Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA LABORAL Mag. Ponente: Dr. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO. PROCESO ORDINARIO DE LUZ ELENA HARKER USECHE EN CONTRA DE ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A Y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025).
Surtido el traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito como lo dispone el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reúne la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para resolver los recursos de apelación interpuestos por la demandante y COLPENSIONES, y estudiar en grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2024 por la Juez 22 Laboral del Circuito de Bogotá. En ella se DECLARÓ la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS).
ANTECEDENTES Por medio de apoderado, LUZ ELENA HARKER USECHE presentó demanda en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, SOCIEDAD AMDINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A para que, mediante los trámites de un proceso ordinario laboral, se declare la nulidad del traslado efectuado del régimen de prima media con prestación definida al Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 2 régimen de ahorro individual con solidaridad solicitado el 14 de abril de 1994, y quede válidamente afiliada a COLPENSIONES por incurrir en omisión en el deber legal de información. En consecuencia, se ordene a las AFP PORVENIR S.A y PROTECCIÓN S.A trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los aportes efectuados al RAIS desde el mes de junio de 1994, junto con los rendimientos y valores descontados por gastos de administración, aportes al fondo de solidaridad, etc., junto con la remisión de la información necesaria para actualizar la historia laboral; también pide que se ordene a COLPENSIONES que actualice su historia laboral y le reconozca la pensión de vejez.
Solicita que se condene a PROTECCIÓN SA y PORVENIR SA a los perjuicios ocasionados por concepto de las mesadas dejadas de percibir desde mayo de 2019 a razón de $3.933.295 hasta el momento en el que COLPENSIONES le reconozca la pensión de vejez, junto con los intereses moratorios liquidados conforme el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (págs. 66-80 arch. 01 C01).
Notificada de la demanda1 PORVENIR S.A se opuso a la totalidad de las pretensiones. Afirma que no existe vicio en el consentimiento, en tanto que la suscripción del formulario corrobora la aceptación de la demandante de las condiciones pensionales luego de una debida asesoría, además se encuentra inmersa en la prohibición legal de la Ley 797 del 2003 por encontrarse a menos de 10 años para cumplir la edad de pensión. En el hipotético caso de que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, solo procede devolver los aportes, no los gastos de administración, frutos, intereses, comisiones, seguros previsionales, así como la indexación de mencionados dineros, ya estos han sido utilizados para generar rendimientos y prestar servicios a la parte actora, de lo contrario se estaría incurriendo en un enriquecimiento sin juta causa.
Propuso como excepciones: deber de información a cargo de las AFP, no hay retroactividad en la norma para exigir obligaciones no existentes en el momento del traslado, efectos de la ineficacia de un acto jurídico, restituciones mutuas, enriquecimiento sin causa si no se dan restituciones mutuas, 1 Admitida por auto del 4 de julio de 2023 (arch. 5, C01).
Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 3 improcedencia de devolución de gastos de administración y prima del seguro previsional, buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, prescripción (págs. 3 a 36 arch. 09 C01).
COLPENSIONES formuló también oposición a la totalidad de pretensiones. Afirma que el traslado de régimen se efectuó por solicitud y decisión propia de la demandante, quien suscribió el formulario conforme al artículo 2º de la Ley 797 de 2003, por ende, la afiliación goza de plena validez, pues en el tiempo que permaneció en el RAIS (29 años) no manifestó inconformidad alguna ni probó la existencia de error, fuerza o dolo que pueda generar la nulidad del acto jurídico.
Propuso como excepciones las denominadas inexistencia del derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, errónea e indebida aplicación del articulo 1604 del Código Civil, descapitalización del sistema pensional, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, saneamiento de la nulidad alegada, inoponibilidad por ser tercero de buena fe, aplicación del precedente establecido en la sentencia SL 373 del 2021, prescripción y buena fe (págs. 4 a 40 arch. 10 C01).
PROTECCIÓN S.A también se opuso a las pretensiones de la demanda. Indica que la afiliación al RAIS es un acto existente, válido, exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo, prueba de ello es el formulario de afiliación suscrito por la demandante de manera libre y espontánea, conforme el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
Tampoco hay lugar a manifestar que fue engañada sobre el valor de la mesada pensional en el RAIS, ni que aparentemente fuera inferior a la que obtendría en el RPM, porque al momento de su traslado no era posible predecirlo, le faltaban años de cotizaciones y la edad. Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de penesiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración o Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 4 seguro previsional cuando se declare la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, aplicación sobre los actos de relacionamiento al caso concreto, traslado de aportes a otra administradora de fondos de pensiones (págs. 3 a 26 arch. 11, C01).
Terminó la primera instancia con sentencia del 11 de noviembre de 2024 mediante la cual la Juez 22 Laboral del Circuito de Bogotá DECLARÓ la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y ABSOLVIÓ a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.
Para tomar su decisión aplicó la jurisprudencia trazada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y concluyó que la AFP COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A no garantizó una afiliación libre y voluntaria caracterizada por la entrega de información suficiente y necesaria sobre las características, condiciones de acceso, riesgos y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que le permitiera elegir a la demandante aquella opción que mejor se ajustara a sus intereses.
En relación con las sumas que se deben retornar a COLPENSIONES se acogió a lo previsto en la sentencia SU-107-2024. Finalmente no accedió a los perjuicios reclamados en la demanda, como quiera que el derecho de demandar dicha indemnización es del pensionado y a cargo de determinada AFP, sin embargo, esta no es la situación dado que la demandante no se encuentra pensionada sino que es afiliada del sistema general de pensiones sin acreditar la ocurrencia de perjuicio alguno; estableció que es COLPENSIONES quien puede a través de las vías judiciales correspondientes, reclamar los perjuicios que llegue a sufrir al momento de asumir la obligación pensional de la demandante.
La parte resolutiva de dicha sentencia tiene el siguiente tenor literal: “PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por la señora LUZ ELENA HARKER USECHE al régimen de ahorro individual con solidaridad, acaecido el pasado 14 de abril de 1994, con la AFP PROTECCIÓN (antes Colmena). En consecuencia, DECLARAR que, para todos los efectos legales, el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 5 por lo tanto siempre ha permanecido en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., fondo en el que se encuentran los aportes de la demandante, a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, el saldo existente en la cuenta ahorro individual de la actora, junto con sus correspondientes rendimientos y bonos pensionales, si los hay, en los términos señalados en la parte considerativa de la presente decisión.
TERCERO: DECLARAR que COLPENSIONES bien puede obtener, por vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que se le llegaren a causar por asumir la obligación pensional de la demandante en los montos no previstos y sin las reservas dispuestas para tal efecto.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a que reciba los dineros provenientes de PORVENIR S.A. y a que efectúe los ajustes en la historia pensional de la actora, conforme quedó explicado en esta providencia.
QUINTO: DECLARAR no probada las demás excepciones propuestas por las demandadas, de conformidad con la parte considerativa de esta decisión.
SEXTO: ABSOLVER a las demandadas COLPENSIONES, PROTECCIÓN Y PORVENIR de las demás pretensiones incoadas en su contra.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a las demandadas PROTECCIÓN, PORVENIR Y COLPENSIONES, y en favor de la parte actora, se fijan como agencias en derecho la suma de uno punto cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes.
OCTAVO: CONSULTESE la presente decisión en favor de COLPENSIONES ante el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, en los términos del artículo sesenta y nueve del Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social” (Récord 31:10 arch. 31 C01). RECURSO DE APELACIÓN En el recurso de la DEMANDANTE solicita que se acceda a condenar a las AFP PORVENIR S.A y PROTECCIÓN SA a la indemnización de los perjuicios ocasionados conforme la sentencia SL 373 del 2021 que dispuso la posibilidad Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 6 de obtener la indemnización de perjuicios respecto de los afiliados que se encontraban pensionados en el RAIS, y no solo aplica a las personas que gozan de una pensión de vejez, aunado a que allegó pruebas con las cuales se acredita el monto de los perjuicios ocasionados debido a las mesadas dejadas de percibir desde el 2019.
En consecuencia, solicita que se condene solidariamente a las AFP demandadas a indemnizarla por las mesadas dejadas de percibir desde los 57 años de edad junto con los intereses moratorios liquidados sobre el valor mensual de cada mesada hasta cuando COLPENSIONES se pronuncie acerca de su derecho pensional, indistintamente de estar desvinculada o no de la Rama Judicial, ya que se supeditaría el pago dicha prestación económica hasta que le sea acreditada la novedad de retiro2 (Récord 33: 17 arch. 31 C01). 2 “Interpongo recurso de apelación en contra de la misma, con el objeto sea revocado el numeral sexto de la parte resolutiva, por el medio del cual se absolvió a Porvenir y a Protección de los perjuicios que se solicitaron a título de indemnización en favor de la demandante.
La revocatoria es respecto de la absolución a Protección y a Porvenir, no a Colpensiones. Como primera medida, debemos citar los mismos fallos que anuncian en la sentencia. La sentencia SL 373 del año 2021 dispuso, en términos generales, que abrió la puerta a la posibilidad de obtener la indemnización de perjuicio respecto de aquellos ocasionados a los afiliados que se encontraban pensionados en el régimen de ahorro individual.
Esta sentencia no se puede tener, en nuestro criterio, como una férula por medio de la cual se restringa su aplicación únicamente a las personas pensionadas. De igual manera, como también lo afirmó el despacho, existen en el proceso y fueron aportados en la oportunidad procesal correspondiente por nuestra parte, la actora, las pruebas por medio de las cuales se puede determinar el monto de los perjuicios ocasionados a la señora Luz Elena Harker, que son las mesadas pensionales dejadas de percibir a partir del año 2019 en la cuantía en que se indicó como mesada pensional a la que tendría derecho a partir de esa anualidad, incrementada conforme el artículo 14 de la ley 100 de 1993, esto es, en el índice total nacional de inflación, acumulado el último de diciembre de cada año. Sustentamos nuestra apelación, como ya se dijo, en el hecho de que la sentencia en referencia, la SL373, no se puede tener como una férula, porque se acreditaron todos los elementos necesarios en los cuales se estructura la responsabilidad, tanto de Protección como de Porvenir, solidariamente y mancomunadamente, conforme lo determina el artículo 2344 del Código Civil, responsabilidad originaria que deriva del 2341 del mismo ordenamiento legal, que dispone que cada quien debe responder por los perjuicios que le irrogue a otra persona.
Continuando con el mismo orden de la normatividad legal en la que sustentamos, se encuentra el artículo 16 de la ley 446 de 1998, que en términos generales establece que, en todas las ramas del derecho, en los aspectos indemnizatorios, se debe indemnizar en todos aquellos aspectos en que se demuestre que fue afectada una persona, en términos generales.
Ya en cuanto a lo atinente al ordenamiento legal que rige para los fondos privados de pensiones, también normas legales citadas por el despacho, está el Decreto 663 del año 93, que es el estatuto orgánico financiero, así como el 656 de 1994, que es el régimen jurídico y financiero de los fondos de pensiones, artículo 4, que establece que responderán los fondos por la culpa leve que le lleguen a ocasionar a sus afiliados, concatenado con la falta de omisión oportuna que debía ser haber sido previa a al traslado inicial y durante todo el tiempo que duró la vinculación en los traslados horizontales.
Nnguno de los fondos privados a los cuales estuvo afiliada la demandante en el régimen de ahorro individual, ninguno de ellos probó que le hubiera suministrado información Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 7 alguna, como bien lo dijo el despacho respecto de los planes, pensiones, y programas del régimen de ahorro individual, en el entendido como tal, que le hubieran puesto de presente las ventajas y desventajas, y como la podría afectar en un futuro, en su derecho a pensionar, a la demandante.
Otra norma que viene es el Decreto Reglamentario 720 del año 1994, en sus artículos décimo y doce, establece la responsabilidad que deriva a cargo de los fondos privados de pensiones por la infracción, error u omisión de sus promotores en la información que le suministren a los potenciales afiliados al momento de la afiliación, así como la responsabilidad que asume como tal el fondo, como directo responsable, valga la redundancia, de la actividad comercial que desarrollaban dichos promotores.
Se solicitó de igual manera que se condenara a los fondos privados de pensiones, solidaria y mancomunadamente, a Protección, a Porvenir, a responder por los perjuicios, entendidos como tal, a título de indemnización, el valor que le correspondería a la demandante como mesada pensional en el régimen de prima media con prestación definida.
Para llegar a este punto es oportuno señalar que de igual manera como en el ordenamiento de la legislación civil, se están las normas genéricas que es el 2341, con base en el cual se establece la responsabilidad, por culpa de una persona, en favor de otra, esta jurisprudencia, se ha desarrollado en estados judiciales, por múltiples fallos, en los cuales, tanto la justicia ordinaria como la contencioso administrativa se han pronunciado con relación a los fallos, a la responsabilidad que deben asumir, los directos responsables, por acción o por omisión, en el ejercicio de su actividad, respecto de las personas perjudicadas.
En este caso, aplica directamente, son los perjuicios por omisión, como ya se demostró, y que generan ineficacia del traslado, al no haberle suministrado ningún tipo de información, por medio de la cual la demandante hubiese podido establecer las ventajas y desventajas, y cómo afectaría su derecho pensional, el traslado al régimen de ahorro individual, y su permanencia en el mismo.
Así las cosas, son los perjuicios por omisión, los que se están reclamando, en la jurisprudencia civil y contencioso administrativa, en el desarrollo de la misma, se llevó a establecer la metodología, los elementos de juicio necesario, a tener en cuenta para determinar, la productividad de la persona fallecida, respecto de quien se solicitará los perjuicios, ya sea por su capacidad, por su preparación académica, la actividad que se dedicaba, la remuneración que recibía, y su esperanza probable de vida.
En este caso, no es necesario hacer un ejercicio de esta índole, por cuanto el parámetro para establecer el perjuicio está ya determinado en los salarios cotizados por la demandante, como trabajadora de la Rama Judicial, y que son la base por medio de la cual se puede establecer el monto de su mesada pensional, en el régimen de prima media con prestación definida.
De igual manera, en cuanto al cálculo, como tal, del lucro consolidado, que sería, en este caso, aquel, a partir del año dos mil diecinueve, hasta el mes inmediatamente anterior, en que Colpensiones, una vez perfeccionado el retorno de la demandante, al régimen de prima media, se pronuncia al respecto, sobre el derecho de la demandante, a percibir, su mesada pensional, indistintamente esté desvinculada o no de la Rama Judicial, ya que se supeditaría, el pago, dicha prestación económica, hasta que se le sea acreditada la novedad de retiro.
En este caso, no es necesario buscar en títulos de economía financiera, cuál es la fórmula vital, porque el artículo 10° que reformó el 34, de la ley 100, de 1993, establece en forma clara, cuál es la metodología para determinar el monto de la mesada pensional, como el cálculo, que se aportó, con la demanda. Entonces, no requieren estos dos aspectos, un esfuerzo como el desarrollado en la justicia civil ordinaria, como en la contenciosa administrativa.
De igual manera, la indemnización que se solicita es las mesadas, dejadas de percibir, desde el año 2019. No es que se esté pidiendo, el pago de una mesada pensional para que no se preste este tipo de confusión, que a veces se genera. No se está pidiendo, que se le pague una mesada pensional, se le está pidiendo a título de indemnización, que se le cancele el valor de las mesadas dejadas de percibir, que por falta de información tanto de Protección como de Porvenir, no pudo entrar a devengar, a partir de los 57 de edad, como la misma ley 100 lo determina y conforme también lo ha establecido, la jurisprudencia de la sala de casación laboral, sentencia radicado 21747, doctora Isaura Vargas en la parte pertinente con relación a los intereses moratorios anuncia, “la causación, de este derecho, no está sujeta, a condiciones, o requisitos distintos al incumplimiento de la respectiva obligación pensional”.
En este caso, a título de indemnización, la cual, surge, cuando se consolida, el derecho prestacional por reunirse los requisitos establecidos en la ley, como bien lo puso determinar, el despacho, conforme a las pruebas, aportadas, con la demanda, en el sentido, que la demandante, ya cumplió, tanto la edad, como Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 8 En el recurso de COLPENSIONES reitera que el negocio jurídico que dio lugar al traslado de régimen es ajeno a esa entidad, es un tercero de buena fe que no tuvo injerencia alguna frente a la decisión de la demandante de traslado, por eso debe ser absuelta, ha actuado de buena fe y la negativa de recibir nuevamente a la actora al RPM obedece a una prohibición legal porque dicho traslado afectaría significativamente el sistema financiero del RPM, si se tiene en cuenta la variación porcentual de la destinación de aportes en ambos regímenes pensionales y que la falta de contribución de la demandante al fondo común genera una afectación, debido a que los demás afiliados tendrían que soportar las consecuencias de un eventual reconocimiento pensional en favor de la demandante.
En caso de confirmar la decisión emitida, la consecuencia de la ineficacia del traslado es excluir todo efecto jurídico que produjera dicho acto, por lo que los conceptos ordenados devolver del RAIS deben ser las sumas contenidas en la cuenta de ahorro individual de la demandante, rendimientos, frutos, intereses, los bonos pensionales, porcentajes destinados a los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y al fondo de garantía de pensión mínima debidamente la densidad de semanas.
De igual manera, ya como el cierre de estos alegatos, la sala de casación civil, también se ha pronunciado sobre esa pérdida de oportunidad, por cuanto la demandante se encontraba, cuando se trasladó inicialmente al régimen de ahorro individual, se encontraba en una posición legítima para pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida, porque al mismo se encontraba previamente vinculada, pero no lo logró, ante el traslado del régimen de ahorro individual, y este fue el objeto de la presente demanda, en tanto a la ineficacia, como a la indemnización de perjuicios, por lo mismo se le causó un perjuicio, que, como también lo subraya la sentencia de SC 1998 de 2014 dice “de la persona que por no recibir la información suficiente, y pertinente, pierde la oportunidad de resolver, se ha optado por una decisión diferente de la que finalmente tomó, esto es, el traslado del régimen de ahorro individual, frente a una negociación significativa”, dicho de otro modo, el afectado tendría que hallarse, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en un escenario tanto fáctico como jurídicamente idóneo, idóneo, para alcanzar el provecho, por el cual propugnaba, es decir, está en posibilidad de pensionarse, en una expectativa cierta e indubitable, para pensionarse, en el régimen de prima media con prestación definida, lo cual, solo se podrá lograr, por medio del fallo favorable, que declaren la ineficacia, y el retorno de la demandante, al régimen de prima media con prestación definida.
En este orden de ideas, nosotros, en estos aspectos, y en estos términos, dejamos sustentada la apelación, con el fin, se revoque, la parte pertinente del numeral sexto, de la parte resolutiva, de la sentencia, y se condene solidaria y mancomunadamente a Porvenir, y a Protección, a indemnizar, en perjuicios, a la demandante, junto con los intereses moratorios liquidados, sobre el valor mensual de cada indemnización, desde la fecha, en que ha debido ingresar al patrimonio de la demandante y hasta la fecha en que efectivamente lo haga, con la limitante de la fecha hasta la cual Colpensiones se pronuncie, respecto al derecho a la mesada pensional que pueda tener la demandante”.
Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 9 indexados, con el fin de mantener la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, tal y como se ha indicado en reiterada jurisprudencia en especial la SL2999-2024. Solicita que se revoquen las costas impuestas, debido a que es un tercero de buena fe y la situación que aquí se ventila genera un perjuicio en detrimento del patrimonio de la entidad3 (Récord 47:22 arch. 31 C01). 3 “Estando en la oportunidad procesal pertinente, me permito presentar recursos de apelación al fallo que se acaba de proferir, indicando que Colpensiones se ratifica en la contestación de demanda en los medios asertivos propuestos y en los alegatos de conclusión presentados.
Se resalta que el negocio jurídico que dio lugar a la afiliación de la demandante con la AFP fue un negocio jurídico totalmente ajeno a Colpensiones, pues este es un tercero de buena fe que no tuvo ninguna injerencia frente a la decisión de la demandante de realizar dicho traslado. Por ello, Colpensiones debe ser absuelto. Se debe dejar claro que todas y cada una de las actuaciones llevadas a cabo por mi representada en cuentan de buena fe, y las negativas de recibir nuevamente aquí la demandante se basan únicamente en razón a un cumplimiento del deber legal.
Dicho traslado afectaría significativamente el sistema financiero del régimen de prima media, teniendo en cuenta la variación porcentual de la destinación del aporte en ambos regímenes pensionales, la falta de contribución de la demandante al fondo común que financia las pensiones en el régimen de prima media, y la carga que generaría en los demás afiliados soportes en un eventual reconocimiento pensional a favor de la demandante que no ha contribuido a un derecho pensional en el régimen de prima media.
En sentencia SL 2999 del 2014, la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia reiteró las sentencias SL 3460 del 2019 y la SL 2929 del 2022, recordando que la consecuencia de la afiliación desinformada al sistema general de pensiones es la ineficacia en el sentido estricto o la exclusión de todo efecto jurídico del acto del traslado.
Situación que solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. A su vez, en lo referente a los conceptos que se deben ordenar, es devolver del RAIS al régimen de prima media, como los efectos inherentes a la ineficacia, indicó la sala que procede el retorno de las sumas contenidas en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos, frutos, intereses, los bonos pensionales y, fuera el caso, además, los rubros por primas de seguros previsionales de invalidez y de sobrevivencia, y los destinados al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Pues sin lugar a duda, fueron, porcentajes tomados de los aportes realizados por la parte actora, y deberán discriminarse con base a los respectivos valores, junto con los detalles pormenorizados de los ciclos, el IBC de los aportes, y demás información relevante que lo justifique. En consecuencia, también la sala en casación laboral permanente mantiene vigentes, sin variación, su pacífica jurisprudencia decantada en materia de ineficacia de traslado del régimen pensional, frente a los efectos del acto ineficaz de la devolución total de los conceptos de que ingresaron al fondo del RAIS, pese a la emisión de la sentencia de SU 107 del 2024 de la Corte Constitucional.
Conforme a lo anterior, solicito a los magistrados, en caso de confirmar la decisión, en lo concerniente a la ineficacia de la afiliación, solicito se ordene el traslado de los altos sobrantes en la cuenta de ahorro individual, porcentaje correspondientes a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y de sobrevivencia, porcentaje destinados al fondo de garantía de pensión mínima, sobrantes en la AFP, la cual debe devolver tanto los aportes realizados a la cuenta de ahorro individual así como todos los recursos con su respectivo rendimiento, siendo la única finalidad de esta orden, la de mantener la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, pues lo que se busca es que el fondo público reciba en forma íntegra aquellos valores que debieron ingresar a su administración, ya que dichos recursos serán utilizados para la financiación de la pensión de la demandante.
Finalmente solicito a los honorables magistrados revocar la condena en lo referente a pagos de costas y agencias en derecho, ya que esto sería un perjuicio del detrimento de patrimonio y Colpensiones, y mi representada es un tercero de buena fe que no tuvo ninguna injerencia frente a la decisión que tomó la demandante de pertenecer al fondo Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 10 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En consonancia con el recurso interpuesto, el Tribunal debe definir (i) si es procedente declarar la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual; de salir avante tal situación (ii) si hay lugar o no de ordenar la devolución con destino a COLPENSIONES de las cotizaciones, bonos pensionales, los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y rendimientos, Además (iii) se verificará si hay lugar a acceder al reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios reclamada a favor de la demandante y a cargo de PORVENIR SA y PROTECCIÓN SA;
(iv) y si hay lugar a exonerar a COLPENSIONES de las costas de primera instancia. (i) INEFICACIA DEL TRASLADO DEL RPMD AL RAIS. Para resolver esta parte de la controversia, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 –modificado por el art. 2º de la Ley 797 de 2003-, dispuso para los afiliados al Sistema General de Pensiones, la posibilidad de escoger libremente uno de los dos regímenes pensionales y el derecho a trasladarse entre uno y otro régimen una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial.
Sin embargo, por razones financieras y de estabilidad en el Sistema pensional, las normas limitaron el derecho a trasladarse de régimen cuando al afiliado le falten 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión. Solo se conservó el derecho al traslado en cualquier tiempo para los afiliados que tuvieran más de quince (15) años cotizados para la fecha en que entró en vigor el Sistema de Seguridad Social en Pensiones (1º de abril de 1994).
Sobre la validez constitucional de la restricción temporal del traslado, se pronunció claramente la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004, cuyo contenido reprodujeron en lo pertinente las sentencias SU-062 de 2010 privado. De esta manera, señora juez, dejo sustentado mi recurso de apelación, muchas gracias”. Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 11 y SU-130 de 2013.
Dijo la Corte: el objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes (…) Desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para que una vez cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan obtener una pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas, permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino también al principio de eficiencia pensional, cuyo propósito consiste en obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social (…)”.
Con estos lineamientos normativos se advierte de las pruebas aportadas que, para la fecha en que se afilió al Fondo Privado de Pensiones (14 de abril de 19944) la demandante tenía 315 años de edad y había cotizado 374,286 semanas, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) no tenía 15 años de servicio (tenía 6 años, 7 meses) y para la 4 Ver formulario de afiliación a COLMENA (pág. 43, arch. 11, C01). 5 Nació el 4 de mayo de 1962 (pág. 5, arch. 1, C01). 6 Historia laboral de Colpensiones (págs. 6, 7 arch. 1, 54 a 55 arch. 10, C01) CETIL (págs. 54 a 57 arch. 1, C01).
Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 12 fecha de presentación de la demandada –1° de febrero del 2023– ya había cumplido la edad pensional (tenía 60 años de edad – arch. 2 C01). Por ello no es viable su regreso voluntario al régimen de prima media. Sin embargo, y al margen del criterio que tiene el magistrado ponente y que ha expresado en diferentes providencias dictadas en el pasado, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia estableció un precedente al que asignó el carácter de obligatorio acatamiento para toda la jurisdicción 7, 8.
Para la Corte, los jueces deben declarar la ineficacia del traslado cuando ocurran las circunstancias que definen las sentencias STL3382-2020, STL1452-2020 y STL3187-2020 (entre otras). En estas sentencias, la Corte considera que las AFP han tenido siempre la obligación de brindar toda la información pertinente del sistema al afiliado, y el cumplimiento de dicha obligación “(…) debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así 7 Sentencia STL 3382-2020 Corte Suprema de Justicia “(…) dada la importancia en materia de derechos pensionales, y en aras de garantizar tales prerrogativas, se hace necesario primero recoger el criterio de la Sala, en relación a los procesos en los que se pretende la nulidad del traslado de régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, donde por vía de tutela se ha negado la solicitud de amparo, dada la razonabilidad de los fallos cuestionados.
Lo advertido, teniendo en cuenta la existencia de incontables pronunciamientos que no se encuentran acorde a los lineamientos de esta Corporación, como máximo órgano en materia de jurisdicción ordinaria laboral, toda vez que, si bien no se desconoce la autonomía judicial de la cual se encuentran investido los jueces, como tampoco las particularidades de cada caso, la falta de aplicación de los precedentes de esta Sala de Casación Laboral, hace necesaria la imperiosa intervención como juez constitucional, a fin de que se unifique la jurisprudencia nacional, en la materia”. 8 Sentencia STL3187-2020: “Debe insistir la Corte en que los funcionarios judiciales de la jurisdicción ordinaria están obligados a seguir la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. Así lo imponen no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también el derecho a la igualdad de trato, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a consideración de los jueces deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. Es normal que los jueces puedan disentir de los criterios judiciales de sus superiores; sin embargo, ello no los autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales trazadas por los órganos encargados por la Constitución de fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas jurídicos que suscita el Derecho en cada área.
Si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través de sólidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes”. Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 13 como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”.
En este sentido: (i) “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, en este caso, en el de afiliación a otro Fondo, es insuficiente para afirmar que existió un consentimiento informado «entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riegos y consecuencias».
Además –dice la Corte- (ii) “Si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo”; (iii) ello aplica para todos los afiliados al Sistema de Pensiones sin que importe que para el momento de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no se vislumbraran consecuencias negativas por no tener el afiliado una expectativa pensional cercana o la pérdida del régimen de transición, pues, “Ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información” (Sentencia SL1688-2019 de 8 mayo de 2019, rad. 68838); y, (iv) -según la Corte- la ineficacia del traslado de régimen pensional no es subsanable “en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”, y la acción para que se declare tal situación es imprescriptible “en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (Ver SL 1689 de 2019, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO).
En el mismo sentido se pronunció recientemente la Corte Constitucional, en la sentencia SU 107 de 2024, en la que dijo que “coincide con la Corte Suprema de Justicia en el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 14 efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes”.
Acatando la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte y dejando a salvo el criterio del magistrado ponente, como se dijo, el Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la ineficacia del traslado de régimen del demandante, pues COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A no probó haberle brindado toda la información pertinente del Sistema en el momento en que suscribió el documento de traslado del Régimen de Prima Media con prestación definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como lo exige la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y por ello no se puede entender que hubo un “consentimiento informado”.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia estima necesario, no sólo una ilustración sobre las ventajas del régimen y sus características, sino también sobre las desventajas que pudiera tener la decisión de forma específica para cada afiliado. En palabras de la Sala Laboral de la Corte Suprema, el deber de brindar información “debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”, lo que no se confesó en el interrogatorio de parte que rindió la demandante.
Allí dijo en 1994 se encontraba laborando para la Rama Judicial en los juzgados civiles municipales, llegaron los asesores de las administradoras indicando que las personas que tuvieran menos de 10 años con la nueva Ley de 1993, eran necesario trasladarse de régimen por no tener más de 10 años laborando, y podían acceder a beneficios en cuanto a montos y tiempos de pensión, así que empezaron a firmar los formularios y a presentar los documentos respectivos.
No obstante, no le brindaron información integral las diferencias de regímenes, ventajas y consecuencias del traslado de régimen (Récord. 12:56 audiencia del 3 de diciembre de 2024 – arch. 25 C01). Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 15 No sobra señalar que no se allegaron al plenario pruebas suficientes sobre el cumplimiento del deber de brindar información, hecho que no se acredita con la simple suscripción del formulario de afiliación, pues para la Corte Constitucional9 con dicho documento per se “no se demuestra el suministro de información”, y por tanto “no puede ser suficiente para absolver a las demandadas”; y la circunstancia relativa de que la demandante tenga la profesión de abogada, resulta inane a juicio de la Sala Laboral de la Corte, pues -en palabras de la Corte- el eventual conocimiento que en tal virtud tuviera acerca del traslado de regímenes pensionales no eximía a la AFP de cumplir con su deber de información, asilo ha señalado la Corporación de Cierre de esta Jurisdicción en situaciones similares a la aquí estudiada (CSJ SL 1452- 2019, rememorada en la STL 11430-2021).
Cabe advertir que en las conclusiones de la Corte Suprema de Justicia la ineficacia no es subsanable “en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos” (SL1688 de 2019) y por ello no se puede entender como un “saneamiento” la permanencia en dicho régimen o los traslados horizontales efectuados; y que la acción para el efecto es imprescriptible “en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” -ha dicho la corte- (Ver SL1689 de 2019, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO) fenómeno que resulta igualmente inoperante frente a las consecuencias que deriven de la declaratoria de ineficacia (Ver SL2611 de 2020, M.P. GERARDO BOTERO ZULUAGA).
Ahora, frente a las sumas que deben ser trasladadas a COLPENSIONES, la Corte Constitucional en la sentencia CC SU107 del 9 de abril de 2024 consideró “menester aclarar que materialmente a pesar de que se declare la ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado. Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, 9 Sentencia CC SU107 de 2024 Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 16 pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.
Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron”, dijo en conclusión que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Con base en ello, el Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia que ordenó al último Fondo devolver únicamente las sumas correspondientes a cotizaciones, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado. Para la Corte Constitucional resulta improcedente la devolución de gastos de administración, de las primas de las aseguradoras por seguros de invalidez y sobrevivientes, y del porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Además, en el numeral octavo de la parte resolutiva de la sentencia SU-107-2024 dicha Corporación dispuso «EXTENDER, con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en esta providencia a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación, como también las que se tramiten mediante acción de tutela y cuya pretensión, principal o subsidiaria, esté dirigida a que se declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».
Conociendo en consulta a favor de COLPENSIONES, el Tribunal confirmara la decisión de primera instancia que declaró que bien puede COLPENSIONES obtener, por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que se le causan por tener que asumir la obligación pensional de la demandante en Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 17 montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto, originados en las omisiones en las que incurrió el fondo de pensiones.
(iii) PERJUICIOS. Para resolver esta parte de la controversia, se debe señalar, en primer lugar, que la demanda que dio inicio al proceso persigue la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación surgida del contrato de filiación que tienen las administradoras de fondos de pensiones en el momento del traslado de régimen pensional de brindar la información debida al afiliado sobre las condiciones legales y las consecuencias que acarrea el cambio de régimen pensional.
Y se firma lo anterior porque dicha obligación tuvo origen en el acto jurídico convencional que surgió entre el Fondo de pensiones y el afiliado por su vinculación al Sistema. No sobra recordar que, para casos como el presente, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha negado la declaración de ineficacia o inexistencia del acto jurídico convencional de traslado de régimen pensional, cuando en el reclamante consolidó la condición de pensionado con lo cual dio plenos efectos al contrato pensional celebrado con la AFP (Sentencias STL3382-2020, STL1452-2020 y STL3187-2020, SL-373 de 202110, reiterada entre otras en la SL2929-2022, SL2176-2022 y SL1082- 2023).
Dicho lo anterior, se debe tener presente también, para decidir asuntos como el que se estudia, que si bien el artículo 1602 del Código Civil dispone que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo (…)”, el artículo 1616 del mismo estatuto señala claramente que en este tipo de responsabilidad (contractual) “si no se puede imputar dolo al deudor, solo es 10 En dicha sentencia, la Corte recogió de forma explícita las tesis jurisprudenciales que había expresado con anterioridad frente a pensionados que solicitaban anulación de su traslado, y señaló que NO procede la declaración de ineficacia cuando quien la reclama ya está pensionado en el RAIS.
Dijo la Corte: “la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer ( ) No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto” (ver SL 373-2021, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO).
Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 18 responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.
Así las cosas y dado que en este expediente se está reclamando la reparación de daños que no se previeron o no podían preverse al tiempo del acto de afiliación, la responsabilidad surgiría del dolo y no de la culpa del eventual deudor. En esta última eventualidad (culpa) solo sería responsable el demandado del daño que se hubiere podido prever al momento de la afiliación y no de otros11.
No sobra señalar que la demanda que dio inicio a este proceso no expuso argumento alguno frente a los elementos de la reparación de perjuicios, elementos cuya prueba resultaba necesaria para decidir sobre la responsabilidad en las demandadas; el libelo inicial se limitó a reclamar de las AFP el pago de las diferencias entre la mesada que eventualmente recibiría la demandante en el RAIS y la que le correspondería en el RPM, sin mencionar siquiera la existencia de dolo como causa de la reparación. Con estos referentes, se confirmará lo decidido por la a quo.
La demandante no tiene la calidad de pensionada, por el contrario y como lo sostuvo en el interrogatorio de parte, aún se encuentra vinculada como empleada pública al servicio de la Rama Judicial; por ende, aun es afiliada del sistema general de pensiones y por ello no se advierte probado perjuicio cierto alguno que se le haya causado.
Además, para la fecha en que se suscribió el formulario de afiliación al RAIS no era previsible para la afiliada, ni para la demandada, la ocurrencia del daño 11 “(…) La norma acusada no despoja al contratante cumplido de la tutela resarcitoria en la medida que, de acuerdo con ella, todo deudor incumplido, doloso o culposo, responde de los daños que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, aunque limite los daños por los que responde el no doloso a aquellos que podían preverse al momento de contratar.
Esta limitación, no resultan irrazonable ni caprichosa, toda vez que se fundamenta en criterios de justicia y equidad contractual, en la tradición culpabilista en que fundamenta la responsabilidad civil contractual, y encuentra respaldo en referentes internacionales como la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercancías y los Principios Unidroit, lo que reafirma su razonabilidad” (C.C. sentencia C-1008 de 2010).
Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 19 que la demanda estima que se generará, que tasa en la diferencia de valor entre la mesada que podría recibir en el RAIS y la mesada que le correspondería de haber permanecido en el RPM. En este proceso no se alegó ni demostró dolo en la AFP, situación que habilitaría el estudio de perjuicios no previsibles.
El dolo en nuestro ordenamiento jurídico no se presume, debe ser probado por quien lo alega ocurrido (artículo 1516 Código Civil). De las pruebas aportadas se tiene que, para la fecha de afiliación al RAIS (14 de abril de 199412), a la demandante le faltaban 2413 años para cumplir la edad de pensión -55 años según la legislación vigente en esa época- y solo había cotizado 374,2814 semanas al Sistema.
Como en el régimen pensional por el cual optó en ese momento (RAIS) el valor de la mesada se tasa con variables que eran inciertas para ambas partes (el monto de capital ahorrado, la modalidad de pensión escogida, la composición del grupo familiar, el número de beneficiarios y las condiciones de estos, la edad del afiliado, la rentabilidad real estimada con la cual se efectúe el cálculo actuarial de la renta vitalicia o del retiro programado, entre otros) el eventual daño que se afirma causado era ciertamente imprevisible.
No sobra recordar que la aceptación de su afiliación en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad implicaba, por esencia, asumir los riesgos del mercados de valores y de extra longevidad, pues el valor final de la mesada pensional dependía del capital que se hubiera ahorrado, suma incierta e imprevisible para el momento del traslado en la medida en dependía no solo del valor de los aportes que se hubieran efectuado en la vida laboral, sino también y fundamentalmente de los rendimientos que hubieran generado en el mercado de capitales los recursos depositados en la cuenta de ahorro 12 Ver formulario de afiliación a COLMENA (pág. 43, arch. 11, C01). 13 Nació el 4 de mayo de 1962 (pág. 5, arch. 1, C01) 14 Historia laboral de Colpensiones (págs. 6, 7 arch. 1, 54 a 55 arch. 10, C01) CETIL (págs. 54 a 57 arch. 1, C01).
Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 20 individual, además, dependía de situaciones personales e imprevisibles como la sobrevivencia del afiliado o de sus beneficiarios más allá de las probabilidades estimadas, entre otras. En este orden de ideas, el cálculo del valor de la mesada pensional que correspondería a la demandante en el futuro era un simple supuesto, que aún lo sigue siendo teniendo en cuenta su calidad de afiliada activa en el sistema, y no era posible prever cuál sería el comportamiento de la vida laboral de la demandante, de sus ingresos, el devenir económico o los resultados del manejo de los portafolios pensionales15.
En consecuencia, no resultaba previsible en la fecha de afiliación al RAIS que se fuera a generar una diferencia entre las mesadas pensionales, que es el daño sobre el cual se reclama reparación. No existe en el expediente prueba cierta sobre los perjuicios ocasionados a la accionante, de la cual pueda derivarse una condena indemnizatoria (CSJ SL1688-2019).
(iv) COSTAS. Se CONFIRMARÁ la condena en costas de primera instancia a COLPENSIONES pues el artículo 365 del CGP impone este pago a la parte que resulte vencida en el proceso, es decir, a quien se opone a las pretensiones de una demanda y resulta derrotado en sus argumentos, como ocurrió con las demandadas en el caso bajo estudio, sin que importe para el efecto que haya buena o mala fe, pues las costas no constituyen una sanción sino la carga que pesa sobre quien se niega a reconocer un derecho voluntariamente, de asumir el pago de los gastos en que debió incurrir la contraparte por haber tenido que acudir a la justica para que ese derecho le fuera reconocido.
SIN COSTAS en esta instancia. 15 Así lo estimó el Dr. Jorge Quiroz Alemán en el salvamento de voto a la sentencia SL 3871 de 2021. Exp. 22 2023 00062 01 Luz Elena Harker Useche vs Colpensiones, Protección S.A. y Porvenir S.A. 21 Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.
2. SIN COSTAS en esta instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO Magistrado HUGO ALEXANDER RÍOS GARAY MARLENY RUEDA OLARTE Magistrado Magistrada