Exp. 44 2023 00729 01 Janet Rocío Fernández Sarmiento vs Colpensiones, Porvenir SA, Protección SA y Skandia 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA LABORAL Mag. Ponente: Dr. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO. PROCESO ORDINARIO DE JANET ROCÍO FERNÁNDEZ SARMIENTO EN CONTRA DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A Y SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA.
Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Surtido el traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito como lo dispone el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reúne la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para resolver el recurso de apelación interpuesto por COLPENSIONES, y estudiar en grado jurisdiccional de consulta en su favor, la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2024 por la Juez 44 Laboral del Circuito de Bogotá. En ella se DECLARÓ la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS).
ANTECEDENTES Por medio de apoderada, JANET ROCÍO FERNÁNDEZ SARMIENTO presentó demanda en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A Y SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA para que, mediante los trámites de un Exp. 44 2023 00729 01 Janet Rocío Fernández Sarmiento vs Colpensiones, Porvenir SA, Protección SA y Skandia 2 proceso ordinario laboral, se declare la ineficacia o subsidiariamente la nulidad del traslado efectuado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad en septiembre de 1999, así como los demás traslados horizontales, por lo tanto, se encuentra válidamente afiliada al RPMPD.
En consecuencia, se condene a SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS SA a trasladar a COLPENSIONES los aportes realizados al RAIS, junto con los rendimientos causados y demás sumas causadas a favor de la actora, sin descuento alguno, también pide se ordene a COLPENSIONES contabilizar las semanas efectuadas en el RAIS y actualizar su historia laboral (págs. 2-20, arch. 1 C01).
Notificada de la demanda1, COLPENSIONES formuló oposición a la totalidad de pretensiones. Afirma que, en el expediente no obra prueba que demuestre que a la demandante se le hubiere hecho incurrir en vicio del consentimiento por faltar el deber de información, tampoco obra nota de protesta que permita inferir que hubo una inconformidad por parte de la demandante, por el contrario, se observa que se afilió de manera libre, voluntaria y sin presiones.
Además, se encuentra inmersa en la prohibición legal del literal e) del articulo 13 de la Ley 100 de 1993. Propuso como excepciones las que denominó errónea e indebida aplicación del articulo 1604 del Código Civil, descapitalización del sistema pensional, inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción de la acción laboral, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público (págs. 3-59 archs. 5, 15 C01).
SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS SA de igual manera se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Indica que la afiliación del año 2014 se dio en forma voluntaria, libre y sin presiones, precedida de una debida asesoría. La demandante esta inmersa en la prohibición legal de la Ley 797 de 2003. No procede la devolución de gastos de administración, frutos e 1 Admitida por auto del 12° de enero de 2023 (arch. 3, C01).
Exp. 44 2023 00729 01 Janet Rocío Fernández Sarmiento vs Colpensiones, Porvenir SA, Protección SA y Skandia 3 intereses, comisiones, seguros previsionales, ni la indexación de dichos valores, pues estos han sido utilizados para generar rendimientos y prestar servicios a la demandante, de acceder a las pretensiones se estaría generando un enriquecimiento sin causa en favor de Colpensiones y la demandante.
Propuso como excepciones las de deber de información a cargo de las AFP- no hay retroactividad en la norma para exigir obligaciones no existentes en el momento del traslado, violación al principio de confianza legítima, cumplimiento de los requisitos legales hace valido el acto de afiliación de la parte actora al RAIS, efectos de la ineficacia de un acto jurídico, restituciones mutuas, enriquecimiento sin causa si no se dan las restituciones mutuas, no hay lugar a la devolución de gastos de administración, prima del seguro previsional ni hay lugar a la indexación de estas sumas, inexistencia de perjuicios, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, el traslado efectuado por la parte actora a Skandia no le ocasionó perjuicio alguno (págs. 3-42 archs. 6, 15 C01).
Llamó en garantía a MAFPRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A, pero desistió de la solicitud (págs. 136-177 arch. 6, archs. 13, 15 C01). PORVENIR S.A, se opuso también a todas las pretensiones de la demanda. Señala que no se demuestra que en la hubieran mediado actos que atenten contra el derecho de afiliación al sistema de seguridad social, por el contrario, se le brindó a la demandante asesoría integral y trasparente que le permitió compararla con el conocimiento que tenía del RPMPD, lo que se constata con la suscripción del formulario al tenor de lo previsto en el literal e) artículo 114 de la Ley 100 de 1993.
Formuló como excepciones las de buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declarar la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, prescripción y compensación (págs. 2-30 archs. 9, 15 C01). PROTECCIÓN S.A igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda. Indica el traslado efectuado por la demandante es un acto existente, válido, exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo, prueba de ello es el formulario de afiliación suscrito por ella en 1999, en los Exp. 44 2023 00729 01 Janet Rocío Fernández Sarmiento vs Colpensiones, Porvenir SA, Protección SA y Skandia 4 términos del articulo 11 del Decreto 692 de 1994, momento en el que no era posible predecir el valor de la eventual mesada pensional porque le faltaban años de cotizaciones y la edad.
No procede la devolución de los valores obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, pues esos serán utilizados para financiar la prestación económica en el RAIS donde se encuentra válidamente afiliada. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, prescripción, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración o el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, razonabilidad en la fijación de agencias en derecho (págs. 3-25 archs. 11, 15 C01).
Terminó la primera instancia con sentencia del 11 de diciembre de 2024 mediante la cual la Juez 44 Laboral del Circuito de Bogotá DECLARÓ la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS). Para tomar su decisión, aplicó la jurisprudencia trazada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y concluyó que la AFP PROTECCIÓN S.A no garantizó una afiliación libre y voluntaria caracterizada por la entrega de información suficiente y necesaria sobre las características, condiciones de acceso, riesgos y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que le permitiera elegir al demandante aquella opción que mejor se ajustara a sus intereses.
En relación con las sumas que se deben retornar a COLPENSIONES se acoge a lo previsto en la SU-107-2024. La parte resolutiva de dicha sentencia tiene el siguiente tenor literal: “PRIMERO:
RESUELVE
declarar ineficacia del traslado realizada por la demandante JANET ROCÍO FERNÁNDEZ SARMIENTO del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las demandadas ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A; SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A;
SKANDIA Exp. 44 2023 00729 01 Janet Rocío Fernández Sarmiento vs Colpensiones, Porvenir SA, Protección SA y Skandia 5 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. En consecuencia, declarar que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: CONDENAR a la demanda SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la señora JANET ROCÍO FERNÁNDEZ SARMIENTO junto con los rendimientos del bono pensional si se hubiese causado.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a recibir a la señora JANET ROCÍO FERNÁNDEZ SARMIENTO, en el régimen de prima media, como si nunca se hubiese retirado de dicho régimen, a corregir su historia laboral conforme a las semanas cotizadas en el régimen de ahorro individual.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
QUINTO: CONDENAR en costas a las demandadas ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A; SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A; SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA a favor de la demandante, teniendo como agentes en derecho medio salario mínimo legal mensual vigente para cada una.
SEXTO: ORDENAR que así este fallo sea apelado en su oportunidad, que se surta grado jurisdiccional de consulta ante el superior, en razón a que las pretensiones son adversas a COLPENSIONES.
SÉPTIMO: se ORDENA por secretaría remitir copia de esta sentencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme el artículo 199 del CPACA modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 del año 2021.” (Récord 1:23:34 archs. 21, 22 C01). RECURSO DE APELACIÓN Exp. 44 2023 00729 01 Janet Rocío Fernández Sarmiento vs Colpensiones, Porvenir SA, Protección SA y Skandia 6 En la apelación, COLPENSIONES sostiene se debe tener en cuenta el principio de la sostenibilidad financiera del sistema, la prohibición legal en la que se encuentra inmersa la demandante para retornar a Colpensiones, que la entidad actuó de conformidad con la normativa vigente aplicable, y que el deber de información solo se materializó con la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 del 2015; de manera, que los fondos solo cuentan con el consentimiento de la demandante vertido en los formularios de afiliación que acredita que la afiliación se dio de manera libre y voluntaria, sin que para la época del traslado se exigiera un documento distinto, motivo por el que no es viable imponer cargas adicionales a la entidad o a los fondos2 (Récord 1:25:44 arch. 21 C01).
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para resolver la controversia, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 –modificado por el art. 2º de la Ley 797 de 2003-, dispuso para los afiliados al Sistema General de Pensiones, la posibilidad de escoger libremente uno de los dos regímenes pensionales y el derecho a trasladarse entre uno y otro régimen una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial.
Sin embargo, por razones financieras y de estabilidad en el Sistema pensional, las normas limitaron el derecho a trasladarse de régimen cuando al afiliado le falten 10 2 “Me permito presentar el recurso de apelación en contra de la decisión emitida por su despacho en esta audiencia, solicitando a los honorables magistrados del Tribunal Superior de Bogotá revocar la decisión emitida en esta diligencia. Sea lo primero aclarar que, a pesar de tener el grado jurisdiccional de consulta por políticas de la entidad, se hace necesario presentar el recurso de apelación. En primer lugar, es necesario mencionar frente a la prohibición legal para retornar a Colpensiones se tiene que para la fecha en cuál se radicó a Colpensiones la petición de ineficacia de afiliación, se encontraba vigente y está la prohibición legal conforme al artículo segundo de la Ley 797 de 2003.
Asimismo, no existe un desconocimiento del precedente jurisprudencial por parte de mi representada, ya que se debe tener en cuenta que mi presentada está sujeta a la normatividad jurídica aplicable, y la Corte utiliza como norma para la aplicación del deber de información el Decreto 663 del año 93. Sin embargo, este deber solo se materializó a través de la ley 1748 de 2014 y el decreto 2071 de 2015, por lo cual los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el conocimiento libre y voluntario, y asimismo, por cuanto las leyes surgieron en el año 93 a 2014, no se exigían a diferencia el documento de afiliación, donde costaba la plena intención de pertenecer al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Por lo que no es posible imponer estas cargas adicionales a mi representada y a los fondos, como ya lo mencioné, también en los alegatos de conclusión se ha mencionado y en la contestación de la demanda, que los motivos de mi representada en la oposición están en el principio de la sostenibilidad financiera del sistema. De conformidad, entonces su Señoría, con lo anterior presento y sustento el recurso de apelación”.
Exp. 44 2023 00729 01 Janet Rocío Fernández Sarmiento vs Colpensiones, Porvenir SA, Protección SA y Skandia 7 años o menos para alcanzar la edad de pensión. Solo se conservó el derecho al traslado en cualquier tiempo para los afiliados que tuvieran más de quince (15) años cotizados para la fecha en que entró en vigor el Sistema de Seguridad Social en Pensiones (1º de abril de 1994).
Sobre la validez constitucional de la restricción temporal del traslado, se pronunció claramente la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004, cuyo contenido reprodujeron en lo pertinente las sentencias SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013. Dijo la Corte: el objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes (…) Desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para que una vez cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan obtener una pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas, permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino también al principio de eficiencia pensional, cuyo propósito consiste en obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social (…)”.
Con estos lineamientos normativos se advierte de las pruebas aportadas al expediente que, para la fecha en que se afilió al Fondo Privado de Pensiones Exp. 44 2023 00729 01 Janet Rocío Fernández Sarmiento vs Colpensiones, Porvenir SA, Protección SA y Skandia 8 (23 de julio de 19993) la demandante tenía 344 años de edad y había cotizado 482,865 semanas, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) no tenía 15 años de servicio (tenía 3 años, 11 meses y 28 días) y para la fecha de presentación de la demandada –19 de octubre del 2023– ya se encontraba dentro de la prohibición del literal e) de artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (tenía 58 años de edad – arch. 2 C01).
Por ello no es viable su regreso voluntario al régimen de prima media. Sin embargo, y al margen del criterio que tiene el magistrado ponente y que ha expresado en diferentes providencias dictadas en el pasado, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia estableció un precedente al que asignó el carácter de obligatorio acatamiento para toda la jurisdicción 6, 7.
Para la Corte, los jueces deben declarar la ineficacia del traslado cuando ocurran 3 Formulario de afiliación a PROTECCIÓN e historial de vinculaciones ASOFONDOS (pág. 77 arch. 1, pág. 128 arch. 6, pág. 73 arch. 9, págs. 37, 43 arch. 11 C01). 4 Nació el 4 de julio de 1965 (pág. 24 arch. 1, pág. 89 arch. 5 C01). 5 Historia laboral de Colpensiones (págs. 37-40 arch. 1, págs. 560-563 arch. 5, C01). 6 Sentencia STL 3382-2020 Corte Suprema de Justicia “(…) dada la importancia en materia de derechos pensionales, y en aras de garantizar tales prerrogativas, se hace necesario primero recoger el criterio de la Sala, en relación a los procesos en los que se pretende la nulidad del traslado de régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, donde por vía de tutela se ha negado la solicitud de amparo, dada la razonabilidad de los fallos cuestionados.
Lo advertido, teniendo en cuenta la existencia de incontables pronunciamientos que no se encuentran acorde a los lineamientos de esta Corporación, como máximo órgano en materia de jurisdicción ordinaria laboral, toda vez que, si bien no se desconoce la autonomía judicial de la cual se encuentran investido los jueces, como tampoco las particularidades de cada caso, la falta de aplicación de los precedentes de esta Sala de Casación Laboral, hace necesaria la imperiosa intervención como juez constitucional, a fin de que se unifique la jurisprudencia nacional, en la materia”. 7 Sentencia STL3187-2020: “Debe insistir la Corte en que los funcionarios judiciales de la jurisdicción ordinaria están obligados a seguir la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. Así lo imponen no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también el derecho a la igualdad de trato, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a consideración de los jueces deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. Es normal que los jueces puedan disentir de los criterios judiciales de sus superiores; sin embargo, ello no los autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales trazadas por los órganos encargados por la Constitución de fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas jurídicos que suscita el Derecho en cada área.
Si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través de sólidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes”. Exp. 44 2023 00729 01 Janet Rocío Fernández Sarmiento vs Colpensiones, Porvenir SA, Protección SA y Skandia 9 las circunstancias que definen las sentencias STL3382-2020, STL1452-2020 y STL3187-2020 (entre otras).
En estas sentencias, la Corte considera que las AFP han tenido siempre la obligación de brindar toda la información pertinente del sistema al afiliado, y el cumplimiento de dicha obligación “(…) debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”.
En este sentido: (i) “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, en este caso, en el de afiliación a otro Fondo, es insuficiente para afirmar que existió un consentimiento informado «entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riegos y consecuencias».
Además –dice la Corte- (ii) “Si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo”; (iii) ello aplica para todos los afiliados al Sistema de Pensiones sin que importe que para el momento de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no se vislumbraran consecuencias negativas por no tener el afiliado una expectativa pensional cercana o la pérdida del régimen de transición, pues, “Ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información” (Sentencia SL1688-2019 de 8 mayo de 2019, rad. 68838); y, (iv) -según la Corte- la ineficacia del traslado de régimen pensional no es subsanable “en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”, y la acción para que se declare tal situación es imprescriptible “en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, Exp. 44 2023 00729 01 Janet Rocío Fernández Sarmiento vs Colpensiones, Porvenir SA, Protección SA y Skandia 10 forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (Ver SL 1689 de 2019, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO).
En el mismo sentido se pronunció recientemente la Corte Constitucional, en la sentencia SU 107 de 2024, en la que dijo que “coincide con la Corte Suprema de Justicia en el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes”.
Acatando la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte y dejando a salvo el criterio del magistrado ponente, como se dijo, el Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la ineficacia del traslado de régimen de la demandante, pues PROTECCIÓN S.A no probó haberle brindado toda la información pertinente del Sistema en el momento en que suscribió el documento de traslado del Régimen de Prima Media con prestación definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como lo exige la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y por ello no se puede entender que hubo un “consentimiento informado”.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia estima necesario, no sólo una ilustración sobre las ventajas del régimen y sus características, sino también sobre las desventajas que pudiera tener la decisión de forma específica para cada afiliado. En palabras de la Sala Laboral de la Corte Suprema, el deber de brindar información “debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”, lo que no se confesó en el interrogatorio de parte que rindió la demandante.
Allí dijo en 1999 laboraba para Agrodata, empezaron a decirles que el ISS se iba a acabar, iba a quebrar y las pensiones a futuro se verían afectadas, por ende, los convocaron a ella y otros trabajadores a una reunión para que viniera un asesor y explicara las opciones; Exp. 44 2023 00729 01 Janet Rocío Fernández Sarmiento vs Colpensiones, Porvenir SA, Protección SA y Skandia 11 allí les informó que la mejor opción era un fondo privado, que iba a llenar un formulario y que el fondo le ayudaría en todo el trámite, así como sucedió con los otros fondos que tenían convenio en las distintas empresas en donde trabajó. No obstante, no le brindaron información sobre una cuenta de ahorro individual, cómo sería liquidada su pensión, ni cómo se calculaba en el RAIS o en el RPMPD, tampoco le dieron información sobre las cotizaciones adicionales, porcentaje a fondo de garantía de pensión mínima, ni de seguros previsionales, ni que podía regresarse al RPMPD antes de cumplir los 47 años de edad (Récord. 13:33 audiencia del 11 de diciembre de 2024 – arch. 21 C01).
No sobra señalar que no se allegaron al plenario pruebas suficientes sobre el cumplimiento del deber de brindar información, hecho que no se acredita con la simple suscripción del formulario de afiliación, pues para la Corte Constitucional8 con dicho documento per se “no se demuestra el suministro de información”, y por tanto “no puede ser suficiente para absolver a las demandadas.
Cabe advertir que en las conclusiones de la Corte Suprema de Justicia la ineficacia no es subsanable “en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos” (SL1688 de 2019) y por ello no se puede entender como un “saneamiento” la permanencia en dicho régimen o los traslados horizontales efectuados; y que la acción para el efecto es imprescriptible “en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” -ha dicho la corte- (Ver SL1689 de 2019, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO) fenómeno que resulta igualmente inoperante frente a las consecuencias que deriven de la declaratoria de ineficacia (Ver SL2611 de 2020, M.P. GERARDO BOTERO ZULUAGA).
Ahora, frente a las sumas que deben ser trasladadas a COLPENSIONES, la Corte Constitucional en la sentencia CC SU107 del 9 de abril de 2024 consideró “menester aclarar que materialmente a pesar de que se declare la 8 Sentencia CC SU107 de 2024 Exp. 44 2023 00729 01 Janet Rocío Fernández Sarmiento vs Colpensiones, Porvenir SA, Protección SA y Skandia 12 ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado.
Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima. Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron”, dijo en conclusión que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Con base en ello, el Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia que ordenó al último fondo SKANDIA SA devolver las sumas correspondientes a cotizaciones, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado. Conociendo en consulta a favor de COLPENSIONES, el Tribunal adicionará la decisión de primera instancia que declarar que bien puede COLPENSIONES obtener, por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que se le causan por tener que asumir la obligación pensional de la demandante en montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto, originados en las omisiones en las que incurrió el fondo de pensiones.
Sin costas en esta instancia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Exp. 44 2023 00729 01 Janet Rocío Fernández Sarmiento vs Colpensiones, Porvenir SA, Protección SA y Skandia 13 RESUELVE 1. ADICIONAR la sentencia de primera instancia para DECLARAR que bien puede COLPENSIONES obtener, por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que se le causen por asumir la obligación pensional de la demandante en montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto, originados en las omisiones en las que incurrieron los fondos de pensiones. 2.
CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.
3. SIN COSTAS en esta instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO Magistrado HUGO ALEXANDER RÍOS GARAY MARLENY RUEDA OLARTE Magistrado Magistrada