REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.
Procedencia: Juzgado Veintiuno Penal del Circuito. Sistema procesal: Ley 906 de 2004. Decisión: Revoca y absuelve. Aprobado en acta No. 021 Bogotá D. C., diez de febrero de dos mil veintiuno. I. OBJETO. Resolver la apelación interpuesta por el abogado defensor de DIEGO ARMANDO RÍOS BOBADILLA contra la sentencia emitida el 5 de agosto de 2020 por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual condenó al precitado como autor de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA. El 1 de mayo de 2012 la menor K.L.B.G., de 14 años de edad en ese momento, se encontró con su amigo Gabriel, quien a su vez la presentó con otro joven llamado DIEGO ARMANDO RÍOS BOBADILLA, conocido como “Mechas”, de 21 años. Éste les indicó que en el barrio Sierra Morena había un evento de música RAP, por lo cual compraron bebidas embriagantes y asistieron a él. Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20).
Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 2 Aseguró la joven que ingirió mucho licor y se sintió mareada, al punto de perder el sentido; no obstante, recuerda haber bajado unas escaleras ubicadas en la vivienda del hoy procesado, por lo que le hizo saber a Gabriel que no podía llegar a su casa en esas condiciones y pidió que la dejaran descansar un momento, de manera que la ubicaron en una cama que había en un cuarto pequeño del segundo piso, y allí se quedó dormida.
Posteriormente sintió que alguien estaba tocando sus piernas y bajándole los pantalones, fue entonces cuando se percató de que “Mechas” tenía su pantalón y ropa interior abajo, y sintió que la penetraba. III. TRÁMITE PROCESAL. 3.1. El 11 de abril de 2014 se llevaron a cabo las audiencias preliminares: Se legalizó la captura de DIEGO FERNANDO RÍOS BOBADILLA en atención a la orden de captura que se había emitido en su contra; se le formuló imputación por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, que tipifica el artículo 210 del CP., y por último se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.
Cabe aclarar que el 25 de junio de 2015 se le otorgó libertad por vencimiento de términos1. El escrito de acusación fue radicado ese 27 de mayo. El Juzgado Veintiuno Penal del Circuito presidió la audiencia subsiguiente el 4 de marzo de 2015 y la preparatoria el 24 de octubre de 20162; adelantó el juicio entre el 4 de abril de 2017 y el 8 de octubre de 2019, y el 5 de agosto de 2020 profirió sentencia condenatoria.
IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. 1) Respecto a la materialización del ilícito y la responsabilidad penal del acusado resaltó lo testificado por K.L.B.G., quien aludió a las 1 Folio 91 CO. 2 Folios 83-84 y 147-149. Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 3 circunstancias en que fue accedida carnalmente por RÍOS BOBADILLA mientras se encontraba en estado de alicoramiento, lo cual le impidió consentir tales relaciones sexuales. Planteó que la víctima se mostró espontánea y creíble acerca de lo vivido, pues mantuvo el núcleo esencial de la descripción sobre la forma como ocurrió el abuso: su relato fue uniforme, concatenado y no cayó en contradicciones, describió el lugar y precisó que se despertó porque sintió algo en sus piernas, para percatarse de la penetración genital de la cual estaba siendo objeto. 2) Acometió la impugnación de credibilidad que desplegó la defensa, porque la joven inicialmente afirmó haber sido robada y violada por desconocidos, pero en una ampliación varió su dicho y aseveró que el acusado la había accedido carnalmente.
En sentir de la falladora tales tachas no son de recibo ya que en el juicio explicó por qué no había narrado inicialmente el real acontecer, en tanto, dijo, tuvo miedo de decir la verdad ya que ese día había mentido a su madre acerca del lugar en donde estaría. 3) Avocó el cuestionamiento encaminado a sostener que la prueba no informa que al momento del suceso la joven se encontrara bajo el efecto de alguna sustancia -puesto que en el examen de orina practicado ese mismo día se determinó que no tenía signos de embriaguez ni residuos de benzodiacepinas-.
Al respecto expuso que según lo dicho por el médico forense Jairo León Orrego Cardona es dable que por su metabolismo y juventud dichas sustancias, de haber existido, hubieran sido eliminadas en forma rápida por el organismo. 4) Concluyó que no existe duda acerca de la autoría y responsabilidad penal del procesado, puesto que la víctima manifestó que RÍOS BOBADILLA - “Mechas” - la había violado, sin que se demostrara enemistad o animadversión previas.
Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 4 5) Para la individualización de la pena se ubicó en el cuarto inferior, que oscila entre 144 y 168 meses de prisión; una vez allí ponderó la gravedad de la conducta e impuso 150, más la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la sanción. V.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO. El abogado defensor pide que se revoque la sentencia y en consecuencia se absuelva a su prohijado. Estos son sus argumentos: 1) El fallo soslaya el contenido del artículo 9 de la Ley 599 de 2000 porque el tipo penal descrito en el canon 210 no reprocha el acceso carnal per se, sino cuando está precedido de una incapacidad de resistir en el sujeto pasivo; lo cual no fue probado por la Fiscalía. 2) Reconoció la existencia del encuentro íntimo entre la joven y su poderdante, pero arguye que no se demostró que se tratara de una conducta abusiva a partir de una incapacidad de resistir.
Replica que las pruebas contradicen el pretendido estado de embriaguez de la dama y que DIEGO ARMANDO RÍOS hubiera aprovechado esa condición, cuando lo que evidencian los testigos de descargo es que previamente K.L.B.G. y aquel sostuvieron comportamientos de pareja en el evento de RAP, y dejaron claro no haber observado que ella ingiriera licor. 3) El estado de embriaguez de la denunciante no quedó probado.
La prueba científica lo descartó y concurrieron testigos que vieron que no ingirió ese tipo de bebidas, de manera que no habría cómo suponer que su prohijado conocía de una supuesta incapacidad de resistir y se aprovechó de la misma. 4) Señala el profesional del derecho que en la decisión objeto de Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20).
Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 5 censura se acepta que la joven ha manejado dos versiones acerca de los hechos: Por un lado, en fase de indagación e investigación manifestó que al salir de la casa de unas amigas, donde estuvo haciendo tareas, fue abordada por unos sujetos desconocidos que la llevaron a un inmueble, la embriagaron y la accedieron carnalmente.
En cambio, en el juicio refirió que con su amigo Gabriel y “Mechas”, a quien apenas conoció, compraron alcohol y ella empezó a consumirlo en grandes cantidades, se dirigieron a un evento de RAP y debido a su alto grado de alicoramiento fue llevada a casa del procesado, en donde éste la accedió. Con base en tal discrepancia cuestiona el razonamiento del juez, porque ante dos versiones antagónicas decidió darle prevalencia a la incriminatoria.
Se pregunta si sería lógico que la víctima, estando tan ebria como dijo, pudiera recordar que fue a la casa de RÍOS BOBADILLA, a quien no conocía con anterioridad; entonces, ¿cómo sabría que estaba yendo hacia su residencia? La respuesta a este interrogante, postula el recurrente, es que nunca estuvo en estado de embriaguez y consintió la relación sexual, pero al verse descubierta por su progenitora creó el escenario de la violación, ya que de haber ocurrido la agresión pasarían a un segundo plano el hecho de llegar tarde a casa y el potencial problema que se suscitaría con su madre, ante una vivencia trágica de esa naturaleza. 5) Sostiene que lo dicho por el galeno Jairo León Orrego fue que en ciertos eventos, y dependiendo de factores como la edad, puede haber una metabolización rápida de sustancias alcohólicas, pero en el caso concreto ello no fue demostrado; aunado a que el perito indicó de manera clara que la embriaguez no se puede ocultar.
Señala el recurrente que la menor adujo haber llegado a su casa sobre las 6, 7 u 8 de la noche, y el examen de Medicina Legal se practicó ese mismo día, casi a la media noche, entonces, si bien es Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 6 cierto pasaron de 4 a 5 horas, en ese lapso no se hubiera podido metabolizar todo el alcohol porque la cantidad ingerida le habría producido un estado de embriaguez tal que no lo hubiera podido disimular e inclusive su progenitora lo habría evidenciado.
Insiste en que se realizaron todas las pruebas científicas para determinar la cantidad de alcohol o estupefaciente que tuviera la menor en la sangre, arrojando como resultado que no se halló ninguna de tales sustancias; circunstancia que contradice el raciocinio expuesto por la falladora en este tópico e impide edificar con certeza la responsabilidad penal de su procurado.
Estima que la prueba técnica no corrobora la versión de K.L.B.G., sino que la desmerece, lo que afecta la pretendida incapacidad de resistir y por ello no se estructura la tipicidad del reato. 6) Sobre la intervención del psiquiatra Alfonso Carrasquilla resaltó que si bien dicho experto conceptuó que la menor había padecido de una incapacidad, descartó un trastorno mental y un estado de inconciencia, de allí que, afirma el abogado, no sería por consumo de alcohol puesto que la quejosa señaló que por la embriaguez perdió la conciencia. Por lo demás, agrega, este perito manifestó que tuvo a su alcance la historia clínica y el dictamen de Medicina Legal suscrito por el doctor Jairo León, por lo que no puede desestimarse que en esa pericia el precitado consignó, según lo aducido por la menor, un marco fáctico diverso al que compromete al procesado. 7) Sostiene que ciertamente a los testigos de descargo les sería muy difícil indicar si hubo consentimiento en la relación sexual que sostuvieron el acusado y la menor, pues ello implicaría un acceso a la intimidad de quienes participaron de la misma; sin embargo, lo que se demostró fue que ambos compartieron en un evento público, de manera muy cariñosa, como pareja, besos, baile y abrazos, aunado a que no hubo consumo de alcohol.
Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 7 VI. CONSIDERACIONES. 6.1. Competencia. Corresponde al Tribunal según el numeral 1° del artículo 34 del Código Procesal Penal. 6.2.
Problema jurídico propuesto. Para revisar la corrección de la sentencia deberá focalizarse el análisis en la prueba sobre el elemento descriptivo extrajurídico, característico del tipo penal endilgado, como es la condición particular de la víctima al momento de ocurrir el encuentro íntimo, y, dado que no se discute la existencia de la relación comto tal, precisar si se infiere con certidumbre racional que K.L.B.G. se encontraba en incapacidad para resistir. 6.3.
Respuesta ofrecida por el Tribunal. Es este uno de aquellos procesos, como tantos de la justicia penal, en que el fallador se ve abocado a la complejidad axiológica de ponderar los altos valores y derechos en conflicto, lo cual ratifica la perentoria exigencia de asumir posturas suficientemente argumentadas que, con respeto y transparencia, declaren el derecho y propendan por la justicia a la luz de las reglas positivas, los valores constitucionales y los postulados de la ciencia penal moderna.
Por ello, con plena conciencia de los planteamientos propios de la actualmente denominada justicia de género, pero bajo el tamiz de la evaluación minuciosa, individual y en conjunto, de los medios probatorios, la Sala ratifica su creencia en que aquella visión del derecho y de su aplicación práctica, que procura una discriminación positiva en favor de las mujeres históricamente sojuzgadas, no puede ser sucedánea de las evidencias ni desconocer las garantías procesales básicas de un ciudadano enfrentado al inconmensurable poder punitivo estatal.
Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 8 Así las cosas, amén de los ingentes esfuerzos que desplegó la parte acusadora y con total consideración por la dama denunciante, esta magistratura ha optado en el presente caso por reconocer el apotegma in dubio pro reo, ya que en verdad campean serias dudas de que al momento del encuentro íntimo la joven se encontrara en un estado de alicoramiento, o de otra naturaleza, que le imposibilitara resistir al acto sexual o, en todo caso, expresar su negativa al mismo. 6.3.1.
El grado cognoscitivo exigido por la legislación para proferir un fallo condenatorio: El artículo 381 de la Ley 906 de 2004 dispone que para proferir una sentencia adversa a los intereses del acusado se requiere que el juez, al discernir en su conjunto la información ofrecida por los medios probatorios, infiera con certidumbre racional que la conducta delictiva ocurrió y que aquel es su autor responsable: Exigencia que se vincula con el fundamento mismo del Estado Social de Derecho que tiene en el ser humano su referente político y ético, como se desprende de los artículos 1 y 2 de la Constitución Nacional.
En otras palabras, esa condición epistemológica en que el funcionario judicial se encuentra fuera de toda duda equivale a que tiene certeza, es decir, que acepta la existencia de unos hechos con criterios de verdad porque hay cabal correspondencia entre éstos y lo que revelan las pruebas legalmente incorporadas en el debate oral, conclusión a la que llega a través de su evaluación individual y general a la luz de la sana crítica.
No puede entonces existir duda sobre la ocurrencia del delito, como tampoco en relación con la responsabilidad del acusado, pues de ser así tendría que privilegiarse el postulado in dubio pro reo contenido en los artículos 29 de la Carta Política y 7 del estatuto procesal penal, así como en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20).
Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 9 6.3.2. De la libertad probatoria: El artículo 373 de la Ley 906 de 2004 prevé que "los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos".
Recuérdese igualmente que el sistema procesal colombiano abandonó de vieja data la tarifa legal de la prueba como medio para demostrar la ocurrencia de algunos sucesos y dio preponderancia al método de la libre valoración soportado en los principios que orientan la sana crítica –leyes de la ciencia, reglas de la lógica y axiomas de la experiencia–, de modo que todo hecho jurídicamente relevante puede ser demostrado a través de cualquier medio cognoscitivo que se incorpore al proceso con observancia de las formalidades legales3. 6.3.3.
La incapacidad para resistir. 1) El acceso carnal o el acto sexual con persona incapaz de resistir está tipificado en el artículo 210 del Código Penal, modificado por el 6 de la Ley 1236 de 2008. Allí se protege la libertad, integridad y formación sexual de una persona que no está en condiciones de disponer sobre su sexualidad por hallarse en estado de inconsciencia, padecer trastorno mental o estar en incapacidad de resistir; estado al que no fue conducido dolosamente por el agente, pues en tal caso se configuraría la conminación del artículo 207.
Es decir, se trata de un tipo penal referido a una calidad especial en que se halla el sujeto pasivo de la conducta al momento del hecho. Para que concurra el injusto típico en comento se deben constatar dos supuestos estructurales, como son la actividad sexual propiamente dicha -ya fuere acceso o actos-, y como característica 3 Sala de Casación Penal, Radicado No. 23290, 20 de febrero de 2008, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 10 puntual de la descripción punible que el sujeto pasivo se encuentre en estado de inconciencia, padezca trastorno mental o esté en incapacidad de resistir, al punto de que no pueda expresar libremente su consentimiento al acto como facultad inherente a la dignidad humana, entendido como la capacidad y posibilidad concreta de una persona en un momento dado para elegir y decidir libremente entre actuar o no hacerlo.
Si se tiene en cuenta que en lo que atañe a este tipo de ilicitudes el legislador ha puesto el énfasis de protección en la libertad de disposición de la propia sexualidad, se entenderá que se castigue a quien avasalla dicha voluntad o aprovecha una condición en que no puede ser libremente expresada por la persona que en tal condición, antes que ser sujeto participativo en la relación sexual, se constituye en objeto de reprochable satisfacción lúbrica del agente. 2) Este elemento del tipo penal ha sido decantado por la doctrina y la jurisprudencia4, de donde se extraen los siguientes lineamientos: a) La condición que impide a la víctima expresar su voluntad ha de patentizarse en el momento en que ocurre el acceso o acto de índole sexual, y puede obedecer a alguna de las siguientes circunstancias: La inconsciencia comprende aquellos estados en los que el ser humano objeto de la agresión sexual se halla bloqueado en sus facultades cognoscitivas, efecto de anulación en la capacidad de conocimiento que puede darse como resultado de la ingesta de licor o de cualquier sustancia natural o química que produzca dicho efecto.
El trastorno mental como expresión de inimputabilidad puede ser de carácter transitorio o permanente, eventos en los que las afectaciones no solo recaen en la capacidad de compresión sino en 4 Cfr. Sala de Casación Penal, auto del 25 de noviembre de 2008, radicado 30546, M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Sentencia del 6 de mayo de 2009, radicado 24055 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 11 las facultades volitivas, es decir, en la libre autodeterminación o eventos de involuntabilidad y que corresponden a variadas manifestaciones, desde luego, sujetas a reconocimiento a través de prueba pericial médico científica.
La incapacidad de resistir es el estadio en el cual sus capacidades, posibilidades y realidades de respuestas negativa o más claramente de oposición material frente al acceso carnal o actos sexuales diversos a aquel, se hallan doblegadas por la voluntad impositiva del agresor, frente a quien la víctima se encuentra a su merced, es decir, a su unilateral disposición. Bien puede afirmarse que quien se encuentra en “incapacidad de resistir” es porque se está en una relación de extremo dominado, frente a un sujeto actor dominante quien con su conducta que atenta contra la libertad sexual le impone una fuerza física externa irresistible o insuperable coacción ajena. b) La jurisprudencia, luego de aludir a la consagración legal pretérita (C.P. de 1936) que supeditaba la condición del sujeto pasivo a que se tratara de persona alienada mental o que se hallare bajo estado de inconciencia, resalta que actualmente se incluye un elemento extrajurídico a modo de cláusula general, consistente en la incapacidad de resistir y enseña que “… debe inhibir a la víctima de la posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador, entre cuyos ejemplos se suelen mencionar la debilidad extrema o la anemia exhaustiva, la hipnosis, la narcosis, el sueño profundo y en general todas aquellas hipótesis que le impidan oponerse a las pretensiones sexuales del agente, sin que dentro de esta lista eminentemente enunciativa pueda excluirse alguna, pues la condición idónea para que el punible tenga realización está dada porque el sujeto pasivo no pueda enfrentar, esto es, no pueda resistir el acto abusivo”5. 5 SP del 27 de julio de 2006.
Rad. 24955. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 12 c) En sentencia del 31 de octubre de 20126 el órgano de cierre en materia penal planteó que si una persona no se encuentra en capacidad de conceder su consentimiento, cualquier actitud o manifestación suya en este estado, dirigidas a disponer de su sexualidad, han de entenderse inexistentes.
Principio que según explica la Alta Corporación “es hoy reconocido por instrumentos internacionales de los cuales Colombia hace parte, como las Reglas de Procedimiento y Prueba para la aplicación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,7 de necesaria consulta en el derecho interno, según lo ha precisado la Corte Constitucional y esta Sala en otras oportunidades8.
Dicho estatuto, en su regla 70, establece, ‘Principios de la prueba en casos de violencia sexual. En casos de violencia sexual, la Corte se guiará por los siguientes principios y, cuando proceda, los aplicará: a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido la capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; b) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando esta sea incapaz de dar un consentimiento libre; c) El consentimiento no podrá inferirse del silencio o la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrá inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo’”. d) En más reciente proveído puntualizó nuestro superior funcional: “… los comportamientos de que trata el artículo 210 se materializan en persona que ‘esté en incapacidad de resistir’, estadio en el cual sus capacidades, posibilidades y realidades de respuestas negativa o 6 Radicado 34494, M.P. 7 Aprobado por la Asamblea de los Estados parte del Estatuto de Roma realizada en Nueva York entre el 3 y el 10 de septiembre de 2002 y por el Congreso de Colombia mediante Ley 1268 de 31 de diciembre de 2008. 8 Confrontar tutelas T554 de 2003 y T458 de 2007.
También Casación 29053 de esta Sala, sentencia de 5 de noviembre de 2008. Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 13 más claramente de oposición material frente al acceso carnal o actos sexuales diversos a aquel, se hallan doblegadas por la voluntad impositiva del agresor, frente a quien la víctima se encuentra a su merced, es decir, a su unilateral disposición”9. 3) Para un mejor entendimiento del injusto típico deviene plausible reseñar, mutatis mutandis, lo enseñado por la Sala de Casación Penal en sentencia del 20 de febrero de 200810, que si bien se refiere a un estado de inconsciencia al que fue llevada la víctima por el justiciable, resulta pertinente en el presente para dilucidar cuál es la condición sicológica del ofendido que ostenta relevancia jurídica punitiva por configurar el atentado a la autodeterminación de la órbita sexual.
Dijo la Corte: “Desde la perspectiva estrictamente jurídica, la inconsciencia es despersonalización11, aunque sicológicamente la víctima oponga relativa resistencia acorde con su inteligencia normal y su afectividad constante, a las agresiones físicas o que atentan contra los principios y virtudes forjados durante su existencia, es decir, para su configuración no se requiere que quien entre en ese estado quede en el coma profundo, anterior a la muerte, sino que, simplemente, suficiente es la alteración de la capacidad cognitiva que le impida comprender lo que ocurre a su alrededor.
Así, los estados de inconsciencia que tienen importancia para el derecho penal son el sueño, la fiebre, la ebriedad, la sugestión hipnótica y la intoxicación por drogas12, sin que su origen deba auscultarse en alteraciones patológicas, en cuanto apenas pueden 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP4133 del 25 de septiembre de 2019.
Rad. 51518. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 10 Radicado 23290, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 11 “El individuo que presenta trastorno mental –en este caso, provocado–, desde el punto de vista psicodinámico, tiene menoscabado el yo en sus funciones autónomas, al punto de interferir notablemente con la capacidad para evaluar el sentido y prueba de la realidad.
La sensopercepción, el pensamiento, el juicio y el raciocinio están tan perturbados que no puede diferenciar los estímulos del mundo externo con los del mundo interno. Existe alteración en diferenciar el yo del resto del mundo en términos de persona, lugar y tiempo. Otras facultades del yo, como la memoria, la conciencia, la atención, el afecto podrán estar más o menos perturbadas.
En el trastorno mental, el yo del sujeto está perturbado en sus funciones autónomas y por ello no tiene capacidad para comprender” y determinarse de acuerdo con esa comprensión. (Revista Colombiana de Psiquiatría. www.scielo-org.co). 12 Ibídem. Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 14 constituir una etapa pasajera e incluso fugaz, padecida por una persona normal, su médula desde la perspectiva jurídica, es la alteración que causan en el recto juicio y el influjo negativo en el proceso de autodeterminación y toma de decisiones”.
En fin, inconsciencia es aquella condición en que se altera la psique de la persona por la perturbación de los procesos internos, básicos o complejos, afectivos o intelectivos, que le impiden comprender en un momento determinado lo que ocurre a su alrededor, desquiciando su capacidad para asimilar estímulos y actuar de manera coherente con los mismos. 4) Como viene de decirse, el estado sicológico de inconsciencia puede obedecer al consumo de licor, no cabe duda, pero he aquí que debe contarse con elementos demostrativos que permitan apreciar la magnitud considerable del estado de embriaguez padecido por el sujeto pasivo, al punto que su comportamiento, actitudes o manifestaciones coetáneas o inmediatamente anteriores o posteriores al momento de la unión sexual, revelen signos clínicos compatibles con una condición que conlleve la pérdida del discernimiento, en cuanto la persona no esté en situación de comprender la relación o asentir libremente en su realización. En la providencia antes citada (radicado 34494, 31-X-12) la Corte no casó una condena emitida por acceso carnal en persona incapaz de resistir, en que un individuo -para más señas el empleador y quien tuvo la iniciativa de la libación- accedió a una joven cuando se hallaba dormida en una colchoneta, hasta donde había sido llevada cargada por otros contertulios para que durmiera y se recuperara.
En ese evento se demostró un elevado consumo de alcohol, en forma tal que una pericia médica realizada 7 horas después de los hechos denotó que la víctima presentaba disartria, aliento alcohólico, somnolencia y el grado de concentración de alcohol en la sangre era de 111 Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla.
Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 15 mg/100ml de sangre total, lo que siendo de por sí elevado implicaba por razón de la oxidación una cantidad mucho mayor en las horas precedentes. Pero además, la restante prueba mostró que la dama se quedó dormida en la reunión, vomitó, tenía dificultades para hablar y se expresaba de manera incoherente, amén que inclusive a pesar de haber sentido al acusado cuando se posaba encima de ella procuró levantar los brazos para rechazarlo y no pudo. 5) El Tribunal ha querido traer a colación la realidad concreta que en tal caso conoció la jurisprudencia para que, sin que constituya ni mucho menos un baremo inflexible, sirva como rasero de ponderación con lo que en el presente caso muestra la prueba. 6) En efecto, en el estado de embriaguez aguda el sujeto presenta aliento alcohólico, disartria, nistagmus post rotacional o movimiento involuntario de los ojos, somnolencia o tendencia a quedarse dormido o a dormirse en cualquier parte e incoordinación motora severa, en la que necesita ayuda para poder caminar.
Con todo, no existe una relación de ineluctable necesidad entre tal embriaguez y la inconsciencia, como no lo hay -desde la arista de un sujeto activo- entre la embriaguez y la inimputabilidad, ya que es posible que una persona ejecute actos concomitantes y subsiguientes que indiquen que sus esferas volitiva y cognitiva no se encontraban afectadas, aun cuando luego presente episodios de amnesias de fijación, conocidos habitualmente como lagunas13.
Sobre el particular enseña el profesor César Augusto Giraldo14: “En la embriaguez aguda puede presentarse con alguna frecuencia la conocida laguna, que no es más que una amnesia de fijación, que borra el recuerdo de un hecho; pero para actuar inimputablemente no se requiere que la persona no recuerde, sino que no tenga capacidad de comprensión o de determinación; un individuo con una 13 Cfr. C.S.J. sentencia del 22 de agosto de 2002, radicado 12979, M.P. Fernando Arboleda Ripoll. 14 GIRADLO Giraldo, César Augusto.
Medicina Forense. 5ª ed. Señal Editora, Medellín, 1989, p. 356. Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 16 gran embriaguez, por ejemplo, difícilmente enciende su vehículo y lo conduce hasta su casa; al otro día va al garaje y encuentra su carro sin ningún daño, y por su ‘laguna’ no recuerda cómo llegó a su residencia, pero en un momento dado él quiso irse para su casa y determinó su viaje, aunque le hubiese dado dificultad manejar su vehículo en medio del tráfico; de nuevo, el Código no dice que quien con dificultad tenga capacidad de comprensión o de determinación. Igual cosa pudiera decirse del individuo embriagado que esgrime su arma y lesiona a determinada persona, alegando al otro día no recordar nada”.
De esta manera pretende la Sala afincar sendas premisas: No necesariamente el consumo de licor conlleva un estado de incapacidad para resistir, e inclusive, no por afectarse el recuerdo se infiere perentoriamente haber actuado en forma inconsciente. 7) Antes se hizo referencia a la regla general de valoración probatoria. Referida ésta al aspecto que aquí se debate es oportuno apuntalar las siguientes premisas: a) En lo atinente al elemento descriptivo que se viene examinando también rige la libertad probatoria.
Ha dicho la Corte15 que “la intoxicación por el uso de sustancias psicodislépticas no sólo se demuestra a través del análisis químico de la sangre y la orina, sino también con otros medios probatorios”, tal como lo puede ser el testimonio de quienes han tenido contacto con la víctima. Situación que igualmente puede predicarse del estado de embriaguez de una persona, como ocurre en el caso concreto. b) Tratándose de testimonios, el canon 404 de la Ley 906 de 2004 establece las reglas para su valoración. En términos generales es menester examinar que la versión sea coherente, consistente y 15 Sentencia 23290 de febrero 20 de 2008.
Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 17 persistente, expresada en forma lógica y que en ella no se aprecie un motivo que pueda llevar a quien la vierte a alejarse del camino de la verdad; es decir, que tenga afinidad intrínseca.
De manera complementaria se examina su coherencia extrínseca, es decir, la manera como el contenido de la testificación se imbrica con lo informado por el material probatorio restante. En cuanto a la persistencia del relato es oportuno recordar que ante la contradicción o la retractación es necesario decantar la explicación que sobre ello brinde el deponente, a fin de examinar, junto con la evidencia aneja, cuál es la declaración que se ajusta a la verdad o si acaso ninguna alcanza un grado suficiente de verosimilitud. c) El artículo 420 ídem provee los criterios de apreciación de la prueba pericial, empero, se resalta que la decisión sobre su poder suasorio corresponde al juez y no al experto, ya que aquel no solo evalúa esa pericia sino que la coteja con todo el material demostrativo puesto a su disposición para obtener una visión más amplia del suceso con trascendencia normativa. 6.3.4.
Valoración probatoria. Este cuerpo judicial evaluará las pruebas a la luz del anterior marco teórico, para lo cual observará las situaciones previas, concomitantes y posteriores al hecho, de conformidad con lo narrado por la joven como testigo principal, examinará las dos versiones que planteó -ya que sabido es que testificó en juicio y allí fue conocida su narración anterior mediante el procedimiento de impugnación de credibilidad, dando lugar al denominado testimonio adjunto- y examinará la justificación expuesta sobre tal contradicción en aspecto esencial, para discernir si verdaderamente, como sostuvo el a quo, fue hilada, coherente y mantuvo el núcleo de su relato.
Así mismo, estudiará lo dictaminado Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 18 por los expertos y lo declarado bajo juramento por dos personas que estuvieron con la pareja esa tarde en el concierto hasta aproximadamente las 6 p.m., y observaron que se comportaban cariñosamente, con gestos recíprocos de afecto y atracción personal.
En este último punto la Sala quiere ser explícita y diáfana: No pretende sostener en este caso, como en ningún otro, que por el hecho de prodigarse cariño una pareja, y acompasarlo con manifestaciones de seducción, se explique o justifique per se el acceso carnal como mutuamente consentido. Esa información es importante como contexto, pero aún en tales condiciones lo relevante, se repite hasta la saciedad, es que en el momento de la unión íntima ambos participantes mantengan su capacidad de autodisposición de la esfera sexual personal y la exterioricen en forma libre, de manera que aún ante escenas previas de afecto o sensualidad lo determinante es la voluntad para consentir el acto.
Esto debe quedar claro: ¡si la mujer dice no, es no! y no puede haber lugar a interpretaciones que relativicen el sentido de esa expresión y de esa intención, como se desprende de las reglas del Estatuto de la Corte Penal Internacional que han acogido las máximas instancias de la justicia patria, según se indicó en el cuerpo de este proveído.
Lo que verdaderamente interesa para el análisis, en particular respeto a la prueba de descargos, es que, como se verá, Estefany Lizet Soto y Cristian Giovanni Urrego ubicaron tanto a la víctima como al enjuiciado en el evento de RAP que se celebró en el barrio Sierra Morena el 1 de mayo de 2012, y relataron al unísono que ambos jóvenes -K.L.B.G. y DIEGO ARMANDO RÍOS BOBADILLA- estaban bien, no consumieron ningún tipo de sustancia y no vieron que la joven hubiera ingerido licor.
Aspecto éste que, como se plantea en la acusación, es decisivo porque allí radica el sustento incriminatorio sobre el aducido estado de incapacidad para resistir. Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.
Decisión: Revoca y absuelve 19 Es más, conforme al análisis conjunto de la prueba es muy importante tener en cuenta la hora aproximada en que vieron por última vez a la joven y cómo se hallaba, para tratar de comprender sin sesgo de duda por qué el examen médico realizado a las 23.48 del mismo día (unas cinco horas después del hecho imputado) arrojó resultado negativo para presencia de alcohol en el organismo, mientras que el galeno que la examinó no observó rasgos clínicos de embriaguez que, aclaró, son inocultables.
Conociendo esos dos extremos situacionales se examinará si puede la judicatura afirmar categóricamente que la joven estaba ebria y sin capacidad de resistirse. Esto ilustra la prueba: 1) No se discute la existencia de la relación íntima, como tampoco la identidad de quienes en ella participaron. Lo corroboran el examen sexológico que practicó el doctor Jairo León Orrego16 y la pericia efectuada por la doctora Nelly Alexandra Gómez Tarazona, quién tomó muestra para cotejo, inclusión y búsqueda de ADN17.
Por ello coincide el apelante en exponer que “el hecho de que el resultado de las pericias Biológicas señala que la esperma hallada en la cavidad vaginal de la presunta víctima era del acusado, ello no se discute, pues la relación sexual existió”18. 2) K.L.B.G. tenía 14 años de edad. Ella brindó dos versiones sobre lo ocurrido en la tarde del 1 de mayo de 2012, obsérvese: a) Primer relato, en la denuncia, conocido en el juicio porque fue puesto de presente por la defensa en el interrogatorio cruzado a la joven, en la sesión del 4 de abril de 2017.
“… yo salí de mi casa antes de las dos de la tarde, bajé por el camino, llegué a la casa de mis compañeras Laura, Lina, yo estaba ahí duramos un rato 16 Rec. 00:16:12. 17 Audiencia de juicio oral celebrado el 4 de abril de 2017. Rec. 00:27:12. 18 Apelación sentencia condenatoria. Pg. 7. Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla.
Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 20 hablando, y de ahí ya me prestaron un cuaderno para desatrasarme y se hizo recortico el tiempo. Cuando yo iba saliendo eran las 5:30 de la tarde o más o menos, después me acompañaron hasta las escaleras y yo iba subiendo y había harta gente reunida ahí, y yo caminaba normal y rápido, pero no los volteaba a mirar, de pronto dos muchachos que estaban fumando no sé qué, y ahí me empezaron a llamar y yo los ignoré y caminaba rápido y empezaron a decir cosas, groserías, que si los volteaba a mirar era porque los deseaba.
De la nada yo ya los había sentido en la espalda y me dijeron que les diera todo lo que tenía, ahí se me robaron dos anillos de oro y uno de plata porque yo no llevaba nada más de valor. Después de la fuerza me cogieron del brazo e iba caminando con ellos, llegué a una casa, empezaron a ofrecerme trago obligada y yo escupía y más me daban, después estaba en una pieza, estaba más o menos dormida, cuando sentí uno de ellos estaba encima de mí, yo me acuerdo que yo a él lo confundía y le decía Roger, él me decía uy mami ¿cuál Roger? ¿cómo así? Sin nada, empezó el otro y me bajó los pantalones y empezó a abusar de mí, era todo ordinario, yo le decía que ya no más y él no me decía nada, me quedé dormida, no sé qué más hacía porque yo creo que yo ya de tanto lo que había tomado yo ya no sentía nada.
Me quedé durmiendo de lo maluca que estaba cuando yo me levanté tenía mi ropa puesta, la cremallera puesta y pues no había nadie conmigo, cogí mi maleta y salí llorando, nadie me dijo nada, ya me vine, era oscuro, yo vomitaba harto, vomitaba tanto que no era capaz de ver, ni caminar bien. Cuando yo ya llegué a la casa, yo le conté todo a mi mamá, la verdad no sé ni cómo llegue, ahí mismo me llevó al hospital del Tunal, pero allá me dijeron que tenía que ir primero a poner una demanda a Medicina Legal, ahí me hicieron varios exámenes, varias pruebas, me decían que realmente la historia cómo había sido, y eso fue todo”19.
“¿Has consumido alguna clase de licor? Sí, ron, cerveza, aguardiente, néctar, vino y una vez que un amigo hizo una revuelta de alcohol etílico y Frutiño, yo probé de eso, lo que me dieron los sujetos se parecía a esa revoltura, pero más fuerte”20. 19 Audiencia de juicio oral del 4 de abril de 2017. Rec. 00:34:08. 20 Rec. 00:39:08.
Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 21 b) Segundo relato: “… antes del abuso yo estaba con un amigo y ese amigo se encontró con el tal ‘Mechas’, y entonces nos fuimos a un evento de música que había, un evento de RAP, yo estaba ahí con ellos, yo no lo conocía, no sabía ni cómo se llamaba, ni quién era, nada, pero mi amigo sí lo conocía. Entonces, ese día era temprano, era por ahí medio día, las dos de la tarde creo, era muy temprano, y entonces pues yo nunca en mi vida había tomado, ni cerveza, ni nada y pues ese día lo hice con mi amigo y con ese muchacho que estaba ahí, y entonces estábamos tomando un aguardiente, no sé, era un licor muy fuerte para mí, se me quemó toda la garganta, nunca había probado esa sustancia así, y en medio de eso pues también había vicio, había droga, yo miraba como pasaban la marihuana al frente de mis ojos, como la gente la fumaba ahí donde yo estaba, y yo ya me sentía mareada nada más con el olor, con el trago que yo tenía, y entonces yo me acuerdo que yo salí de ahí, y cuando yo no sé cómo llegué a la casa de ese señor, pero ya era tarde, ya era de noche yo me acuerdo que yo me desperté vomitando, y cuando yo estaba vomitando pues entonces ellos dos estaban ahí, estaba Gabriel que era mi amigo y estaba ese muchacho, entonces ellos como que me tenían ahí acostada en una sala y entonces yo me acuerdo que yo desperté vomitando, y entonces ellos me dijeron no, que la subamos arriba a la pieza, entonces yo me sentía muy mareada, muy… yo ni caminaba, yo hay cosas que me acuerdo, cosas que no porque yo nunca en mi vida había tomado cerveza, yo nunca había estado así relacionada con esas personas ni nada de eso.
Entonces yo quedé ahí acostada cuando yo abro los ojos, yo veo a ese ‘Mechas’ encima de mí, haciéndome un jaleo…como él estaba encima mío, él estaba encima de mí y yo lo miraba a los ojos y le dije ¿qué me está haciendo? Yo me miraba mis pies arriba como se me movían y yo lo miraba a él y lo miraba a sus ojos… y yo miraba sus ojos y le decía ¿qué me está haciendo?, yo nunca había estado con nadie, nunca en mi vida.
Cuando yo volví a abrir los ojos, yo me levanté, me subí los pantalones, yo tenía los pantalones abajo, yo me los subí, yo no podía caminar del dolor, yo sentía un dolor, yo miré y estaba en un cuarto oscuro, (…) yo ni siquiera sé cómo llegué a esa casa, yo no me acuerdo de haber entrado allá, yo salí asustada ya era de noche, y yo sabía que yo vivía al otro lado, yo vivía en la otra cuadra, eso fue detrás de mi casa lo que me sucedió a mí, yo estaba sola… no sabía dónde estaba en ese momento porque Gabriel estaba conmigo, yo salí Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20).
Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 22 asustada, yo no sabía qué hacer, yo caminaba con mucho dolor, llegué a mi casa con mucho miedo porque, pues yo ese día le pedí a mi mamá permiso de salir, yo a ella le mentí, yo le dije que iba a hacer unas tareas y no fue así, mi mamá no me abrió la puerta, la que me abrió la puerta fue mi hermana, ella se dio cuenta que estaba llorando, que qué tenía y yo a ella le conté la verdad, le dije Manuela me violaron.
Entonces cuando mi mamá me vio me dijo Karen ¿qué le pasó? Yo tenía mucho miedo y yo a mi mamá le mentí, yo le dije que a mí me habían robado por el camino y que una persona había abusado de mí, yo lo hice con mucho miedo porque mi mamá siempre ha causado ese miedo, ese temor en uno en que no tenga amigas, no salga con nadie, y al solo yo haberle dicho que a mí me habían robado, mi mamá actuó de una manera pues, ella yo no sé, ella porqué lo hizo en ese momento, ella me botó una cachetada a mí llorando porque ella sabía que a mí me había pasado más, yo le dije que a mí me habían robado porque ese día yo había llevado dos anillos, y pues ese día solo recogí uno, cuando yo me subí los pantalones yo vi el anillo ahí y lo recogí pero yo me acuerdo que tenía dos anillos, entonces yo por eso dije que a mí me habían robado porque me hacía falta un anillo, cuando yo le dije eso a ella, ella me pegó una cachetada y después yo le dije que a mí me habían violado, entonces ella ese mismo día, enseguida me llevó a Medicina Legal ese mismo día, y ese mismo día yo dejé mi ropa interior, toda mi ropa allá en Medicina Legal.
Yo a mi mamá le mentí, yo a mi mamá le dije que a mí me habían robado, que a mí me habían violado, que yo no sabía quién era, pero yo sí sabía quién era, dónde vivía, aunque yo no lo conozco, yo sabía que él vivía detrás de mi casa”21. c) En atención a lo que viene de reseñarse es evidente que las dos versiones son antagónicas y en manera alguna puede decirse que mantienen el núcleo central.
Discrepan no sólo en la identificación del autor sino en su número, y en las condiciones en que hubo lugar a la agresión; pero también sobre otros aspectos, como su experiencia con el consumo de bebidas embriagantes, si al despertar tenía puesta o no su ropa o si reconocía el sector en donde se hallaba. 21 Audiencia de juicio oral celebrada el 4 de abril de 2017.
Rec. 00:09:01. Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 23 En todo caso plantea que cuando se dirigieron a casa del hoy acusado era ya de noche y que estaba muy ebria, tanto que continuó vomitando después, en el camino de regreso a su residencia. d) Campea en ambas dicciones la intención que tuvo de morigerar la reacción de su mamá, quien al parecer la cuidaba y protegía al punto de dificultarle sostener relaciones de amistad; por ello la joven temía llegar a casa y, en efecto, al hacerlo recibió una bofetada.
Aquí llama la atención que a los pocos días, según dijo “me alejé de mi mamá”22, y fue a vivir con el progenitor en Paipa. 3) Esa misma noche se realizó el dictamen médico legal. Concretamente a las 23:48 horas el perito Jairo León le efectuó examen sexológico23 y circunscribió hallazgos de particular importancia, que ratificó y explicó durante su intervención en juicio: i) evidencia de desfloración reciente, ii) la joven no presentaba signos clínicos de embriaguez aguda, iii) no se halló alcohol en su organismo, y iv) para descartar un falso negativo de alcohol, porque eventualmente se hubiera combinado con otra sustancia que acelerara la metabolización, dispuso exámenes toxicológicos adicionales, los cuales también arrojaron resultados negativos para opiáceos, barbitúricos y benzodiacepina.
Antes de pasar a conocer esos apartes concretos téngase en cuenta que la primera instancia estimó que quizás para el momento del examen ya había transcurrido el tiempo suficiente para que el alcohol se metabolizara y por ello el hecho de no hallarlo en el organismo de la víctima no implica descartar que al momento del hecho ella hubiera estado embriagada, al punto de yacer con el varón en contra de su voluntad.
Téngase entonces en cuenta que se habla de un interregno de aproximadamente cuatro horas, en donde la joven pasó de llegar 22 Rec. 00:44:53. 23 Audiencia de juicio oral celebrada el 6 de septiembre de 2018. Rec. 00:18:05. Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.
Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 24 a casa con dificultad, vomitando y muy mareada, a una condición en que el experto entrenado no observó en ella signos clínicos de embriaguez ni halló alcohol o benzodiacepinas. Pues bien, la pregunta obligada es del siguiente tenor ¿puede el analista realmente afirmar sin lugar a duda razonable que en las cuatro o cinco horas anteriores a ese dictamen era tal la embriaguez que acusaba la joven que conllevaba en ella una incapacidad para resistir? Antes de contestar el interrogante, véase lo dicho por el galeno: a) “En cuanto a la embriaguez, al momento del examen no se evidenció ningún signo clínico de embriaguez aguda.
Al examen genital se presenta un himen festoneado desgarrado con bordes equimóticos, lo cual indica desfloración reciente a nivel de las 3 del reloj, edematoso con sangrado escaso. Tono anal normal y forma anal normal. No hay signos clínicos de embarazo al momento de examen ni signos clínicos de contaminación venérea al momento del mismo”24. b) “La embriaguez aguda es cuando todavía clínicamente, o sea, físicamente en la persona se pueden evidenciar los signos que son las cosas que nosotros observamos, no que el paciente nos diga, sino que nosotros observamos en ellos, con las que podemos establecer que está bajo los efectos de alguna sustancia depresora del sistema nervioso central, que es lo que nosotros definimos como embriaguez, sin importar la sustancia, estos signos, son signos que no se pueden ocultar, como por ejemplo un movimiento rápido en los ojos, la inestabilidad al caminar, el habla distorsionada o enredada, la incoordinación de ciertos movimientos, y estos son los que consideran como signos clínicos de embriaguez, que cuando están presentes se habla de que todavía el organismo presenta estos signos, lo que quiere decir que todavía en la sangre hay la sustancia, cualquiera que sea que se le haya suministrado que produce dicha embriaguez”25. c) “En la anamnesis hay varias cosas llamativas… lo primero ella habla casi que inmediatamente de que le produjo mareo.
Sabemos que de todos 24 Audiencia de juicio oral celebrada el 6 de septiembre de 2018. Rec. 00:13:28. 25 Rec. 00:15:07. Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 25 modos el efecto del alcohol se produce tras haber tomado varios tragos, ella no especifica cuántos tragos tomó, pero digamos que para perder la conciencia, igual depende de la cantidad de alcohol que haya ingerido, pero si también de pronto pudo estar combinado con otra sustancia, sabemos que de las formas más utilizadas para el delito sexual en la actualidad es la mezcla de alcohol con depresores del SNC como benzodiacepina, que obviamente potencia ese efecto y hace que más rápidamente la persona pueda perder la conciencia, y por eso en este caso se tomó pues la muestra de orina para buscar estas posibles sustancias”26 d) “… se toman muestras de orina para búsqueda de depresores del Sistema Nervioso Central”27.
Seguidamente se le puso de presente el informe de toxicología en el cual se da respuesta a la orden por él impartida y allí se concluyó que “en la muestra de orina analizada no se detectaron las sustancias investigadas”28. En síntesis, en el informe de toxicología no aparece consignado que se hubiera registrado una medida de alcohol29. 4) Se diría que el siquiatra Alfonso Carrasquilla estableció que la joven se hallaba en una condición que la incapacitaba para resistir a la agresión sexual, puesto que si bien su estado de conciencia no se encontraba totalmente alterado, presentaba dificultad para rechazar de forma efectiva la agresión. a) El profesional expuso: “… de acuerdo al estado de la examinada describe textualmente que sentía que la estaban penetrando, pero se sentía sin fuerzas, incluso trató de retirar a la persona pero sus fuerzas no alcanzaban para llevar a cabo este objetivo de retirar lo que ella consideraba como una actitud agresiva, como lo describe textualmente en su relato, dice, ella no tenía fuerzas y no tenía voz para gritar, se sentía débil, trataba de quitárselo pero no podía. Esto lo que quiere decir es que 26 Rec. 00:19:39. 27 Rec. 00:16:12. 28 Rec. 00:37:55. 29 Rec. 00:39:21.
Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 26 en las condiciones de incapacidad para resistir no se necesita que haya una alteración completa de la conciencia, sino que puede que la persona esté consciente y esté logrando evidenciar qué puede estar ocurriendo en el momento, pero no tenga la suficiente fuerza para poder rechazar el elemento pues que ella concibe como una cosa agresiva.
Entonces en este contexto lo que podemos verificar es que la persona describe que había ingerido alcohol, (…) que se sintió muy mareada y que realmente logró ver con quién estaba, pero no lograba repeler el estímulo agresivo que ella sentía en ese momento. Entonces, es para clarificar, debido a que muchas personas piensan que para que haya una incapacidad para resistir se necesita que haya una alteración completa del estado de conciencia y no necesariamente se da”30.
Añade que ella no dijo haber consumido sustancias sicoactivas, lo cual concuerda con el hecho de no haberlas hallado, y que el alcohol pudo metabolizarse en las cinco horas precedentes. b) No obstante lo anterior, nótese que la pericia del siquiatra consistió en proveer su muy respetable apreciación de lo descrito por la presuntamente agraviada; es decir, se trata de una evaluación estrictamente con base en su dicho: Al respecto aclaró: “Voy a hacer referencia a la información que me llegó y luego a lo que ella relata en los hechos”31.
Por ello expone: “De acuerdo al estado de la examinada describe textualmente que sentía que la estaban penetrando, pero se sentía sin fuerzas, incluso trató de retirar a la persona pero sus fuerzas no alcanzaban para llevar a cabo este objetivo…”. Así las cosas, es menester recordar que el aporte del perito lo evalúa el juez, quien es el llamado a definir el asunto a partir del análisis de la totalidad de la prueba, no porque en un arranque de fatua prepotencia el funcionario judicial pretenda saber más que el experto sobre su materia, sino porque tiene la obligación legal de correlacionar, decantar y sintetizar la información aportada por la 30 Audiencia de juicio oral celebrada el 5 de junio de 2017.
Rec. 00:23:49. 31 Rec. 00:13:17. Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 27 totalidad del caudal probatorio y cotejarla con las exigencias normativas.
Lo dicho, para ratificar que si bien es cierto de haber ocurrido así las cosas se predicaría, como lo explicó el doctor, la incapacidad de resistir, lo que hay que aclarar antes con certidumbre racional es si efectivamente así ocurrieron las cosas (no se trata de un galimatías terminológico o una cacofonía, sino del orden lógico del análisis: antes de calificar lo ocurrido hay que probar que ocurrió). 5) Queda por examinar las pruebas ofrecidas por la defensa: a) Estefany Lizet Soto declaró: “Ese día, el 1 de mayo de 2012, él estuvo con ella, estuvimos todos en un evento cultural, pues estaba Diego, mi hermano, Cristian, varios amigos estábamos porque ese día había un evento cultural y nosotros cantamos RAP y teníamos una presentación ese día”32.
Aclara que permanecieron en el concierto entre las 2 y 6 de la tarde, y respecto al comportamiento de la denunciante y el acusado indicó: “Sí, ellos llegaron juntos al evento y pues yo pensé que era la novia de él, ellos estaban juntos, estaban abrazados, se daban besos… se estaban abrazando, se estaban besando… ella era cariñosa con él … [él] la abrazaba, se besaban, estábamos compartiendo juntos, todos”33.
Testificó que no consumieron alcohol ni vio a DIEGO ARMANDO RÍOS o a K.L.B.G. tomar bebidas embriagantes34. Acerca del estado anímico de la joven refirió, “Pues ella estaba feliz, estábamos todos felices, contentos, compartiendo un rato, escuchando música, ella abrazaba a Diego”35. b) Cristian Giovanni Urrego afirmó: “… hay un evento de RAP y Diego estaba con una muchacha, la muchacha que lo acusa de la violación, 32 Audiencia de juicio oral celebrada el 10 de junio de 2019.
Rec. 00:05:43. 33 00:09:12. 34 00:10:41. 35 00:11:44. Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario. Decisión: Revoca y absuelve 28 compartiendo con ella, y pues pasados los días, él se me acerca y me dice que la muchacha había instaurado una demanda contra de él”36.
Al igual que la anterior describió que la relación de ambos era “como si fueran novios, pues agarrados de la mano, coqueteos”. Respecto al tema que con mayor énfasis interesa indagar a estos testigos, según se expuso antes, dio a conocer que en ningún momento vio que Diego le hubiera brindado alcohol a la dama37 o que él o la joven estuvieran en estado de alicoramiento38. 6.3.6.
Síntesis. Como se planteó al esgrimir la tesis de la Sala en el acápite que propone la respuesta al problema jurídico, se concluye que la evaluación de los medios de prueba no permite afirmar con la convicción que demanda el canon 381 C.P.P. que la conducta haya ocurrido en la connotación delictiva que describe el artículo 210 del estatuto penal sustantivo, pues no se logran esclarecer dudas sumamente relevantes y pertinentes sobre el hecho puntual de que la joven se hubiera encontrado en un estado de incapacidad para resistir.
VII. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 5 de agosto de 2020 por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito, y en su lugar ABSOLVER 36 00:47:22. 37 00:52:25. 38 00:57:32. Radicación: 110016000055201280081 01 (45-20). Procesado: Diego Armando Ríos Bobadilla. Delito: Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite ordinario.
Decisión: Revoca y absuelve 29 a DIEGO ARMANDO RÍOS BOBADILLA del cargo consistente en acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, por el cual se lo procesó.
SEGUNDO: DISPONER la inmediata cancelación de la orden de captura que mandó expedir la primera instancia.
TERCERO: INFORMAR que en contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Se notifica esta providencia en estrados a las partes e intervinientes, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 169 C.P.P. CÚMPLASE, JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO MAGISTRADO