JORGE HERNÁN PULIDO CARDONA Magistrado Ponente Sentencia No. 72 Radicación No. 17001-31-03-003-2022-00157-03 (Discutida y aprobada mediante Acta No. 176 de la fecha) Manizales, Caldas, treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025) I. OBJETO DE LA DECISIÓN Estudiada la sustentación de los recursos de alzada, acorde al traslado que en cumplimiento del artículo 12 de la Ley 2213 de 2022 fue corrido mediante auto del 30 de abril de 2024, acomete la Sala el desatar las apelaciones interpuestas por las partes contra la sentencia proferida el 2 de abril de 2024 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del proceso verbal instaurado por Solo A Tiendas H&M S.A.S. contra Productos Familia S.A. - PRFA S.A. II.
ANTECEDENTES El petitum. De manera principal solicita la activa que se declare la existencia de una agencia mercantil de hecho entre ella y la sociedad demandada -con duración del 5 de diciembre de 2010 al 4 de abril de 2020- la cual fue terminada unilateralmente y sin justa causa por la última, adeudándose las sumas allí señaladas por concepto de la cesantía comercial, Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 indemnización equitativa, lucro cesante, “retribución del agenciamiento del cliente MEDICCOL”, daños morales y a la vida de relación. Subsidiariamente, depreca se decante que entre las partes medió un “Contrato Atípico Comercial de Distribución” con vigencia en las mismas fechas, finiquitado de modo arbitrario por la convocada, dando con ello lugar al reconocimiento de lucro cesante, “retribución de la labor comercial del cliente MEDICCOL”, daños morales y a la vida de relación, cada rubro en las cuantías indicadas en el libelo.
La causa petendi. En sustento de los pedimentos, como hechos jurídicos relevantes, aduce el mandatario que los señores Herman Díaz Gómez y Martín Emilio Arango Betancur, quienes por espacio superior a los 10 años se desempeñaron como empleados de la persona jurídica encartada, dada su destacada labor fueron impulsados por la ejecutiva de cuentas de PRFA S.A. para que autónomamente se dedicaran a promover el negocio y promocionar la marca de la demandada, trayéndole nueva clientela y afianzando la existente.
Que en virtud de lo anterior, el 18 de agosto de 2010 los citados señores constituyeron la sociedad por acciones simplificadas denominada “Solo A Tiendas H&M”, con el fin de “agenciar comercialmente, por su intermedio, con exclusividad a su favor, promoviendo y explotando los negocios de PRFA” ello dentro de varios municipios de Caldas, donde por un lapso de 9 años impulsaron los productos, se ocuparon de su distribución y consiguieron clientes estables, encargos desarrollados a nombre y por cuenta de la demandada -pues usaban uniformes de la marca, la conocían a detalle y vendían solo los productos Familia, acorde las lista de precios fijada por esta, es decir que no se trataba de compra para la reventa-, obteniendo las utilidades correspondientes.
En curso de la operación, la demandante llegó a tener mano de obra de aproximadamente 18 personas, entre impulsadores, equipos de logística y auxiliares en la entrega de pedidos; obteniendo incluso de parte de la ahora contendiente, diferentes premios y estímulos por su excelente desempeño en las ventas “tales como congresos, trofeos, auxilios para vivienda, etc.”.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 La contraprestación de la agente equivalía al 15.45% del total de las compras facturadas, a lo que se sumaba un 1.5.% si el descargo de las facturas se suscitaba dentro de los 8 días siguientes al recibo de la mercancía, como en efecto sucedía “con lo que la remuneración fue siempre del 16.95% sobre el valor de las ventas facturadas por PRFA S.A., antes del IVA”.
Además de los precios en que debía comercializarse la mercancía, PRFA S.A. impuso los planes estratégicos de venta, las dinámicas a implementar, las promociones y tácticas a adoptar frente a los consumidores, las formalidades de las facturas, etc.; control que se llevó a cabo permanentemente por las ejecutivas de cuenta mediante mensajes de WhatsApp, correos electrónicos y memorias USB con instructivos de cómo crear los productos en el sistema contable y de facturación que ordenó contratar con la empresa Dito S.A.S., titular del software ABAKO al que a diario la convocada accedía a fin de extraer la información del agenciamiento, según lo estipulado mediante el “Convenio Específico de Desarrollo de Fidelización” suscrito entre las partes.
Referente a lo acaecido con el cliente Mediccol, -que conseguido por el trabajo de la demandante, generaba un volumen significativo de compras-, indica que a finales del año 2016 la accionada comenzó a atenderlo directamente con el fin de rebajar la remuneración de la agente, hecho a partir del cual Solo A Tiendas H&M dejó de reportar ingresos mensuales promedio de $8.164.611.
Análogo, aprovechando el acceso a la base de datos -en la que obraban rutas, direcciones, tendencias y preferencias de consumo de la clientela-, software y contabilidad de la promotora, PRFA S.A. permitió que distintos intermediarios o agentes se desplegaran en el área de influencia asignada a la reclamante y que por delante de ella ofertaran los productos de la marca; proceder con el que se irrespetó el pacto de agencia y que propició la pérdida de clientes que “habían sido de antes surtidos por otros enviados por la demandada, a quien se le hicieron los reclamos pertinentes, ofreciendo tomar los correctivos del caso, que nunca se hicieron efectivos”.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 Sin esgrimir razones de ninguna índole, el día 30 de enero de 2020, Productos Familia S.A. anunció de manera verbal, que a partir del 15 de febrero siguiente finalizaría el vínculo comercial, expidiéndose el 4 de abril de ese año la última factura derivada de dicha relación contractual; culminado lo cual, se requirió a la agenciada la expedición de una referencia comercial, pero esta la condicionó a la firma de paz y salvos y otros documentos liberatorios.
Concomitante a la terminación del nexo mercantil, se entregó a la Sociedad Comercial Sancancio S.A.S. -creada solo dos meses antes- el agenciamiento de los productos marca Familia dentro del territorio que antes manejaba Solo A Tiendas H&M, absorbiendo la nueva agente toda la fuerza de trabajo que por casi una década había desarrollado la actora, aprovechando la fidelización, la capacitación del personal -ahora empleados de la sucesora- y el posicionamiento efectuado por obra de la predecesora, sin que se le hubiese reconocido la cesantía comercial, ni la indemnización equitativa correspondiente, conceptos demostrables a través del dictamen pericial aportado al escrito inaugural.
El desenlace abrupto del contrato generó un detrimento moral a la compañía por el decaimiento empresarial al que se vio sometida, el desánimo y frustración por no obtener el crecimiento esperado, sumado al abatimiento de sus integrantes a quienes se privó de “la posibilidad inmediata de proveer tampoco para el sustento propio, como el de sus familias (…) lo que arrebató y robó la paz de la compañía y de quienes la integraban (…) se perdió para la empresa, y todos los que la soportan, la tranquilidad del espíritu, la solvencia moral, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica” etc.; causando también daño a la vida de relación, por la repercusión negativa a su buen nombre y Good Will, emanada de lo sorpresivo de la decisión de PRFA S.A. “haciendo añicos su bienestar comercial, impidiéndole buscar otras compañías para continuar desarrollando su objeto de agente comercial (…)”1.
La réplica. Admitida la acción por auto del 16 de agosto de 2022, se surtió la comunicación personal de la encartada en la forma señalada por el artículo 8° de la Ley 2213 de esa calenda. 1 Archivo 14 Cdno. Ppal. Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 Familia S.A. contestó oportunamente oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, alegando en síntesis la inexistencia del contrato de agencia entre las partes, comoquiera que el vínculo comercial correspondía a la simple venta de productos de la compañía para que la demandante -en su condición de cliente mayorista- adelantara la reventa bajo su propia cuenta y riesgo, obteniendo a su vez utilidades para sí, que no para la sociedad cuya marca lleva más de 60 años posicionada en el mercado sin intervención alguna de otras personas naturales o jurídicas.
Bajo ese entendido, propuso como medios de defensa las excepciones de mérito denominadas “Inexistencia del contrato de agencia mercantil”; “Existencia de contratos de venta para la reventa lo que descarta la agencia y cualquier contrato atípico”; “Enriquecimiento sin causa”; “Aceptación y consentimiento respecto de la naturaleza del contrato y su desarrollo por actos propios”;
“Inexistencia de la terminación unilateral injustificada del supuesto contrato de agencia comercial o de uno atípico”; e “Inexistencia de perjuicios extrapatrimoniales a favor de una sociedad”2. La Sentencia. Mediante sentencia del 2 de abril de 2024, el a-quo declaró no probadas las excepciones de fondo y, por ende, la existencia del contrato entre las partes en los términos que se describieron en la demanda, en concreto, lo atañedero a la pretensión principal -existencia de una agencia comercial-; sosteniendo además el incumplimiento de la sociedad convocada a quien condenó a favor del extremo activo al pago de la indemnización por la terminación injustificada, mientras que negó los demás rubros solicitados a partir de la decisión. Las referidas determinaciones, tuvieron apoyo en los argumentos que se siguen: (i) Tras fijar la controversia en el campo de la responsabilidad civil contractual, abordó cada una de las particularidades de la agencia comercial, cuya presencia estimó acreditada por los diversos medios probatorios, esto es, los testimonios y los documentos, de los cuales extrajo que la promotora 2 Archivo 19 Cdno. Ppal.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 desplegaba su oficio de manera autónoma e independiente respecto a la demandada, sin subordinación de carácter laboral; que los intervinientes sostuvieron una relación estable y continua que se extendió por más de 9 años, teniendo como origen el brío de PRFA S.A. para la promoción y venta de su mercadería en los municipios de Manizales, Villamaría, Neira y Chinchiná, a través de los impulsores adscritos a la demandante que asumía el pago de salarios y prestaciones sociales, esquivando así la encartada los “gastos propios de tener un negocio estable”; que el objeto del encargo atañía a la vinculación de clientela constante y la expansión de la marca conforme relataron los testigos y que incluso la persona jurídica se constituyó “por iniciativa propia de Productos Familia”.
Añadió la imposibilidad de admitir que se trataba de una compra para la reventa, considerando que las facturas expedidas a cargo de la gestora judicial fueron solventadas con recursos ajenos al capital social, plegándose sus vendedores al comercio de la mercancía de la agenciada bajo la lista de precios, clientes y directrices emanadas de aquella, descartando así que fungiera como propietaria de los artículos “sino que por su cuenta y riesgo negociaba con diversos clientes” obteniendo a título remuneratorio un 15.45% de las ventas, 0.5% de descuento por pronto pago y un percentil similar adicional por el cumplimiento de las metas fijadas.
Como cierre, aludió el Sentenciador a los aspectos oscuros del negocio que podían elucidarse a partir del contrato suscrito ulteriormente por la encartada con la Sociedad Comercial Sancancio, quedando patente que “las actividades que debía realizar esta última como agente, las venía desarrollando Solo A Tiendas H&M y que tenían como finalidad la promoción y explotación de los diferentes productos (…) dentro del territorio asignado, que era el mismo que manejó durante 9 años la demandante”.
Lo explicado condujo al Despacho a resolver de forma negativa los medios exceptivos de fondo incoados en defensa de Familia S.A. (ii) A efectos de calcular la cuantía del daño suscitado a raíz de la finalización unilateral del vínculo, el Juzgado tildó inviable acoger la experticia arrimada por la actora “por cuanto sus resultados partieron del Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 cálculo del 15% de las facturas que expidió Solo A Tiendas H&M S.A.S. a manera de renta bruta” que no a los libros de comercio, siendo esto menester para corroborar “si efectivamente el resultado que obtuvo con sus operaciones matemáticas ingresó o no a las arcas de la misma como dinero en efectivo (…)”.
Adicionó que incluso de darse lo anterior por cierto, debía atenderse a que “de esos montos, por tratarse de ingresos brutos, no se descontaron los gastos operacionales de la sociedad demandante con ocasión del contrato de agencia” tales como nómina, impuestos, etc. que se reconocieron como necesarios por la agente “por lo que al tenor de lo dispuesto en el artículo 1323 del Código de Comercio, debió implorarse su reembolso (…) como deducibles (..) pedimento que brilla por su ausencia en el acápite de pretensiones de la demanda”; a más que los señores Díaz Gómez y Arango Betancur insistieron al señalar que su ganancia al final de las operaciones mensuales correspondía a $10.000.000 que entre ellos se repartían, de ahí que acceder al monto rogado en el libelo equivalía a fallar extra petita en contravía del ordenamiento vigente.
Por vía de lucubraciones similares, el fallador denegó el lucro cesante puesto que se incluyeron factores que más se asemejaban al deducible dejado de peticionar, sumado a que este concepto hace ya parte de la reparación equitativa prevista por el inciso segundo del canon 1324 del Estatuto Comercial. También señaló lo improcedente de admitir sumas derivadas de la pérdida del cliente Mediccol I.P.S., habida cuenta de lo informado por su representante legal en el sentido que ninguna exclusividad tenía con la actora y que a fin de proveerse de los elementos que requerían tuvieron que acudir directamente a Productos Familia S.A. - PRFA S.A., ya que la demandante no manejaba las cantidades solicitadas.
Finalmente, referente a los menoscabos extrapatrimoniales, con base en lo sentado tiempo atrás por la jurisprudencia patria, indicó tratarse de un ítem contemplado solo a favor de los seres humanos, como bien destacó la accionada en su réplica. Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 Así las cosas, en sentir del judicial de origen, la indemnización debía fijarse atendiendo a criterios de equidad partiendo de la duración del nexo, el volumen de negocios adelantados por la promotora en beneficio de su contendiente, etc.
En ese horizonte tomó como parámetro cuantificable los ingresos mensuales que indicaron reportar los socios -$10.000.000- y multiplicándolo por el lapso de la relación -9 años- para obtener un saldo final de $1.080.000.000. (iii) En la medida que la finalización del vínculo no se soportó en alguna de las causales previstas por el canon 1325 del Código Comercial, el proceder de la compañía fue insensato, intempestivo y caprichoso, al no mediar “una manifestación expresa de la presencia de alguna inconformidad”; coligiéndose a su vez que la finalidad de PRFA S.A. era que la sociedad Comercial Sancancio S.A.S. reemplazara en su labor a la demandante, absorbiendo a los clientes que por varios años esta consolidó, amén de los trabajadores que preparó e instruyó, circunstancia que incidió en el cese de actividades de Solo A Tiendas H&M, cuyas estrategias estaban diseñadas en exclusiva “para promocionar y distribuir los productos de la demandada, condición que fue impuesta por esta”.
(iv) Pese a la objeción respecto al juramente estimatorio, el Juzgado se abstuvo de imponer la sanción de que trata el artículo 206 del Estatuto Procesal Civil ante la sobreestimación de los pedimentos, aduciendo la falta de prueba sobre la temeridad o negligencia de la actora en dicho punto3. Los recursos. No conformes con la decisión, las partes la recurrieron, fincando sus reparos en diversos razonamientos que se compendian así: Parte demandante.
(i) Erró el Juzgador al descartar el dictamen pericial aportado con el libelo bajo el argumento proporcionado, puesto que el artículo 1324 del Estatuto Mercantil establece el cálculo de la cesantía comercial, la indemnización equitativa y el lucro cesante, partiendo de la comisión, regalía o utilidad sin condicionarlas a que sean netas, siendo vedado al intérprete de la norma hacer distinciones donde el legislador no las 3 Archivo 94 ídem Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 hizo y estando además justificadas al interior de la pericia las razones de orden técnico que respaldan sus resultas.
Tampoco podía entenderse que el perito omitió la revisión de los libros de comercio, por el contrario “estuvo basado en las fuentes contables, soportes, notas contables y papeles de comercio como eran los libros oficiales y auxiliares existentes, los cuales no fueron desestimados por la parte demandada en su contradicción”, a más que las operaciones durante la relación comercial constaban en las facturas cambiaras en poder de ambas partes; desatendiendo también el a-quo que aunque la demandante fue víctima de un hackeo en su sistema contable, ello de por sí no significaba la inexistencia de contabilidad física, misma que precisamente sirvió para la confección de la experticia y que obra en el plenario.
A juicio de la recurrente, el Despacho centró toda su atención en el dictamen aportado por PRFA S.A. cuyo contenido no cumplió con el propósito adjetivo de contradicción frente al aportado en la demanda, sino que se dirigió a emitir un concepto respecto a toda la contabilidad de Solo A Tiendas H&M S.A., convirtiéndose en uno “diferente y autónomo orientado al análisis de estados financieros y libros de contabilidad, más en modo alguno a ese caso concreto”.
(ii) No era dable asemejar la comisión, regalía o utilidad que atañe al agente comercial, con las sumas que informaron los accionistas percibir como salario o contraprestación en su condición de personas naturales, trabajadores a su vez de la sociedad demandante, puesto que tales emolumentos carecen de relación con la remuneración originada en el contrato de agencia comercial; yerro que incidió en forma negativa perjudicando enormemente las justas pretensiones de la acción. Sumado a lo señalado, los rubros concedidos no fueron indexados desde el momento de finalización del vínculo -4 de abril de 2020- lo cual es menester para cubrir la pérdida del valor adquisitivo que sufre el dinero por el devenir del tiempo.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 (iii) Se dejaron de lado las pruebas relativas a la indebida apropiación que del cliente Mediccol hizo la demandada, como la declaración del representante legal de la IPS, quien manifestó que el cambio de proveedor se dio porque Productos Familia S.A. les ofrecía mejores precios, además de un plazo de 60 días para el pago de la mercancía, develándose claro que el querer de la convocada era sustraerle a la reclamante ese cliente para así ahorrarse el pago de la comisión; en similar senda se ignoró que ese proceder acarreó a la actora perjuicios, pese a estar ellos debidamente ilustrados mediante el dictamen.
(iv) Insistió el mandatario en la procedencia del reconocimiento de perjuicios morales a favor de la persona jurídica promotora, menoscabos que en sub lite derivaban de lo acreditado en el entendido que Solo A Tiendas H&M nació a la vida jurídica con el objetivo de “trabajar para PRODUCTOS FAMILIA S.A.”, cesando su actividad a raíz de la terminación injusta del convenio, lo cual ocasionó la afectación al buen nombre y Good Will como signos distintivitos de la empresa.
Aunado, la Corte Constitucional ha reconocido como sujetos de derechos fundamentales a las personas morales, orden en el cual es posible admitir la afectación alegada como también lo ha hecho el Consejo de Estado. (v) En la medida que la totalidad de pedimentos debieron salir avante, para el letrado se tornaba indispensable que la condena en costas procesales fuera del 100% a cargo de la accionada4.
Parte demandada. (i) El primer bloque de reproches se dirigió a acusar la desfiguración de los elementos del contrato de agencia comercial por parte del fallador cognoscente y la indebida interpretación de los rudimentos persuasivos, confundiendo los componentes del tipo contractual estudiado con otros que son comunes tanto a aquel como a otras formas de intermediación, dando así un alcance ajeno al que en realidad tenía las pruebas recaudadas.
Desconoció la sentencia que en el sub lite no obra respaldo de la supuesta remuneración recibida por la promotora, ya que PRFA S.A. nunca 4 Archivo 04. Cdno. 02 Segunda Instancia Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 le pagó dicho concepto sino que solo le daba descuentos por la cantidad de producto adquirida y el pronto pago del mismo, lo que de ningún modo puede considerarse una contraprestación o la entrega de estipendios “fruto del supuesto encargo, como tampoco se refiere a una comisión o regalía o que PRFA S.A. comparta su utilidad con la demandante” siendo tan solo un “beneficio económico” obtenido a raíz de la actividad de reventa, por “negociar dicha mercancía” o pagarle a Familia S.A. dentro de un plazo fijado.
Lejos de lo concluido, del testimonio de la señora Martha Sonia Betancur no se desprendía que los socios de la accionante hubiesen sido contactados para promocionar una serie de negocios sucesivos a iniciativa de la demandada, pues ella declaró que los buscó para formar una alianza consistente en la adquisición de mercadería destinada a la reventa, convirtiéndose así la sociedad en uno de los clientes mayoristas al que en ocasiones visitaba, asesoraba y recibía pedidos.
Tampoco los demás deponentes hablaron del presunto mandato direccionado a la promoción y venta de los productos Familia, mismos que en el momento de ser comprados por la demandante se volvieron suyos, siendo “la demandante quien buscaba que su propio mercado se expandiera” incluso si con eso se beneficiaba la demandada, que por su parte se mantuvo a cargo de las actividades promocionales de los artículos; si suministró la lista de clientes o “maestra” y las pautas sobre como venderlos fue con el fin de hacer más sencilla la labor de Solo A Tiendas H&M, que -diferente a la nota característica del agente comercial- carecía del conocimiento profundo de dicho segmento, por lo cual mal haría en predicarse que atrajo clientela, conquistó el mercado o acreditó la marca, que según de público conocimiento, goza de amplio prestigio a nivel nacional.
Aun de aceptarse que la constitución de la persona jurídica actora tuviera como fuente la sugerencia de la demandada, ello no significa que la primera actuara por cuenta de la última, ni las tornan en mandataria y mandante, respectivamente, “pues cualquier consejo o recomendación no es una orden, no constituye contrato de mandato”. A la par, se equivocó el judicial por descartar el contrato de reventa bajo el argumento de que el pago de las facturas no se hacía con el capital Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 social de la gestora, pasando de largo que las mercaderías se obtuvieron a través de un crédito garantizado por la deudora otorgando una hipoteca abierta de primer grado; además que acorde informó, accedía a descuentos por el pronto descargo de las facturas que debía solventar con independencia de que vendiera o no la mercancía, tal como se entrevé de las herramientas persuasivas en torno a la operación de reventa que bajo su riesgo y cuenta desplegó la actora “porque eran sus productos que vendía, facturaba y le cobraba a sus clientes”.
Los precios se fijaban con anterioridad, de cara a que por la naturaleza de los productos era necesaria la intervención de la fabricante a propósito de evitar la competencia desleal y la especulación que podría redundar en detrimento de la marca. Adujo la imposibilidad de tener por cierta la delimitación de un territorio a cargo a de la demandante, por cuanto el testimonio de la señora Martha Sonia, sumado a la confesión del representante Díaz Gómez, permiten discernir que en los lugares donde se alegó que la sociedad operaba, varias personas realizaban la distribución de los productos Familia, por ende, distinto a lo razonado por el Juez ese punto no quedó en el campo de lo incierto.
También se confundió la independencia del agente “con que no haya relación de subordinación de tipo laboral” cuando a lo que refiere esta connotación es a que el desarrollo de la labor del agente se dé a través de su propia empresa. Finalmente, esbozó su desacuerdo con que el a-quo cimentara sus consideraciones en el contrato suscrito por PRFA S.A. y la Comercial Sancancio S.A.S., toda vez que se trata de relaciones autónomas que no pueden equipararse, mientras que la de Solo A Tiendas H&M era un plan comercial consignado en los términos del documento fechado 1° de marzo de 2019, la otra correspondía a una agencia y suministro, erigiéndose impropio que el juzgador tomara “como base un negocio jurídico ajeno al proceso” en el que la aquí accionante no fue parte, siendo improcedente extenderle los efectos de un vínculo que en nada tiene que ver atendiendo al principio de la relatividad de los contratos y a que la causa jurídica de las convenciones fue disímil.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 Contrario a lo alegado por la contendiente, su nexo con la demandada terminó bajo las condiciones del mentado plan comercial que preveía a favor de esta esa posibilidad, la cual se activó ya que las ventas disminuyeron notablemente; cartulario que a su paso refrenda que la naturaleza de la convención, no era más que la compra para la reventa, errando el Juez al no declararla probada así estándolo.
(ii) Huérfano de acreditación quedó el daño presuntamente causado a la actora, incurriéndose en la desatinada ponderación de las declaraciones de sus socios -directos interesados- al tenérseles como herramienta apta a fin de cuantificar la indemnización establecida en el fallo, desconociendo de ese modo el a-quo lo dispuesto por la jurisprudencia respecto al alcance del interrogatorio rendido por la parte, las múltiples contradicciones evidenciadas por los deponentes durante su recaudo, amén que no era dable asemejar las supuestas utilidades de la sociedad con los salarios de sus integrantes, por tratarse de distintos patrimonios.
En la misma senda, la censura cuestionó que se pasara de largo las pruebas que revelaban el hecho de que la relación contractual entre las partes finiquitó por la disminución de las ventas de la accionante -y correlativas compras a PRFA S.A.-, que era muestra de su desinterés en continuar, aserto del que también da cuenta el correo electrónico datado 15 de julio de 2019 allegado con la demanda, en el sentido que entre los años 2018 y 2019 hubo un decrecimiento del -9.74%, a más de la disminución de activaciones con un descenso del -8.20%; inclusive ello podía verificarse en el dictamen de la interesada, realidad ante la cual Familia no podía “mantener los descuentos a un comprador mayorista que paulatinamente no lo viene siendo”.
Así entonces, atendiendo a que el negocio jurídico era ajeno a la agencia, no debió indagarse en las causales previstas por la ley para la terminación de esta, corroborándose por el contrario que la causa para finalizar el vínculo de reventa, obedeció a su incumplimiento por Solo A Tiendas H&M, que afectaba la estrategia comercial de Productos Familia.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 (iii) Finalmente, el apoderado disiente con que en la sentencia se hubiese inaplicado la sanción derivada del exceso en el juramento estimatorio aduciendo factores subjetivos no contemplados por el artículo 206 C.G.P., verbigracia la negligencia o mala fe de la parte, cuando lo exigido es la mera sobreestimación, sin que pueda confundirse esto con lo indicado en el parágrafo del citado precepto.
Encontrándose establecido que la penalidad opera de pleno derecho, esta ha debido imponerse en el sub lite5. III. CONSIDERACIONES 1. De forma preliminar debe indicarse que los presupuestos procesales intrínsecos a la segunda instancia están reunidos y no se observa causal de nulidad con aptitud de invalidar lo hasta aquí actuado, razón por la cual se encuentra habilitada la Sala para desatar de fondo los motivos impugnaticios blandidos frente al proveído emitido por el Juzgado Primigenio. 2.
Problema Jurídico. Contrastadas las posturas ambivalentes de las partes en contienda, y detenidos en el objeto de la lid, la definición del litigio impone establecer de forma primordial la tipología del negocio jurídico que las partes celebraron y ejecutaron, según se denuncia en el escrito percutor, desde del ocaso del año 2010; más concretamente, si dicho acuerdo de voluntades estaba enderezado a germinar una agencia comercial de hecho, o un contrato atípico de distribución, según lo implorado de forma subsidiaria.
A partir de esa especial especificación, se auscultará si los vínculos -principal o subsidiario- finalizaron bajo un ropaje válido; y solo ante una respuesta negativa, se estimará la procedencia de las prestaciones imploradas. 3. De antaño, se tiene como asunto averiguado que el régimen de las obligaciones y contratos está cimentado en la autonomía privada.
Sabido es que el derecho romano, base esencial de las instituciones legales actuales, desde un punto de vista amplio concibió las obligaciones como los vínculos de iure que asignan a determinado sujeto el deber de acatar o realizar una 5 Archivo 06. Cdno. 02. Segunda Instancia Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 prestación a favor de otro6, derivando de allí que sus elementos se contraen a: i) un nexo de derecho; ii) una prestación correctamente delimitada, bien sea de naturaleza económica o personal; iii) un deudor a cuyo cargo se encuentra aquella y iv) un acreedor que en condición de beneficiario, está habilitado para perseguir su satisfacción. Las múltiples fuentes de las obligaciones reposan en el canon 1494 del compendio sustancial civil, entre las que figura el contrato o convención, nacida del “concurso real de las voluntades de dos o más personas”, suceso del cual, al tenor del precepto 1495 ídem, se desprenden débitos que bien pueden consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Todo ello involucrado con un vaso conductor que coliga las obligaciones germinadas en los actos comerciales conforme a las previsiones que establece el canon 8227 del Código de Comercio. En el contexto de las actividades civiles y comerciales, se advierte que el indicado baremo adquiere trascendencia, comoquiera que para el legislador no es posible positivizar la amplísima variedad de transacciones que las personas pueden celebrar en aras de procurar sus metas individuales, motivo por el que se autoriza a los contratantes a autodeterminarse creando las reglas que van a disciplinar su enlace, respetando, claro está, las prohibiciones que ha establecido el Estado en aras de salvaguardar el interés general, como es de su competencia. Derivación de la figura que aquí se viene tratando, son los contratos atípicos, producidos en desarrollo de la mencionada prerrogativa que el sistema legal otorga a los particulares; alianzas que por su forma, contenido y fines, no se ciñen a ninguno de los modelos de contratación pre establecidos, pero que al igual que estos, al reunir las exigencias sustanciales mínimas, forjan un nexo que une válidamente a sus suscriptores, imponiéndoles acatar las prestaciones de su cargo, pues en todo caso, la voluntad enderezada a germinar obligaciones -in iure-, implica una ley 6 “Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuiuis solvendae rei” indica la definición traída por las “Institutas” de Justiniano 7 “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley”. Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 particular y concreta, que dota de juridicidad y fuerza vinculante las relaciones sinalagmáticas Atendiendo al contorno factual bajo escrutinio, conviene evocar que el ordenamiento jurídico confiere a las personas de facultades para autorregularse a fin de que dispongan de sus intereses en la manera que consideren más apropiada y generen en curso de sus relaciones cotidianas efectos vinculantes, traducidos en la adquisición de derechos y obligaciones sin más limitantes que las restricciones previstas por la misma ley, el orden público y las buenas costumbres; grosso modo, es esto lo que significa el principio de la “autonomía de la voluntad privada”.
En esos eventos, cuando emerge un conflicto entre las partes y se disputa la naturaleza jurídica del contrato celebrado, el operador judicial está convocado a interpretar cuál fue la verdadera voluntad8 de los contratantes, sin perder de vista que, conforme a los criterios jurisprudenciales, en derecho las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que es, o quieren que sea, ya que un acuerdo negocial debe tener la regulación que corresponde a los elementos que le son propios más allá del rótulo que se haya utilizado.
De esta manera, son las estipulaciones que perfilan su objeto, así como los derechos y las obligaciones de las partes las que permiten dilucidar cuál fue el verdadero designio negocial. En tal norte, importa rememorar que “[C]uando surgen diferencias [sobre la tipología contractual] que son sometidas al arbitrio judicis, surge a cargo del fallador el deber de interpretar cuál es el verdadero querer de los contratantes, conforme a su naturaleza (…). [E]s conocido que el proceso interpretativo, entendido en un sentido lato, comprende las labores de interpretación, calificación e integración del contenido contractual.
Es la interpretación una labor de hecho enderezada a establecer el significado efectivo o de fijación del contenido del negocio jurídico teniendo en cuenta los intereses de los contratantes; la calificación es la etapa dirigida a determinar su real naturaleza jurídica y sus efectos normativos; y la integración es aquél momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Sentencia del 27 de marzo de 2012, Exp. 0535.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva (…)”9. Ubicada la Sala en el sendero de interpretar y calificar el negocio jurídico ajustado por las partes en pugna, anticipa que se trató, en efecto de un acuerdo de colaboración mercantil10, en el cual –la ley– ostenta expresiones contractuales típicas, como lo es la invocada primordialmente por la parte actora -la agencia mercantil-, o manifestaciones atípicas -como la distribución propiamente dicha-, por lo que se hace ineluctable examinar cada uno de ellos para seguidamente verificar si alguno corresponde a la operación comercial ejecutada; y, de donde se deprecan las condenas que edifican el petitum.
Lo antelado refulge cardinal para la presente Lid, si en cuenta se tiene que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido de manera reciente que “[l]a distribución y gestión de bienes y servicios, es cierto, se manifiestan a través de diferentes relaciones mercantiles. Se destacan los acuerdos de corretaje, la representación de firmas; los depósitos de mercaderías, los convenios de consignación; y los contratos de suministro, agencia comercial, concesión y franquicia”; y, que lo importante gravita en que “se trata de mecanismos buscados por los empresarios para comercializar sus productos que se justifican ante las dificultades para hacerlo directamente o por conducto de dependientes.
Aunque esas formas de relación comercial comparten elementos comunes, cada una tiene rasgos característicos que las diferencias de las demás”11. 4. El contrato de agencia comercial. Su desarrollo y escrutinio desde el precedente. El canon 1317 del Código de Comercio se encarga de tipificar este negocio jurídico; y para tal fin, consagra que “[P]or medio del contrato de 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia 10 de septiembre de 2013, Exp. 2005-00333-01. 10 “La noción de colaboración es amplia en el derecho moderno, y nace de la necesidad de descentralización y complementación que tiene una empresa productora de bienes o servicios, para colocar sus productos en uno o más mercados, función esta última que asume la empresa colaboradora.” (FARINA, Juan M. Contratos comerciales modernos: Modalidades de contratación empresaria, 2da edición actualizada y ampliada.
Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999, p. 406). 11 Sentencia SC 2498 del 23 de junio de 2021. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.
La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente”. A su turno el artículo 1320 del mismo compendio, establece que “[E]l contrato de agencia contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente, el ramo sobre que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrollen, y será inscrito en el registro mercantil.
No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos” y el siguiente precepto deja claro que “El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas, y rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”.
En general, el contrato de agencia mercantil se destaca por ser bilateral, oneroso, conmutativo, principal, nominado, consensual y de tracto sucesivo. Algunas de sus características, son la independencia, la estabilidad, el encargo de promover y explotar negocios ajenos, la existencia de un ramo o especialidad y una zona, elementos que se ajustan también a la agencia comercial de hecho por mandato del artículo 1331 del C. Co.
Esta figura de estirpe mercantil ha sido ampliamente escrutada por el Tribunal de Cierre en lo ordinario; y es por ello que según esa Alta Colegiatura, para que se configure una agencia comercial deben cumplirse de forma integral los siguientes requisitos: (i) el encargo que el empresario hace a un agente para promover o explotar sus negocios, (ii) la independencia y estabilidad de la labor, (iii) una remuneración, y (iv) la actuación por cuenta ajena.
Las dos primeras exacciones surgen de lo contemplado en el artículo 1317 del Código de Comercio, mientras que la tercera se colige del artículo 1322 de la misma reglamentación; y, el último lo coligió la Corte de “la necesaria observación [de] que los riesgos y beneficios de la tarea encomendada repercuten directamente en el patrimonio del Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 empresario y no en el del agente”12 (Destaca la Sala).
Por tanto, para declarar la existencia del contrato de agencia comercial se impone la necesidad de la concurrencia de todos y cada uno de ellos, en atención a que “la falta de uno o de varios implica necesaria y fatalmente que tal convención no exist[a] o que degener[e] en otro acuerdo de naturaleza diferente”13. Sumado al cumplimiento de lo antelado, de potísima valía, se ha decantado que esos presupuestos se deben develar probatoriamente de forma nítida y diamantina, sin espacios de ninguna duda porque, de lo contrario, desquicia la naturaleza de la convención, y, en consecuencia, otra será la tipología de contrato de orden mercantil, pues dentro de tal espectro orbitan una multiplicidad de relaciones jurídicas que, por parecidas que sean, no ostentan los alcances implorados en una pretensión subjetiva.
Los contornos de los referidos pactos también han sido auscultados por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia en diferentes ejecutorias. En lo concerniente a la independencia del agente implica, “para dichos propósitos, [que] es dueño de una empresa organizada, distinta a la establecida por el agenciado a efectos de sortear los procesos fabril o mercantil”14; de tal manera que no puede existir una subordinación laboral entre el agente y el agenciado; por ende, el agente debe escoger y designar a sus empleados, e implementar los métodos por medio de los cuales cumplirá con el encargo conferido, y en donde en todo caso esa independencia no presupone una total autonomía, pues si bien debe cumplir "el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas”, no se desvanece la independencia porque esa regla tan solo significa que “el empresario no es del todo ajeno a la forma como se lleva a cabo la promoción de sus mercancías, pudiendo hacer sugerencias y recomendaciones, que deberá tomar en cuenta el agente, para un adecuado mercadeo”15.
Otro parámetro que destaca a la agencia comercial es la estabilidad de la labor, es decir, se trata de un contrato de duración, pues así se impone desde la naturaleza del encargo; generando una continuidad en el ejercicio 12 SC5252-2021, 26 de noviembre. 13 SC016-2008, 4 de abril. 14 SC3645-2019, 9 de septiembre. 15 SC1121-2018, 18 de abril.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 de la gestión, rechazándose entonces, encargos esporádicos, eventuales u ocasionales; pudiéndose pactar una vigencia temporal del negocio jurídico, en allanamiento a la autonomía privada. Ahora, un punto basilar lo constituye el encargo en sí mismo, es decir aquellas directrices inconfundibles perfiladas a una actividad primordial en búsqueda de una ampliación de la clientela del agenciado y no del agente, ya que “[L]o determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de este, lo que supone una ingente actividad dirigida –en un comienzo– a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe –luego– ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada –a través de él– por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso”16.
El agente tiene, pues, como actividad esencial, promover la empresa del agenciado, implicando ello una actividad dirigida a acreditar su marca, sus productos y sus servicios; y en tal virtud el agente "puede o no tener la representación, lo que de suyo descarta que esta constituya un aspecto definitorio del contrato”17; pero, sea lo que fuere, en su labor de promover un negocio ajeno, debe influir en la voluntad de terceros en orden a convencer al potencial cliente para celebrar el contrato18 con el agenciado, más concretamente "conseguir propuestas de negocios y ponerlas en conocimiento del agenciado para que sea éste quien decida si ajusta o no el negocio, ya sea directamente o a través del agente, cuando tenga la facultad de representarlo”19.
En todo caso, el agente en desarrollo de esa actividad, debe siempre dejar diáfano que actúa por cuenta ajena y no propia, y que los beneficios o afectaciones que genere la celebración de los actos, perjudican es al agenciado y no a aquel. 16 S.C. 28 de febrero de 2005, Exp. 7504. 17 SC3712-2021, 25 de agosto y SC016-2008, 4 de abril. 18 CÁRDENAS, Juan Pablo.
Contratos. Notas de clase. Bogotá: Legis, 2021. Exposición opiniones de Joaquín Garrigues, Fernando Hinestroza y Roberto Baldi. 19S.C del 15 de diciembre de 2006, Exp. 1992 09211 01. Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 El agente siempre debe obrar por cuenta del empresario -agenciado-, pues el oficio que realiza tiene el confesado propósito de afectar o beneficiar directamente al último; luego “Si el agente promociona o explota negocios que redundan en favor del empresario, significa que actúa por cuenta ajena, de modo que las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aquél, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones.
De ahí que la clientela conseguida con la promoción y explotación de los negocios le pertenezca, pues, insístase, el agente sólo cumple la función de enlace entre el cliente y el empresario”20. (Resaltado por fuera del texto original). Expresado con otras palabras, al ser la agencia mercantil un contrato de gestión de negocios ajenos -por excelencia- el agente tiene obligación de “[S]uministrar la información relevante para el empresario en relación con las características y condiciones del mercado en la zona asignada y “las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio” (art. 1321 C. Co.) como, por ejemplo, la solvencia de los clientes; someterse a las instrucciones razonables del productor; recibir los reclamos de clientes por defectos o vicios de calidad de los bienes o servicios prestados; llevar una contabilidad independiente de las operaciones de la agencia; abstenerse de realizar cualquier actividad vinculada a productos o servicios de semejante naturaleza a los promovidos que provengan de otro fabricante o competidor en el mercado.
No son intereses propios, entonces, los que se gestionan”21. Finalmente, la remuneración de esta tipología contractual debe surtirse a través de un pago fijo o variable pactado, o de un porcentaje que represente las utilidades del negocio. Incluso, ambas formas podrían armonizar para establecer su contraprestación22. 20 S.C. 15 de diciembre de 2006, Exp. 1992 09211 01. 21 SC13208- 2015, 30 de septiembre. 22 SC3645-2019, 9 de septiembre.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 5. El contrato de distribución. El acto jurídico perfilado a la distribución es una operación económica que puede manifestarse a través de diversos tipos contractuales o “diferentes relaciones mercantiles”23, cuya finalidad es lograr que los productos o servicios ofrecidos por un comerciante o empresario puedan llegar a manos de los consumidores; siendo algunas de sus expresiones la agencia comercial, la concesión y la franquicia. El contrato de distribución contempla pues un género catalogado como atípico en el orden jurídico colombiano, cuya característica principal es la existencia de un vínculo de cooperación entre dos comerciantes independientes, la permanencia de ese pacto, la bilateralidad, comercialización de productos o servicios y el aprovisionamiento continuo, cimentados en la confianza, que al fracturarse puede derivar en la terminación del contrato.
Bajo tal entendido, es posible que los contratantes dirijan su voluntad a la celebración de una distribución, y que en sentido estricto, no constituya a una de las modalidades típicas de las tendidas como especie. Es por ello que el máximo Tribunal en lo Ordinario ha colegido que “[E]l negocio de suministro para distribución24 que vinculó a las partes de este litigio, realizado en ejercicio pleno de la potestad atribuida por la legislación vigente y reflejo inequívoco de la aludida voluntad privada, no contiene regulación específica en las disposiciones actuales; no empece su frecuente utilización en actividades de comercio, no hay un referente de orden legal concreto, que regente su definición, formación, desarrollo y maneras de culminar dicho pacto”25.
Como se anticipó ut supra, esa atipicidad no impide para que se pueda identificar su régimen jurídico, acoplándolo o articulando las 23 SC 2498 de 2021. Citada. 24 Aunque este tipo contractual tiene un antecedente legal en el artículo 975 del C.Co., tal disposición fue derogada sin que se expidiera alguna norma similar o que supliera su ausencia. La norma señalaba, en su tercer inciso, que: “El que recibe el suministro en calidad de distribuidor asume la obligación de promover, en la zona que se designe, la venta de mercancías o servicios de los cuales tiene la exclusividad y responde de los perjuicios en caso de incumplimiento de tal obligación, aunque haya cumplido el contrato en la cuantía mínima fijada” 25 SC5851-2014, 13 de mayo.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 disposiciones de las partes dentro del marco del orden público, la costumbre y las normas generales del régimen contractual y obligacional, cuando las primeras no permitan una regulación clara. Bajo esta óptica, puede sostenerse que el contrato de distribución comercial es un negocio bilateral, oneroso, conmutativo, consensual, intuitu personae, principal y de tracto sucesivo, en virtud del cual un empresario ―designado como proveedor― se compromete a proporcionar a otro ―el distribuidor― cierta cantidad de productos que este se obliga a adquirir para revenderlos en su propio nombre, por su cuenta y riesgo, con lazo duradero, que puede estar sujeto o no a una exclusividad; sin perjuicio de ciertas directrices del proveedor en cuanto al desarrollo de actividades promocionales y de mercadeo, sin menoscabo de su autonomía. Al tocar este punto la Corte Suprema de Justicia ha considerado que “(…) el distribuidor es la persona que, actuando en nombre propio y por su cuenta, adquiere los productos o mercancías del fabricante o de otro distribuidor para entregarlos al consumidor, quien acudiendo a sucesivas ventas, pone al servicio de tal actividad la infraestructura con la que cuente o que, a raíz del negocio concertado, decide implementar”26.
De esta manera, el proveedor se exime de los costos que se asocian a la distribución misma para llegar al consumidor final, sin tener que mantener un personal adicional, o el transporte y las locaciones para el desarrollo comercial de la empresa, circunstancias que son asumidas por el distribuidor, quien a su riesgo, emprende la labor de enajenación en una zona determinada, la cual puede estar direccionada por el mismo proveedor, al punto que su intervención se habilitaría para interferir en los mercados y colaborar en los actos publicitarios que despliegue el distribuidor, sin que ello desfigure el contrato ni lo mute a una agencia comercial; no en vano la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema, tiene depurado que “[n]i la penetración de los mercados, ni la comercialización de bienes o servicios dentro de una zona prefijada, ni la intervención de los empresarios o productores en dicha actividad, constituyen elementos para caracterizar, sin más, un contrato de agencia comercial”27. 26 Ibidem. 27 SC 2498 de 2021.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 En otra de sus ejecutorias, el Colegiado del Alto Tribunal, expuso que “[E]l de distribución es un convenio que otorga al comercializador el derecho de vender los productos del empresario en una zona geográfica determinada bajo las condiciones impuestas por este, obteniendo como ganancia la diferencia entre el precio de compra al productor y el de venta al cliente final, denominada margen de reventa.
El beneficio del distribuidor resulta de su propia actividad, por cuanto adquiere las mercancías y debe pagar su valor al productor con independencia de la suerte que corra al revenderlas (actúa por su cuenta y en nombre propio), por lo que el incumplimiento del cliente solo lo perjudica a él, y debe soportar todos los riesgos de los productos desde que estos quedan a su disposición. Cuando el empresario recurre a esta figura «se compromete a remitir… las unidades, en las cantidades que éste lo requiera, dentro de ciertos márgenes, pero tales unidades le son enviadas en propiedad al distribuidor, quien es deudor del precio ante la empresa fabricante.
A su vez, el distribuidor es quien le vende al cliente y, en consecuencia, es quien factura y adquiere todos los derechos y asume todas las obligaciones de vendedor». El comercializador se obliga a «efectuar las ventas del producto; pero, fundamentalmente, se obliga a pagar el precio de la mercadería que recibe en las condiciones y plazos pactados.
Se obliga, más que a vender, a adquirir una cantidad mínima de mercadería dentro de los períodos previstos. Es natural que el distribuidor se esfuerce en vender esa cantidad mínima, pues de otro modo, acumulará un stock a pura pérdida. Claro está que el fabricante o proveedor pueden no conformarse con esa venta mínima y requerir al distribuidor una mejor política de ventas, para aumentar así la política de colocación del producto en el mercado”28.
Lindantes con la postura de la Corte, la doctrina también se perfila por sostener que “El contrato de distribución es un contrato consensual que otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, y cuya ganancia consiste generalmente en la diferencia entre el precio de compra y el de venta, denominada impropiamente comisión y más acertadamente de 28 SC13208-2015, 30 de septiembre.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 reventa. Entendemos que, en verdad, debe hablarse de margen de reventa y no de remuneración (…). Generalmente los artículos objeto de distribución tienen un precio de mercado establecido por el productor al cual debe atenerse el distribuidor; pero nada impide que este haga bonificaciones a sus clientes de acuerdo al modo de pago.
Debe tenerse presente que en caso de no pago por parte del cliente esto afecta sólo al distribuidor, quien debe soportar todos los riesgos una vez que la mercadería quede a su disposición”29. 6. Diferencias y semejanzas entre agencia comercial y distribución. Como punto de partida, debe destacarse, que, atendiendo al encargo propiamente dicho, es dable aducir que un agente mercantil, puede ser distribuidor; pero no todo distribuidor de bienes o servicios debe ser calificado como agente.
Para establecer el parangón, el precedente tiene advertido que “[L]a diferencia es bien clara: al distribuidor que actúa como agente comercial en nada lo benefician o perjudican las alzas o bajas que puedan sufrir los productos que promueve, como quiera que la propiedad de éstos en ningún momento del proceso de mercadeo pasa a ser suya, sino que del dominio del fabricante o empresario pasa al de la clientela sin que el agente tenga que adquirirlos.
Por el contrario, cuando el distribuidor ha adquirido para sí los productos que promueve, resulta claro que un aumento en los precios de venta después de que sean suyos, lo beneficia directamente, de la misma manera que lo perjudicaría una baja en las mismas circunstancias. El agente comercial, entonces, que distribuye, coloca en el mercado productos ajenos, no propios”30.
De la lectura de lo expuesto por la Corte se tiene que tanto el distribuidor como el agente, pueden ser a su vez comerciantes independientes, y su actividad estar relacionada a una zona prefijada; no obstante, son un par de situaciones que hace que tales actos jurídicos se distancien afanosamente: i) la referente a la contraprestación que se recibe, y ii) por cuenta de quién se actúa. En efecto, mientras el agente mercantil 29 PEÑA, Lisandro.
Contratos empresariales nacionales e internacionales. Bogotá: Ecoe Ediciones, 7. Ed., 2022, 450 p. 30 Sentencia del 2 de diciembre de 1980, Tomo CLXVI n.° 2407, pág. 239 a 253. Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 recibe su remuneración por cuenta del empresario, esto es, existe una probanza del pago de una suma determinada a cargo del productor; el distribuidor espera un margen porcentual que le implique un provecho de los estipendios de la reventa de los productos en la referida franja controlada.
En virtud de esta especial relación, el agente teniendo siempre en mente y de por medio el encargo como elemento primordial de su actividad, actúa por cuenta ajena, y por ello la clientela que se consiga en desarrollo del encargo, es del empresario o agenciado, bien sea que se actúe con o sin representación, y de ninguna manera puede entonces decir que un determinado cliente es suyo o propio, pues ello fracturaría la esencia de este postulado y develaría que está actuando por cuenta y riesgo propio, es decir, como mero distribuidor, en la medida que estaría vendiendo a su nombre, “facturándole al cliente y lucrándose de la diferencia”31; y por ende, de probarse lo antelado, y establecerse con los medios de confirmación que se adquirió la propiedad de los productos, asumiría “todas las contingencias de la operación [como], por ejemplo, la pérdida o el deterioro de las mercancías, el no pago de ellas, la insolvencia o iliquidez de los clientes, o la inestabilidad de los precios en el mercado”32.
De esta manera la finalidad de uno y otro convenio queda al descubierto, esto es, “el de agencia busca procurar al proponente un resultado derivado de la actuación del agente, en tanto la distribución halla por objeto que la producción llegue con mayor facilidad a distintos lugares, ampliando su clientela”33. Conviene precisar entonces, que, si el distribuidor actúa en su propio nombre y bajo su cuenta y riesgo en la reventa de los productos del empresario, ello necesariamente impacta de forma directa y favorable a este último34, sin que implique que se está en el marco de una agencia mercantil, e incluso en el ejercicio del acto de la distribución, el comerciante que adquirió las mercancías puede llevar a efecto eventos de promoción35, con los logos, emblemas y publicidad del mismo empresario o productor, en 31 SC049-2023, 24 de marzo. 32 SC3645-2019, 9 de septiembre 33 SC1121-2018, 18 de abril. 34 SC5252-2021, 26 de noviembre 35 SC13208-2015, 30 de septiembre.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 busca de que el producto se potencialice y gane espacio en los mercados competitivos; lo cual es plausible que pueda “granjearle más clientela y reputación [al fabricante], al punto que si el distribuidor desaparece seguirá rindiéndole réditos”36; lo cual no degenera en la presencia del contrato típico de agencia comercial; y es por eso que la Corte ha decantado que “(…) [C]uando un comerciante difunde un producto comprado para él mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final”37.
Tal como se precisó por el Órgano de Cierre en lo Ordinario, “[L]as operaciones de compra y de reventa, sin embargo, igual que acontece en la agencia, no excluyen la participación de los empresarios. En publicidad (avisos en locales, camisetas, regalos, etc). En mercadeo (mediante incentivos, garantías, en fin). En materia de restricciones, imponiéndolas, en salvaguarda de los derechos materiales e intangibles en el proceso de distribución”38.
En este escenario, puede concluirse del precedente imperante que la distribución no descarta que los productores o empresarios interfieran en las actividades de la cooperación mercantil, en la publicidad y en el mercadeo que desplieguen los distribuidores; y por ende, la intervención de aquellos “[p]uede comprender la disminución de algunas potestades (…), como la de estipular precios y cantidades, la de diseñar una estrategia propia de mercadeo e, inclusive, en algunos eventos, la restricción de anunciarse con signos distintivos propios (…)”39; por consiguiente, no constituyen señales inquebrantables o exclusivas de una agencia mercantil, que el empresario se involucre en el desarrollo de la actividad de distribución; ni tampoco la intromisión en los mercados; la consecución de clientes; ni la transacción de bienes y servicios en una predeterminada zona. 36 SC5252-2021. 37 Sentencia 31 de octubre de 1995, Exp. 4701 38 SC 2498 de 2021 39 SC3645-2019, 9 de septiembre Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 7.
La relación jurídica encausada entre Solo A Tiendas H&M S.A.S. contra Productos Familia S.A. - PRFA S.A. Descendiendo al caso concreto, delineados los contornos que identifican las relaciones mercantiles de colaboración, sus obligaciones recíprocas, y precisadas sus diferencias, amén de sus semejanzas, la Sala anticipa que el vínculo contractual que se desplegó entre las sociedades en contienda, se encamina por el sendero de la distribución, y al contrario de lo colegido por el Juez de primer grado, los medios suasorios impiden develar con nitidez la presencia de una agencia mercantil con las consecuencias deprecadas en la pretensión principal del libelo introductorio. 7.1.
Amalgamando el precedente judicial vinculante de la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia, con el componente fáctico que caracteriza la presente Lid, puede avistarse que la relación contractual desplegada entre Solo A Tiendas H&M S.A.S. y Productos Familia S.A. - PRFA S.A., no permite entender con la fortaleza necesaria, que la primera obrara como agente de la segunda, ni que en verdad se pactara con precisión un “encargo” para que aquella obrara de manera “independiente” en nombre de la última, al punto que como pasará a escrutarse, la demandante defiende con ahínco que uno de los clientes adquiridos en desarrollo de esa actividad le fue sustraído; dedicando en el petitum, un capítulo para pretender hacerse con una supuesta indemnización, desmoronando uno de los pilares basilares de la agencia comercial, como lo es la actuación en “nombre ajeno”, que no propio.
En ese norte, la Sala empezará indagando cuáles son los vestigios denunciados por la parte convocante para sostener la existencia de un “encargo de promover o explotar negocios” que, según su versión, configura la agencia mercantil de la cual deriva las condenas imploradas. En el componente factual, se sostiene que los señores Herman Díaz Gómez y Martín Emilio Arango Betancur -exempleados de la sociedad Productos Familia S.A. - PRFA S.A.- por su gran experiencia y manejo en la materia mercantil, fueron llamados por la señora Martha Sonia Betancur - ejecutiva de la cuenta PRFA- “para que de manera independiente y autónoma, Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 se dedicaran en forma estable a promover los negocios y promocionar la marca de productos Familia, conquistar clientela parta PRFA, conservar la existente, como abrir, ampliar, reconquistar y agenciar mercados para colocar y procurar la venta de dichos productos”40.
Se aduce que lo antelado fue el detonante para que “el 18 de agosto de 2010 se lleg[ara] a constituir la sociedad SOLO A TIENDAS H Y M S.A.S. para agenciar comercialmente, por su intermedio, con exclusividad a su favor, promoviendo y explotando los negocios de PRFA, realizando actividades tales como: posicionar las marcas, expandir y conquistar los mercados, acrecentar muy considerablemente la clientela, como promocionar y procurar vender los productos de PRFA S.A., fijándosele por parte de PRFA S.A. un territorio comprendido dentro de los municipios de Manizales, Villamaría, Neira, Filadelfia, Aranzazu, Chinchiná, Palestina, el corregimiento de Arauca, y parajes como el Sector del kilómetro 41, La Cabaña y, a mediano plazo, Salamina, Pácora y Aguadas”.
Para cumplir el cometido comercial, asegura la convocante que se “les señaló no solo la circunscripción territorial, sino el seguimiento específico del mercado al cual debían concurrir a desarrollar actividades de promoción de los productos, su distribución y la obtención de una clientela estable y que está constituida por comerciantes titulares de establecimientos de comercio tales como: Tiendas, panaderías, cafeterías, pañaleras, cacharrerías, papelerías, droguerías y otros.
SOLO A TIENDAS H Y M S.A.S. desarrolló tal encargo de manera autónoma, por un espacio de más de 9 años, en el territorio asignado por PRODUCTOS FAMILIA S.A., a nombre y por cuenta de esta y en su beneficio, por lo que percibía una utilidad por esa labor”; y que en desarrollo de ese “encargo” cuando “los vendedores de la demandante llegaban donde sus clientes, estos identificaban que llegaban los vendedores de PRODUCTOS FAMILIA S.A., pues, además de sus uniformes y la experticia en el conocimiento de PRFA, vendían exclusivamente productos de la marca, según la lista de precios asignada por PRFA para cada cliente y, a su vez, darle unos precios sugeridos a los cuales debía marcar para el consumidor final”. 40 Ver hecho tercero de la demanda.
Archivo 14 Cuaderno Principal. Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 Pese al panorama que pretende trazar la sociedad demandante, el escrutinio de los medios de prueba, permiten develar con alto grado de certeza, que la relación colaborativa que germinó el 5 de diciembre 2010, y que se denuncia fulminó el 4 de abril de 2020, contempla, como se anticipó un contrato de distribución y no una agencia mercantil; ello en la medida en que, en primer lugar, no se avista con nitidez la presencia del “encargo”41 que se anuncia en los hechos de la demanda.
El hilo conductor para tal conclusión se hilvana desde las propias palabras de la deponente Martha Sonia Betancur42, personaje protagónico en el cual la parte activa se sirve para aducir que fueron llamados por PRFA para concertar el desarrollo de “tal encargo de manera autónoma”. Al contrario de lo discurrido en la demanda, auscultado tal medio de convicción, se colige que la declarante se observa responsiva, coherente y conocedora de la temática, explicó que la sociedad demandante era un “Aliado” de PRFA, pues la califica igualmente de “distribuidor”.
En sus percepciones adujo la testigo que fue ella quien “llam[ó] a relación a Herman y a Martín porque nosotros fuimos compañeros de trabajo, ellos ya no estaban en la organización y yo los llam[o] y los convo[co] con el fin de que analizaran la posibilidad de llegar a ser unos aliados para Productos Familia, siendo ejecutiva senior, eso fue aproximadamente en el 2010, ellos ya no estaban en la organización” (sic).
En punto de atención de la Sala, para vislumbrar lo acontecido en ese momento crucial del año 2010, y delimitar los contornos propios de la 41 “(i) Encargo de promover o explotar negocios: Del contrato de agencia surge para el agente una típica prestación de hacer, caracterizada como promoción y explotación de negocios ajenos, procurando por esa vía la progresión del mercado del empresario.
Ello explica el especial tratamiento que dio el legislador al contrato en estudio, en tanto que la labor del agente debe redundar -al menos idealmente- en un beneficio directo al empresario, que extiende sus efectos aún después de finalizado el vínculo entre aquél y este. La tarea del agente está orientada a acreditar una marca, conquistar una clientela y ampliar las oportunidades de venta de los bienes o servicios que provea el agenciado, a través de un conjunto de actividades -v.gr. elaboración de bases de datos de clientes, estudio de las condiciones del mercado, confección de piezas publicitarias, programación de jornadas de demostración, atención en la posventa, etc.- que pueden ubicarse en la fase de preparación del negocio (promoción), o en la de su perfeccionamiento (explotación), pero que siempre persiguen ganar un mercado para el empresario.
Ello es trascendente porque en otros negocios de intermediación -diferentes a la agencia- se promocionan bienes o servicios del productor primario, pero con finalidades distintas a la reseñada; así, el franquiciante, exclusivamente para su beneficio, publicita la marca y productos del franquiciado, tal y como lo hace el concesionario de vehículos con la marca de los que vende, por citar tan solo dos ejemplos” CSJ SC 049 de 2023. 42 Destáquese que la referida testigo fue llamada a instancia de la misma parte demandante, y cuyo objeto trazado en el escrito petitorio de los medios de prueba, lo fue “la relación como Ejecutiva de Cuenta de Productos Familia para el desarrollo del contrato objeto de esta demanda”.
Cuaderno Principal. Anexo 14. Escrito de Subsanación de la Demanda; dando su testimonio en audiencia del 19 de febrero de 2024, visible en el link https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/12720205 a partir de la hora 2:00:43. Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 obligación que emana el encargo estipulado en el canon 1317 del Código de Comercio, la señora Martha Sonia, de manera categórica manifestó que “(…) nunca en el tiempo que yo estuve en 13 años, de los cuales aproximadamente 8, no, qué va 10 años o 9 años, estuve trabajando en el canal tradicional como vendedora junior y luego como ejecutiva de cuenta, nunca hubo ninguno de los clientes, se lo puedo asegurar, que le llamara Agencia comercial, de eso estoy segura.
Es más señor juez, perdóneme que traiga a colación este nombre, pero ni Distribuidora Playa, que fue una distribuidora muy grande que hubo aquí en el eje cafetero, Manizales, Caldas, Quindío y Risaralda, ni ellos eran agencia comercial, eran Distribuidora Playa y ellos se fueron muy mal porque ellos se dieron en ley de quiebra y ahí quedó Familia con un hueco bien grande.
¿Entonces qué pasa? Te estoy hablando de hace casi 20 años, ponle 18 años que nunca hubo una agencia comercial, que de pronto, con las cosas que a medida que los años van pasando se han dado cuenta de situaciones y les ha tocado de pronto cambiar los nombres porque, para curarse en salud, como pasó con muchas organizaciones que de limitadas pasaron a SAS para no tener dificultades ¡hombre! pues puede ser que estén alegando esa parte, pero siempre, señor juez, eran el distribuidor aliado PAET, el distribuidor mayorista plan padrino o aliado plan padrino. Ya con droguería es otra cosa o con pañaleras, pero a nivel de los que nos atienden la parte del mini mercado, el PAT o el consumo local, es muy diferente.
Le digo más, ni agencia comercial institucional porque esos son, los institucionales a quién atienden, por decir algo de distribuidora Alaska aquí en Manizales que son los que compran volúmenes para vender a hoteles, a moteles”43. De forma continuada y consciente de lo vivido por la testigo, quien trabajó para PRFA y fue quien, según la demandante, la llamó para concretar la relación comercial que se reclama, expuso con precisión en relación con lo interrogado que “(…) nunca que yo me acuerde, señor juez, ha habido el nombre o en las oficinas se decía la agencia comercial tal, nunca, ni el grupo Tropi pues, que es reconocido en Colombia también. El Grupo Tropi es dueño de muchas distribuidoras en Colombia y nunca se ha llamado como agencia comercial.
Sí, que yo me acuerde, no”44. 43 https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/12720205 Min: 3:01:50 44 https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/12720205 Min 3:05:04 Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 Estas aseveraciones vertidas por la deponente primordial, de la cual se pretende extraer el despunte de un “encargo” propio de la agencia comercial, desmorona tal propósito, en tanto, no obstante el apoderado de la parte demandante de forma afanosa trató de desvanecer los dichos preguntándole si sabía a qué se refería cuando aludía a una agencia comercial o que si tenía alguna formación en derecho, y que esta contestará que no lo “tenía en su cabeza” y que ostentaba un conocimiento “somero”, lo cierto es que tal actuación final, se atisba como una medida exasperada, que para el Colegiado no tiene el alcance de eliminar la claridad, coherencia y versatilidad que reflejó la deponente en el trascurso de su intervención, quien además destacó su experiencia en el manejo del mercadeo y su profesión de administradora de empresas, ejerciendo el cargo de ejecutiva senior del canal PAET; por consiguiente, es de gran valía la forma reiterativa y segura, en que sostuvo que “Nunca hubo ninguno de los clientes, se lo puedo asegurar, que le llamara agencia comercial”.
Si bien es cierto dentro de la extensa declaración de la deponente, se afirma que la demandada PRFA controlaba toda la actividad comercial que fuera desplegada por la demandante, la publicidad llegaba de PRFA, los vendedores se presentaban con logos de Familia, y en general debían “regirse a la metodología de productos de colocación de Productos Familia, a los precios de Productos Familia, a la “ofertación” (sic) que Productos Familia está mandando” 45 y demarcaban unas zonas específicas, aquello no constituye seña inequívoca de estar en presencia de un encargo propio de una agencia comercial, pues como se dejó dilucidado ut supra, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema, tiene depurado que “[n]i la penetración de los mercados, ni la comercialización de bienes o servicios dentro de una zona prefijada, ni la intervención de los empresarios o productores en dicha actividad, constituyen elementos para caracterizar, sin más, un contrato de agencia comercial”46, que “[L]as operaciones de compra y de reventa, sin embargo, igual que acontece en la agencia, no excluyen la participación de los empresarios.
En publicidad (avisos en locales, camisetas, regalos, etc). En mercadeo (mediante incentivos, garantías, en fin). En materia de restricciones, imponiéndolas, en salvaguarda 45 Min: 3:00:40 ídem 46 SC 2498 de 2021. Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 de los derechos materiales e intangibles en el proceso de distribución”47 e igualmente que la distribución “[p]uede comprender la disminución de algunas potestades (…), como la de estipular precios y cantidades, la de diseñar una estrategia propia de mercadeo e, inclusive, en algunos eventos, la restricción de anunciarse con signos distintivos propios (…)”48 A esta altura, conviene resaltar que un fragmento de los abundantes rudimentos documentales allegados, consiste en las misivas electrónicas remitidas por el personal de Productos Familia a Solo A Tiendas H&M, que en su mayoría reflejan la intervención de la primera en las labores de la última sugiriendo precios49, aludiendo a la forma en que debían ofertarse los productos50, las distintas campañas o dinámicas autorizadas por la compañía para impulsar determinada mercancía51, la entrega de elementos promocionales de la marca52, concursos dirigidos a otorgar premios e incentivos a los vendedores53, el patrocinio parcial de los uniformes54 etc.; empero, como viene de ilustrarse, dichos procederes no son propios o característicos del tipo convencional que pretende estructurar la promotora y bien pueden darse en el marco de la distribución. Retomando, la versión de la señora Martha Sonia Betancur refulge como un instrumento esencial de convicción, pues fue quien de manera directa explicitó que la sociedad demandante fungía como un aliado, que como se concluirá más adelante, se trataba de un cliente de PRFA, con rasgos propios de un contrato atípico de distribución, y no de agencia mercantil; al 47 SC 2498 de 2021 48 SC3645-2019, 9 de septiembre 49 Como se deriva de los listados insertos, entre muchos otros, en los folios 72, 73, 81, 86 y 88 del archivo 10 Cdno. Ppal. 50 Acorde se desprende, entre otros, de los cartularios visibles en los folios 14 a 24, 26, 122, 131 y 134 del archivo 09 Cdno. Ppal.
Donde en general se trazan planes comerciales con objetivos específicos según la tipología de cliente V. Gr. “Recuperar confianza del tendero con argumentos de mejoramiento de margen para él” (…). 51 A modo de ejemplo las visibles en los folios 40, 57, 61, 129, 135, 187, 209, 210, 217 del Archivo 10. Cdno. 01. 52 Como se evidencia en las fotografías insertas en los folios 39, 55, 74 del archivo 10 ídem y en los folios 44 a 89 del archivo 09. 53 Según se ve en las imágenes insertas a folios 7 y 128 del archivo 07;
Fls. 105 y 150 del archivo 10, etc. 54 Según muestra el correo del 12 de mayo de 2016 donde la ejecutiva Andrea Viviana Tamayo les instruyó la manera en que “deben de generar la factura de los uniformes: es el 50% de lo que cuestan los uniformes”; la factura expedida por Solo A Tiendas H&M a Productos Familia por concepto de “REEMBOLSO DE COSTOS Y GASTOS” el 13 de mayo de 2016, por la mitad de lo que se les cobró a ellos por “PANTALONES DAMA Y CABALLERO CON LOGO, CAMISAS DAMA Y CABALLERO CON LOGOS BORDADOS, CHAQUETAS, MORRALES, CATÁLOGOS CON LOGOS” según se aprecia a Fls. 6 y 7 del Archivo 09.
Cdno. Ppal.; el correo enviado el 9 de agosto de 2019 titulado “Apoyo uniforme Julio” remitido por la ejecutiva Tamayo Valencia visible a folio 6 ídem Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 punto que la declarante fue quien en su momento rubricó la Escritura Pública Número 2227 del 31 de diciembre de 2010 otorgada ante la Notaría Primera del Círculo de Manizales, en donde se constituyó una garantía real hipotecaría para prohijar la cartera que Solo A tiendas H&M SAS ostentara con la demandada en desarrollo de la actividad comercial ejecutada.
Son entonces las propias expresiones de la testigo Martha Sonia, convocada por la parte demandante, las que cuentan con la fortaleza para resquebrajar la tesis dirigida por la precursora al sostener que la génesis de la relación contractual emergió un direccionamiento perfilado a extender un encargo por parte de PRFA. De ello da cuenta el parangón que se hace en conjunto con el interrogatorio de parte rendido por el señor Herman Díaz Gómez, quien relató la forma como la iterada deponente lo llamó junto con Martín Emilio Arango para hacer parte del “plan aliado”; y en similar horizonte lo informó el señor Arango al ser escuchado en juicio; sin embargo, tal como quedó decantado, el escrutinio efectuado al testimonio de la señora Betancur, no permite deducir la existencia del encargo pregonado. 7.2.
En segundo lugar, y continuando con la verificación de la subsunción de los presupuestos axiológicos de la agencia mercantil, resulta ineluctable destacar que el escrutinio analítico y en conjunto de los rudimentos de prueba, también dirigen la convicción hacia un punto de quiebre, de tal envergadura, que se desdibuja otro de los pilares característicos de la figura contractual que se depreca de forma principal, esto es, la independencia y estabilidad del agente.
En efecto, según el texto del canon 1317 del estatuto mercantil, el agente asume el encargo de promoción o explotación en forma independiente y de manera estable. “[L]o primero significa que el referido comerciante ejerce su actividad valiéndose de una organización distinta a la del agenciado, de modo que cuente con una estructura organizativa propia (oficinas, establecimientos de comercio, empleados, etc.), y desarrolle y ejecute el contrato autónomamente.
Sin embargo, la emancipación del agente en el ejercicio de su misión contractual puede no ser absoluta, pues la misma naturaleza del encargo exige que aquel se plegue a ciertas pautas o directrices fijadas por el empresario (así lo señala el artículo 1321 del Código de Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 Comercio), como es frecuente en materia de identidad corporativa, requerimientos de transporte y almacenamiento de productos, políticas de atención al cliente, entre otros supuestos.
La segunda particularidad, a su turno, está ligada a la propia función económica de la agencia comercial, que exige la extensión en el tiempo del lazo contractual, tanto para que el agente pueda cumplir adecuadamente su misión, como para que pueda recuperar la inversión que supone diseñar una organización independiente (en los términos recién explicados)”55.
A la lumbre de lo considerado por el órgano de cierre en lo Ordinario, la Sala observa que, en el asunto sometido a la heterocomposición, se presenta un quebrantamiento al criterio de la independencia con la cual debe obrar un agente, pues si bien pueden presentarse directrices por parte del empresario dirigidas a consumar de la mejor manera un encargo, no puede concluirse la existencia de una anulación o especie de subordinación entre el agente y el agenciado, en tanto que ello descubriría una relación jurídica disímil; ya que como lo tiene depurado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema “(…) [l]a independencia y autonomía son uno de los presupuestos necesarios en esta clase de vínculos, lo que conlleva la inexistencia de lazos de subordinación o dependencia entre agente y agenciado, que de presentarse desencadenarían en relaciones de índole laboral y lo alejarían de los acuerdos mercantiles a que corresponde”56.
Nótese que, en el decurso del juicio, el representante legal de la sociedad Solo A Tiendas H&M SAS, reflejó la manera como se desarrolló el vínculo comercial con la demandada, y para ello, denotó una serie de sujeciones que si bien, pueden ser compartidas en el contrato colaborativo de la agencia comercial, no pueden llegar al punto de desnaturalizar o neutralizar la independencia como uno de los componentes de tal figura negocial.
En su declaración jurada, el señor Herman Díaz Gómez, representante legal de la sociedad convocante, aludió a la forma como estaba sujetada a la voluntad de la demandada, y para ello puso de presente que 55 CSJ SC 049 de 2023. 56 CSJ SC, 10 sep. 2013, rad. n.° 2005-00333-01. Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 “Otra exigencia, la más fuerte para productos Familia, es el BIC.
El BIC es una plataforma que lo que hace es instalar en el software de Solo A Tiendas, un software para hacer una interface. Interface que todos los días, todos los días, diez de la mañana, lo que hace este software o esta interface es extraer, encriptar la información y enviársela a Productos Familia. Con esto lo que hace productos Familia es tener la radiografía y el espejo de lo que está sucediendo en Solo A Tiendas.
Ellos de ahí lo que toman es todos los análisis pertinentes de a cómo se está vendiendo, a qué clientes se le está vendiendo, cuáles son las frecuencias con las que se tiene que atender un cliente, cuáles son los clientes y su evolución porque inician desde compras muy pequeñas (…) En resumido, el tema del BIC era la brújula para ellos y el norte para ellos, para direccionar estos planes especializados y sí o sí tocaba cumplirlos y hacerlos.
Tocaba no, había que hacerlos porque nosotros sabíamos que así funcionaba”57. En similar sentido se expresó sobre el tópico el deponente Martin Emilio Arango Betancur58. Para contextualizar la conclusión de la Sala, es indispensable volver al testimonio de la señora Martha Sonia Betancur Herrera quien al demarcar las relaciones que gobernaban a las partes, y al preguntársele por qué la sociedad demandante era considerada una “aliada”, puntualizó que “¿Por qué le digo aliados señor juez? Porque es un distribuidor aliado solo con Familia y va a hacer lo que Familia necesita hacer.
O sea, en ese orden de ideas qué pasa, los aliados y hasta los distribuidores que no son aliados, que tienen otras tasas comerciales, deben de regirse a la metodología de productos de colocación de Productos Familia, a los precios de Productos Familia, a la “ofertación” (sic) que Productos Familia está mandando. No se pueden inventar una oferta, que por ejemplo están sorteando un televisor por x compra, Familia mandaba boletas, alguna vez las mandó con la marca Familia, eso se colocaba en las facturitas ¿sí? para hacerlas llegar con la entrega, para que no se 57 Conforme el interrogatorio recaudado en la diligencia celebrada el 31 de julio de 2023, visible en el link https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/10273555 Min. 19:15. 58 “Digamos que trayendo un poco también a colación el tema del BIC, digamos que era herramienta con la que Productos Familia tenía todo el conocimiento absoluto de la empresa, de la evolución de los clientes y pues es así como ellos en esa forma de monitorear el negocio es como en el año 2016 que ellos optan por hacerse con el cliente Mediccol”. https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/12720205 Min. 35:13 Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 perdiera la colocación, que fuera efectiva y así, entonces todo, que yo supiera, en el tiempo que yo atendí por ejemplo a Solo A Tiendas ellos nunca se inventaron algo de ellos, no, todo era direccionado por Productos Familia, todo para vendedores o para tenderos, por eso son aliados señor juez”.
(Se destaca)59. En los albores de su versión la señora Betancur Herrera60 expuso: “(…) se empieza, en ese momento, yo como ejecutiva de cuenta y sabiendo que es mi aliado, yo estoy en la libertad también de tener a mi mano, porque la obligación de todo aliado es crecer, crecer en la cobertura que sea cada día mayor. Entonces, en ese momento era un promedio de 300 clientes, 250 clientes por vendedor, 250 clientes semanales, los cuales se visitaban las cuatro semanas, las mismas rutas; ahora bien, por 7 vendedores pongámosle un promedio de unos 1.800 - 2000 clientes que tenía la distribuidora o el aliado;
¿en ese momento qué pasó? Yo como ejecutiva de cuenta, yo tenía la facilidad de poder ingresar a los informes y porque eran las mismas rutas, yo bajé los clientes con su dirección, bases, las bases son estas porque podía estar desactualizada y ya en el asesor que estaba responsable de cada ruta, estaba el responsable de que me las actualizara y las hiciera incrementar.
De hecho que en la vuelta de aproximadamente 6 meses tuvimos que estar vinculando un nuevo, como uno o dos vendedores más porque ya quedaban días muy cargados de casi 100 visitas y es imposible, un vendedor focalizado, tener 100 visitas diarias. PREGUNTADO: ¿Y cómo era que se distribuían los vendedores los números de clientes? ¿Sabe usted algo al respecto? RESPUESTA: A ver, los números de cliente están… es la zona, por decir algo, tenemos, pongámoslo aquí en Manizales tenemos la zona de lo que es Chipre hasta abajo La Linda, Campohermoso y Galería, haciendo como este este recorrido, ese solo recorrido puede tener alrededor de… a cada vendedor se le daban unos, que tuviera para atender un en día unos 55 clientes, máximo 60, que pudiera hacer un buen trabajo del portafolio.
¿Por qué? Debía ofertar cada categoría con cada referencia o producto; era importantísimo eso porque 59 https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/12720205 Min 3:00:19 60 https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/12720205 Min 2:12:17 en adelante Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 una cosa es la activación de un cliente, una cosa es que me compre un cliente un papel higiénico, pero la otra es que ese cliente me compre papel, servilletas, toallas de cocina y protectores.
Entonces lo que se buscaba era activación y cantidad de portafolio y obviamente mayores clientes para que el asesor pudiera hacer un barrido perfecto de su zona. PREGUNTADO: ¿Quién asignaba a los vendedores esa zona y ese segmento de clientes? RESPUESTA: No, realmente éramos nosotros, nosotros como yo como ejecutiva de cuenta.61 PREGUNTADO: ¿O sea Familia? RESPUESTA: Familia, Familia los seguimientos.
¿Por qué? Porque nosotros teníamos que hacer seguimientos constantes. Yo también tenía para mi apoyo un vendedor junior, en su momento allí creo que era Jennifer Franco en ese momento o Juan Fernando, no me acuerdo cuál de los dos, pero debíamos tener apoyo. Si yo no podía ir porque estuviera en Pereira o porque estaba de pronto atendiendo al otro cliente estaba mi junior y siempre estábamos en las reuniones de a las 7:00 o 6:30 de la mañana llegábamos donde el cliente a estar en la reunión diaria que tenía con los asesores, porque éramos nosotros los que impartíamos, les decíamos cómo íbamos, en qué estábamos caídos, qué tenían que profundizar o en qué zonas ya con cada asesor62.
Y aparte de eso, tanto la junior como las personas de las marcas 61 Aserto que se acompasa con lo develado en el correo electrónico remitido el 10 de abril de 2018 por la ejecutiva de Familia Andrea Viviana Tamayo, indicando a la demandante “Les comparto los ruteros sugeridos de la nueva zona especializada en droguerías.” al que adjuntó un listado de establecimientos comerciales, su ubicación, teléfonos y cada día de la semana que debía destinarse a las visitas, en los Fls. 58 a 121 y 123 del Archivo 07; a la par del enviado el 11 de marzo de 2019 mediante el cual compartió los mapas de rutas de los días martes, visible a folio 31 del archivo 08; y el correo del 14 de marzo de 2019 informando “el link de la nueva estructura por zonas (…) Se dejan mapas y rutero de clientes por zona para implementación. (liderando Sebastián).
Se deja impreso mapas y ruteros” Fol. 33. Archivo 08 62 Reuniones de las que dan cuentan las misivas que a ellas aluden, a modo de ejemplo la del 18 de agosto de 2019 según correo de la misma fecha enviado por la ejecutiva Andrea Viviana Tamayo: “En la reunión de esta mañana se entregaron las cuotas por zonas por favor su ayuda, el seguimiento es parte vital.” Fol. 36 del Archivo 10; el cronograma incorporado a folios 141, 142, 147, 151 y 152 ídem donde se anotaron como eventos la “Reunión Fuerza de ventas”; los objetivos trazados dentro del plan de trabajo inserto a folios 143, 148, 149 y 153 del mismo archivo; el correo del 2 de octubre de 2017 remitido por el ejecutivo Julián Andrés Duque Ramírez: “Les informamos que el día de hoy nos reunimos con la fuerza de ventas para realizar el lanzamiento de los siguientes temas: PRESENTACION: Se realiza presentación de motivación al equipo (ser diferentes, cercanos al cliente, creer en la propuesta de valor que llevan) · EVACUATON: Actividad de Incentivos con cuota en pesos para los meses de Octubre y Noviembre.” Fol. 204.
Archivo 10; el del 10 de enero de 2017 Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 promotoras, bien sea de Nosotras, de Familia, de Pequeñín y hasta de Tena ya nos repartíamos y cuando yo podía también salir con algunos asesores a revisar cómo estaban ofertando el producto, cómo era la llegada donde el cliente, cómo manejaban la posibilidad de exhibición y también de colocación de publicidad.
(…). Lo anterior sumado a la información proporcionada por el señor Herman, en el entendido que: “Todo el tiempo dependíamos de productos familia, todo se ejecutaba con base en lo que Familia encargara todo el tiempo”63. De otro lado, en lo tocante al punto bajo examen, el deponente César Augusto Castañeda Londoño64, expuso que dentro de su actividad estaba la promoción del catálogo de PRFA S.A. con los precios de comercialización al público “sugerido[s]” por aquella, que a su vez les fijaba metas de ventas “Familia mes a mes le subía a uno la cuota de venta”, les otorgaban incentivos como viajes, bonos, electrodomésticos, etc.
Indicó que los pedidos de los clientes se recogían en un celular mediante una plataforma de la demandada, ya que “todo era de Familia, todo comenzaba con Familia” y posteriormente esa información se remitía a Solo A Tiendas H&M “para ellos comenzar a hacer la facturación”. Adicionó que los trabajadores que conseguía la promotora para la atención del público debían ser aprobados por Familia “H&M no podía tomar ninguna decisión sin consultarla con Familia.
Todo tenía que pasarse la propuesta o la sugerencia a Familia para que ellos la aprobaran, si la veían viable la aprobaban, sino no señor, pero todo era aprobado por Familia”. Al indagársele sobre la dependencia de la sociedad frente a la demandada, insistió en que “Todo tenía que ser aprobado por Familia y Familia era la que direccionaba cómo se debían de marcar sus productos de venta, cómo debían ir exhibidos, hasta nos daban técnicas de venta como digamos saludar al manifestándose: “En el caso de los días Lunes, miércoles y Viernes es importante poder realizar reunión con la fuerza de ventas y de vital importancia la participación de Sebastián (Supervisor), continuamos con los días concertados con anterioridad.” Etc. 63 https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/10273555 Min 1:17:00 64 Empleado de Solo A Tiendas H&M en calidad de asesor de ventas desde el 12 de febrero de 2011 y hasta la terminación de las labores por parte de la sociedad actora, trabajando de modo ulterior con la Sociedad Comercial Sancancio.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 cliente, cómo debíamos presentarnos, entonces todo era por medio de familia”65. Por su parte, el declarante Ricardo Augusto Marín Ávila -ex gerente zonal de PRFA S.A. para el eje cafetero- expuso, entre otras cosas, que Familia manejaba listas de precios sugeridos pensada para que los clientes tuvieran “un margen de rentabilidad tras la operación”; que mediante el sistema BIC el interés de la encartada no era otro que “detectar oportunidades y poder conjuntamente desarrollar los negocios”; refirió que a través de las promociones de la compañía podían desplegarse estrategias comerciales con el fin de impulsar las ventas de determinados productos, logrando ello mediante el empleo de los datos consignados en la reseñada herramienta.
Contrastadas esas percepciones y la manera como se desarrolló el componente fáctico, es plausible deducir que la injerencia de la convocada en la actividad de la demandante, era de tal envergadura, que no se trataba de “hacer sugerencias y recomendaciones” como lo tiene depurado el precedente judicial de la Corte de Cierre arriba citado; sino que fue mucho más allá, se trataba de un control casi absoluto de cada paso que desplegaba la sociedad Solo A Tiendas H&M, no solo por medio del Software “BIC” se establecía todo el “manejo” de las actividades comerciales, sino que fungía como la herramienta de recopilación de información, base para el suministro de las directrices que emergían de la demandada66, luego los distribuidores o “Aliados” como los llamó la testigo Martha Sonia, estaban sometidos a una intervención sin solución de continuidad; por consiguiente, tal como lo refiere la misma parte demandante y en apoyo de los demás testigos, -en especial de la Ejecutiva Junior del momento-, en el sub examine quedó en evidencia que PRFA frente a la sociedad Solo A Tiendas H&M realizaba, entre muchas otras actividades, -después que la primera vendiera los productos a la segunda, para que esta procediera a su reventa, como pasará a dilucidarse- 65 https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/12720209 66 Al respecto puede verse el correo remitido el 6 de marzo de 2017 por Familia: “desde la compañía se busca tener el dato exacto de los clientes según sea su tipología y el segmento al que pertenecen, por tal razón es importantísimo contar con la información como lo solicita la compañía esto con el ánimo de generar planes inmediatos, saber detalladamente que (sic) clientes visitamos y a cuales (sic) hemos dejado de llegar, lo anterior con el objetivo de hacer un zoom desde las diferentes tipologías y de esta manera crear planes de acción para cada segmento según sea el caso.
Les adjunto las tipologías que se solicitan sean creadas desde el sistema del distribuidor.” Fol. 4 Archivo 07; el documento titulado “DESCRIPCIÓN ESTRUCTURA DEL ARCHIVO DE VENTAS” mediante el cual se les impartían instrucciones para el procesamiento de la información relativa a las ventas, visible a folios 2 a 4 del archivo 09. Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 autorizar y asignar los vendedores, las zonas en las cuales se podía hacer la reventa, las estrategias de mercadeo, el manejo del software, ordenar el inventario, las jornadas de los vendedores, el aval para su contratación etc., por tanto, en ese tópico en especial se presentó una función que excedió con creces la emisión de órdenes, que desmantelan el componente bajo estudio, para pasar como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia a una “coadministración, en demérito de la independencia que es requerida para la configuración de una agencia comercial”67.
A modo de cierre sobre este presupuesto, lo acontecido y narrado por la parte demandante y los testigos de confirmación denotan que la sociedad demandante no rendía informes atañederos a la supuesta agencia comercial a la sociedad demandada, en la medida que esta se servía de su propio control para la puesta en operación de un entramado comercial para la distribución de los productos; lo cual hace que se atisbe contradictorio tal panorama en relación con lo estipulado en el artículo 1321 del Código de Comercio, el cual consagra que “El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas, y rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”. 7.3.
Si bien con lo hasta aquí discernido sería suficiente para cuartear la tesis que acompañó la decisión confutada, la Sala observa que en el desarrollo de los pactos obligacionales las partes develaron su verdadera intención en los vínculos comerciales que pretendían tender en beneficio propio. Un escrutinio a ese criterio, que es basilar al momento de la compresión68 de las reglas contractuales, permite delimitar el “campo obligacional”, y, por ende, el reflejo de la tipología negocial que ha de gobernar esas relaciones comerciales.
Lo antelado obedece a dos presupuestos fundamentales que denotan la existencia ineludible de una agencia comercial, en los términos del artículo 67 Sentencia citada SC-049 de 2023. 68 Art. 1618 CC. Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 1317 del legajo Comercial; esto es, lo referente a la “remuneración del agente” y a la “actuación por cuenta ajena”. 7.4.
Es asunto averiguado al tamiz del antecedente judicial y con cimiento en la autonomía de la voluntad privada, que los interesados en el avenimiento de una relación contractual, puedan extender diferentes efectos y obligaciones; más aún cuando se trata de acuerdos colaborativos de orden empresarial, en donde incluso está habilitado versen inmersos postulados propios de la agencia comercial y de la distribución como contrato atípico; sin embargo, como lo ha sostenido el precedente “(…) [q]ue en casos determinados puedan coexistir la distribución y la agencia mercantil, incluso, en relación con unos mismos productos, es cuestión admitida por la Corte, siempre sobre la base de la autonomía e individualidad de esas distintas modalidades contractuales y, por ende, de que se acrediten con suficiente claridad y contundencia los presupuestos propios de cada una de ellas”69.
En esa dirección, tiene dicho la Corte que “(…) una misma persona, natural o jurídica, simultáneamente, respecto de un mismo empresario, puede revestir las calidades de agente comercial y distribuidor. En efecto, coincidiendo en el ámbito geográfico, en la agencia, cuando la intermediación cubre un ramo de los negocios del agenciado, y la distribución, otros elementos; y tratándose de un mismo producto, los casos en que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, al no estar prohibido, así lo establecen y gobiernan.
El contrato de agencia comercial, tiene sentado la Corte, ‘no obstante su autonomía, su característica mercantil intermediadora, lo hace afín con otros contratos, con los cuales puede concurrir, pero sin confundirse con ellos; razón por la cual, en este evento, su demostración tendrá que ser igualmente inequívoca’ (resaltado fuera de texto).
(…) La agencia comercial y la simple distribución, en consecuencia, no son incompatibles en la zona trazada, solo que en la hipótesis de concurrir, en punto de los mismos u otros bienes o servicios, el ámbito de acción de una y otra actividad debe quedar debidamente delimitada, y en caso de controversia, probada en juicio”70 69 SC 049 de 2023 70 CSJ, SC 3645 de 9 de septiembre de 2019, Rad. n.° 2009-00236-01 Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 Consecuencia de lo anterior, es que “para que pueda reconocerse la subsistencia aparejada de esos dos negocios, es indispensable acreditar la configuración de la agencia mercantil, laborío que comporta demostrar la concurrencia de sus elementos esenciales”71, siendo ellos a los que precisamente viene haciéndose alusión y se profundizará a continuación. El decaimiento probatorio de uno de los presupuestos, desquician la posibilidad del avenimiento de una agencia comercial; luego, de existir vestigios serios que indiquen con claridad que quien se proclama “agente” haya adquirido los productos para luego revenderlos y sacar provecho del margen de ganancia, no actúa por cuenta y riesgo del agenciado, sino por la propia, colocando en trance su patrimonio, y no el del empresario o supuesto agenciado, lo cual constituye una enseña esencial del contrato establecido en artículo 1317 del compendio Mercantil.
Por ello la Sala de Casación Civil del Alto Tribunal de cierre tiene depurado que “(…) [C]omportamientos de ese linaje, no son admisibles para la configuración de una agencia comercial, en tanto que contradicen abiertamente los elementos que la caracterizan, pues desdibujan la existencia del encargo de promocionar o explotar negocios del empresario; que las actividades realizadas en tal sentido por aquél, tengan por fin satisfacer ese cometido; la percepción por su parte de una remuneración proveniente del empresario; y, sobre todo, que su gestión sea por cuenta ajena”.
La remuneración del agente se constituye como un criterio fundamental para delinear si efectivamente, se está bajo tal modalidad contractual o se decae en un beneficio diferente que caracteriza otra estirpe de convención comercial. El artículo 1322 del estatuto mercantil al regular este punto dispone que “El agente tendrá derecho a su remuneración aunque el negocio no se lleve a efectos por causas imputables al empresario, o cuando éste lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga {de acuerdo con la otra parte para} no concluir el negocio”. 71 SC-049 de 2023.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 La lectura e interpretación de tal preceptiva, conduce a colegir que la remuneración que percibirá el “agente” lo es por la labor de la promoción de un negocio ajeno aunque no llegue a consumarse por causa imputable al empresario, y por ende, proviene del patrimonio del agenciado, luego, como lo tiene destacado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema “[e]l contrato de agencia comercial es de naturaleza onerosa, debiéndose precisar que el estipendio que corresponda puede adoptar diversas formas, algunas de ellas comunes a otros negocios jurídicos de intermediación; por consiguiente, no existe un modo de remuneración específico (comisión, prima de éxito, descuento, etc.) que pueda entenderse como un rasgo distintivo del contrato de agencia, con respecto a las restantes convenciones”72; confirmando con posterioridad que “El beneficio económico también es otro elemento distintivo de la agencia. Los agentes derivan de la “comisión, regalía o utilidad” establecidas.
Siempre se encuentra a cargo de los empresarios agenciados, así estos ejecuten el negocio en el territorio asignado o resulte fallido por causas a ellos imputables, o desistido de común acuerdo”73. Bajo esa tesitura, y aplicando tales postulados a la presente Lid, se tiene que en el interrogatorio de parte al representante legal de Solo A Tiendas H&M74, expuso: “PREGUNTADO: En la contestación de la demanda, como ustedes se les pone de presente (que usted la conoce muy bien), productos Familia niega rotundamente de que ustedes celebraron contrato de agencia comercial y están planteando la existencia de un contrato de reventa; o sea, compran ustedes el producto y ustedes lo revenden a las entidades, digamos, a los usuarios ¿Sí? RESPUESTA: Sí. PREGUNTADO: Eso es lo que alega la parte demandada, no es mi posición, sino que es reventa lo que están poniendo ustedes de presente.
Usted hace un rato dijo que ustedes, cuando iban a… les pedían un producto, Familia les decía que ustedes tenían que comprarlo e inmediatamente venderlo para 72 CSJ, SC 2407 de 21 de julio de 2020, Rad. n.° 2010-00450-01 73 SC 2498 de 2021. 74 https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/10273555 Min: 47:00 Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 obtener la ganancia. ¿Estoy equivocado? ¿Ustedes compraban los productos a Familia y les pagaban la factura aparte? ¿o pagaban con el producto de la venta que le hacían al usuario? RESPUESTA: Señor Juez, no. Yo no hablé de utilidad, de que esa era la utilidad de nosotros.
No, en ningún momento mencionamos. PREGUNTADO: No, no, no. La utilidad, no le estoy hablando de la utilidad, le estoy hablando de la modalidad, le estoy hablando de como usted dijo, hace un rato, (yo le escuché, y me corrige si estoy mal) pero usted dijo que en un momento Familia les llegaba a decir que les expedía factura a ustedes, le vendían el producto a ustedes y ustedes los vendían y ustedes inmediatamente devolvían ese dinero a Familia.
¿Es así? RESPUESTA: Sí señor Juez. Lo que hacíamos nosotros era que: ellos nos colocaban la mercancía en nuestras instalaciones, obviamente llegaba una factura de productos Familia a Solo A Tiendas. Cuando esta llegaba a su vez, el sistema ya estaba parametrizado con el 15-45. Nosotros sí generábamos un documento para llegar allá al tendero.
PREGUNTADO: La pregunta es: ¿ustedes compraban ese producto? RESPUESTA: No señor. Familia nos lo colocaba en las instalaciones. PREGUNTADO: ¿Ustedes nunca pagaron…? Lo que pasa es que están alegando la reventa. Por eso es que quiero que usted me aclare bien porque no le entendí esa parte. En una parte ustedes dijeron que ustedes compraban a Familia (por eso quiero que me aclare eso).
¿Ustedes tenían un capital para comprarle a Familia esos productos? ¿Le pagaban con su propio dinero de la S.A.S o ustedes simplemente recibían y generaban la factura y el que les pagaba era el usuario final el de la venta menor? ¿O cómo era ese pago? Porque usted dijo que ustedes les compraban, ustedes compraban a Familia. Entonces ¿con qué le pagaban a Familia?.
RESPUESTA: Listo, señor juez. Ya le explicó. Familia, con el BIC, ellos tienen el control de los inventarios; así mismo, ellos nos colocaban la mercancía Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 en las instalaciones, ¿sí? ¿Qué hacíamos nosotros cuando se iba y se colocaba la mercancía donde el tendero? Se recaudaba un dinero –y fue lo que dije ahorita–, se recauda ese dinero y ese dinero se consignaba directamente en las cuentas de productos Familia.
Todo dinero que se obtenía (o se recaudaba), todo iba para la cuenta de productos Familia y que la única plata o dinero que entraba en nuestras cuentas era para pagar los compromisos o cumplir con las obligaciones tributarias o de la DIAN y de nómina. El resto todo era consignado en las cuentas de Familia. Eso fue lo que dije señor juez.
PREGUNTADO: No, pero usted dijo de la mercancía cuando llegaba que ustedes la compraban ¿llegaron a comprar mercancía? O sea ¿se las vendía Familia para que ustedes las puedan distribuir? RESPUESTA: No señor juez. Lo que pasa es que ¡a ver! La dinámica de estos planes especializados eso es tan dinámico que la plata ¡a ver! Hoy me llega una mercancía de Familia, llegó con x número de factura, pero el plan era tan dinámico que esa factura prácticamente con lo que se estaba recaudando de esos dos o tres días con eso todo se le pagaba de contado o se le consignaba a Familia –se le pagaba no, se le consignaba a Familia– el recaudo de esos dos o tres días, pero todo iba para Familia.
Nosotros, de capital nuestro – porque nosotros no teníamos capital para eso (incluso lo dije en un principio)–, no arrancamos con un capital, sino que era tan dinámica la actividad que no hubo necesidad para eso. Sino que con los recaudos de la tienda, lo que hacíamos era ir a consignarle a Familia y con eso se saldaban las facturas que se generaban o que nos llegaban a nosotros ¿Sí soy claro ahí? PREGUNTADO: Sí señor.
Pero quiero que me indique por qué ustedes (volvemos al punto) si ustedes dicen que nunca compraron un producto de Familia sino que lo que hacían era simplemente como distribuidores, ¿por qué no colocaron en su razón social que ustedes eran agencia de Familia? O colocaron que su función era hacer eso: ser distribuidores de productos Familia, no se identificaron así expresamente.
RESPUESTA: Sí señor juez. Lo que le decía hace un rato. Pues, fue más por desconocimiento y en el momento de ir a Cámara y Comercio, haber Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 recibido la asesoría idónea para que desde un principio hubiese quedado el objeto. (…) PREGUNTADO: ¿Cuál era la remuneración que ustedes recibían? y ¿cómo se hacía ese pago? 75.
RESPUESTA: La remuneración era del 15-45. Es que todos los productos que llegarán de Familia, se marginaban con el 15-45 y así mismo los hacíamos llegar al tendero. PREGUNTADO: Quiero que sea más específico con el 15-45 porque no sé sí es un código o es un porcentaje. RESPUESTA: ¡Ah! Es un porcentaje. PREGUNTADO: ¿Entonces como era que se facturaba ese 15-45 y como lo sacaban ese pago? RESPUESTA: Lo que nosotros hacíamos era que llegaba la mercancía y ya estaba parametrizada con el 15-45, que era el porcentaje; así mismo salía la factura para llegarle allá al tendero.
O no le estoy entendiendo bien la pregunta, señor juez. ¿O sí es claro lo que le estoy respondiendo? PREGUNTADO: No le entiendo. Vuelvo y le formulo la pregunta: ustedes tenían un contrato equis (no voy a decir ni de agencia, ni de distribución, ni nada) con productos Familia; el producto le llegaba a ustedes y ustedes se lo dejaban al tendero.
¿Cuál era su ganancia? Usted habla de un 15-45. ¿Ese 15-45 es un porcentaje? ¿Es el 15 % de…? ¿O el 45% de…? ¿Cuándo se cobraba? ¿Cómo lo sacaban ustedes o cómo les entregaba esa plata? ¿O si les entregaba ese pago directamente productos Familia a ustedes? RESPUESTA: No señor juez. ¡a ver! Familia lo que hace es, ustedes no le pueden llegar al tendero sino con el porcentaje del 15-45.
No le pueden llegar con un porcentaje diferente. 75 https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/10273555 Min: 1:10:28 Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 PREGUNTADO: ¿Qué es el 15-45? ¿15-45 por ciento? Es que no le entiendo que es 15-45: si es el 15% o el 45%, 15,45%. ¿Qué es eso? Porque es un tema muy técnico, que usted lo maneja, pero acá nosotros no lo estamos manejando ni lo entendemos.
RESPUESTA: Sí, señor juez, es el 15.45%, tiene toda la razón, es el 15.45% de margen a los Productos de Familia. PREGUNTADO: Listo. ¿Ustedes cómo sacaban ese 15.45%? ¿Lo sacaban por cada venta, lo discriminaban y les quedaba en su caja? ¿O todo el dinero iba a productos Familia y ellos le reconocían ese 15.45% a final de mes, quincenalmente, mensualmente? Eso quiero que nos explique.
RESPUESTA: No, ese 15-45 pues obviamente era el que Familia tenía direccionado. Esa utilidad marginal era con la que nosotros llegábamos al tendero y lo residual que quedaba de esa operación era un 1 - 2% que era lo que quedaba en el negocio para atender este tipo de obligaciones que comprenden lo que tiene que ver con la DIAN, lo que tiene que ver con los gastos de nómina.
PREGUNTADO: No me he explicado todavía, ¿cómo se quitaba ese 15.45%? ¿Cómo ustedes hacían uso de ese pago: se los pagaba el tendero y ustedes lo discriminaban y ustedes retenían ese dinero o entregaban todo el dinero y después se lo reconocía Productos Familia? RESPUESTA: Ah no, no, no, todo eso se le entregaba a Familia, eso tal cual llegaba así mismo se recaudaba donde el tendero, así mismo se le consignaba a Productos Familia, todo.
Ya después Familia, entonces, en su totalidad, iba a Productos Familia. Ya, en el ejercicio, lo que hacía Familia es reconocer el 1.5% por pronto pago, el 0.5% por «rebate», pero todo iba para Productos Familia. PREGUNTADO: Por eso ¿entonces ustedes recibían cuánto y cada cuánto recibían por las ventas que ustedes hacían? Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 RESPUESTA: No, señor juez, es que nosotros no recibíamos dinero de Familia nunca recibíamos nada, no, lo que le digo es que la operación era así tan dinámica que lo que recibíamos por parte de Productos Familia era el 1.5% por el pronto pago de llevar, de pagar las facturas cumplidamente y el 0.5 del «rebate».
Eso era lo que se obtenía en Solo A Tiendas.” Sometido al juicio de aceptabilidad, papable es que la versión del vocero de la demandante, no es un ejemplo de claridad y precisión, en la medida en que además de tener interés en la resultas del proceso, entró en notables contradicciones, ya que al paso que empezó afirmando en “líneas” que la sociedad compraba los productos para luego distribuirlos, seguidamente fue morigerando tal postura, al punto que no quedó con la suficiencia requerida la manera cómo finalmente el provecho o beneficio era adquirido por Solo A Tiendas H&M, pues al tiempo que decía que todos los dineros recibidos se consignaban a Productos Familia, y que lo “residual” de esa operación del 1% o 2% quedaba en la empresa para sufragar las obligaciones con la Dian y de nómina, a continuación dejaba entrever que “ese 15.45%” era la utilidad marginal para llegar al tendero.
Reconoció el representante legal de forma directa, que el arribo de las mercancías enviadas por Productos Familia, llegaban acompañados de la respectiva “factura” al punto que tenían aprovechamiento por lo que calificó como “pronto pago”; lo cual, mirado en conjunto con el resto de los medios de prueba, se puede corroborar con las cambiales que obran en el dossier y donde el peritaje76 rendido a instancia de la parte demandante da cuenta de la primera factura de venta No. 0121242004 de fecha 5 de diciembre de 2010.
Allí se indica una relación jurídica de venta de bienes, dejándose claro en su tenor literal que “La no cancelación de esta factura en su vencimiento causará interés máximo vigente a la fecha de su vencimiento (…) las deducciones y los faltantes deben ser registrados en esta factura al momento del recibo, no aceptan reclamos posteriores a la firma de recibido de la factura”77. 76 OCH Assurance & Audit S.A.Peritos designados por la Firma: CESAR MAURICIO OCHOA PÉRE 77 Cuaderno 01, Archivo 08, Folio 238 Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 En el escrutinio de la copiosa prueba documental, se aportan las facturas78 de venta donde aparece como “cliente” la sociedad Solo a Tiendas H&M y el despacho de una multiplicidad de productos Familia; al igual que con ocasión de esa relación, diferentes notas crédito con distintas clases de motivos, consignaciones, comprobantes de egreso de parte de Solo A Tiendas donde se atañen los abonos79 efectuados a Productos Familia por el pago de las facturas extendidas con la observación “Orden de compra Cliente”, etc.
En la experticia rendida por el perito Juan David Serna Posada se alude a documentos referenciados como “Detalle cuenta x tercero x documentos”, donde se indican los inventarios y las fechas de compra efectuadas a Productos Familia por parte de Solo A Tiendas H&M, en un periodo del 1° de abril de 2004 al 30 de diciembre de 201780. En comparación con lo antelado, se tiene que el testigo Marín Ávila, expuso que H&M se trataba de “un mayorista revendedor radicado en Manizales y con unos oficios alrededor de esta ciudad y en el Departamento de Caldas, era una estructura que revendía productos en toda esta área (…) ellos nos compran la mercancía para ellos asumir a su vez revenderla en el alcance del departamento de Caldas y sus municipios”81.
Aseveró que H&M como cliente era atendido a través de los ejecutivos de cuenta de Familia, otorgándoseles un plazo de 7 días para pagar las facturas; no tenían restricciones para la venta de artículos diferentes a la marca y tampoco exclusividad en la zona. Por su parte María Eugenia Vásquez Restrepo, quien fue tachada por sospecha82, dijo conocer a Solo A Tiendas H&M por haber sido un cliente que se vinculó a la compañía, al que tuvo que realizar una evaluación y aprobación de crédito, además de un control constante durante su permanencia. Informó que en su momento la demandante allegó todos los documentos necesarios para el otorgamiento del cupo crediticio, el cual una vez aprobado da lugar a “la relación comercial facturando y entregando 78 Ídem Folio 24 79 Por ejemplo el documento obrante a folio 9816 del Anexo 08 Cuaderno 01. 80 Cuaderno 03 Dictamen parte demandada. 02Anexos, archivo 15 81 https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/12962564 Min: 1:12:13 82 La Sala no avista motivos que impidan su apreciación, pues en la misma no denotó la falta de imparcialidad enrostrada por el apoderado de la parte demandante.
Su versión se caracterizó por la espontaneidad y cotejada en conjunto, muestra las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos; luego el ser dependiente de la demandada no marca el camino fatal anhelado por el extremo activo. Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 mercancía y es un cupo rotativo”. Que, en el caso de la promotora, comenzaron con $70.000.000 que se fue modificando a lo largo de la relación y se hallaban garantizados con la constitución de una hipoteca y un pagaré con carta de instrucciones.
Describió el vínculo entre las partes como: “una relación comercial de compra y venta de productos donde ellos como clientes compran un producto, se lo facturamos, en firme se entrega en sus bodegas y ellos se encargan de comercializarlo y esos documentos tienen un plazo determinado, ese plazo se debe cumplir con la obligación y cancelarla.
Si no está al día esa obligación, no hay nuevos despachos (…) se convierte en un cupo de crédito rotativo, en la medida que va pagando se va despachando”83. Agregó que el lapso con que contaba la accionante para el descargo de las correspondientes facturas era de 7 días; PRFA S.A. le realizaba descuentos financieros por pronto pago, los que se hacían mediante notas crédito; el comportamiento de H&M por lo general era normal, cancelaba dentro del término oportuno; y, manifestó no tener claro el motivo por el cual finalizó la relación con la demandante, pero asegura que no fue por temas de mora en la cartera.
Lo argüido por la declarante, coincide con la referencia comercial expedida por ella misma el 26 de febrero de 2018, donde se consigna “Cliente: SOLO A TIENDAS H Y M S.A.S. (…) Cliente desde: Noviembre 30 de 2010. Cupo: $100.000.000. Plazo: 07 días. Observaciones: Cliente activo”84. Pues bien, de golpe atisba este Colegiado que ninguna duda gravita en el hecho que la sociedad demandada extendía a la demandante, las facturas de venta respectivas de diferentes productos, las cuales en el desarrollo de esta relación jurídica eran canceladas en su totalidad, o abonos realizados para solventar tal emolumento, o notas crédito se cruzaban para denotar algún beneficio; al punto que, los dictámenes periciales rendidos dan cuenta de la existencia de tales cambiales dentro de la contabilidad respectiva; por ende, es dable colegir, que en el curso del convenio comercial surgía una obligación para la sociedad “Cliente”, esto es, para Solo A Tiendas 83 https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/12962564 Min 32:11 84 Fol. 120.
Archivo 10 del Cdno. Ppal. Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 H&M, que no era otro que cancelar el precio de esos títulos valores que se expedían a su nombre por el suministro de unos bienes. Si ello es así, miradas las cosas desde esa arista, debe recordarse que el artículo 772 del Código de Comercio establece que “Factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio.
No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito. El emisor vendedor o prestador del servicio emitirá un original y dos copias de la factura. Para todos los efectos legales derivados del carácter de título valor de la factura, el original firmado por el emisor y el obligado, será título valor negociable por endoso por el emisor y lo deberá conservar el emisor, vendedor o prestador del servicio.
Una de las copias se le entregará al obligado y la otra quedará en poder del emisor, para sus registros contables”. Bajo tal juridicidad, la impresión preponderante, es sin vacilaciones, que la sociedad Solo A Tiendas H&M compraba los productos del empresario demandado, los hacía suyos para luego, después de una actividad empresarial, extender una factura85, esta vez, a cada uno de sus clientes.
Nótese como en ninguna de las facturas electrónicas de venta ofrendadas por la demandante, se afirma que estuviera obrando por cuenta y riesgo de la demandada PRFA. Es más, cada cambial finalizaba con el lema “GRACIAS POR SU COMPRA. VERIFIQUE SU PEDIDO” aludiendo a la enseña Solo A Tiendas H&M SAS. Para confirmar los contornos del componente fáctico planteado, es ineluctable traer las palabras de la testigo Martha Sonia Betancur Herrera, quien fuera llamada por la misma sociedad convocante.
Al interrogarse a la deponente sobre esta temática expuso86: “PREGUNTADO: Productos Familia emitía una factura, según usted nos explica, algunos productos determinados y esa factura había un plazo para pagarlo y según usted nos dice, lo pagaban antes de los 5 días, había un 85 De tal situación da cuenta la abundante prueba documental obrante en el anexo 08 del Folio 6150 en adelante. 86 https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/12720205 Min 2:38:21 Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 descuento.
Con independencia de si Solo a Tiendas H&M vendía esos productos ¿tenía la obligación de pagar esa factura? RESPUESTA: Perdoná, siento que no te comprendí. PREGUNTADO: Sí, sí, yo vuelvo y le repito, usted, pues como ejecutiva de cuentas le vendía unos productos a Solo A Tiendas y Solo A Tiendas a su vez iba y revendía esos productos.
RESPUESTA: A la lista 100, a las listas que Familia daba porque no puede… PREGUNTADO: Con independencia de si revendía o no esos productos, ¿H&M tenía que pagar esa factura? RESPUESTA: La debía pagar, lo que tuvieran stock, que les hubiera quedado, lo debían de pagar. O sea, esos productos ya eran de ellos, eran de ellos pero, ojo, para venderlo con la lista 100, con la lista 100 de Familia.
PREGUNTADO: Y ¿cuál es la razón de que Familia ponga una lista de precios. Entiendo que esa lista es precios al público, ¿Cuál esa razón? ¿Para qué Familia pone precio al público y se tiene que conservar eso? ¿Por qué? RESPUESTA: A ver te cuento, no, esa lista era para venderle a la tienda, al público, también hay precios sugeridos, pero esos precios los quitaron, ellos tuvieron un momento, Familia tuvo un momento que tuvo que precios sugeridos en los papeles higiénicos pero lo quitaron también porque el cliente, por decir algo, pongamos el megarrollo que es conocido para todos.
El megarrollo, pongamos a Herman y a Martín, a Solo A Tiendas le salía a $1.200 pesos ya con su 15%, listo; pero, lo debía de vender él por medio de sus asesores a $1.500, una paca, dos pacas, diez pacas, siempre el rollo iba a ser a $1.500 y otra cosa, no solamente Solo A Tiendas, sino todos los aliados que manejaron ese producto, tenía que estar a $1500, esto es una lista 100 que manejaba Familia para todo, para colocarlo del aliado al cliente; ya el cliente, Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 ya ese el tendero, don José, Doña Marta, Doña Sonia, Doña Isabel, dueños de tienda, lo debían de vender por decir algo, precio sugerido $1.800” (Se resalta).
Destáquese pues, como la deponente, deja absolutamente diamantino, que la sociedad demandante una vez expedida la factura de venta por la parte de Productos Familia, debía proceder con su pago, toda vez que “esos productos ya eran de ellos”, para seguidamente proceder con su reventa, teniendo como cimiento económico la diferencia entre lo primero y lo segundo, lo cual implica un resquebrajamiento directo a los presupuestos axiológicos de la agencia mercantil, ya que como se ha sostenido por la jurisprudencia “No son agentes, por tanto, los intermediarios que actúan por cuenta propia y riesgo, así ejerzan en determinado ramo y en un espacio geográfico establecido” clasificando como tales “los comerciantes que revenden bienes o servicios, porque asumen las contingencias de la operación. Verbi gratia, la pérdida o deterioro de los productos, la inestabilidad de los precios, la insolvencia de los clientes o el no pago de las mercancías”87.
Ha recabado el precedente sobre las consecuencias del tal situación, pues es posible que en los términos del artículo 1317 de Código de Comercio, el agente también pueda obrar como distribuidor, pero ello bajo el prisma esencial que lo hace por cuenta ajena y no propia, por ende, en ningún momento y bajo ninguna circunstancia puede entenderse que el agente adquiere el producto del empresario o agenciado para emprender su propio e individual propósito mercantil, en tanto que ello significaría, ni más ni menos, que se trata de un ingreso que no proviene de su acto de promoción, sino su negocio frente a terceros, llevando al traste otro de los elementos de la agencia como lo es el actuar por cuenta ajena.
Si Solo A Tiendas H&M debía honrar el pago de las facturas que le fueron extendidas con ocasión del cupo rotativo que le fue autorizado, esto implica, que los riesgos, la inestabilidad del mercado, y la insolvencia de sus propios clientes, estaban a su cargo y no del empresario, quien se desprendía de sus obligaciones cumpliendo el ámbito obligacional de la compraventa efectuada y la entrega de las mercaderías enlistadas en las facturas. 87 SC 2498 de 2021.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 Ahora el hecho que el empresario interviniera en la misma promoción de los productos, en las listas de precios, en la forma en que ha de desarrollarse la distribución, -como se ilustró en líneas anteriores- no significa inescindiblemente que se esté frente a la institución de la agencia mercantil; por consiguiente, pierden firmeza los esfuerzos enfocados en la demanda y las pruebas, encaminados a demostrar que la sociedad demandante otorgaba beneficios, premios y reconocimientos a los vendedores de Solo A Tiendas H&M o a sus representantes.
El mismo resultado tiene la exposición en el sentido que los vendedores de Solo A Tiendas H&M llegaban con logos de la marca Familia, pues todo ello está permitido en esos actos de distribución donde quien compra los productos puede recibir tales ofrendas, e incluso dar instrucciones para las zonas de donde se revenderán los productos, en aras de salvaguardar situaciones de competencias ilegítimas.
Al decantar la temática, la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte ha considerado: “Para el propósito, es fundamental advertir que la distribución que se puede dar en el marco de la agencia comercial debe examinarse al trasluz de los presupuestos básicos de este negocio jurídico, so pena de que asumida de cualquier manera la desnaturalice o sustituya.
En esta dirección, pronto se establece que siendo una de las características de la agencia la ‘actuación por cuenta ajena’, en su desarrollo el gestor jamás trabaja para obtener un provecho propio, directo e inmediato, sino del empresario, mediante la procura del reconocimiento de sus marcas y productos en el mercado para que, en esa medida, alcance más clientela y ventas.
Así entendido ese contrato, el mayor alcance que le confiere el acto de ‘distribución’ autorizado por la ley, queda acotado por sus elementos esenciales. Consecuencia obligada de esta forma de ver la dinámica del acto accesorio en relación con el principal es que eventuales efectos económicos inmediatos y tangibles como el flujo de dinero por ventas repercuten automáticamente en el patrimonio del productor, que es en quien de acuerdo Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 con la noción general recaen los riesgos y beneficios derivados de la promoción y explotación. En ese escenario, pronto se concluye que la distribución no rebasa el sentido lato que la lengua castellana otorga al vocablo, es decir, la acción y efecto de ‘[e]ntregar una mercancía a los vendedores y consumidores’; expresado de otra manera, simplemente consiste en la actividad logística mediante la que el gestor actúa como vehículo para que las mercaderías del empresario fluyan hacia los eslabones terminales de la cadena de comercialización, sin la pretensión de obtener de ello su beneficio.
Así considerada la ‘distribución’ a que alude el artículo 1317, no repele, e incluso en muchos casos puede resultar necesaria para el cabal cumplimiento de su misión, que el delegado venda los bienes del empresario en ejercicio de un mandato, pues al fin y al cabo constituye una manifestación del fenómeno de explotación mediante el que se procura ‘[s]acar utilidad de un negocio o industria’.
Pero lo que definitivamente no resulta admisible en el escenario propuesto, por desdibujar la figura principal, es que adquiera del productor esos bienes y los revenda en pos de su ganancia, porque en tal caso no está actuado por cuenta ajena sino, todo lo contrario, propia. Por supuesto que el agente debe recibir una retribución, que en los términos del artículo 1324 ibidem puede consistir en una regalía, comisión o utilidad, pero independientemente de cómo se le llame, lo cierto es que ese estipendio no puede entenderse ligado exclusivamente a la distribución o como resultado inmediato de la misma, sino como integrante del todo al que accede.
En ese sentido, la ‘utilidad’ a que tiene derecho simplemente puede ser entendida como el interés o fruto que se saca de algo, que no es otra cosa que la ingente labor de promoción y explotación encomendada, sin que por lo tanto resulte de recibo la interpretación que, al definirla como la diferencia entre los precios de adquisición y de reventa, pretende implantar esta posibilidad en el seno de la agencia, desconociendo, se reitera, que en tal circunstancia la desfigura porque el promotor ya no obra para el fabricante sino para sí mismo.
En este escenario, sin duda se está ante un fenómeno de distribución diferente al que el artículo 1317 mercantil reconoce como una manifestación del contrato de agencia comercial, por cuanto es refractario a sus elementos esenciales, en tanto el comerciante obra en su puro y directo interés. Lo anterior, en modo alguno impide que el fabricante se vea beneficiado, pues la buena ventura del Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 distribuidor seguramente hará que le demande más abasto y, por supuesto, crezcan de forma proporcional sus ventas y ganancias, amén de que su negocio resulte acreditado por el reconocimiento de sus marcas y productos.
Por esa senda, labores de promoción realizadas por el intermediario, incluso utilizando los logos del empresario y recibiendo su apoyo, no resultan determinantes para desdibujar la distribución y configurar una agencia comercial, pues las adelanta en procura de su propio beneficio, por la sencilla razón de que la mercancía que adquirió circulará más y por ende mayor será su fruto.
Indiscutiblemente que esa labor puede repercutir en provecho del fabricante e incluso llegar a granjearle más clientela y reputación, al punto que si el distribuidor desaparece seguirá rindiéndole réditos, pero de ahí no surge ninguna agencia mercantil en la medida que la finalidad y el resultado inmediato de esa promoción fue un lucro propio de este y que, por lo mismo, no se pactó y pagó una remuneración. Lo contrario fuera que, cada vez que se liquide un establecimiento de comercio que realiza cualquier labor de intermediación, su propietario pudiera prevalerse del remanente de clientes y ventas que pudieran quedarle al empresario para reclamarle las ventajas de una agencia; e incluso que lo hiciera sin existir nada de esto, por la mera circunstancia de la promoción que otrora realizó, cuando en realidad todo el tiempo lo hizo para su negocio.
Por ende, que al concluir el contrato de distribución parte o toda la clientela permanezca fiel a la marca y al producto del empresario, no es indicativo sólido de la existencia del contrato de agencia, pues por ese camino tendría que admitirse que en mayor o menor medida todas las labores de quien vende productos que otro fabrica lo son, toda vez que para nada es extraño que la simple reventa conlleve un posicionamiento del productor”88 (Se subraya).
Esa misma línea se mantiene al interior de la Sala de Casación Civil, pues en otras de las ejecutorias citadas recuerda que “Las operaciones de compra y reventa, sin embargo, igual como acontece en la agencia, no excluyen la participación de los empresarios. En publicidad (avisos en locales, camisetas, regalos etc). En mercadeo (mediante incentivos, garantías, en fin) en materia de restricciones, imponiéndolas, en salvaguarda de los derechos materiales e intangibles ínsitos en el proceso de distribución”; por tanto, “Se 88 CSJ, SC 5252 de 26 de noviembre de 2021, Rad. n.° 2005-00143-01; se subraya Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 trata de pautas u orientaciones de los empresarios a los comercializadores en la cadena de producción- distribución, cambio y consumo” que “pueden comprender la disminución de algunas potestades (…), como la de estipular precios y cantidades, la de diseñar una estrategia propia de mercadeo e, inclusive, en algunos eventos, la restricción de anunciarse con signos distintivos propios”89.
Bajo tal panorama, si la sociedad demandada no asumía riesgos, sino que los mismos estaban a cargo de la demandante por la compra que hacía de los productos, y la posterior reventa, ya que de todas maneras estaba obligada a cumplir con el pago de las facturas de venta, rápidamente se desmorona la esencia de una agencia comercial. Lo anterior adquiere valía, volviendo a las declaraciones de los deponentes, y en especial a la señora Martha Sonia, quien de forma precisa le informó al despacho: “(…) A ver H&M, señor juez le compra a Familia, pero ojo, con una… ahí debe de haber un contrato, no sé, no sé cómo… a ver si hay una, si yo como pongámonos, yo soy Solo A Tiendas, si yo le estoy dando Solo A Tiendas mi casa en hipoteca en primer grado, ya tengo algo, le estoy dando una posibilidad de que se cobren si yo no les voy a pagar ¿cierto? pero ya ellos me pactaron como es la negociación y yo la acepté. Entonces ellos me mandan los productos, yo se los pago en máximo 5 días para ganarles otro 1.5 y tengo esa fuerza de ventas que aparte de que yo para ellos soy su jefe, pero Productos Familia me la lidera.
¿Por qué? Porque Productos Familia es la que le trae las ofertas, les trae los programas de incentivos, les mandan los uniformes, así me toque aportar a mí el 50% de ellos. Pero nunca que yo me acuerde señor juez ha habido el nombre o en las oficinas se decía la agencia comercial tal, nunca, ni el grupo Tropi pues, que es reconocido en Colombia también. El Grupo Tropi es dueño de muchas distribuidoras en Colombia y nunca se he llamado como agencia comercial.
Sí, que yo me acuerde, no” (sic)90. 89 SC 2498 de 2021. 90 https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/12720205 Min: 3:04:06 Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 Al igual que la testigo María Eugenia Vásquez Restrepo, la señora Martha Sonia alude a la existencia de una obligación hipotecaria, la cual debía ser otorgada por los clientes para garantizar el pago de los compromisos derivados del suministro de los productos entregados por la sociedad demandada.
En prueba de oficio decretada en la segunda instancia, para efectos de verificar la existencia de un componente fáctico sometido al criterio ad- solemnitatem, se dispuso que se allegara la Escritura Publica 2227 del 31 de diciembre de 2010, corrida en la Notaría Primera del Círculo de Manizales. La misma comprende una hipoteca abierta sin límite de cuantía, en relación con la matrícula inmobiliaria 100-18140.
Allí se dispuso: “QUINTO: Que la HIPOTECA GLOBAL O ABIERTA Y SIN LIMITE DE CUANTÍA constituida por este instrumento, garantiza a PRODUCTOS FAMILIA S.A. todas las obligaciones que por cualquier causa haya contraído o contraigan en el futuro EL HIPOTECANTE, DIANA MILENA GALVIS OSORIO C.C. 30.395.656 Y/O LA SOCIEDAD SOLO A TIENDAS H & M SAS NIT 900.377.248-2, en adelante denominados simplemente como EL DEUDOR, y que se debieran actualmente así como las que llegare(n) a deber en su propio nombre o con otra u otras personas a favor de PRODCUTOS FAMILIA S.A., por cualquier documento de crédito u obligaciones derivadas de pago de cualquier clase, con o sin garantías especificas; pagaderos todos estos compromisos en cuanto lo exija PRODUCTOS FAMILIA S.A., de acuerdo con los extractos que presente o conforme con los documentos insolutos que exhiba a los vencimientos de los mismos; más los intereses de las obligaciones correspondientes y los gastos judiciales o extrajudiciales de la cobranza, si a ello hubiere lugar, y que en cuanto a descubiertos, EL DEUDOR reconoce como obligación liquida y exigible, así como los saldos a su cargo que arrojen los extractos que PRODUCTOS FAMILIA S.A. presente oportunamente ante las autoridades.
Se entiende que los préstamos y demás obligaciones directas o indirectas, garantizados con este instrumento, podrán constar o no en documento separado y quedarán amparados por la presente hipoteca, aunque sean anteriores a la inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esta escritura. EL DEUDOR declara además que desde ahora acepta cualquier traspaso o cesión que PRODUCTOS FAMILIA S.A. haga de los Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 instrumentos a su cargo así como de esta garantía, con todas las consecuencias que la Ley señala sin que sea necesario notificar dicha cesión.
PARAGRAFO: En caso de que el Gobierno Nacional o la autoridad correspondiente modificare las tasas de interés que puedan cobrar las Entidades Financieras en sus operaciones de crédito, dicha variación se entenderá incorporada al presente contrato y demás títulos valores que suscriba EL DEUDOR todo lo cual se acepta desde ahora, por lo que EL DEUDOR se obliga a pagar los intereses a las nuevas tasas, a partir de la fecha en que ellas rijan.
La modificación antedicha implicará cambio de monto de las cuotas de amortización pero no producirá variaciones del plazo ni causará novación alguna de las convenciones contenidas en el presente documento.
SEXTO: Que los documentos contentivos de las obligaciones contraídas por EL DEUDOR a favor de PRODUCTOS FAMILIA S.A., por el despacho de mercancías, quedarán garantizados ipso facto, por la HIPOTECA GLOBAL O ABIERTA Y SIN LIMITE DE CUANTÍA constituida por el presente instrumento. Por lo tanto, para que PRODUCTOS FAMILIA S.A., pueda hacer efectivos los derechos y garantías que esta escritura le otorga, le bastará con presentar judicial o extrajudicialmente una copia registrada de ella, junto con los pagarés o los documentos en que consten las deudas u obligaciones, y cuya efectividad persiga PRODUCTOS FAMILIA S.A.
SÉPTIMO: Que esta escritura y la HIPOTECA GLOBAL O ABIERTA SIN LIMITE DE CUANTIA que por ella se constituye, conservará su vigencia y eficacia mientras exista sin cancelar cualquier obligación o deuda a cargo de EL DEUDOR a favor de PRODUCTOS FAMILIA S.A., sea cual fuere la procedencia, fecha, valor y causa de la deuda.
PARAGRAFO: Que la ciudad de Medellín o el lugar de cumplimiento de las obligaciones respaldadas o el (los) lugar(es) donde se encuentre(n) ubicado(s) el(los) bien(es), son los lugares convenidos para el cumplimiento de las obligaciones y pago de los créditos a que se refiere este contrato. (…)
DÉCIMO: Que el otorgamiento de esta escritura y la constitución de las garantías que ella contiene se otorgan con el fin de garantizar las obligaciones presentes y futuras de EL DEUDOR a favor de PRODUCTOS FAMILIA S.A., Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 provenientes de la utilización por parte de está, de un cupo de crédito rotativo, otorgado por parte de PRODUCTOS FAMILIA S.A.
DÉCIMO PRIMERO: Que el HIPOTECANTE acepta desde ahora, con todas las consecuencias señaladas en la ley y sin necesidad de notificación alguna, cualquier cesión que PRODUCTOS FAMILIA S.A. haga de la garantía hipotecaria que a su favor se constituye en el presente instrumento y de los créditos que ella ampara.
DÉCIMO SEGUNDO: Que el HIPOTECANTE se obliga para con PRODUCTOS FAMILIA S.A., hasta la cancelación total de las deudas contraídas por EL HIPOTECANTE, DIANA MILENA GALVIS OSORIO C.C. 30.395.656 de Manizales y/o LA SOCIEDAD SOLO A TIENDADS H & M SAS NIT: 900.377.248-2, a conferirle la administración anticrética del inmueble hipotecado, cuando quiere que PRODUCTOS FAMILIA S.A., lo solicite, mediante contrato que se celebrará de acuerdo con la minuta elaborada por PRODUCTOS FAMILIA S.A., que el HIPOTECANTE conoce y acepta de antemano y previa la entrega del inmueble dentro del término de quince (15) días después de recibido el correspondiente aviso escrito de PRODUCTOS FAMILIA S.A. En caso de que no se efectuara la entrega, lo mismo que en cualquier otro incumplimiento de cualquier de las obligaciones que le impone el presente contrato y aunque el servicio de cuotas de amortización este al orden del día PRODUCTOS FAMILIA S.A. tendrá derecho de declarar vencido el plazo de las deudas y obligaciones a cargo de esta última, para cuyo efecto será prueba suficiente de haber ocurrido la falta, la simple afirmación que haga PRODUCTOS FAMILIA S.A., sobre el particular.
Los gastos o impuestos que cause el contrato de administración anticrética, serán a cargo del hipotecante. (…)
DÉCIMO SEXTO: Que el hipotecante autoriza irrevocablemente PRODUCTOS FAMILIA S.A. para llenar espacios en blanco en los pagarés que deba firmar en su favor, espacios que se llenarán de acuerdo con las condiciones usuales y la naturaleza del crédito que garantiza esta hipoteca”91. Si en la agencia mercantil los riesgos corren por cuenta del agenciado -empresario- y el agente no obra en nombre propio ni por su cuenta y riesgo, 91 Archivo 16.
Cuaderno de Segunda Instancia. Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 ¿qué finalidad tendría la extensión de tal garantía donde Solo A Tiendas H&M era el deudor de Productos Familia S.A., con el fin del desarrollo de un crédito rotativo otorgado por esta última a la primera? La respuesta que resulta más verosímil es que la sociedad demandante emprendía una labor comercial con la demandada, donde le compraba los productos para luego revenderlos a sus clientes, bajo situaciones especiales de intromisión del empresario para esa distribución; y en el evento de no cancelar las facturas, hacer efectivo el derecho real incorporado en la hipoteca y en las garantías personales suscritas, por tanto, se actuaba por cuenta y riesgo propios y no en la promoción de un negocio ajeno. No en vano en la fase prejudicial, y en concreto, en la audiencia de conciliación, uno de los puntos de acuerdo fue que la demandada procediera a levantar el referido gravamen, ante la finalización de la relación comercial92.
Para dotar de mayor refulgencia lo hasta ahora esgrimido, es necesario destacar un par de situaciones adicionales: En primer lugar, lo vertido en la declaración por parte del señor Sebastián Valencia Giraldo93, quien en calidad de representante legal de Mediccol S.A., presentó un panorama de la forma como se desplegó la relación contractual de las partes en contienda; para ello indicó “que en el 2012 si mi memoria no me falla, estábamos buscando un proveedor de pañales.
Mediccol dentro de su ejercicio dentro de su actividad comercial se dedicaba a la dispensación de los medicamentos, sobre todo los no incluidos en el plan de beneficios de salud a la población afiliada al régimen subsidiado en el Departamento de Caldas en ese entonces. Dado que los pañales eran algo entendido como exclusiones, pues estos se entregaban en el dispensario, autorizados en ese entonces por la Dirección Territorial de Salud de Caldas.
Entonces al nosotros necesitar proveedores de pañales en el 2012 solicitábamos pues varias cotizaciones a diferentes proveedores, en ese entonces Comfenalco, Farmacenter y H&M quienes nos hacían la entrega, pues de los pañales que nosotros les pedíamos, eran nuestros distribuidores de pañales para la época de los hechos. 92 Tal como se desprende del folio 16 de la constancia de conciliación parcial visible en el archivo 03 del Cuaderno Principal 93 https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/12720209 Min: 1:13:43 Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 PREGUNTADO: ¿Y con H&M qué pasó? Solo A Tiendas H&M. RESPUESTA: Digamos que ellos eran de, eran uno de los, en ese entonces en el 2012 de los 3 distribuidores que teníamos en ese momento.
Esa relación comercial con ellos duró aproximadamente hasta el 2018, en donde entre el 2016, 2017 y 2018, Mediccol tuvo un crecimiento importante en la dispensación y obviamente entramos en un proceso con todos los laboratorios y con todos nuestros distribuidores, obviamente a poder lograr un tema de saltarnos la cadena Comercial y querer llegar a los distribuidores directos.
Entonces Mediccol empezó a aplicar para poder ser proveedor o más bien cliente directo de muchos laboratorios, entre los que recuerdo Sanofi, entre los que recuerdo Bayer, entre los que recuerdo Novartis, Novo Nordis y entre los que recuerdo también, obviamente estaba el Grupo Familia, quienes hacían la dispensación de pues de varios productos que Mediccol requería, entre ellos los pañales, algunos pañitos, alguna, bueno en este momento recuerdo esos 2 productos puntuales, pañales y pañitos húmedos.
Entonces, en ese sentido, nosotros adelantamos como empresa una gestión comercial para poder llegar de manera directa a laboratorios y a proveedores directos o más bien a fabricantes de los productos que nosotros entregábamos a la población del régimen subsidiado. (…) PREGUNTADO: ¿Ustedes vieron mayor ventaja hacer directamente el trato con Familia que a través del intermediario Solo a Tiendas H&M S.A.S? RESPUESTA: Sí su señoría, porque pues no solamente porque brindaba mejores precios Familia, que obviamente eso se le traslada al sistema (…)94 PREGUNTADO: Y también nos expuso que fue decisión de Mediccol buscar a Productos Familia.
¿Es correcto? RESPUESTA: Sí, no solamente a Productos Familia (…)”95. Esta narración de uno de los clientes primordiales de la sociedad demandante, devela la existencia de una ruptura en el ámbito del flujo de las relaciones comerciales que caracterizan a la agencia, esto en la medida en que, si Solo A Tiendas H&M se pretende proclamar agente de PRFA S.A., no se explica por qué Mediccol tenía que aunar esfuerzos para “saltarse” esa 94 https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/12720209 Min: 1:18:56 95 https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/12720209 Min: 1:22:20 Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 intermediación y llegar directamente al empresario.
No resulta ajustado a los elementos axiológicos reglados en artículo 1317 del Estatuto Mercantil, que el cliente deba realizar actos en busca de llegar al empresario, si se parte de la base, que el agente actúa en nombre de este. Si ello ocurre, tal como lo expuso el regente de Mediccol, es porque no veía en Solo A Tiendas H&M un emisario de los negocios del empresario, sino como bien lo denota, un intermediario distribuidor de los productos, lo cual implicó que en el afán de tener un mejor precio y mayor disponibilidad, ese cliente, que no era de PRFA S.A., sino en su momento de la sociedad demandante, debiera emprender las labores para que se le extendiera el respectivo aval que les permitiera acceder a los productos de manera directa.
En palabras del deponente “(…) acudimos a Familia para que nos codificaran para el tema de los pañales y tomamos la decisión de que el primero que nos codificara, pues a veces se lo iban a comprar los pañales y demás cosas y Familia pues fue dentro del proceso pues de selección que hubo, Familia pues nos codificó como cliente y empezamos a hacer los pedidos pues directamente a ellos.
Entonces ya la relación para la compra de los pañales con Comfenalco, Farmacenter y H&M, pues obviamente Mediccol pues les dejó de pedir, porque ya nos entendíamos directamente con un solo distribuidor que garantizaba, pues como toda la entrega que Mediccol necesitaba”96 En tal contexto, si Mediccol se sentía como cliente de Solo A Tiendas H&M, y no de PRFA S.A., significa que en esas relaciones que perduraron según el declarante entre 2012 y 2018, no se erigía bajo el ropaje de una creencia absoluta que indicara que la accionante obrara por “cuenta ajena”, sino por cuenta propia, confirmándose las inferencias de la Sala, esto es, que la convocante compraba los productos a la sociedad demandada, para luego proceder con su reventa; lo que implica una fractura a tan vital presupuesto, en tanto que, como lo tiene cimentado la Corte ‘( ) [l]as similitudes entre las múltiples formas de colaboración que se pueden concertar para la expansión de los mercados, ya sea que busquen fortalecer actividades de distribución, comercialización o promoción, e incluso todas ellas en conjunto, quedan atemperadas por los aspectos puntuales que las diferencian y que se constituyen en la mejor manera de comprobar la verdadera voluntad de los contratantes, cuando se les otorga una 96 https://sistemagrabaciones.ramajudicial.gov.co/public/detail/12720209 Min: 1:17:47 Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 denominación que no corresponde o son el producto de actos originados en acuerdos verbales entre las partes (…). [En ese sentido,] cobra relevancia el que la actuación del agente es por cuenta ajena, en vista de que el impacto del éxito o fracaso de la encomienda se patentiza primordialmente en los estados financieros del agenciado, mientras que por sus labores de conexión aquel recibe una remuneración preestablecida (…).
Ese aspecto aleja a la agencia comercial sustancialmente de los vínculos en que el intermediario adquiere los productos para la reventa, en los cuales éste, en uso de sus habilidades, saca provecho de la diferencia de precios de compra y enajenación, corriendo los riesgos de cartera propios de quien ejerce actividades de comercio’”97 (Se resalta).
En segundo lugar, no puede pasarse por desapercibido los hechos, que, con el carácter de confesos98, se coligen de la estructura que edificó el escrito percutor de la acción invocada; y más precisamente el componente fáctico contemplado en el ítem “Trigésimo Noveno”, donde la sociedad convocante por medio de su apoderado expuso: “Como quiera que PRFA S.A. de manera unilateral e injustificada le sustrajo a Solo A Tiendas H&M S.A.S., el cliente conseguido por esta última, MEDICCOL S.A.S., para seguirlo atendiendo directamente aquella desde finales del año 2016, la demandante quedó impedida para percibir las utilidades que hubiera recibido de haber continuado con el agenciamiento de dicho cliente, lo cual disminuyó sustancialmente los rendimientos de Solo A Tiendas H&M S.A.S. (…)”.
Una manifestación de tal talante, implica que la sociedad demandante, ostentaba la absoluta creencia que Mediccol S.A.S. era un cliente suyo y no de PRFA S.A.99, lo cual desdibuja por completo la naturaleza misma del canon 1317 del Código de Comercio, pues si de un encargo para promocionar negocios ajenos se trataba, y siempre bajo el 97 SC 049 de 2023 y SC 2498 de 2021. 98 El art. 193 del CGP consagra que “La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario.
Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita”. Norma declarada exequible en sentencia C-551 de 2016 99 Recuérdese que el precedente de la CSJ tiene establecido que la labor del agente la constituye primordialmente "conseguir propuestas de negocios y ponerlas en conocimiento del agenciado para que sea éste quien decida si ajusta o no el negocio, ya sea directamente o a través del agente, cuando tenga la facultad de representarlo”.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 prisma que el agente actúa en el marco de un mandato, lo más claro era que los clientes que se adhirieran con ocasión de esa labor de agenciamiento, fueran del empresario o agenciado, y en ningún momento el agente podría sostener frontalmente que era un cliente suyo, pues no solo develaría su interés propio y personal sino que desconocería el lazo que lo ata con el agenciado.
Por lo antelado, al indicar la parte demandante que PRFA S.A., le “sustrajo”100 “el cliente conseguido”, convalida con mayor rigor, lo expresado por el representante legal de la sociedad demandada, en conexión íntima con lo vertido en el testimonio del regente de la sociedad Mediccol, en el sentido que la relación contractual desplegada entre las partes, se concretaba en la compra para la venta de productos entregados, facturados y nuevamente sometido a ventas por parte de Solo A Tiendas H&M. Si esta última se proclamaba agente de PRFA S.A., no tenía por qué considerar que los clientes adquiridos eran “suyos” y que no podían ser “sustraídos”, ya que tal discernimiento colisiona de manera frontal con la verdadera naturaleza de la agencia mercantil.
No en vano, el precedente -tantas veces citado- recaba con ahínco que “La actuación ‘por cuenta ajena’, que suele considerarse como el elemento diferencial de la agencia mercantil con relación a otros contratos con los que comparte rasgos definitorios (sobre todo el de distribución), consiste fundamentalmente en que las principales utilidades, riesgos y costos de la operación radican en cabeza del empresario, lo cual explica que la clientela le pertenezca, una vez finalizado el agenciamiento”101.
Con el cúmulo de lo esgrimido, se torna suficiente para colegir que no le asistió razón al Juez de primer grado al sostener la existencia de una agencia comercial que gobernara las relaciones colaborativas que desplegaron las partes en la presente Lid, al punto que el operador judicial incurrió en serios desfaces que lo llevaron por el sendero equivocado, siendo uno de ellos, la falta de escrutinio riguroso de los rudimentos de prueba, tal 100 Dedica la parte demandante una pretensión especial -Sexta- en busca que se le reconozca las consecuencias de haber perdido un cliente que reclama como suyo. 101 SC 049 de 2023 Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 como se enrostrara en los reparos y la sustentación del remedio vertical presentado por la parte convocada.
En efecto, no se acompasa con la jurisprudencia citada ut supra, que el a-quo para sostener la sentencia de primer grado, adujera que “la demandante en ningún momento fue propietaria de la mercancía, sino que por su cuenta y riesgo la negociaba con diversos clientes”; tal aserto tamizado por los presupuestos analizados, revela una notable contradicción, pues es inescindible recordar, que en el contrato de agencia los riesgos, inestabilidades, pérdidas y demás las sufre el patrimonio del empresario o agenciado, no el agente, ya que este NO actúa por su cuenta y riesgo, y de hacerlo, se alejaría de los intereses del encargo y dejaría de actuar en nombre de un tercero. Finalmente, se atisba el error al tratar de comparar el contrato celebrado por PRFA S.A. con la sociedad Comercial Sancancio S.A.S., en la medida que dicha negociación es ajena a la sometida al escrutinio de la jurisdicción, blindada por la relatividad de los contratos y por las voluntades allí plasmadas; luego lo que importaba al caso concreto, consistía en verificar, con estrictez, si la relación contractual que se afirma se desplegó por un periodo de 9 años, se subsumía en los parámetros de la agencia mercantil, y, no justiciar otro contrato celebrado con una sociedad diferente, el cual por principio de autonomía de la voluntad privada las partes pueden hacerlo gobernar de la manera que lo consideren según sus intereses, sin que ello implique que necesariamente, se trate con similitud a lo acontecido en la presente controversia.
Por lo contrastado, la pretensión principal está llamada al fracaso. 7.5. En lo que atañe al pedimento intercalado de forma subsidiaria, y las consecuenciales que de aquella se deprecan, esto es, que se declare la existencia de un contrato atípico de distribución y su terminación unilateral injustificada, baste con las siguientes argumentaciones para denegar su reconocimiento.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 En primer lugar, si bien es cierto el contorno analizado por la Colegiatura conduce a que en verdad entre las partes se desarrolló un contrato más de distribución de compra y venta de productos para ser luego sometidos a la reventa, no lo es menos que dentro de los hechos de la demanda, no se presentó el componente fáctico suficiente para determinar las características propias de este contrato – que como se dejó expuesto es atípico-.
Téngase presente que los hechos del libelo introductorio, hacían alusión al escenario de la agencia comercial, y hasta el ítem “Cuadragésimo Sexto” la parte activa sostenía los componentes de la referida relación negocial; sin embargo, a pesar de enarbolar una pretensión subsidiaria, la misma no cuenta con el componente fáctico exigido por el ordenamiento jurídico para delinear los contornos precisos de la institución cuya declaración se reclama; es más, si se pretendía que la referida pretensión se sirviera de la fuente fáctica que fue presentada para la agencia comercial, ello constituiría una notable contradicción, en la medida en que como se anotó con refulgencia la agencia mercantil y el contrato de distribución cuentan con unas características propias que las diferencian y que impiden su confusión; luego, si bien al juez le asiste el deber de interpretar102 la demanda, ello no puede llegar al extremo de reemplazar a la parte en su derecho de acción103, pues haría decaer la decisión judicial en una incongruencia e incluso en Sede de segunda instancia, violentar el derecho de defensa y contradicción ante el avenimiento de hechos que no fueron sometidos a la bilateralidad propia del proceso en la primera instancia; amén del margen restrictivo que se tiene en materia de pruebas en la segunda.
En segundo lugar, en la sentencia fustigada no se escudriñó el contenido del documento rotulado “PLAN COMERCIAL SOLO A TIENDAS H & M S.A.S. PRODUCTOS FAMILIA S.A.”, rubricado por los representantes de las referidas sociedades. En dicho convenio se “resume el Plan Comercial de compra y venta de productos, acordado entre PRODUCTOS FAMILIA S.A. 102 SC-780 de 2020 103 “El Juez orienta a las partes en la fijación del objeto del litigio, pero no está facultado para variar los limites trazados por ellas, porque tal labor corresponde al ejercicio del principio dispositivo que rige el proceso civil (…)” Sentencia citada.
Ob cit. Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 y SOLO A TIENDAS H & M S.A.S., vigente desde el primero de Marzo de 2019 hasta la firma de un nuevo plan comercial” cuyo objetivo “es trabajar conjuntamente dentro de la relación comercial, buscando el óptimo resultado para ambas partes”; y para ello se plasmaron las siguientes condiciones: - El presente Plan Comercial aplica siempre y cuando se cumplan las políticas de cartera definidas entre las partes. - El plan comercial consta de la medición de dos indicadores: Evacuación Neta y Activación Neta condicionada al cumplimiento de la Evacuación Neta. - Evacuación Neta: Ventas netas (Ventas brutas menos devoluciones y menos notas crédito) del Distribuidor a su Cliente. - Activación Neta: Número de clientes a los que se les ha realizado una venta neta positiva por lo menos una vez en el mes. - La liquidación se realizará sobre las compras netas (colocación), mes calendario. - Las compras netas se calcularán de la siguiente manera: Compras brutas menos averías menos Devoluciones y menos descuentos comerciales (pie de factura o Nota Crédito). - La información de evacuación y activación debe ser medidas desde el BIC. - La evacuación será medida total Grupo Familia (Consumo + Institucional). - El canal de comunicación entre Productos Familia S.A. y el Cliente será a través del Ejecutivo de Cuenta o Distrital. - Se debe contar con la retroalimentación por escrito por parte del Ejecutivo de Cuenta del resultado de la revisión de la información de ventas y activaciones de Grupo Familia en la Distribuidora, manifestando así su aprobación o necesidad de revisión. - En los casos que se presente cambios en las condiciones técnicas que dieron lugar a la certificación (cambio de ERP, bases de datos, etc) se evaluará la continuidad del Plan Comercial. - Si se detecta una inconsistencia posterior a la fecha de validación por parte del Ejecutivo de Cuenta y no la informó dentro de los tiempos estipulados, no se liquidará el convenio.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 - Es responsabilidad del Distribuidor asegurar la entrega de la cifra validada máximo al cuarto día hábil del mes posterior al cierre, de otra manera no se liquidará el convenio. - Pasados dos meses de vencimiento posterior al cierre del mes de liquidación, el convenio no se liquidará. - De presentarse alguna diferencia entre las cifras de evacuación reportadas por el Distribuidor en su sistema vs. el BIC, se procederá a su ajuste siempre y cuando la diferencia absoluta represente más de un 2% vs. las ventas del Distribuidor. - En el caso de una reclamación donde se requiera reprocesamiento de la data, el plazo para liquidar el convenio iniciará a partir de la apertura del caso. - En el caso de identificarse fraudes (cambios intencionales que se evidencien en el sistema del Cliente) en las activaciones se dará por terminado el plan comercial. - El plan comercial aquí expuesto podrá ser terminado de manera unilateral por Productos Familia S.A. bastando para ello, la simple notificación por escrito al Distribuidor.
(…) Compromisos de Productos Familia S.A.: A. Desarrollar actividades promocionales con sus productos. B. Analizar mensualmente los resultados de las ventas. C. Entre el quinto y octavo día del mes, el equipo BIC enviará al Ejecutivo de Cuenta la información del cierre de la Distribuidora con el fin de validarla, el Ejecutivo de Cuenta tendrá 4 días hábiles para dar la retroalimentación por escrito sobre el resultado de la revisión de la información, manifestando así su aprobación o necesidad de revisión. D. Para todas las solicitudes que se pueden presentar con la información, el canal de comunicación deberá ser: Equipo BIC – Ejecutivo de Cuenta / Ejecutivo de Cuenta – Distribuidor.
Compromisos de SOLO A TIENDAS H & M S.A.S.: A. Codificar cada uno de los productos acordados con PRODUCTOS FAMILIA S.A. B. Compartir información comercial de sus clientes que sea de utilidad para el desarrollo de estrategias que busquen el crecimiento en ventas Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 C. Analizar mensualmente los resultados de las ventas y enviar retroalimentación al Ejecutivo.
D. Para aquellos clientes que hagan parte del programa BIC, deberá estar vigente y debidamente firmado el “Convenio específico de desarrollo de fidelización (BIC)” con la Compañía. E. Garantizar la disponibilidad de la información en el sistema de acuerdo a la periodicidad definida. F. Garantizar la transmisión de la información del mes completo máximo el segundo día hábil del mes siguiente.
G. Compartir la información de devoluciones y notas crédito que realiza a sus clientes. H. Facilitar la información al Ejecutivo de Cuenta para validar la información en el BIC cuando aplique”. Finalmente se indica que “Este documento constituye el Plan Comercial único y total existente entre LAS PARTES y reemplaza en su integridad y deja sin efecto cualquier acuerdo anterior sobre los Planes Comerciales, frente a los cuales LAS PARTES se declaran a paz y salvo”104.
La lectura de las reglas contractuales conduce a inferir que las partes pactaron un contrato especial de colaboración mercantil, para la compra y venta de productos, aludiéndose a las condiciones propias de la cartera a la cual debía someterse Solo A Tiendas H&M, y donde además se deja claro que los clientes adquiridos por esta son una labor de su propia actividad, permitiéndose a la demandada PRFA S.A., establecer ciertas directrices para efectos de darse la distribución. El punto de altísima valía es que las partes con la rúbrica de este contrato, reemplazaron “en su integridad y deja sin efecto cualquier acuerdo anterior sobre los Planes Comerciales”, ergo, se desmantela cualquier posibilidad de aludir a una agencia u a otra convención anterior al 1° de marzo de 2019, indicándose además que “LAS PARTES se declaran a paz y salvo”. 104 Fls. 184 a 186 del Archivo 011.
Cdno. Ppal. Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 Esta ley para las partes es muy diciente, y conlleva a concluir con mayor grado de certeza, que el intríngulis del caso concreto, siempre se delineó por una relación de compra y venta de productos, la cual según la prueba testimonial terminó por la falta de interés de cliente comprador - demandante- y del acercamiento directo de otros clientes con la parte demandada.
Ubicados en este escenario, también está destinada a cuartearse la pretensión subsidiaria. 7.6. Motivo adicional de reproche por parte de la convocada, fue la falta de aplicación de la sanción procedente contra la promotora con ocasión de la sobrestimación de sus pedimentos, conforme lo prevé el artículo 206 del Estatuto Procesal Civil, norma que deja de lado cualquier consideración de índole subjetiva, siendo entonces erradas las lucubraciones del a-quo en respaldo de la exoneración. Analizadas las circunstancias que rodearon el asunto, se colige que la determinación del a-quo en dicho punto deviene acertada, comoquiera que -distinto a lo alegado por la recurrente- la jurisprudencia ha sido clara al supeditar la imposición de las penalidades incorporadas en el precitado canon adjetivo105 a que la ausencia o demostración parcial del petitum tenga como venero el descuido, negligencia o temeridad del respectivo sujeto procesal106, aspecto que está lejos de concretarse en el sub lite atendiendo a que la formulación de las pretensiones de Solo A Tiendas H&M, independiente de las resultas finales del litigio, obedecieron a su íntima convicción de detentar el derecho reclamado, calculado con base en el dictamen pericial aportado con el escrito percutor. 105 Consistentes en multas en los siguientes supuestos, a saber: i) Cuando la estimación supera en más de un 50% el valor establecido al interior del trámite, la parte que prestó el juramento será condenada al pago del 10% de la inexactitud, es decir, de la diferencia entre lo estimado y lo efectivamente demostrado; y, ii) En el evento de que las pretensiones sean denegadas debido a la ausencia de acreditación de los perjuicios, deberá el actor cancelar como multa un 5% del valor reclamado en la demanda. 106 Según se recordó en la SC 333 de 2024: “(…) el castigo por la excesiva auto estimación pecuniaria y su no demostración en el proceso, únicamente se habilita cuando la causa de la falta de comprobación es imputable a la negligencia o temeridad del promotor de la acción, pero en este caso ni el descuido, ni la intención dolosa de dicho extremo procesal se comprobó, lo que torna improcedente la condena impuesta por la juzgadora a quo.”.
Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 Dicho de otra forma, de cara a que la parte demandante cimentó sus pedimentos materiales sobre los parámetros de la experticia adosada desde los albores del proceso -acto que per se es sugerente de su diligencia tendiente a acreditar lo pedido-, mal podría aplicársele -como lo propone PRFA S.A.- una sanción partiendo sin más de un parangón objetivo de las diferencias entre las sumas reclamadas y las finalmente reconocidas por el judicial primario; luego, no se dan los presupuestos necesarios a efectos de castigar a la activa por la sobrestimación, estando el reparo llamado a fracasar; a la par que si lo enarbolado se predicaba de lo contemplado en el parágrafo del canon 206 de Estatuto Procesal Civil, tampoco podría abrirse paso, pues además de lo ya contemplado, hay que recordar que la Corte Constitucional en control concentrado y en lo tocante a ese apartado normativo, dispuso su exequibilidad “bajo el entendido de que tal sanción - por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”107. 8.
Conclusión. La sentencia fustigada será revocada, por no encontrarse reunidos los presupuestos de la agencia mercantil que la sociedad demandante pregonó estructurada ni converger las hipótesis de hecho precisas para cimentar la pretensión subsidiaria, amén que las partes en el mes de marzo de 2019 finalizaron cualquier relación comercial anterior y se declararon a paz y salvo, dándose la última facturación de compra y venta de productos para inicio del año 2020, cuando cesaron dichas compraventas.
Tampoco, por tanto, se avizoran presentes las hipótesis que abrirían paso a la sanción derivada de la sobreestimación de perjuicios. Por lo discurrido se denegarán las pretensiones de la demanda, se declarará impróspera la tacha enarbolada frente a la testigo María Eugenia Vázquez Restrepo, y conforme a las previsiones del canon 365 del C.G.P. - numerales 1 y 4-, se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante en favor de la parte demandada.
En su debido momento, el Magistrado ponente procederá con la fijación de las agencias en derecho. 107 C-157 de 2013 Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 IV. DECISIÓN El Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Manizales en Sala de Decisión Civil-Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 2 de abril de 2024 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del proceso verbal instaurado por Solo A Tiendas H&M S.A.S. contra Productos Familia S.A. - PRFA S.A.; y, en su lugar, SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones impetradas en la demanda, por las razones ilustradas ut supra.
TERCERO: DECLARAR IMPRÓSPERA la tacha de sospecha elevada por el mandatario judicial de la sociedad actora frente a la testigo María Eugenia Vásquez Restrepo, de acuerdo con lo explicado en la motiva.
CUARTO: CONDENAR en costas en ambas instancias a la parte demandante en favor de la demandada, conforme lo indicado en el respectivo acápite. Las agencias en derecho serán fijadas en la oportunidad procesal pertinente.
QUINTO: Se ordena la DEVOLUCIÓN del expediente al Juzgado de origen, en el momento procesal correspondiente.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, JORGE HERNÁN PULIDO CARDONA ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO JOSÉ HOOVER CARDONA MONTOYA Rad. 17001-31-03-003-2022-00157-03 Firmado Por: Jorge Hernan Pulido Cardona Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior De Manizales - Caldas Alvaro Jose Trejos Bueno Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 9 Civil Familia Tribunal Superior De Manizales - Caldas Jose Hoover Cardona Montoya Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 5 Civil Familia Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 776006e90f5b5e6113192cd48bcb8cc2fcb98b727c266ea1381e5380f1 833fe7 Documento generado en 30/04/2025 11:50:32 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica