los dos 28 Ibídem.

Rec. 02.42.05. 29 Ibídem. Rec. 02.45.46. 30 Audiencia de juicio oral celebrada el 29 de enero de 2019. Rec. 02.50.27. Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21). Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 20 hombres que tienen contacto con estas niñas podrían generar un riesgo, a eso hacía referencia”31.

Sobre este aspecto permítase a la Sala agregar que no es exacto afirmar, como lo hace el apelante, que según la testigo no existió el abuso. También debe aclararse que la incertidumbre que expone no afecta la contundencia de la valoración judicial, porque ésta se realiza en conjunto a partir de la totalidad de la prueba, teniendo en cuenta informaciones a las cuales la profesional no accedió entonces, como las entrevistas realizadas posteriormente por los investigadores del CTI, y las declaraciones de las niñas en el juicio, en donde se develó sin ambages la identidad del autor. 7) La Defensora de Familia Diana Marcela Rodríguez Alonso dio cuenta sobre la ruta de atención que se activó cuando Carmen Cecilia Martínez Pacheco acudió al ICBF por la sospecha que tenía del presunto abuso sexual de Alfonso Junior Martínez sobre sus hijas.

Destacó que una vez finalizó el proceso de restablecimiento de derechos, H.V.J.M. y V.K.J.M. se reintegraron con su padre, debido a que “el agresor no estaba en el medio familiar de acuerdo con los aportes de Creemos en Ti, que efectivamente el señor iba a garantizar la educación, la tenencia de las niñas, la salud y pues una cuidadora, porque él estaba laborando y el señor en el transcurso del proceso, el progenitor no se evidenció que hubiera sido el agresor de las niñas”32. 8) La psicóloga Sofía Herrera realizó el proceso terapéutico a H.V.J.M. y a V.K.J.M. Con todo, deja claro que “el objetivo principal del proceso es que los niños recuperen su nivel de funcionamiento… nuestro tratamiento lo que pretende es que el niño pueda regular esas alteraciones, eso se logró con este proceso”33. 31 Ibídem.

Rec. 02.58.33 – 02.59.26. 32 Audiencia de juicio oral celebrada el 29 de enero de 2019. Rec. 03.39.48. 33 Ibídem. Rec. 00.28.41. Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21). Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 21 En el informe de evaluación y diagnóstico se consignó que si bien V no hizo un reporte claro de haber vivido alguna situación de violencia sexual, la hermana mayor H sí reporta que al parecer V fue expuesta a situaciones de violencia sexual, pues le contó que “… Niver, el novio de mi mamá le había mostrado la parte íntima de él y le había tocado la parte íntima a ella, que él le había tocado la vaginita y la colita.

Se le interrogó a la deponente, teniendo en cuenta su experiencia, por qué V.K.J.M. no había abordado el tema relacionado con los tocamientos, a lo que respondió: “… eso puede suceder por varias razones, el hecho que un niño no lo reporte no quiere decir que no lo recuerde, ella, digamos que el informe lo que dice es que no fue clara, el informe no dice que la niña no lo recuerda o que no lo haya reportado de alguna forma, lo que pueden suceder son varias cosas, una, que es la que generalmente sucede, a esa edad, a la edad que la niña tenía, lo que sucede es que la personalidad de un niño se está formando más o menos entre los 4 y los 10 años, la personalidad, ese proceso de desarrollo de la personalidad implica procesos de memoria, procesos de aprendizaje, proceso de vinculación con los padres, entonces cuando se presenta una situación de violencia sexual, que es una situación que nosotros llamamos de trauma complejo, porque es una situación muy traumática para un niño, se pueden generar procesos disociativos, los procesos disociativos son básicamente un mecanismo de defensa de la memoria del niño que para que el niño pueda seguir su proceso de desarrollo normal, el cerebro más o menos encapsula ese recuerdo y no lo hace asequible a la memoria del niño para que él pueda seguir su proceso de desarrollo normal, porque una experiencia traumática fuerte detiene el proceso de desarrollo y los niños por principio innato están propensos a desarrollarse a pesar de las circunstancias adversas o que se presente, eso pudo haber sucedido”34.

Contrario a ello, H.V.J.M. sí mencionó los vejámenes dado a que experimentó tal situación cuando era más grandecita, por lo que su 34 Audiencia de juicio oral celebrada el 15 de agosto de 2019. Rec. 00.34.37. Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21). Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 22 capacidad de procesamiento de información era mayor, sus habilidades estaban más desarrolladas y psicológicamente lo podía afrontar35. 9) Con base en lo que vine de señalarse es menester realizar las siguientes apreciaciones: a) No cabe duda alguna que H.V.J.M. fue clara, hilada, coherente y reiterativa en afirmar ante distintos profesionales, e incluso en la audiencia de juicio oral, que en el año 2016 cuando contaba entre 8 y 9 años de edad, una noche ella y su hermana se quedaron al cuidado de NIVER TRIVIÑO LOBO porque su progenitora tenía que trabajar en horario nocturno, y cuando yacía en la cama al lado del varón despertó porque observó al enjuiciado que le estaba tocando la vagina por encima de la ropa, lo cual no podía ser casual porque ella acostumbra dormir de lado y por eso él estaba doblando la mano, a fin de acceder hasta su zona íntima.

Relato que estuvo acompañado por la descripción de otros detalles como la discusión entre sus padres y la razón por la cual Carmen Cecilia Martínez la condujo a ella y a su consanguínea al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; así como la relación que tenía con su padre, muy distinta a la que sostenía con su madre y el acusado. Fue conteste en afirmar que su progenitor en ningún momento realizó a ella o a su hermana tocamientos de índole sexual, y que era el implicado quien los perpetraba.

También corroboró que en diversas oportunidades V.K.J.M. le había hecho saber que el procesado le había mostrado su miembro viril, y la había tocado en la cola y la vagina. 35 Ibídem. Rec. 00.36.57. Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21). Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 23 b) En igual sentido estima esta Corporación que no existe duda de que V.K.J.M. también fue agredida sexualmente por parte del enjuiciado. Al apreciar su testimonio no podrán perderse de vista las particularidades de su proceso de desarrollo, que influyen en sus capacidades de comprensión, memoria y expresión, sobre lo cual ha disertado la Corte en numerosas ocasiones, en coincidencia con la explicación que brindó la sicóloga Sofía Herrera. c) A lo largo del análisis precedente se mostró cómo no es cierto que una experta hubiera descartado la existencia de los abusos o que la hermana mayor hubiese afirmado que la menor era mentirosa; menos aún que las entrevistas lleven a confusión, máxime cuando éstas apenas si contribuyen como medio para corroborar la consistencia de las versiones sostenidas por las niñas en diversos escenarios, porque como tantas veces se ha reiterado en el cuerpo de este proveído, no puede soslayarse un aspecto preponderante, como es la intervención de las menores en la causa, en donde luego de transcurrir el lapso que tomó el proceso y recibir atención especializada ratificaron lo ocurrido y la identidad del autor.

VII. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NO acceder a la anulación deprecada.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá el 7 de mayo de 2021. Radicación: 110016000721201700184 01 (42-21). Procesado: Niver Triviño Lobo. Delitos: Actos sexuales con menor de catorce años, agravados. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: No anula y confirma. 24 TERCERO: INFORMAR que en contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Se notifica esta providencia en estrados a las partes e intervinientes, CÚMPLASE, JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO MAGISTRADO