Exp. 46 2023 00284 01 Elsa Beltrán Álvarez vs Colpensiones y Protección S.A. 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA LABORAL Mag. Ponente: Dr. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO. PROCESO ORDINARIO DE ELSA BELTRÁN ÁLVAREZ EN CONTRA DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Y LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025).
Surtido el traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito como lo dispone el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reúne la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para resolver los recursos de apelación interpuestos por de las DEMANDADAS, y estudiar en grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2024 por la Juez 46 Laboral del Circuito de Bogotá. En ella se DECLARÓ la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS).
Previo a resolver lo anterior, en relación con la solicitud efectuada por PROTECCIÓN SA a través de correo electrónico radicado el 21 de enero del año que corre en la que pretende la terminación del proceso en virtud de los efectos del artículo 76 de la Ley 2381 de 2024 reglamentado por el artículo 21 del Decreto 1225 de 2024 (arch. 6 C02), ha de indicar la Sala que la terminación del proceso por “carencia actual de objeto” no está prevista como una forma de finalización del proceso judicial declarativo laboral; y si lo que se aduce como causa de terminación es un desistimiento o una transacción, no se acreditaron los elementos que señalan los artículos los artículos 312 y 314 del CGP pues el retiro de las pretensiones elevadas es facultad exclusiva de la parte demandante.
Aunado a ello se advierte que el objeto de este proceso resulta incompatible con el parágrafo del mencionado artículo 76 de la Ley Exp. 46 2023 00284 01 Elsa Beltrán Álvarez vs Colpensiones y Protección S.A. 2 2381 de 2024 según el cual la AFP sigue administrando los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual hasta que se consolide el derecho pensional, pues en este expediente se aspira a que tal gestión la haga COLPENSIONES de forma inmediata, por lo que entender las pretensiones bajo esos lineamientos normativos iría en contra de la voluntad expresada en la demanda.
En consecuencia, no se accederá a lo solicitado por el fondo privado y se procede a dictar la sentencia en los términos acordados.
ANTECEDENTES Por medio de apoderado, ELSA BELTRÁN ÁLVAREZ presentó demanda en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A para que, mediante los trámites de un proceso ordinario laboral, se declare la nulidad e ineficacia de la vinculación efectuada al régimen de ahorro individual con solidaridad PROTECCIÓN S.A, por existir error de hecho y vicio del consentimiento, y que en la actualidad se encuentra legalmente afiliada a COLPENSIONES.
En consecuencia, se condene a PROTECCIÓN S.A a registrar en su sistema que no existe ninguna vinculación válida a esta administradora por indebida información suministrada al momento de la afiliación; y se ordene a COLPENSIONES actualizar en la historia laboral las cotizaciones efectuadas al RAIS (arch. 2, C01). Notificada de la demanda1, COLPENSIONES formuló oposición a la totalidad de pretensiones.
Afirma que, el traslado de régimen se efectuó por solicitud y decisión propia de la demandante, y firmó de manera libre y voluntaria el formulario de conformidad con el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, por ende, la afiliación goza de plena validez, aunado a que durante el tiempo que permaneció en el RAIS no manifestó inconformidad alguna ni probó la existencia de error, fuerza o dolo que pueda generar la nulidad del acto jurídico.
Propuso como excepciones las denominadas aplicación del 1 Admitida por auto del 9° de junio de 2023 (arch. 7, C01). Exp. 46 2023 00284 01 Elsa Beltrán Álvarez vs Colpensiones y Protección S.A. 3 precedente establecido en la sentencia SL-373 del 2021, error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido y buena fe (págs. 4 a 25 arch. 10, 15 C01).
PROTECCIÓN S.A también se opuso a las pretensiones. El traslado efectuado por la demandante es un acto existente, válido, exento de vicios del consentimiento y el formulario de afiliación fue firmado de manera libre y espontánea, lo que genera derechos y obligaciones entre las partes, por tanto, no se puede afirmar que fue engañada sobre el valor de la mesada pensional en el RAIS, pues en el momento del traslado no era posible predecir tal situación, ya que le faltaban años de cotizaciones y la edad.
Propuso como excepciones de mérito la inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido d elos recursos públicos del sistema general de pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración y el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe (págs. 4 a 32 arch. 16 C01).
Terminó la primera instancia con sentencia del 4 de diciembre de 2024 mediante la cual la Juez 46 Laboral del Circuito de Bogotá DECLARÓ la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS). Para tomar su decisión, aplicó completamente la jurisprudencia trazada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y concluyó que PROTECCIÓN SA no garantizó una afiliación libre y voluntaria caracterizada por la entrega de información suficiente y necesaria sobre las características, condiciones de acceso, riesgos y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que le permitiera elegir al demandante aquella opción que mejor se ajustara a sus intereses.
En relación con las sumas que se deben retornar a COLPENSIONES se apartó de lo previsto en la sentencia CC SU- 107-2024, porque considera que la jurisprudencia aplicable es la de la Corte Suprema de Justicia, en especial la CSJ SL2999-2024, de modo que si no se accede al reembolso de todos los rubros que se deben devolver con base en Exp. 46 2023 00284 01 Elsa Beltrán Álvarez vs Colpensiones y Protección S.A. 4 ese precedente jurisprudencial, se le estaría dando efectos parciales a la declaratoria de ineficacia, lo que implica un enriquecimiento sin causa a costa de los aportes de la cotizante y su empleador, generándose así una afectación grave a la sostenibilidad financiera del sistema.
Con base en ello, ordenó a la AFP demandada devolver gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos rubros debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo de permanencia de la actora en el RAIS, más las cotizaciones y rendimientos financieros.
La parte resolutiva de dicha sentencia tiene el siguiente tenor literal: “PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por ELSA BELTRÁN ÁLVAREZ con destino a la AFP PROTECCIÓN S.A el 1° de julio de 1999, efectivo a partir del 1° de septiembre de 1999 de acuerdo con las consideraciones de esta decisión.
SEGUNDO: ORDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A el traslado de todos los valores recibidos en la cuenta de ahorro individual del accionante, por concepto de cotizaciones con sus respectivos rendimientos, así como lo descontado por concepto de gastos de administración, primas de seguros previsionales, de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos últimos 3 rubros debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos por todo el tiempo de permanencia de la actora en esa AFP.
Al momento de cumplirse esta orden los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos IBC, aportes y demás información relevante que los justifique, para lo cual se le concede un plazo de 30 días a la AFP PROTECCIÓN S.A contados a partir de la ejecutoria de la presente decisión, para que ponga a disposición de COLPENSIONES las sumas ordenadas.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a recibir los valores referidos en el ordinal anterior y a mantener la afiliación de la demandante señora ELSA BELTRÁN ÁLVAREZ como si no se hubiera realizado el traslado de régimen pensional debiendo actualizar su historia laboral.
CUARTO: DECLARAR no probada las excepciones propuestas por las demandadas.
QUINTO: CONDENAR en cosas de esta instancia contenciones y a la AFP PROTECCIÓN S.A Exp. 46 2023 00284 01 Elsa Beltrán Álvarez vs Colpensiones y Protección S.A. 5 LIQUÍDENSE por secretaría, incluyendo en ellas como agencias en derecho el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a cargo de cada una de ellas y a favor de la demandante.
SEXTO: REMÍTASE el expediente a la sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá para que se surta el grado jurisdiccional de consulta” (Récord 1:01:23 arch. 21 C01). RECURSOS DE APELACIÓN En el recurso, COLPENSIONES solicita que se revoque la condena en costas dado que han actuado bajo el principio de la buena fe y no ha ocasionado ningún perjuicio a la demandante que justifique tal condena, al contrario, la entidad se ha encargado de actuar de manera diligente aportando los documentos requeridos y cumpliendo con los términos procesales, sin que su actuar implique un abuso del derecho ni obstaculización del debido proceso2 (Récord 1:04:06 arch. 21 C01).
PROTECCIÓN SA solicita se dé aplicación completa a la sentencia SU-107- 2024 para efectos de exonerar a la AFP de trasladar en forma indexada a Colpensiones los gastos de administración, seguros provisionales, y el fondo de garantía de pensión mínima, pues estos rubros fueron descontados 2 “Dentro del término procesal oportuno actuando en calidad de apoderada sustituta de Colpensiones, me permito interponer recurso de forma parcial frente a la sentencia de primera instancia proferida por este juzgado conforme con los siguientes fundamentos: Es de tenerse en cuenta la naturaleza de Colpensiones como entidad pública, ya que en la administradora del régimen de prima media del sistema general de pensiones, se encuentra enmarcada la garantía de los derechos fundamentales en búsqueda del interés general en virtud del carácter público y nacional, y resulta improcedente la imposición de costas procesales conforme a lo que reconocía la jurisprudencia nacional y del mismo modo, hay que tener en cuenta la actuación conforme al principio de buena fe que en todo momento ha tenido la administradora, el cual estaba auditado por el cumplimiento de los principios constitucionales y legales contemplados por el artículo 83 de la Constitución Política.
En este caso, la intervención que tuvo la entidad tuvo como finalidad garantizar de manera correcta la interpretación y la aplicación de las normas que rigen el Sistema General de Pensiones, el cual se encontraba vigente al momento de todas las actuaciones realizadas por esta, del mismo modo, se tiene en cuenta que no se ha ocasionado ningún perjuicio a la demandante que justifique la condena en costas y que el actuar de Colpensiones ha sido de manera diligente, aportando los documentos requeridos y cumpliendo con los términos procesales.
En ese sentido, también la Corte Constitucional y el Consejo Estado ha señalado que las entidades públicas, en ejercicio de sus funciones legales, no deben de ser condenadas al pago de costas procesales cuando su actuación no implica un abuso del derecho ni obstaculización debida al debido proceso. En ese sentido, le solito al Honorable Tribunal que han tenido en cuenta mi recurso de forma parcial, donde se exonere a la Administradora Colombiana de Pensiones al pago de las costas que ordenó el presente despacho, muchas gracias”.
Exp. 46 2023 00284 01 Elsa Beltrán Álvarez vs Colpensiones y Protección S.A. 6 conforme a lo dispuesto legalmente y no influyen en el cálculo de la mesada pensional ya que tienen una destinación específica; además los seguros previsionales, son dineros que no se encuentran en manos de la administradora, porque fueron pagados a un tercero de buena fe que se encargó de atender las contingencias de invalidez y muerte de la demandante durante todo el tiempo que permaneció en la AFP así el riesgo no se materializara.
En consecuencia, solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual con sus respectivos rendimientos, el bono pensional si ha sido pagado3 (Récord 1:06:28 arch. 21 C01). CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para resolver la controversia, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 –modificado por el art. 2º de la Ley 797 de 2003-, dispuso para los afiliados al Sistema General de Pensiones, la posibilidad de escoger libremente uno de los dos regímenes pensionales y el derecho a trasladarse entre uno y otro régimen una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial.
Sin embargo, por razones financieras y de estabilidad en el Sistema pensional, las normas 3 “me permito presentar recurso de apelación ante el Honorable Tribunal Sala Laboral de manera parcial, en el sentido de solicitar, se tenga en cuenta la sentencia de SU 107 del 2024 y no se condene a mi representada a trasladar con destino a Colpensiones los dineros correspondientes a cuotas de administración y seguros provisionales, toda vez que estos son descuentos legales exigibles, válidos, vigentes y se realizan en ambos regímenes, es decir, si la demandante hubiese permanecido afiliada en el régimen de prima media, estos descuentos se hubiesen efectuado exactamente en los mismos porcentajes.
Debe recordarse además que esos dineros tienen una designación específica determinada por la ley y que no influyen en el cálculo de la mesada pensional. Respecto de los seguros provisionales, se manifiesta el despacho que son dineros que no se encuentran en poder de mi representada, fueron pagados a una aseguradora que es tercero de buena fe en el presente proceso y que ha sido la encargada de cubrir las contingencias de invalidez y sobrevivencia de la parte demandante durante todo el tiempo que la misma ha estado vinculada con mi representada.
Debía asemejarse ese seguro provisional a cualquier otro tipo de póliza donde se paga una prima de manera periódica para garantizar la cobertura de un riesgo, sin embargo, el hecho de que éste no se materialice, y además no ha sido informado por parte de la parte demandante algún siniestro de invalidez o sobrevivencia, no implica la devolución de los dineros por parte de la entidad aseguradora.
Es muy importante tener en cuenta respecto de esta sentencia lo que resta en su numerales 3, 2 y 7, inciso 3, y es que en los casos en que se declare la ineficacia del traslado, solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual con su rendimiento y el bono pensional se ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, ni mucho menos dichos valores de forma indexada.
Dejo así sustentado mi recurso de apelación, señora juez muchas gracias”. Exp. 46 2023 00284 01 Elsa Beltrán Álvarez vs Colpensiones y Protección S.A. 7 limitaron el derecho a trasladarse de régimen cuando al afiliado le falten 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión. Solo se conservó el derecho al traslado en cualquier tiempo para los afiliados que tuvieran más de quince (15) años cotizados para la fecha en que entró en vigor el Sistema de Seguridad Social en Pensiones (1º de abril de 1994).
Sobre la validez constitucional de la restricción temporal del traslado, se pronunció claramente la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004, cuyo contenido reprodujeron en lo pertinente las sentencias SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013. Dijo la Corte: el objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes (…) Desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para que una vez cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan obtener una pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas, permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino también al principio de eficiencia pensional, cuyo propósito consiste en obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social (…)”.
Con estos lineamientos normativos se advierte de las pruebas aportadas que, para la fecha en que se afilió al Fondo Privado de Pensiones (1° de julio de Exp. 46 2023 00284 01 Elsa Beltrán Álvarez vs Colpensiones y Protección S.A. 8 19994) la demandante tenía 335 años de edad y había cotizado 376,436 semanas, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) no tenía 15 años de servicio (tenía 2 años, 4 meses y 15 días) y para la fecha de presentación de la demandada – 19 de mayo del 2023 – ya contaba con la edad mínima pensional (tenía 57 años de edad – arch. 5 C01).
Por ello no es viable su regreso voluntario al régimen de prima media. Sin embargo, y al margen del criterio que tiene el magistrado ponente y que ha expresado en diferentes providencias dictadas en el pasado, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia estableció un precedente al que asignó el carácter de obligatorio acatamiento para toda la jurisdicción 7, 8.
Para la Corte, los jueces deben declarar la ineficacia del traslado cuando ocurran las circunstancias que definen las sentencias STL3382-2020, STL1452-2020 y STL3187-2020 (entre otras). 4 Formulario de afiliación a DAVIVIR hoy PROTECCIÓN SA, historial de vinculaciones ASOFONDOS (pág. 23, arch. 3, págs. 44, 62 arch. 16, C01). 5 Nació el 2° de enero de 1966 (pág. 53, arch. 3, C01). 6 Historia laboral de Colpensiones (págs. 107 - 109 arch. 11, C01). 7 Sentencia STL 3382-2020 Corte Suprema de Justicia “(…) dada la importancia en materia de derechos pensionales, y en aras de garantizar tales prerrogativas, se hace necesario primero recoger el criterio de la Sala, en relación a los procesos en los que se pretende la nulidad del traslado de régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, donde por vía de tutela se ha negado la solicitud de amparo, dada la razonabilidad de los fallos cuestionados.
Lo advertido, teniendo en cuenta la existencia de incontables pronunciamientos que no se encuentran acorde a los lineamientos de esta Corporación, como máximo órgano en materia de jurisdicción ordinaria laboral, toda vez que, si bien no se desconoce la autonomía judicial de la cual se encuentran investido los jueces, como tampoco las particularidades de cada caso, la falta de aplicación de los precedentes de esta Sala de Casación Laboral, hace necesaria la imperiosa intervención como juez constitucional, a fin de que se unifique la jurisprudencia nacional, en la materia”. 8 Sentencia STL3187-2020: “Debe insistir la Corte en que los funcionarios judiciales de la jurisdicción ordinaria están obligados a seguir la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. Así lo imponen no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también el derecho a la igualdad de trato, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a consideración de los jueces deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. Es normal que los jueces puedan disentir de los criterios judiciales de sus superiores; sin embargo, ello no los autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales trazadas por los órganos encargados por la Constitución de fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas jurídicos que suscita el Derecho en cada área.
Si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través de sólidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes”. Exp. 46 2023 00284 01 Elsa Beltrán Álvarez vs Colpensiones y Protección S.A. 9 En estas sentencias, la Corte considera que las AFP han tenido siempre la obligación de brindar toda la información pertinente del sistema al afiliado, y el cumplimiento de dicha obligación “(…) debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”.
En este sentido: (i) “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, en este caso, en el de afiliación a otro Fondo, es insuficiente para afirmar que existió un consentimiento informado «entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riegos y consecuencias».
Además –dice la Corte- (ii) “Si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo”; (iii) ello aplica para todos los afiliados al Sistema de Pensiones sin que importe que para el momento de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no se vislumbraran consecuencias negativas por no tener el afiliado una expectativa pensional cercana o la pérdida del régimen de transición, pues, “Ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información” (Sentencia SL1688-2019 de 8 mayo de 2019, rad. 68838); y, (iv) -según la Corte- la ineficacia del traslado de régimen pensional no es subsanable “en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”, y la acción para que se declare tal situación es imprescriptible “en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (Ver SL 1689 de 2019, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO).
En el mismo sentido se pronunció recientemente la Corte Constitucional, en la sentencia SU 107 de 2024, en la que dijo que “coincide con la Corte Suprema Exp. 46 2023 00284 01 Elsa Beltrán Álvarez vs Colpensiones y Protección S.A. 10 de Justicia en el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes”.
Acatando la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte y dejando a salvo el criterio del magistrado ponente, como se dijo, el Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la ineficacia del traslado de régimen de la demandante, pues PROTECCIÓN SA no probó haberle brindado toda la información pertinente del Sistema en el momento en que suscribió el documento de traslado del Régimen de Prima Media con prestación definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como lo exige la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y por ello no se puede entender que hubo un “consentimiento informado”.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia estima necesario, no sólo una ilustración sobre las ventajas del régimen y sus características, sino también sobre las desventajas que pudiera tener la decisión de forma específica para cada afiliado. En palabras de la Sala Laboral de la Corte Suprema, el deber de brindar información “debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”, lo que no se confesó en el interrogatorio de parte que rindió la demandante.
Allí dijo que la empresa para la cual trabajaba en el momento del traslado en 1999, fue quien facilitó el formulario de afiliación al RAIS para firmarlo y que este fue diligenciado por la persona de talento humano, sin que estuviera presente un asesor de la AFP DAVIVIR (Récord. 15:30 audiencia del 4 de diciembre de 2024 – arch. 27 C01).
No sobra señalar que no se allegaron al plenario pruebas suficientes sobre el cumplimiento del deber de brindar información, hecho que no se acredita con la simple suscripción del formulario de afiliación, pues para la Corte Exp. 46 2023 00284 01 Elsa Beltrán Álvarez vs Colpensiones y Protección S.A. 11 Constitucional9 con dicho documento per se “no se demuestra el suministro de información”, y por tanto “no puede ser suficiente para absolver a las demandadas”.
Cabe advertir que en las conclusiones de la Corte Suprema de Justicia la ineficacia no es subsanable “en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos” (SL1688 de 2019) y por ello no se puede entender como un “saneamiento” la permanencia en dicho régimen o los traslados horizontales efectuados; y que la acción para el efecto es imprescriptible “en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” -ha dicho la corte- (Ver SL1689 de 2019, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO) fenómeno que resulta igualmente inoperante frente a las consecuencias que deriven de la declaratoria de ineficacia (Ver SL2611 de 2020, M.P. GERARDO BOTERO ZULUAGA).
Ahora, frente a las sumas que deben ser trasladadas a COLPENSIONES, la Corte Constitucional en la sentencia CC SU107 del 9 de abril de 2024 consideró “menester aclarar que materialmente a pesar de que se declare la ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado. Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.
Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron”, dijo en conclusión que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se 9 Sentencia CC SU107 de 2024 Exp. 46 2023 00284 01 Elsa Beltrán Álvarez vs Colpensiones y Protección S.A. 12 consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Acatando el criterio anterior, el Tribunal revocará la orden impuesta en primera instancia al Fondo Privado, relativa a devolver cualquier suma diferente a cotizaciones, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado. Para la Corte Constitucional resulta improcedente la devolución de gastos de administración, de las primas de las aseguradoras por seguros de invalidez y sobrevivientes, y del porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
En el numeral octavo de la parte resolutiva de la sentencia SU-107-2024 dicha Corporación dispuso «EXTENDER, con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en esta providencia a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación, como también las que se tramiten mediante acción de tutela y cuya pretensión, principal o subsidiaria, esté dirigida a que se declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad» Conociendo en consulta a favor de COLPENSIONES, el Tribunal adicionará la decisión de primera instancia para declarar que bien puede COLPENSIONES obtener, por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que se le causan por tener que asumir la obligación pensional de la demandante en montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto, originados en las omisiones en las que incurrió el fondo de pensiones.
Se CONFIRMARÁ la condena en costas de primera instancia impuesta a COLPENSIONES pues el artículo 365 del CGP impone este pago a la parte que resulte vencida en el proceso, es decir, a quien se opone a las pretensiones de una demanda y resulta derrotado en sus argumentos, como ocurrió con las demandadas en el caso bajo estudio, sin que importe para el efecto que haya buena o mala fe, pues las costas no constituyen una sanción sino la carga que pesa sobre quien se niega a reconocer un derecho voluntariamente, de asumir el pago de los gastos en que debió incurrir la contraparte por haber tenido que acudir a la justica para que ese derecho le fuera reconocido.
Exp. 46 2023 00284 01 Elsa Beltrán Álvarez vs Colpensiones y Protección S.A. 13 SIN COSTAS en esta instancia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE
1. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia, en lo que tiene que ver con la condena impuesta a PROTECCIÓN SA relacionada con trasladar gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado el fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados, para en su lugar exonerarla de estos rubros.
Solo debe devolver las cotizaciones, los rendimientos, y el bono pensional si hay lugar a ello. 2. ADICIONAR la sentencia de primera instancia para DECLARAR que bien puede COLPENSIONES obtener, por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que se le causen por asumir la obligación pensional del demandante en montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto, originados en las omisiones en las que incurrieron los fondos de pensiones. 3.
CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en lo demás.
4. SIN COSTAS en esta instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO Magistrado HUGO ALEXANDER RÍOS GARAY MARLENY RUEDA OLARTE Magistrado Magistrada