Exp. 40 2022 00173 01 Luis Eduardo Junca Chavarro vs Colfondos SA, Porvenir SA, Protección SA y Colpensiones 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA LABORAL Mag. Ponente: Dr. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO. PROCESO ORDINARIO DE LUIS EDUARDO JUNCA CHAVARRO EN CONTRA DE COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.;
ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Surtido el traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito como lo dispone el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reúne la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y las demandadas COLFONDOS y COLPENSIONES, así mismo estudiar en grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2024 por el Juez 40 Laboral del Circuito de Bogotá. En ella se DECLARÓ la ineficacia del traslado del demandante del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS).
ANTECEDENTES Por medio de apoderada, LUIS EDUARDO JUNCA CHAVARRO, presentó demanda y la reformó en contra de COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, para que, mediante los trámites de un proceso ordinario laboral, se declare la ineficacia de la Exp. 40 2022 00173 01 Luis Eduardo Junca Chavarro vs Colfondos SA, Porvenir SA, Protección SA y Colpensiones 2 continuidad en la vinculación al RAIS, por faltas al deber de información. En consecuencia, solicita que se condene a COLFONDOS, PROTECCIÓN Y PORVENIR trasladen a COLPENSIONES, los dineros obrantes en su cuenta de ahorro individual con sus respectivos rendimientos, cuotas de administración, prima de seguros y demás descuentos realizados y a esta última, se ordene recibirlos y actualice su historia laboral (archs. 5, 10 C01).
La demanda y su reforma fueron admitidas por autos del 21 de junio de 2022 y 27 de noviembre de 2023 (archs. 7, 26 C01). Notificadas de la demanda y su reforma, COLPENSIONES se opuso a todas las pretensiones de la demanda y su reforma. Alega que el traslado que efectuó la demandante se realizó de manera libre y voluntaria, luego de una asesoría en la que se proporcionó información clara y precisa sobre las consecuencias jurídicas de trasladarse de régimen del RPMPD al RAIS.
En su defensa formuló excepciones que denominó prescripción, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, sugerir un juicio de proporcionalidad y ponderación, el error de derecho no vicia el consentimiento, inobservancia del principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado a cargo de Colpensiones, aplicabilidad de la sentencia SL373-2021, saneamiento de la nulidad alegada, prescripción y buena fe (págs. 44-56 archs. 8, 36 C01).
COLFONDOS S.A se opuso a las pretensiones. Afirma que la información suministrada a la demandante se encuentra conforme a las disposiciones legales y mandatos de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, por lo que se trató de una asesoría integral, suficiente, oportuna, veraz y eficaz respecto de todas las implicaciones de la decisión de trasladarse de régimen, y se le recordaron las diferencias, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, así como la rentabilidad que los aportes producen en el RAIS y su derecho de retracto, además se opuso a ser condenada a pagar a las consecuencias económicas que no tiene consagración legal.
En su defensa Exp. 40 2022 00173 01 Luis Eduardo Junca Chavarro vs Colfondos SA, Porvenir SA, Protección SA y Colpensiones 3 formuló las excepciones de fondo inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por COLFONDOS S.A, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación, pago, no existe prueba de alguna causal de nulidad, saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, y nadie puede ir en contra de sus propios actos (págs 5-20, archs. 11, 30 C01).
PORVENIR S.A de igual forma se opone a todas las pretensiones. Expone que la afiliación realizada por la demandante fue producto de una decisión libre y voluntaria e informada, de manera transparente y clara, sin vicios del consentimiento, razón por la cual no hay lugar a declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación, prueba de ello es que permaneció de manera continua por más de 25 años sin manifestar inconformidad alguna y se encuentra inmersa en la prohibición del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.
En su defensa formuló como excepciones de mérito las de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación, restituciones mutuas y excepción genérica. (págs. 12- 34. archs. 19, 33 C01). PROTECCIÓN S.A de la misma forma se opuso a las pretensiones. Aduce que la afiliación a dicho fondo es un acto libre de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarla bajo fundamentos legales vigentes.
La demandante se encuentra a menos de 10 años para pensionarse por lo que se encuentra inmersa en la prohibición del literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 para trasladarse nuevamente de régimen pensional. En su defensa formuló las siguientes excepciones de mérito: inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración y el seguro previsional cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta Exp. 40 2022 00173 01 Luis Eduardo Junca Chavarro vs Colfondos SA, Porvenir SA, Protección SA y Colpensiones 4 derechos de terceros de buena fe, aplicación del precedente sobre los actos de relacionamiento al caso concreto, traslado de aportes a la AFP PORVENIR SA (págs. 11- 38. archs. 20, 34 C01).
Terminó la primera instancia con sentencia del 5 de diciembre de 2024 mediante la cual el Juez 40 Laboral del Circuito de Bogotá DECLARÓ la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS). Para tomar su decisión, aplicó la jurisprudencia trazada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y concluyó que COLFONDOS SA no garantizó una afiliación libre y voluntaria caracterizada por la entrega de información suficiente y necesaria sobre las características, condiciones de acceso, riesgos y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que le permitiera elegir a la demandante aquella opción que mejor se ajustara a sus intereses.
En relación con las sumas que se deben retornar a COLPENSIONES acogió lo previsto en la sentencia CC SU-107- 2024 por ser de obligatorio acatamiento incluso para los jueces colegiados, sin que en la sentencia CSJ SL2999-2024 se hubieran indicado las razones por las cuales se ordenaba la devolución de los gastos de administración, seguros previsionales ni el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima.
La parte resolutiva de dicha sentencia tiene el siguiente tenor literal: “PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado efectuado por el demandante, LUIS EDUARDO JUNCA CHAVARRO, identificado con cédula de ciudadanía número 19.416.189, realizado en octubre de 1997, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por COLFONDOS, por omitirse el deber de información que rige en materia de seguridad social, de conformidad con lo expuesto en esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR que el demandante, LUIS EDUARDO JUNCA CHAVARRO, ha estado afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida sin solución de continuidad desde su elección inicial, de conformidad con lo señalado.
TERCERO: DECLARAR no probados las excepciones formuladas por las demandadas, las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, COLFONDOS, PROTECCIÓN Y Exp. 40 2022 00173 01 Luis Eduardo Junca Chavarro vs Colfondos SA, Porvenir SA, Protección SA y Colpensiones 5 PORVENIR, así como COLPENSIONES de conformidad con lo expuesto.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., donde se encuentra actualmente afiliado el demandante a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, todas las sumas de dinero que están consignadas en la cuenta de ahorro individual del actor, LUIS EDUARDO JUNCA CHAVARRO, incluidos los rendimientos financieros, y eventualmente, de los bonos pensionales redimidos o efectivos, o en su defecto cuando estos se rediman o se hagan efectivos.
QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a que, una vez la administradora de Fondo de Pensiones demandada, PORVENIR, traslade los recursos a su cargo, los reciba a satisfacción a efectos de reflejarlos en la historia laboral del demandante, con sus respectivos valores, IBC índice base de cotización y un detalle pormenorizado de los ciclos de cotización.
SEXTO: CONDENAR en costas a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. En su liquidación, se incluye la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho a su cargo y s a favor del demandante; absolviendo de condena en costas a las demás demandadas.
SÉPTIMO: CONSULTAR esta decisión con el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Laboral de este Distrito Judicial, en lo desfavorable a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES o en lo que no es objeto de recurso de alzada por parte de esta.
OCTAVO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra”. (Récord 2:57:20 archs. 46-48 C01). RECURSOS DE APELACIÓN En el recurso el DEMANDANTE, solicita adicionar la sentencia para que que Colfondos, Protección y Porvenir devuelvan los valores cobrados por gastos de administración, comisión, aportes para el fondo de pensión de garantía mínima y seguros provisionales debidamente indexados y con cargo a los propios recursos de dichas AFP, ya que se estaría generando un Exp. 40 2022 00173 01 Luis Eduardo Junca Chavarro vs Colfondos SA, Porvenir SA, Protección SA y Colpensiones 6 enriquecimiento sin justa causa para estas con base en lo dispuesto en la sentencia CSJ SL2999-2024.
No está de acuerdo con las costas impuestas condenadas solo a Colfondos, porque también se tiene que incluir a Protección, a Porvenir y a Colpensiones, que al contestar la demanda se opusieron a todas y cada una de las pretensiones invocadas por la parte demandante, no se allanaron a las pretensiones, y siempre fueron en contravía generando un litigio1 (Récord 3:00:21 arch. 46, 47 C01). 1 “Presento recurso de apelación parcial sobre la decisión que se acaba de tomar en lo relación al punto cuarto, quinto y sexto, esto es que si bien se declaró la ineficacia de traslado del señor demandante efectuada en 1997, y se ordena que sea remitido al régimen de prima media con solidaridad y guardando continuidad pierde el enfoque, el concepto de ineficacia por parte del juzgado.
Téngase en cuenta que el efecto de ineficacia establece que todas las cosas tienen que volver al estado anterior y no volver parcialmente a una situación jurídica que se está declarando en sentencia judicial. Es necesario establecer que la ineficacia deja sin efecto la vinculación que tuvo el señor Junca con el régimen de ahorro individual que realizó con Protección y Porvenir, y esto hace énfasis a que el actor nunca debió salir del régimen de prima media.
Por lo cual, los conceptos de comisión, seguros previsionales y porcentajes para garantía mínima deben retornar también al fondo común que representa Colpensiones. ¿Por qué?. Porque sí afectaría ese fondo común, donde no hay una cuenta de ahorro individual, donde no solamente afectaría la protección personal y el procedimiento, de la pensión en el momento en que la solicite el señor Luis Eduardo Junca, sino que va a afectar un sistema de conglomerado que debe cuidar el Estado que entrega estos fondos de pensión. La AFP Porvenir, Protección y Colfondos, deben devolver de forma plena y con efectos retroactivos ese capital acumulado en la cuenta de ahorros individual junto con los rendimientos y el bono pensional eso fue declarado pero también tienen que devolver los valores cobrados por gastos de administración, comisión y soportes para el fondo de pensión de garantía mínima y esos seguros provisionales debidamente indexados y con cargo a los propios recursos de cada una de las aquí demandadas Colfondos, Protección y Provenir.
Puesto que no se puede generar la retención de alguna suma de dinero por una función no prestada idóneamente por estas administradoras, no se les puede premiar el no cumplimiento de una obligación contractual y el no condenar estos rubros estamos haciendo que Colfondos, Protección y Porvenir entren en un enriquecimiento sin justa causa, pues no prestaron un servicio, una asesoría, un deber legal desde el momento en que se creo la ley 100, y pretende ahora con esta sentencia seguir incrementando la tasa, perjudicando a un tercero que es Colpensiones, que a pesar que estuvo en una posición pasiva dentro de las más de 20 años, que tuvo el demandante de régimen de ahorro individual, se va a ver afectado con la decisión que acaba de tomar el juez de primera instancia. Por eso se solicita a la Sala Laboral de nuestro honorable Tribunal Supremo de Bogotá, revoque parcialmente la decisión tomada adicione que Colfondos, Protección y Porvenir deben devolver esos 3 rubros a que hago referencia, porque esto implicaría para Colpensiones que al momento de calcular y realizar el caso particular de señor Junca puede variar su ingreso base de liquidación, puede variar en los periodos que aporto durante tanto tiempo y a todas se va reflejado cuando se liquide su mesada pensional.
Estos dineros hacen parte de un derecho irrenunciable, hacen parte en un derecho fundamental como es el tema de la Seguridad Social. Son dineros que van a financiar, como ya se explicó, no solamente el señor Junca, sino a todo conglomerado que hace parte de este fondo común representado por el régimen de prima media de Colpensiones. Y este sistema debe recaudar todos los dineros para evitar un detrimento para evitar una falta económica por una omisión de unas demandadas que han demostrado dentro del proceso que no cumplieron con este deber legal.
Así mismo manifiesta el despacho que la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral y la magistrada doctora Clara Inés López, en sentencia 2999 del 13 de noviembre de 1994, no hace énfasis de porque se aparta de la SU 107 de 2024 y manifiestan todo desarrollo de las consideraciones de esta sentencia de que se aparte estos, antecedentes con más fundamento para condenar a estas administradoras a que retornen estos rubros, y es porque la ineficacia indica que no puede perder ninguno de los beneficios que haya tenido el señor Exp. 40 2022 00173 01 Luis Eduardo Junca Chavarro vs Colfondos SA, Porvenir SA, Protección SA y Colpensiones 7 COLFONDOS expone que el demandante también debe demostrar el supuesto perjuicio o engaño en la omisión de la información, aunado a que duró muchos años afiliado al RAIS y por lo mismo esta afiliación que firmó fue libre y voluntaria, sin presiones2 (Récord 3:07:00 arch. 47 C01).
COLPENSIONES solicita que se ordene a Porvenir la devolución de la totalidad de los dineros que obran en la cuenta de ahorro individual del demandante, los rendimientos, frutos o intereses, los bonos pensionales, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, gastos de administración, comisiones y demás rubros debidamente indexados con cargo a sus propios demandante en el régimen de prima media, para adicionar a esto el recurso también se presenta frente al punto dos en lo referente a las costas porque solamente condena al Colfondos al pago de la mínima, pero también se tiene que incluir a Protección, a Porvenir y a Colpensiones, porque al simplemente al contestar la demanda se opusieron a todas y cada una de las pretensiones invocadas por la parte demandante.
Aunque en conciliación Colpensiones manifestó que podría mirar la opción de un traslado, téngase en cuenta su Señoría que la administradora simplemente solicita una suspensión para hacer un trámite que ya se hizo y que aún no hay respuesta. En este orden de ideas se tiene que también condenar a estas demandadas porque nunca se allanaron a las pretensiones, siempre fueron en contravía generando controversia, generando un litigio.
Eso es lo que sanciona en la ley al momento en que se solicita que se condene a la parte demandada al pago de costas de administración de derecho. Frente a estos argumentos que se solicita al magistrado ponente que tenga a cargo este proceso proyecte un fallo en el cual se revoque y adicione a las peticiones que se hacen en esta alzada”.. 2 “me permito interponer recurso de apelación en contra de la misma.
Lo anterior, obviamente con base en el precedente judicial. En la sentencia SU 107 lo que respecta a la carga de la prueba, manifestando lo que también refiere sobre la eficacia de la afiliación como principio procesal. En donde el demandante también debe demostrar el supuesto perjuicio o engaño, omisión de la información, por lo que es la parte actora también quien tiene la carga de esta prueba que viene que no procede, que después de varios años de estar afiliado en el régimen de ahorro individual, pretenda desvirtuar un acto jurídico que nació a la vida y ha tenido efecto válido durante todo este tiempo, es importante hacer énfasis en que por parte del demandante no se observa ninguna prueba tendiente a demostrar su afirmación, por lo que no puede certificarse una supuesta omisión que Colfondos suministró de manera integral la información de manera verbal, como señalaba la normativa para la época.
En lo que respecta a la ineficacia y la legislación, estipula también los artículos 13 y los 71 de la ley 100 de 1993, como elementos que hicieran en eficaz una afiliación al sistema general de pensiones. En primer lugar, que la suscripción de la vinculación no provenga del afiliado. Lo cual para el presente caso no ocurrió, pues fue en la parte demandante quien en su puño y letra suscribió el formulario de vinculación al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos.
En segundo lugar, que la afiliación se hubiese efectuado bajo presión o coacción, vulnerando la libre voluntad de la afiliación, situación que como también quedó manifestado dentro del interrogatorio practicado a la parte demandante. No se presentó en el caso que nos ocupa por el demandante de manera consciente, libre, voluntaria, espontánea y sin presiones, se trasladó al fondo de pensiones administrado por mi representado.
Así, con base en estos argumentos, solicitamos muy respetuosamente el honorable tribunal sea revocada la sentencia proferida y se absuelva mi representada de las pretensiones que se han formulado en su contra. De este modo, dejo sustentado mi recurso de apelación”. Exp. 40 2022 00173 01 Luis Eduardo Junca Chavarro vs Colfondos SA, Porvenir SA, Protección SA y Colpensiones 8 recursos, como se indicó en la sentencia CSJ SL2999-2024 en la que la Corte Suprema de Justicia se apartó de las argumentaciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107-20243 (Récord 3:09:25 arch. 47 C01).
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para resolver la controversia, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 –modificado por el art. 2º de la Ley 797 de 2003-, dispuso para los afiliados al Sistema 3 “Me permito interponer recurso de apelación en contra de la providencia dictada por su honorable despacho y a fin de que el Tribunal Superior de Bogotá, Sala laboral, revoque parcialmente la sentencia. Y esto correspondiente a los numerales cuarto y sexto, referente a que se ordene al fondo de pensiones Porvenir la devolución de la totalidad de la cuenta de ahorro individual, Así mismo los rendimientos, frutos o intereses, los bonos pensionales y los demás emolumentos que hacen parte de la cuenta de ahorro individual del demandante.
Lo anterior teniendo en cuenta que la entidad no se encuentra, de acuerdo con la tesis del juzgador de primera instancia de apartarse de dar aplicación a la jurisprudencia a la Corte Suprema de Justicia, específicamente en la sentencia 2999 del año 2024, por medio de la cual la Sala Permanente de Casación Laboral se aparta de la sentencia de la Corte Constitucional referida por todos y sobre todo por el director del proceso, esto es, la sentencia 107 del año 2024, manteniendo entonces en esta sentencia vigente e incólume su línea jurisprudencial.
Respecto de los efectos de la ineficacia del traslado. Es así que en la mencionada sentencia se reiteró lo sentado en la sentencia CSL 3464 del año 2019 y la sentencia CSL 2929 del año 2022, donde recuerda que la consecuencia de la afiliación desinformada al sistema general de pensiones es la ineficacia en el sentido estricto o la exclusión de todo efecto jurídico del acto del traslado, situación que solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. A su vez, en lo referente a los conceptos que se deben ordenar, devolver del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, como efectos inherentes a la ineficacia del traslado.
Así indicó la sala que procede el retorno de las sumas contenidas en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos financieros, frutos o intereses, los bonos pensionales si fuera el caso y además abro comillas este aparte mencionado por la sentencia “Además, los rubros por primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia en los demás destinados al Fondo de Garantía de pensión mínima debidamente indexados, sin un cargo a sus propios recursos, pues sin lugar a dudas fueron porcentajes tomados de los aportes realizados por el actor y deberán discriminarse con sus respectivos valores junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, el ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que lo justifique” Por esa razón se considera que la honorable Corte Suprema de Justicia argumentó en sus antecedentes en todas las consideraciones de la sentencia, suficientemente el por qué se apartaba del precedente o de la sentencia de la Corte Constitucional así zanjando uno de los requisitos y es la carga de transparencia por parte de la Corte Suprema de Justicia para apartarse de un precedente de la Corte Constitucional en ese sentido, la Sala de Casación Laboral mantiene y sin variaciones su pacífica jurisprudencia decantada en materia de ineficacia en el traslado del régimen pensional, frente a los efectos del acto de ineficacia y la evolución de la totalidad de los de los conceptos que integraron los fondos del régimen de ahorro individual, lo cual lleva casi aproximadamente más de 10 años.
En consecuencia con lo anterior se solicita al honorable tribunal que se revoque parcialmente la sentencia, en su lugar, se ordene conforme con los argumentos jurídicos y razones de derecho expuesto en la mencionada providencia, que se ordene la devolución al régimen de prima media con prestación definida de la totalidad de las cuentas o de los conceptos que obran en la cuenta individual, debidamente indexados y un cargo al propio patrimonio del fondo de pensiones, junto con las primas de seguro y gastos de administración, comisiones, la sumas del fondo de pensión de garantía mínima y los demás emolumentos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante.
Así, señores magistrados, dejo sentado el recurso de apelación.” Exp. 40 2022 00173 01 Luis Eduardo Junca Chavarro vs Colfondos SA, Porvenir SA, Protección SA y Colpensiones 9 General de Pensiones, la posibilidad de escoger libremente uno de los dos regímenes pensionales y el derecho a trasladarse entre uno y otro régimen una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial.
Sin embargo, por razones financieras y de estabilidad en el Sistema pensional, las normas limitaron el derecho a trasladarse de régimen cuando al afiliado le falten 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión. Solo se conservó el derecho al traslado en cualquier tiempo para los afiliados que tuvieran más de quince (15) años cotizados para la fecha en que entró en vigor el Sistema de Seguridad Social en Pensiones (1º de abril de 1994).
Sobre la validez constitucional de la restricción temporal del traslado, se pronunció claramente la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004, cuyo contenido reprodujeron en lo pertinente las sentencias SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013. Dijo la Corte: el objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes (…) Desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para que una vez cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan obtener una pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas, permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino también al principio de eficiencia pensional, cuyo propósito consiste en obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el Exp. 40 2022 00173 01 Luis Eduardo Junca Chavarro vs Colfondos SA, Porvenir SA, Protección SA y Colpensiones 10 reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social (…)”.
Con estos lineamientos normativos se advierte de las pruebas aportadas que, para la fecha en que se afilió al Fondo Privado de Pensiones (27 de octubre de 19974) el demandante tenía 375 años de edad y había cotizado 5036 semanas; para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) no tenía 15 años de servicio (tenía 7 años 4 meses y 12 días), y para la fecha de presentación de la demandada – 4 de abril del 2022 – se encontraba a menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez (tenía 61 años de edad – arch. 2 C01).
Por ello no es viable su regreso voluntario al régimen de prima media. Sin embargo, y al margen del criterio que tiene el magistrado ponente y que ha expresado en diferentes providencias dictadas en el pasado, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia estableció un precedente al que asignó el carácter de obligatorio acatamiento para toda la jurisdicción 7, 8.
Para 4 Ver formulario de afiliación a COLFONDOS (págs. 7 arch. 4, pág. 206 arch. 13 C01), historial de vinculaciones SIAFP (pág. 80 arch. 19, pág. 50 arch. 20, pág. 39 arch. 34 C01). 5 Nació el 15 de octubre de 1960 (pág. 197 arch. 13 C01). 6 Historia laboral de Colpensiones (págs. 448-450 arch. 13 C01). 7 Sentencia STL 3382-2020 Corte Suprema de Justicia “(…) dada la importancia en materia de derechos pensionales, y en aras de garantizar tales prerrogativas, se hace necesario primero recoger el criterio de la Sala, en relación a los procesos en los que se pretende la nulidad del traslado de régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, donde por vía de tutela se ha negado la solicitud de amparo, dada la razonabilidad de los fallos cuestionados.
Lo advertido, teniendo en cuenta la existencia de incontables pronunciamientos que no se encuentran acorde a los lineamientos de esta Corporación, como máximo órgano en materia de jurisdicción ordinaria laboral, toda vez que, si bien no se desconoce la autonomía judicial de la cual se encuentran investido los jueces, como tampoco las particularidades de cada caso, la falta de aplicación de los precedentes de esta Sala de Casación Laboral, hace necesaria la imperiosa intervención como juez constitucional, a fin de que se unifique la jurisprudencia nacional, en la materia”. 8 Sentencia STL3187-2020: “Debe insistir la Corte en que los funcionarios judiciales de la jurisdicción ordinaria están obligados a seguir la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. Así lo imponen no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también el derecho a la igualdad de trato, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a consideración de los jueces deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. Es normal que los jueces puedan disentir de los criterios judiciales de sus superiores; sin embargo, ello no los autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales trazadas por los órganos encargados por la Constitución de fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas jurídicos que suscita el Derecho en cada área.
Si las percepciones, Exp. 40 2022 00173 01 Luis Eduardo Junca Chavarro vs Colfondos SA, Porvenir SA, Protección SA y Colpensiones 11 la Corte, los jueces deben declarar la ineficacia del traslado cuando ocurran las circunstancias que definen las sentencias STL3382-2020, STL1452-2020 y STL3187-2020 (entre otras). En estas sentencias, la Corte considera que las AFP han tenido siempre la obligación de brindar toda la información pertinente del sistema al afiliado, y el cumplimiento de dicha obligación “(…) debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”.
En este sentido: (i) “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, en este caso, en el de afiliación a otro Fondo, es insuficiente para afirmar que existió un consentimiento informado «entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riegos y consecuencias».
Además –dice la Corte- (ii) “Si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo”; (iii) ello aplica para todos los afiliados al Sistema de Pensiones sin que importe que para el momento de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no se vislumbraran consecuencias negativas por no tener el afiliado una expectativa pensional cercana o la pérdida del régimen de transición, pues, “Ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información” (Sentencia SL1688-2019 de 8 mayo de 2019, rad. 68838); y, (iv) -según la Corte- la ineficacia del traslado de régimen pensional no es subsanable “en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través de sólidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes”.
Exp. 40 2022 00173 01 Luis Eduardo Junca Chavarro vs Colfondos SA, Porvenir SA, Protección SA y Colpensiones 12 efectos”, y la acción para que se declare tal situación es imprescriptible “en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (Ver SL 1689 de 2019, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO).
En el mismo sentido se pronunció recientemente la Corte Constitucional, en la sentencia SU 107 de 2024, en la que dijo que “coincide con la Corte Suprema de Justicia en el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes”.
Acatando la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte y dejando a salvo el criterio del magistrado ponente, como se dijo, el Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la ineficacia del traslado de régimen de la demandante, pues COLFONDOS SA no probó haberle brindado toda la información pertinente del Sistema en el momento en que suscribió el documento de traslado del Régimen de Prima Media con prestación definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como lo exige la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y por ello no se puede entender que hubo un “consentimiento informado”.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia estima necesario, no sólo una ilustración sobre las ventajas del régimen y sus características, sino también sobre las desventajas que pudiera tener la decisión de forma específica para cada afiliado. En palabras de la Sala Laboral de la Corte Suprema, el deber de brindar información “debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”, lo que no se confesó en el interrogatorio de parte que rindió la demandante.
Allí dijo que durante un tiempo estuvo desempleado y cuando logró conseguir empleo en Halliburton Latin América e Exp. 40 2022 00173 01 Luis Eduardo Junca Chavarro vs Colfondos SA, Porvenir SA, Protección SA y Colpensiones 13 Ingeser, en recursos humanos lo citaron y le hicieron firmar inicialmente un contrato por 6 meses, más los formularios de afiliación a seguridad social, que tenía devolver diligenciados para poder iniciar labores y si bien firmó tales formularios de manera libre y voluntaria, nunca le dieron asesoría al respecto por parte de ninguno de los fondos demandados, solo que los aportes iban a una cuenta individual; aclaró que cada vez que cambiaba de trabajo, lo afiliaban a un fondo distinto (Récord. 17:54 audiencia del 7 de octubre de 2024 – arch. 24 C01).
No sobra señalar que no se allegaron al plenario pruebas suficientes sobre el cumplimiento del deber de brindar información, hecho que no se acredita con la simple suscripción del formulario de afiliación, pues para la Corte Constitucional9 con dicho documento per se “no se demuestra el suministro de información”, y por tanto “no puede ser suficiente para absolver a las demandadas”.
Cabe advertir que en las conclusiones de la Corte Suprema de Justicia la ineficacia no es subsanable “en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos” (SL1688 de 2019) y por ello no se puede entender como un “saneamiento” la permanencia en dicho régimen o los traslados horizontales efectuados; y que la acción para el efecto es imprescriptible “en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” -ha dicho la corte- (Ver SL1689 de 2019, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO) fenómeno que resulta igualmente inoperante frente a las consecuencias que deriven de la declaratoria de ineficacia (Ver SL2611 de 2020, M.P. GERARDO BOTERO ZULUAGA).
Ahora, frente a las sumas que deben ser trasladadas a COLPENSIONES, la Corte Constitucional en la sentencia CC SU107 del 9 de abril de 2024 consideró “menester aclarar que materialmente a pesar de que se declare la ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo al 9 Sentencia CC SU107 de 2024 Exp. 40 2022 00173 01 Luis Eduardo Junca Chavarro vs Colfondos SA, Porvenir SA, Protección SA y Colpensiones 14 traslado.
Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima. Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron”, dijo en conclusión que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Con base en ello, el Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia que ordenó al último Fondo devolver únicamente las sumas correspondientes a cotizaciones, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado. Para la Corte Constitucional resulta improcedente la devolución de gastos de administración, de las primas de las aseguradoras por seguros de invalidez y sobrevivientes, y del porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
En la parte considerativa expuso múltiples razones por las cuales, tales rubros en forma individual no deberían imponerse a cargo de las AFP y, como por si fuera poco, en el numeral octavo de la parte resolutiva de la sentencia SU-107-2024 dicha Corporación dispuso «EXTENDER, con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en esta providencia a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación, como también las que se tramiten mediante acción de tutela y cuya pretensión, principal o subsidiaria, esté dirigida a que se declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».
Exp. 40 2022 00173 01 Luis Eduardo Junca Chavarro vs Colfondos SA, Porvenir SA, Protección SA y Colpensiones 15 Conociendo en consulta a favor de COLPENSIONES, el Tribunal adicionará la decisión de primera instancia para declarar que bien puede COLPENSIONES obtener, por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que se le causan por tener que asumir la obligación pensional de la demandante en montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto, originados en las omisiones en las que incurrieron los fondos de pensiones.
Finalmente, en atención a lo solicitado por el demandante, se ADICIONARÁ lo atinente a la condena en costas de primera instancia, pues el artículo 365 del CGP impone este pago a la parte que resulte vencida en el proceso, es decir, a quien se opone a las pretensiones de una demanda y resulta derrotado en sus argumentos, como ocurrió en el caso bajo estudio no solo con COLFONDOS SA, sino con PROTECCIÓN SA, PORVENIR SA y COLPENSIONES, de manera que las costas en primera instancia también estarán de cargo de estas demandas, para lo cual, las agencias en derecho fijadas por el a quo estarán a cargo de cada una de estas en el monto allí establecido y a favor del demandante.
SIN COSTAS en esta instancia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. ADICIONAR la sentencia de primera instancia para DECLARAR que bien puede COLPENSIONES obtener, por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que se le causen por asumir la obligación pensional de la demandante en montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto, originados en las omisiones en las que incurrieron los fondos de pensiones. 2.
ADICIONAR el numeral sexto de la sentencia apelada, en el sentido de imponer costas de primera instancia a cargo de COLFONDOS SA, Exp. 40 2022 00173 01 Luis Eduardo Junca Chavarro vs Colfondos SA, Porvenir SA, Protección SA y Colpensiones 16 PROTECCIÓN SA, PORVENIR SA y COLPENSIONES y a favor del demandante, para tal efecto, las agencias en derecho se imponen en el monto señalado por el a quo a cargo de cada una de las entidades. 3.
CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en lo demás.
4. SIN COSTAS en esta instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO Magistrado HUGO ALEXANDER RÍOS GARAY MARLENY RUEDA OLARTE Magistrado Magistrada