REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA ESPECIALIZADA EN ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22). Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos. Despacho de origen: Juzgado Segundo Penal para Adolescentes.
Sistema procesal: Ley 906 de 2004. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. Aprobado en acta No. 102 Bogotá D. C., veintitrés de junio de dos mil veintidós. I. ASUNTO. Decidir la apelación interpuesta por la apoderada de víctima en contra de la sentencia que emitió el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes de Bogotá el 1 de febrero de 2022, mediante la cual absolvió al joven B.CAMILO.P.C.1 de los cargos que se le formularon como autor de accesos carnales abusivos y actos sexuales con menor de catorce años.
II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA. La señora Diana Carolina Gil Garzón es mamá del niño Julián.C.C.G., quien nació el 30 de junio de 2012, de modo que para poder atender sus obligaciones laborales debía dejarlo bajo el cuidado de la madre comunitaria Angélica Pérez Castañeda desde las 06:30 a.m. hasta las 1 La Sala preservará la identidad de todos los menores involucrados, ya como procesado, ora como presunta víctima o testigo, pero se hará mención, encada caso, de uno de su nombres para evitar confusiones.
El adolescente acusado nació el 22 de mayo de 2002, lo cual se estipuló. Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22). Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. 2 5 p.m. en el jardín infantil Sueños Mágicos, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ubicado en la carrera 72B número 56D -10 sur de esta capital.
En horas de la noche del 10 de junio de 2016, mientras el infante estaba en casa jugando con su primo Samuel.J.G.R., compañerito del mismo jardín, salió a relucir que el joven B.CAMILO.P.C. le había chupado el pirulo. Dicho adolescente, que para ese entonces tenía 14 años de edad, es hijo de la citada directora del preescolar. III. TRÁMITE PROCESAL. 3.1.
Ante el Juzgado Noveno Penal para Adolescentes con función de Control de Garantías se formuló imputación el 17 de noviembre de 2016 en contra de B.C.P.C. como autor de accesos carnales abusivos con menor de catorce años, agravados (artículos 208, 211 No. 2,5,7, C.P.). 3.2. El escrito de acusación se radicó el 21 de diciembre y por reparto le correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Segundo Penal para Adolescentes, quien presidió el 25 de enero de 2017 la audiencia de formulación oral de la inculpación. En esta oportunidad el ente persecutor adicionó la calificación jurídica con el concurso heterogéneo de actos sexuales con menor de catorce años. 3.3.
El 8 de junio de esa anualidad tuvo lugar la audiencia preparatoria. 3.4. El juicio oral se desarrolló a lo largo de numerosas sesiones desde el 17 de octubre de 2017 hasta el 25 de noviembre de 2021, y finalmente el 1 de febrero de 2022 la a quo profirió sentencia. IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Tras referirse a los hechos que originaron la acción penal, reseñar los argumentos expuestos por cada parte, especificar las Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22).
Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. 3 estipulaciones y acometer el estudio de las pruebas legalmente allegadas concluyó que no se cumplió la exigencia contenida en el canon 381 del C.P.P. para proferir fallo adverso al adolescente. 1) Se refirió al estudio sobre la prueba de referencia y su admisión por disposición legal cuando se trata de un menor víctima de ilícitos de connotación sexual.
Aclarado ello examinó la viabilidad de apreciar con tal naturaleza la intervención extra juicio del menor Samuel.J.G.R., quien al parecer fue testigo de los hechos, pero finalmente la denegó ya que no se trata de la víctima y aunque anunció su indisponibilidad para acudir a la audiencia pública no se acreditó en manera alguna, al punto que la parte renunció a ese testimonio.
Explicó que la situación no se enmarca en el supuesto que consagra el literal e) del canon 438 del C.P.P., lo que desdibuja la admisibilidad de sus manifestaciones rendidas fuera del juicio porque la primacía del principio pro infans y la búsqueda de no revictimización incumbe exclusivamente al ofendido de una agresión sexual. Añadió que tampoco aplica el evento del literal b) ídem, que permite la incorporación como prueba de referencia de las declaraciones concedidas fuera del estrado por el testigo no disponible, pues era deber del ente fiscal justificar una situación insuperable que imposibilitara obtener su comparecencia, y ello no ocurrió. En síntesis, estimó que las manifestaciones del prenombrado infante no adquirieron condición probatoria. 2) Después de analizar lo que declararon los testigos y resaltar que el menor J.C.C.G. no compareció al juicio, revisó las diversas intervenciones de éste en escenarios previos que sí son susceptibles de valorarse como prueba de referencia admisible, pero encontró que no convergen en una inequívoca verificación de ocurrencia de las agresiones recriminadas, ya que el impúber resultó impreciso y dubitativo en la entrevista forense cuando se refirió al autor, tanto Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22).
Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. 4 así que aludió indistintamente a Joe, Santi, Mariana, Isabella, Eloísa, Andrés y finalmente Camilo. Además, no puede colegirse invariabilidad en la esencia ni detalle de la narración que soportó la acusación. Reconoció que debido a la corta edad de la víctima su versión no tiene por qué ser exacta, pero de igual forma indicó que no por ello pueden dejarse de lado las múltiples inconsistencias, junto con el escueto señalamiento que en su momento efectuó. En este sentido resaltó que no es propósito de la judicatura descalificar al menor, pero si resulta necesario reconocer la falta de un relato coherente, máxime cuando no existió una corroboración periférica de su versión, ya que no obra prueba pericial o elemento alguno que permita afirmar un daño psicológico causado debido a un ataque sexual, tampoco algún estado anímico de J.C.C.G. con posterioridad a la ocurrencia de los hechos.
Por otra parte se demostró que durante el día había más niños y madres comunitarias en el jardín, no se determinó que el procesado realizara actividades para procurar estar a solas con el menor y tampoco fue posible establecer la fecha de ocurrencia de los presuntos hechos. Trajo a colación que J.C.C.G. acudió a consulta médica por un eritema y el doctor apreció la existencia de una Balanitis, que puede coincidir con una situación de agresión sexual, pero no deviene concluyente porque el mismo profesional explicó que la hinchazón del prepucio y del glande puede obedecer a una higiene deficiente. 3) Los testigos de descargo se encaminaron a dar explicaciones sobre horarios, funciones y labores dentro del jardín, así como en relación con la rutina que tenía B.C.P.C. durante la semana. 4) Afirmó que persisten serias dudas sobre lo realmente acaecido y en torno a la responsabilidad de B.C.P.C., por lo que emitió sentencia absolutoria en acatamiento al principio in dubio por reo.
Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22). Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. 5 V.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO. 5.1. La apoderada de víctima solicita la revocatoria del proveído y que se condene al adolescente por los delitos por los cuales se lo procesó. 1) Señala que las conductas punibles denunciadas por la progenitora de J.C.C.G. merecen todo el peso del ordenamiento jurídico, imponiéndose al autor una sanción proporcional a la gravedad de los actos, tal como lo pregona la regla quinta de Beijing, ya que implicaron un indebido aprovechamiento de las especiales condiciones en que se encontraba inmerso el impúber, dada su incapacidad de defenderse, atentando así contra su derecho a permanecer incólume frente al despertar sexual; circunstancia que generó una desestabilización emocional en el niño, como indicó su madre. 2) Asegura que no existe duda acerca de la materialidad del delito y la responsabilidad de B.C.P.C., como se infiere tras escuchar en juicio a Diana Carolina Gil, Jennifer Molano Rincón, Nidia Constanza Rojas, María Enoice Cifuentes Sánchez y Elías José Rosado Acosta: a) La progenitora de la víctima comprobó de manera directa los cambios comportamentales evidenciados en el menor, la grave afectación emocional que le generó la conducta del implicado, y además fue depositaria de lo que le confió aquel respecto de las circunstancias en que ocurrió el ilícito.
Considera que esta deponente no es un testigo de referencia, en la medida en que relató de viva voz lo narrado por el infante e indicó cuál fue su percepción sobre la afectación emocional que padeció. b) Insiste en la importancia de lo informado por los profesionales Nidia Constanza Rojas Mediana y Jennifer Molano Rincón, quienes recibieron las entrevistas forenses de los menores J.C.C.G. y S.J.G.R., en las Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22).
Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. 6 cuales se hizo alusión a las circunstancias en que tuvieron lugar los hechos. c) Subraya la trascendencia de lo aportado por el galeno Elías José Rosado Acosta, quien, al valorar al menor halló un eritema y diagnosticó la existencia de Balanitis, que tiene plena relevancia con lo aquí investigado. d) Arguye que si bien no se contó con una prueba psicológica directa, ello no conduce a desacreditar las manifestaciones efectuadas por el menor en la entrevista forense, como tampoco el relato de su progenitora. 5.2.
La defensa técnica demanda que se confirme la sentencia por hallarla ajustada a derecho en atención a la precariedad probatoria de la acusación, que no logró demostrar con certeza que su procurado sea responsable de las conductas típicas que se le reprocharon. VI. CONSIDERACIONES. 6.1. Esta sala especializada es competente para desatar el recurso de alzada, según se desprende de los artículos 163-3 y 168 de la Ley 1098 de 2006, a lo cual se avocará circunscrita al objeto de impugnación. En tal medida examinará la corrección de la sentencia a partir de la valoración conjunta de los medios probatorios arribados al plenario en aras de cotejar si satisfacen la exigencia normativa respecto a la demostración de la materialidad de las conductas punibles y la responsabilidad penal del adolescente procesado, o si por el contrario debe prevalecer la presunción constitucional de inocencia. 6.2.
Después de examinar los argumentos en disputa, lo informado por las pruebas y lo que fue materia de estipulación revocará el proveído y emitirá condena por actos sexuales abusivos, ya que aun cuando no se probó fehacientemente un evento de acceso carnal sí se demostró que Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22). Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años.
Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. 7 B.C. realizó tocamientos eróticos en la humanidad del infante, como se expondrá a continuación. 1) El funcionario de la Policía William Oswaldo Ávila Alvarado relató que el 11 de junio de 2016 recibió la denuncia formulada por la señora Diana Carolina Gil Garzón, quien puso en conocimiento que mientras su hijo jugaba con un primito, éste informó que B.Camilo.P.C., de 14 años, le chupaba el pirulito al hijo y que J.C le chupaba el pirulo a Camilo.
Es más, describió que “Camilo se había quitado la camiseta, se sentó en la cama y debajo había un gato. De inmediato le preguntó a su hijo que ¿sí Camilo le tocaba el pipi?, le dice que sí y le muestra cómo, lo hacía moviéndoselo con las manos”. Cabe decir que lo allí relatado generó, con razón, la activación de la acción penal y la realización de valoraciones e indagaciones que permitieran contribuir a esclarecer lo ocurrido. 2) Uno de los puntos centrales de la sentencia, y consecuentemente de la impugnación, consiste en la viabilidad probatoria de la entrevista que rindió Samuel.J.G.R. a la sicóloga Nidia Constanza Rojas Medina del CTI el 14 de junio de 2016, ya que según la a quo no se aviene con lo reglamentado en la Ley 1652 de 2013, que modificó el artículo 438 del estatuto procesal penal, porque no es la víctima de la ilicitud sino quien la dio a conocer en tanto presenció lo que acontecía con su primito, y por lo tanto la protección que impide una victimización procesal no lo cobija a él. La Sala discrepa respetuosamente de tal consideración ya que si lo que atañe a los menores en el ámbito procesal penal debe discernirse procurando la menor intromisión posible en aras de no afectarlos en su desarrollo con medidas que pueden implicar irrupciones excesivas en sus esferas personales, se entenderá que un niño que a los tres años presenció una escena de abuso sexual no necesariamente tendría que ir a testificar en juicio, si su versión puede obtenerse por otro medio Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22).
Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. 8 menos invasivo, dados los principios de protección integral, interés superior y prevalencia de sus derechos, a que aluden los artículos 7, 8 y 9 CIA. Como también se explica razonablemente que sus progenitores, pensando preponderantemente en su bienestar negaran su aquiescencia para que compareciera al rito formalizado del juicio penal, lo cual constituye una causal de indisponibilidad del testigo, máxime si en estricto sentido se tiene que también él fue víctima, y con ello se cumple el supuesto de hecho que regula la citada Ley para que la entrevista forense constituya referencia admisible, ya que según el artículo 209 del estatuto penal también da lugar a una agresión al bien jurídico realizar actividades sexuales en presencia de una persona menor de catorce años, como fue el presente caso en lo que a S.J.G.R. respecta.
En la sesión de juicio del 14 de marzo de 2019 se escuchó la declaración de la profesional Rojas Medina, con quien se conoció lo que a ella contó el testigo en la entrevista forense que efectuó: “… el niño refiere que le chuparon el pirulo a su primo J.C. en el jardín y que fue un niño grande que se llama Camilo, solo da ese nombre, que no le hizo nada más. Manifiesta que Camilo no hacía nada y no sabe por qué estaba en el jardín. Manifiesta que los hechos pasaron el jueves por la tarde, no hace referencia a ninguna fecha específica, dice que Camilo no le hizo nada a él, que esos hechos pasaron más de una vez, el niño indica que fueron dos y que vio cuando estos sucedieron, refiere que él le contó a la profe Angélica, y que no había más niños en el jardín”2. 3) La señora Diana Carolina Gil Garzón, madre de J.C.C.G., testificó como se enteró de los hechos que puso en conocimiento de la autoridad, primero por su sobrinito y a continuación corroborado por su hijo en el sentido que Camilo le chupa el pirulo a Julián y Julián a 2 Audiencia de juicio oral celebrada el 14 de marzo de 2019.
Rec. 01.07.11. Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22). Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. 9 Camilo, lo cual ocurrió en el jardín al que asistían su hijo y su sobrino, ubicado en la casa de Angélica, progenitora de B.C.P.C.3 “… el 11 de junio llega mi cuñada a la casa, y llevó a mi sobrino y mi hijo estaban jugando ahí, de un momento a otro, Samuel mi sobrino se acerca a la mamá y le cuenta (…) en presencia mía (…) mami, mire que Camilo le chupa el pirulo a Julián, entonces la reacción de nosotras fue mirarnos, Samuel cuéntanos ¿qué fue lo qué pasó? no mami, que, en el jardín, Camilo hoy le chupó el pirulo a Julián. Yo llamo a mi hijo porque estaba en su cuarto, Juli ven, Juli ¿qué pasa en el jardín? (…) me dijo mami yo le di un pico al pirulo de Camilo (…) entonces yo le digo Juli dime ¿cómo se lo toca Camilo? entonces él coge su mano y se toca su parte, intentó bajarse el pantalón, yo le dije, no Juli no se baje el pantalón, yo le dije Juli y ¿usted le da picos al pipi de Camilo?, me dijo sí mami, entonces se cogió el pipi y se mandó un beso (…) Al otro día, nos cuenta, ya nosotras más tranquilas, le preguntábamos Samuel y ¿cómo fue? me dijo pues tía yo estaba parado en la puerta, yo vi que Camilo se sentó en la cama, se quitó la camiseta, tenía una pantaloneta amarilla y Julián estaba con los calzoncillos, y Camilo le estaba chupando el pirulo a Juli, que había un gato que los estaba mirando”4.
Agregó que el niño se tornó tímido, retraído y callado, pero esa situación mejoró ostensiblemente con la ayuda terapéutica que recibió por parte de los profesionales de la Asociación Creemos en Ti5. 4) La doctora María Enoice Cifuentes Sánchez, perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, practicó el 11 de junio de 2016 el primer reconocimiento médico legal a J.C.C.G. En dicha oportunidad el menor le refirió: “… Cami me toca el pipi y yo a él y me 3 Ibídem.
Rec. 02.24.39. 4 Audiencia de juicio oral celebrada el 14 de marzo de 2019. Rec. 02.10.39. 5 Audiencia de juicio oral celebrada el 14 de marzo de 2019. Rec. 02.31.58. Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22). Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria.
Decisión: Revoca parcialmente y condena. 10 hace así (se toca el pene muy duro) y me mete el pipi en la cola y yo le toco el pipi y le doy besos al pipí de Cami”6. Amén de lo anterior la profesional dio a conocer que en el examen físico y genital no le encontró algún tipo de lesión, a lo cual aparejó la explicación consistente en que el hecho de que no se evidencie huella depende de múltiples factores que no necesariamente infirman la ocurrencia del hecho.
Con todo, expuso que tratándose de un menor de 3 años, “cuyo esfínter anal es muy pequeño, generalmente en este tipo de casos, cuando se produce algún tipo de acceso deja algún tipo de huellas”. 5) El galeno Elías José Rosado Acosta relató que el 6 de junio de 2016, es decir, cinco días antes de los hechos, atendió a J.C.C.G.7 en urgencias porque presentaba ardor al orinar y al examinarlo halló eritema en el glande y el prepucio.
Sobre la etiología de ello explicó: “… si es mecánica puede ser por fricción o puede ser por retracción traumática del prepucio como tal, y también puede ser por una mala higiene”8. Añadió que un niño entre 4 y 7 años presenta la piel del glande pegada, por lo cual si empieza a retraerse esa parte, se produce una inflamación. Manifestó que en el caso examinado no fue posible establecer la causa y aunque explicó que también un abuso puede provocar tal signo no lo evaluó porque únicamente se le consultó por un ardor que presentaba el impúber, de manera que según lo encontrado en ese momento no consideró que lo pudiera haber ocasionado un acto de abuso. 6) La sicóloga del CTI Jennifer Molano Rincón le realizó el 22 de junio de 2016 una entrevista a J.C.C.G. 6 Pág. 4.
C.O. 043ElementosMaterialesProbatorios. 7 Audiencia de juicio oral celebrada el 16 de agosto de 2018. Rec. 02.34.23. 8 Ibídem. Rec. 02.27.26. Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22). Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. 11 “… respecto a los tocamientos negativos el menor informa que en el Jardín Padrinos Mágicos, dice textual, otro Camilo que es grande, gordo, blanco, pelo harto, me cogió el pipi duro por debajo de la ropa con la mano. Seguido de esto, menciona que fue revisado por el personal médico quien le dijo que se encontraba bien y dice textual, luego de que hice chichí se me pasó el dolor.
Utilizando la herramienta del dibujo anatómico masculino, tras señalarle en cada una de las partes del cuerpo masculino que se encuentran en la parte anterior y posterior, el menor refiere textual, en mi cola, lo puso por dentro y me dolió. Al pedirle claridad en cuanto a la parte en la que está haciendo referencia, el menor dice textual el pipi, el dedo, luego al indagar qué sintió en su cola dice textual, claro que sí sentí dolor.
Por último, al intentar ampliar mayores detalles en la información aportada por el menor sobre la posición, el lugar donde ocurrió, es de anotar que el menor se distrae fácilmente. Luego comenta que personas como Santi, Andrés, también le cogieron el pipí. Al pedir explicaciones sobre lo referido, el menor no la da sino por el contrario comienza a decir de forma repetitiva “el pipi”, y el menor se toca esta parte por encima de su ropa”9.
Al incorporase dicha entrevista como medio cognoscitivo se aprecia que el niño se refirió a las caricias positivas que recibía de sus progenitores, y cuando se le preguntó si alguien le había tocado sus partes íntimas respondió negativamente. Se le insistió si había ocurrido algo con su asta viril y dijo que sí, que en el Jardín Padrinos Mágicos le habían cogido el pene Santi, Mariana, Andrés e Isabella.
De igual manera manifestó que él le había visto el miembro a Camilo, adolescente a quien describió como grande, gordo, blanco, y que éste también le había cogido su parte íntima por encima de la ropa. 9 Audiencia de juicio oral celebrada el 5 de febrero de 2020. Rec. 00.33.46. Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22). Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años.
Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. 12 Finalmente indicó que “el niño del jardín me cogió el pipi y no más”10. 7) Angélica Pérez Castañeda, progenitora de B.C.P.C. y profesora del jardín infantil indicó: “… yo tenía un jardín del ICBF, un hogar comunitario en el cual ya llevaba muchos años con el jardín, y mi labor diaria en el jardín era estar con los niños, hacer todo lo que era el proceso pedagógico, el acompañamiento a cada uno de los niños que estaban en el jardín… el 10 de junio de 2016… ese día era un día viernes, un día normal de jardín, se recibieron los niños a las 8 de la mañana, estuvieron todo el día en el jardín, mi hijo se fue al colegio a estudiar a las 6 de la mañana, regresó… Ese día él se va al colegio, regresa a la 1 de la tarde, almuerza y me pide permiso a salir, yo le doy su permiso a salir porque pues tenía la costumbre de irse siempre en las tardes a donde los primos, a una barbería. Ese día los niños del jardín estuvieron todo el día, el niño Julián estuvo hasta las 5 de la tarde, porque yo tenía un convenio con la mamá para tenerlo una hora más tarde de la hora habitual que siempre salían los niños del jardín, ese día estuvieron ahí conmigo los niños del jardín, igual que con la madre auxiliar, que en ese tiempo era mi hermana Astrid Correa.
Ese día a las 4:45 de la tarde, yo debo salir a hacer una diligencia, a ir a entregar una papelería al ICBF y dejo a cargo a mi madre auxiliar, Astrid Yasmina, a que ella me haga el favor y entregue a Julián, y ella lo entrega a las 5 de la tarde”11. 8) En los mismos términos testificó Astrid Yasmina Correa Castañeda, quien agregó que su hermana Angélica y ella vivían en el lugar donde funcionaba el jardín, y ocupaban la parte trasera del inmueble. 9) Finalmente se escuchó al sicólogo Edgar Orlando Lara, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien dada la denuncia de los hechos 10 Ibídem.
Rec.00.35.22 a 00.39.05. 11 Audiencia de juicio oral celebrada el 23 de septiembre de 2021. Rec. 00.32.26. Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22). Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. 13 que aquí se examinan entrevistó a los padres del jardín infantil y al menor.
Expuso: “… en conclusión se observa que debido a la corta edad de algunos niños a los cuales se les realizó valoración por el área de piscología, no hablaron, y los que tenían edades más avanzadas no hicieron un reporte verbal de alguna situación anómala o que pudiera establecerse como situación de presunto abuso sexual. Por otra parte, los padres de los niños tampoco realizaron ningún tipo de afirmación que se concluya que se han presentado más presuntas situaciones de abuso sexual”12.
“… con relación a la situación presentada, el niño J.C.C.G. manifiesta que en ningún momento nadie realizó tocamientos con él, (…) pero después de que la mamá le pregunta que si en algún momento alguien le tocó las partes íntimas, el niño dice que Camilo, hijo de la profesora del jardín. Según manifiesta la progenitora al principio su hijo no le dijo nada, pero después de unos días, el primo S. J., quien tiene la misma edad y asistían al mismo jardín, le informó a la progenitora que Camilo ponía a hacerle sexo oral tanto al niño J.C. como a S.J.” 13.
“… con relación a la valoración que se realiza por el área de psicología, el niño no realiza reporte cuando se encuentra solo, manifestando que no hubo tocamientos ni abuso por parte de ningún niño del jardín. Al ingresar la progenitora el niño cambia la versión y manifiesta que si existieron los tocamientos por parte del hijo de la profesora del hogar comunitario”14. 10) Con base en lo que viene de apreciarse cabe concluir lo siguiente: 12 Ibídem.
Rec. 00.47.53. 13 Audiencia de juicio oral celebrada el 23 de septiembre de 2021. Rec. 01.42.13. 14 Ibídem. Rec. 00.43.21. Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22). Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. 14 a) No cabe duda de que la legislación y la jurisprudencia han adelantado los niveles de protección para los menores en la órbita de su indemnidad sexual; no sólo incrementando el reproche hacia las conductas que los afecten y fortaleciendo la respuesta sancionatoria, sino también flexibilizando algunas reglas procesales para permitir que la demostración de un hecho con relevancia jurídico penal pueda lograrse en clave pro infans, particularmente en la aducción y valoración probatorias.
Empero, también cabe decir que no por ello se anulan las garantías inalienables de un procesado, entre las cuales la primera de ellas es la perentoriedad de legitimarse una condena sólo en cuanto el acusado sea vencido en juico conforme al debido proceso con base en pruebas válidamente practicadas, con todo y que en los casos señalados se haya morigerado la recepción de la versión de la víctima, lo cual puede ocurrir como prueba de referencia admisible a voces de la Ley 1652 de 2013.
En la misma línea de reflexión debe reiterarse que la declaración de un infante debe ponderarse conforme a su escasa edad e inmadurez sicológica, atendiendo a su incipiente fase de desarrollo de los procesos de percepción, comprensión, rememoración y expresión, por lo que no puede exigírsele exactitud en detalles y descripciones o precisiones en aspectos circunstanciales. b) Así las cosas, se tiene que la versión del menor J.C.C.G. se conoció a través de la entrevista forense, en la cual, con todo y las limitaciones comunicacionales ya indicadas, fue claro y reiterativo en afirmar que Camilo, el joven mayor que estaba en el jardín y a quien describió, lo había tocado en sus partes íntimas.
Al respecto, dígase que la primera instancia encuentra dubitativo tal aserto porque el menor se refirió a otros niños, pero no ha de pasarse por alto que aun en tal caso siempre repitió que Camilo lo tocó. Esa situación fue corroborada su primito SJGR, con referencias tan significativas como el hecho de que el adolescente se quitó la camiseta Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22).
Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. 15 y tenía una pantaloneta amarilla, y había un gato que los estaba viendo. Inclusive señaló que ocurrió en horas de la tarde, no sabe por qué Camilo estaba en el jardín y allí no había más niños.
Versión que resulta completamente plausible al tener en cuenta que el joven acusado regresaba del colegio a la una de la tarde y vivía en el mismo inmueble, amén que la víctima permanecía una hora más que los otros niños porque su mamá tenía un acuerdo con la señora Angélica Pérez para que lo cuidara durante ese lapso adicional a la jornada general, mientras ella alcanzaba a llegar de su trabajo. c) Se tiene así mismo que el menor fue coherente y persistente en la narración, a su modo y con las particularidades inherentes a su edad, al contarlo a su mamá y a la doctora María Enoice Cifuentes.
Tanto así que no solo lo narró sino que acompañó la descripción con gesticulaciones. d) Incluso el doctor Edgar Orlando Lara recibió la misma información cuando el niño, se repite, de tres años para entonces, estaba acompañado de su mamá, lo cual no es cuestionable sino que se explica por la sensación de protección que a tan corta edad proporciona la figura materna. e) La señora Diana Gil apreció cambios en el menor, que fueron superados con la ayuda especializada que se le brindó. f) Según lo explicado, la descripción de la víctima sí contó con verificación periférica a través de los medios probatorios practicados en el juicio g) No se postuló ni se avizora ninguna razón para que los testigos de cargo, en especial la denunciante o su familia, tuvieran intenciones de faltar a la verdad y causar daño a un joven a través de mentiras que instrumentalizaran de mala manera la justicia penal en su contra.
Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22). Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. 16 h) No existe evidencia de acceso carnal, pero sí de tocamientos que vulneraron el bien jurídico del cual es titular el niño, básicamente en cuanto a su derecho a mantener la indemnidad sexual y desarrollar ese importante aspecto de la personalidad en el momento oportuno y sin interferencias indebidas. i) La Sala no encuentra que se haya probado el concurso homogéneo de actos sexuales abusivos, es decir su ocurrencia en varios momentos diferentes, como tampoco las agravaciones enrostradas, porque el adolescente no tenía carácter, posición o cargo que le diera autoridad sobre el menor o impulsara a éste o su familia a depositar en aquel su confianza, ni hacen parte de una unidad doméstica.
Ahora bien, si acaso se pretendiera agravar por la vulnerabilidad del sujeto pasivo en razón de su edad se estaría violentando el non bis in ídem, ya que esa situación es parte de la descripción típica fundamental. j) El procesado tenía conocimiento potencial de la antijuridicidad de su proceder y le era exigible una conducta ajustada a derecho. 6.3.
Sobre la sanción a imponer. 1) En lo que se refiere a la respuesta estatal frente al reato el Código de la Infancia y la Adolescencia estableció un esquema propio que expresamente alude a un cierto tipo de sanciones aplicables, sus cuantificaciones y los parámetros para su determinación. En efecto, la Ley 1098 de 2006 hizo expresa consagración de la teoría de las medidas adoptables en el sistema de responsabilidad penal de adolescentes, acorde con los principios y valores que orientan dicho ordenamiento.
Así se desprende del artículo 140 de la codificación citada, en donde se consagra que tienen carácter pedagógico, específico y diferenciado. 2) Dicha normatividad dispone en su artículo 177 cuáles son los correctivos aplicables a los adolescentes, y en el 178 consagra sus Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22). Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años.
Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. 17 finalidades protectoras, educativas y restaurativas. Además, en el canon 179 determina los criterios mensurables para su definición, como son la naturaleza y gravedad del hecho, las necesidades del adolescente y de la sociedad, la edad del infractor, la aceptación de cargos –si la hubiere- y el incumplimiento de los compromisos adquiridos o de las sanciones impuestas. 3) A la organización estatal le alienta como un mandato legal y político el deber de velar por el mejor desarrollo de los jóvenes, incluidos obviamente aquellos que han infringido la ley penal, y por eso el ejercicio de la potestad punitiva dirigida hacia ellos pretende unas finalidades específicas y diferentes a las que conciernen a los adultos. 4) El artículo 187 C.I.A., modificado por el 90 de la Ley 1453 de 2011, informa que para imponer al menor infractor una sanción de privación de la libertad en centro de atención especializada son necesarios dos requisitos como regla general15: i) Que tenga entre 16 y 18 años de edad, y ii) que sea hallado responsable de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de seis años de prisión. Igualmente, dicha medida se hace extensiva para los adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años responsables de homicidio doloso, secuestro o extorsión, en todas sus modalidades, y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual.
Pues bien, el joven infractor tenía 14 años de edad al momento de ejecutar el delito, que, como se vio, no es agravado. 5) La Sala no desconoce que el artículo 189 del Código de Infancia y Adolescencia dispone que para la imposición de la sanción se deberá escuchar al Defensor de Familia para presentar un estudio que 15 Inciso 1 del artículo 187.
Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22). Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. 18 contenga la valoración de la situación familiar, económica, social, psicológica y cultural del adolescente, y evidentemente este cuerpo judicial colegiado respeta en grado sumo la labor de dichos expertos, quienes con esmero y profesionalismo realizan tales evaluaciones.
Al respecto podría decirse que la Corte ha sostenido que cuando de adultos se trata y en alzada se revoca la absolución primigenia no es necesario que en la segunda instancia se cumpla con el traslado que regula el artículo 447 C.P.P. para examinar la situación individual, familiar y social del condenado. Con todo y ello, lo cual sería discutible dado el carácter especial y diferenciado del tópico en casos de menores, desea resaltarse que ante las particularidades del evento presente no parece absolutamente indispensable postergar la emisión de esta sentencia ya que la Sala se decantará por un tratamiento laxo si se quiere, pero que estima justo y proporcional atendiendo a que la gravedad de la conducta fue la concurrente para materializar la ilicitud pero no se verifica un daño superlativo, e igualmente la víctima no padeció consecuencias especialmente graves o duraderas; amén que el joven infractor tenía entonces 14 años, estudiaba según lo indicaron su mamá y su tía, y se hallaba igualmente en un momento de crecimiento y maduración, pero en la actualidad ostenta 22 años, de modo que se le impondrá internación en medio semicerrado, de que trata el artículo 186 CIA, por el lapso de un año, bajo la supervisión y vigilancia del juez de primera instancia, quien tomará las disposiciones de rigor para su implementación. 6.4.
Doble conformidad. De conformidad con el auto AP1263- 2019, emanado de la Sala de Casación Penal el 3 de abril de 201916, 16 Radicado 54215, M.P. Éyder Patiño Cabrera. “(i) Se mantiene incólume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. (ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal.
(iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22). Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años.
Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. 19 para garantizar el principio de doble conformidad respecto a la sentencia condenatoria emanada del Tribunal, se anuncia que el procesado y su defensor podrán presentar apelación contra esta sentencia, mientras que las restantes partes o intervinientes podrán recurrir en casación. VII.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Especializada en Asuntos Penales para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes el 1 de febrero de 2022 y en su defecto condenar al joven cuyo nombre contiene las iniciales B.C.P.C., cuya identidad e individualización obran plenamente en la carpeta a que hace relación este proceso, como autor de actos sexuales con menor de catorce años, e imponerle en consecuencia la sanción consistente en internación en medio semicerrado por el lapso de un año.
SEGUNDO: INFORMAR que en contra de esta decisión podrá interponer apelación el bloque defensivo. Respecto a las demás partes e intervinientes procede el recurso extraordinario de casación. resolver. (iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. (v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial.
De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación. (vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente.
Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal…” Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22). Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. 20 Se notifica esta providencia en estrados a las partes e intervinientes, CÚMPLASE, JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO Magistrado Penal JAIME HUMBERTO ARAQUE GONZÁLEZ Magistrado de Família CARLOS ALEJO BARRERA ARIAS Magistrado de Família Radicación: 110016000714201601711 01 (01-22).
Procesado: B.C.P.C. Delitos: Accesos carnales y actos sexuales abusivos. Despacho de origen: Juzgado Segundo Penal para Adolescentes. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca parcialmente y condena. Aprobado en acta No. del de junio de dos mil veintidós.