110016000050201517979 01 · Tribunal de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo Radicación: 110016000050201517979 01 (65-20). Procesados: César Orlando Garzón Rocha y Juan Sebastián Garzón Sánchez. Delito: Hurto calificado, agravado. Despacho de origen: Juzgado Dieciséis Penal Municipal.

Sistema procesal: Leyes 1826 de 2017 y 906 de 2004. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria. Decisión: Revoca parcialmente, modifica y confirma. Aprobado en acta No. 093 Bogotá D. C., veinticinco de junio de dos mil veintiuno. I. ASUNTO. El Tribunal procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de CÉSAR ORLANDO GARZÓN ROCHA y JUAN SEBASTIÁN GARZÓN ROCHA contra la sentencia emitida por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal de Bogotá el 30 de octubre de 2020, mediante la cual condenó a los citados como coautores de hurto calificado, agravado.

II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA. Tuvo lugar a eso de las 9 de la mañana del 8 de septiembre de 2015 en el establecimiento DRINK TEAM R, ubicado en la carrera 15 No. 73-45, localidad de Chapinero, en esta ciudad, cuando Carlos Eduardo Castillo Quintero, propietario del negocio, fue advertido telefónicamente de que estaban sustrayendo elementos del local.

Los elementos fueron relacionados así: Un televisor LG, un televisor Samsung, un video beam Epson, un telón para video beam 4 por 4, 42 canastas de cervezas nacionales de la compañía Bavaria, 80 unidades de cervezas extranjeras entre Budweiser, Corona y Personil, una caja registradora con $700.000 en efectivo, 29 mesas por 4 sillas cada una, un computador, un mixer profesional, dos cabinas pasivas grandes y dos activas medianas marca Gemini, 10 camisetas de fútbol internacional puestas en marcos a modo de decoración, dos neveras de la empresa Bavaria, 27 medias botellas de aguardiente Néctar, 10 botellas de aguardiente Néctar Verde, 12 botellas de aguardiente Antioqueño, 20 medias botellas de aguardiente Antioqueño, 5 medias botellas de ron Viejo de Caldas, dos muebles mostradores, una cámara de humo mediana, 4 luces de discoteca, un aviso luz LED con batería y una cristalera avaluada en 3 millones de pesos.

III. TRÁMITE PROCESAL. 3.1. El 4 de diciembre de 20171 la Fiscalía corrió traslado del escrito de acusación a CÉSAR ORLANDO y JUAN SEBASTIÁN GARZÓN como coautores de hurto agravado por la pluralidad de intervinientes, de conformidad con los artículos 239 y 241 numeral 10 del C.P. Cargo que no aceptaron. 1 Folio 5, pág. 204 cuaderno digital.

En tal oportunidad el delegado fiscal varió la calificación jurídica del reato y enrostró a los procesados hurto calificado por la violencia sobre las cosas, agravado, según los cánones 239, 240 numeral 1 y 241 numeral 10 del Estatuto Penal. 3.3. El juicio oral discurrió en sesiones del 30 de septiembre de 2019, 10 de febrero, 3 de agosto y 25 de septiembre de 20203.

Culminada la fase probatoria las partes presentaron alegatos, el juzgado anunció el sentido condenatorio del fallo y el 16 de octubre de 2020 corrió el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P.4 3.4. El 30 de octubre5 la autoridad judicial emitió la sentencia y la notificó vía correo electrónico. IV. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6. 4.1.

La a quo describió los hechos jurídicamente relevantes, la actuación procesal y las tesis propugnadas por cada parte. Evaluó las pruebas y planteó que constatan con firmeza la materialidad del delito de hurto calificado, agravado, así como la responsabilidad penal de los procesados. 1) Concluyó que los acusados causaron daño al patrimonio económico de Carlos Eduardo Castillo Quintero cuando el 8 de septiembre de 2015 violentaron las guardas de seguridad del establecimiento Drink Team R, entraron al recinto y sustrajeron 2 Folios 26, 30, 36, 66 y 67, págs. 183, 179, 174, 175 y 139-142 cuaderno digital. 3 Folios 79, 83, 90 y 111, págs. 128, 124, 117 y 96 cuaderno digital. 4 Folio 113, pág. 94 cuaderno digital. 5 Folio 141, pág. 66 cuaderno digital. 6 Folios 164-142, págs. 43-65 cuaderno digital.

Radicación: 110016000050201517979 01 (65-20). Procesados: Cesar Orlando Garzón Rocha y Juan Sebastián Garzón Sánchez. Delito: Hurto calificado, agravado. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Revoca parcialmente, modifica y confirma. 4 varios elementos que correspondían al mobiliario y menaje del local comercial, con el pretexto de que la víctima les adeudaba la suma de $ 8’000.000 como producto de la venta del precitado bar. 2) Otorgó credibilidad a los testimonios de cargo, ya que en su sentir ofrecieron un relato claro, coherente y espontáneo, y no se percibió en los deponentes animadversión en contra de los acusados. 3) Respecto a los testigos de descargo afirmó que lejos de evitar demostrar la responsabilidad de los procesados reafirmaron la materialidad del delito, en tanto develaron que después de sustraer los elementos los almacenaron en una bodega de propiedad de Olarte Escamilla, a la que no tenía acceso Carlos Castillo Quintero. 4) Por otro lado la investigación aportada por la defensa, en cuyo informe se valoró el estado locativo de Drink Team R, se realizó 3 años y 3 meses después de ocurridos los hechos con relevancia jurídica, por lo cual nada aportó para aclarar lo ocurrido. 5) Sostiene que de acuerdo a la declaración de JUAN SEBASTIÁN GARZÓN, quien renunció a su derecho de guardar silencio, aunado a los demás testimonios, se confirmó que tanto él como su padre, CÉSAR ORLANDO, hicieron presencia y participaron activamente en los hechos delictivos, y aunque pretendió justificar tal acción bajo la explicación de que la víctima les debía un dinero, ello no los avalaba para sustraer los bienes de propiedad del perjudicado. 4.2.

Para la tasación de la pena partió de la contenida en el artículo 240 inciso 1 del C.P., la cual aumentó en razón al agravante, para arribar a unos márgenes de 108 y 294 meses de prisión. Empleó el sistema de cuartos, escogió el primero de ellos y con base en una sustentación sobre la modalidad y forma de ejecución de la conducta fijó el mínimo de 108 meses de prisión, así como inhabilitación para Radicación: 110016000050201517979 01 (65-20).

Procesados: Cesar Orlando Garzón Rocha y Juan Sebastián Garzón Sánchez. Delito: Hurto calificado, agravado. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Revoca parcialmente, modifica y confirma. 5 el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Negó los subrogados penales por la prohibición contenida en el artículo 68A C.P. V. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN7. 5.1.

El defensor solicita que se revoque la decisión y se absuelva a sus prohijados como quiera que a su parecer no existe suficiente material probatorio que ratifique su responsabilidad penal. Por el contrario, considera que persiste duda razonable y por lo tanto debe operar la presunción de inocencia. Al respecto, sostiene: 1) JUAN SEBASTIÁN GARZÓN no se apoderó de las cosas muebles ni tampoco obtuvo algún beneficio para sí o para terceras personas, ya que los objetos siempre estuvieron a disposición del denunciante, quien conocía el paradero de los elementos. 2) Los bienes no eran de propiedad de Castillo Quintero, pues estaban prometidos en venta. 3) Quien ingresó al establecimiento fue JUAN SEBASTIÁN. 4) El contrato de arrendamiento del local aún estaba a nombre de JUAN SEBASTIÁN GARZÓN y el señor Castillo Quintero seguía usufructuando el local, pero no pagaba los cánones.

Debido al incumplimiento, el juzgado 19 Civil Municipal de Descongestión embargó algunos bienes del procesado. 5) La víctima reconoció que no todos los artículos pertenecían al bar sino a otras empresas, como Bavaria, y habían sido dados en comodato, de modo que fueron devueltos. A su vez, los demás enceres extraídos se encuentran aún en la bodega. 7 Folios 200-166, págs. 7-41 cuaderno digital.

Radicación: 110016000050201517979 01 (65-20). Procesados: Cesar Orlando Garzón Rocha y Juan Sebastián Garzón Sánchez. Delito: Hurto calificado, agravado. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Revoca parcialmente, modifica y confirma. 6 6) CÉSAR ORLANDO GARZÓN no estaba en el lugar de los hechos, pues quien se encontraba allí era otra persona también de nombre César, conductor del camión en que se cargaron los bienes. 7) El daño en las cerraduras del local no quedó probado, como quiera que Castillo Quintero nunca precisó que hubo actos de violencia sobre las mismas; fue David Garzón quien manifestó que fueron violentadas, pero carece de conocimiento experto sobre ello. 8) En la sentencia se dio por cierto únicamente el testimonio de la víctima respecto a los elementos hurtados. 9) JUAN SEBASTIÁN GARZÓN se encuentra amparado por una causal de ausencia de responsabilidad, al obrar bajo un error invencible, creyendo lo hacía justificado por el incumplimiento del denunciante. 10) CÉSAR ORLANDO GARZÓN nunca sostuvo conversaciones con la víctima, pues el negocio fue celebrado con su hijo. 11) El testimonio del administrador del local es de referencia al momento de decirle a Castillo Quintero que los señores GARZÓN habían entrado al inmueble y exigido el pago de la deuda. 12) A los testigos de descargo hay que darles credibilidad pues fueron congruentes en los hechos que relataron.

Así mismo, debe tenerse en cuenta el informe que Luis Edwin Mera Cuenca presentó y donde se evidencia que no existió violencia sobre las cerraduras. 13) La a quo valoró erróneamente la declaración de JUAN SEBASTIÁN y la utilizó para darle mayor veracidad a la teoría fiscal. 14) El juzgado no entregó a la defensa los audios que contienen las Radicación: 110016000050201517979 01 (65-20).

Procesados: Cesar Orlando Garzón Rocha y Juan Sebastián Garzón Sánchez. Delito: Hurto calificado, agravado. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Revoca parcialmente, modifica y confirma. 7 declaraciones de Carlos Eduardo Castillo Quintero y David Alejandro Garzón Molina, con lo cual se violó el derecho a la defensa. 5.2.

La delegada fiscal deprecó que se confirme la sentencia porque la juzgadora evaluó las pruebas de forma correcta y conjunta. VI. CONSIDERACIONES. 6.1. Corresponde al Tribunal dictar fallo de segundo grado en virtud de lo establecido en el numeral 1° del artículo 34 C.P.P. 6.2. La Sala deberá examinar si a partir de las pruebas allegadas se cumple con el requisito impuesto en el artículo 381 del C.P.P. de cara a corroborar sin lugar a duda razonable la responsabilidad penal de los procesados.

En el contexto de dicho análisis general se evaluará con especial énfasis si pudo presentarse en los acusados algún fenómeno de error con trascendencia jurídico penal, así como cuál fue la real participación de CÉSAR ORLANDO GARZÓN ROCHA. 6.3. Se revocará la condena impuesta a CÉSAR ORLANDO GARZÓN porque persiste duda en torno a su participación dolosa en el reato, y se modificará el juicio de reproche a JUAN SEBASTIÁN GARZÓN, así como la respectiva sanción, pues se infiere con base en lo probado que obró motivado por un error de prohibición vencible.

A continuación se explicará lo enunciado: 1) El recurrente alega ausencia de responsabilidad en cabeza de JUAN SEBASTIÁN porque actuó motivado en el hecho de que el señor Castillo Quintero le adeudaba parte del dinero proveniente del negocio sobre el establecimiento comercial y, de otro lado, no canceló los cánones de arrendamiento del local cuyo contrato seguía a nombre de aquel.

Entre tanto, respecto a CÉSAR ORLANDO sostiene que no estaba presente en el momento en que fueron sustraídos los bienes. Radicación: 110016000050201517979 01 (65-20). Procesados: Cesar Orlando Garzón Rocha y Juan Sebastián Garzón Sánchez. Delito: Hurto calificado, agravado. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado.

Decisión: Revoca parcialmente, modifica y confirma. 8 2) Pues bien, del estudio de los elementos de prueba se tiene que los hechos materia de juzgamiento ocurrieron en el inmueble ubicado en la carrera 15 No. 73-45, en donde operaba el bar Drink Team R. Ahora bien, aun cuando se tiene claro que el predio en sí mismo pertenece a la señora Ana Beatriz Duque, quien lo arrendaba para el funcionamiento del negocio mercantil, a la luz de los elementos del tipo penal endilgado resulta perentorio aclarar en quién radicaba la propiedad del establecimiento de comercio, independiente del bien raíz en tanto conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa (artículo 515 C. de Comercio).

Ello, como quiera que el apelante sostiene que la víctima había suscrito una promesa de compraventa con los anteriores dueños, Wilson Wilches Sierra y JUAN SEBASTIÁN GARZÓN. 3) En virtud del principio de libertad probatoria puede inferirse debidamente acreditado que sí se realizó con antelación la aludida transacción, pero no como mera promesa de venta, sino como una verdadera cesión de los derechos sobre el establecimiento.

Nótese: a) Carlos Eduardo Castillo Quintero manifestó: “El negocio se hizo el 1 de marzo de 2015. Este negocio estaba en propiedad de SEBASTIÁN GARZÓN y Wilson Wilches Sierra. Yo les compré el 100% del negocio…. Un bar en la carrera 15 con calle 74. El negocio se llama Drink Team… Se pacta en $38’000.000… Se hicieron abonos… hasta llegar a $30’000.000 en septiembre de 2015… queda una deuda de $8’000.000 de pesos, del cual se firmaron unas letras, una letra por $6’000.000 a Wilson y $2’000.000 a Sebastián Garzón”8. b) Tal postura fue confirmada por Wilson Wilches Sierra, quien reconoció que era amigo de Castillo Quintero y convinieron en la venta del negocio, por lo cual se entregaron elementos locativos9.

Añadió: 8 Audio del 30 de septiembre de 2019, rec: 1:42. 9 Audio del 10 de febrero de 2020 Parte 1, rec: 8:24. Radicación: 110016000050201517979 01 (65-20). Procesados: Cesar Orlando Garzón Rocha y Juan Sebastián Garzón Sánchez. Delito: Hurto calificado, agravado. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Revoca parcialmente, modifica y confirma. 9 “Me acuerdo que quedó debiendo $ 6’000.000 a mí, y $ 2’0000.000 a Juan Sebastián”10. c) Por su parte JUAN SEBASTIÁN GARZÓN, quien renunció a su derecho de guardar silencio, sostuvo que el 80% del bar le pertenecía a Wilches Sierra y el 20% a él11, y refirió que la negociación con el ahora denunciante fue por la suma de $38’000.000, la cual no canceló completamente.

Agregó que a Castillo Quintero “se le da la potestad de administrar, ya que ese local no se podía subarrendar, tenía la figura de administrador hasta que nos pagara la totalidad”12. 4) Ahora bien, a pesar de que el citado acusado aseguró que el contrato radicó únicamente en darle a Castillo Quintero potestad de administrador, y no de dueño, ello no se acompasa con lo descrito en el Certificado de Cámara de Comercio aportado por la víctima.

En dicho escrito se registra al procesado y a Wilson Wilches Sierra como cedentes del establecimiento de comercio, y a Carlos Eduardo como adquiriente. Allí consta: “… han convenido realizar el siguiente documento de transferencia de la propiedad del CIEN PORCIENTO – 100%, del cual el cedente tiene derechos sobre el establecimiento de comercio denominado DRINK TEAM R, el cual se encuentra matriculado en la Cámara de Comercio de Bogotá bajo el número 02488566 y ubicado en la dirección comercial: Carrera 15 No. 73-45… El cedente hace entrega y el adquiriente declara haber recibido a satisfacción el porcentaje del establecimiento de Comercio que se transfiere, en los términos establecidos en este documento y el día en que es firmado.

Se emite y firma este documento el día 20 de agosto de 2015”13. Declaración firmada por la totalidad de los negociantes. Así pues, fue cabalmente demostrado que le correspondía a Carlos Eduardo Castillo Quintero la propiedad del negocio, y por ende del 10 Audio del 10 de febrero de 2020 Parte 1, rec: 9:33. 11 Audio del 25 de septiembre de 2020, rec: 16:30. 12 Audio del 25 de septiembre de 2020, rec: 16:57. 13 Folios 76-71, págs. 131-136 cuaderno digital.

En la misma línea de argumentación, con base en el certificado de Cámara de Comercio que viene de citarse puede afirmarse sin dubitación que JUAN SEBASTIÁN GARZÓN conocía tal situación, pues había concurrido como cedente y rubricó el documento respectivo, de modo que era plenamente consciente de que se trataba de bienes muebles ajenos, lo cual constituye elemento objetivo descriptivo y normativo esencial para predicar un hurto.

Tan cierto es ello que el procesado en comento admitió que al adquirente se le dio nominalmente la calidad de administrador solamente para solventar la limitante consistente en que el inmueble en el cual funcionaba el negocio no se podía subarrendar. Así mismo, el nuevo propietario contrató a David Alejandro Garzón Molina como administrador de su confianza para la gestión del bar. 5) También se acreditó que la transacción se pactó en la suma de $ 38’000.000 pero dicho monto no fue cancelado en su totalidad, pues quedó una deuda de $8’000.000 garantizada mediante sendos títulos valores: $6’000.000 para Wilson y $2’000.000 a favor de JUAN SEBASTIÁN. Por ende, aunque la victima dijo que había cancelado la obligación, ello no es del todo cierto, como quiera que las letras suscritas a favor de los vendedores ratifican la persistencia parcial del crédito. 6) Esclarecida la propiedad del bar se estudiarán a continuación los hechos con importancia jurídico penal.

David Alejandro Garzón Molina testificó: “Carlos me llamó muy asustado ese día… me dice ‘váyase ya para el bar porque hay alguien que se está sacando las cosas’, entonces lo primero que hice fue salir, coger un taxi y salir volando… yo vivía en el barrio Tabora, cerca, entre la 72 y la 80 más o menos… cuando yo me bajo del taxi y salgo corriendo lo primero que veo cuando llego es la reja a la mitad… hasta que había una camioneta o sea había un camión, Radicación: 110016000050201517979 01 (65-20).

Procesados: Cesar Orlando Garzón Rocha y Juan Sebastián Garzón Sánchez. Delito: Hurto calificado, agravado. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Revoca parcialmente, modifica y confirma. 11 una camioneta de Platón, dónde estaban las sillas del bar, algunas cosas que logré identificar, entonces obviamente me di cuenta donde estaban echando las cosas para llevárselas”14.

Respecto a los elementos que fueron sustraídos del local comercial describió: “Sillas, parlantes, hasta las canastas de cerveza… todo lo que estaba dentro del bar… consolas de sonido, tragos, neveras, sillas, mesas, video beam, el banner del video beam, televisores y las nuevas publicidades y mejoras que le habíamos hecho al bar. También estaban incluidas ahí… mis cosas, tenía una cámara Go Pro, una skateboard profesional y una maleta con mis cosas también estaban ahí, se fueron dentro de ese trasteo, prácticamente”15.

Ante pregunta que le realizara la Fiscalía señaló a las personas que participaron en tal evento: “Fiscalía: ¿Estaba Juan Sebastián? Respondió: Si señora, él salía precisamente del bar, alcanzaron a bajar la reja a la mitad e identifiqué a César que dio la vuelta para subirse por el lado y Juan Sebastián se subió a manejar la camioneta verde como amarilla… se fueron del lugar con las cosas y la camioneta”16. 7) Pues bien, ante dicho señalamiento se advierte que JUAN SEBASTIÁN GARZÓN fue quien sustrajo los elementos ya mencionados del negocio, que, evidentemente sabía había vendido a Carlos Eduardo Castillo.

Participación que quedó confirmada por él mismo cuando aceptó en juicio que había retirado varios elementos, como: “Televisor LG, luces, caja registradora, y 4 iluminarias, 2 cabinas de sonido, planta pequeña de sonido, sillas y mesas, algo de cristalería y eso no más…”17. Posteriormente adicionó otras descripciones: “… algunas cosas eran pertenecientes a Bavaria, esas se devolvieron, mesas… sillas en metal, dos cabinas y todo lo del listado”18. 14 Audio del 30 de septiembre de 2019, rec: 1:09:22. 15 Audio del 30 de septiembre de 2019, rec: 1:17:06. 16 Audio del 30 de septiembre de 2019, rec: 1:13:35. 17 Audio del 25 de septiembre de 2020, rec: 32:48. 18 Audio del 25 de septiembre de 2020, rec: 27:07.

Radicación: 110016000050201517979 01 (65-20). Procesados: Cesar Orlando Garzón Rocha y Juan Sebastián Garzón Sánchez. Delito: Hurto calificado, agravado. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Revoca parcialmente, modifica y confirma. 12 8) Siguiendo con lo acontecido, David Alejandro Garzón informó que JUAN SEBASTIÁN y “César” se habían llevado uno de los vehículos donde habían cargado parte de los elementos: “… arrancaron en esa camioneta llevándose el primer trasteo del local y yo me quedé ahí peleando prácticamente con el otro señor que quería arrancar por encima de mí. Lo que me tocó hacer fue comenzar a gritar para que un policía me pudiera auxiliar, yo estaba totalmente solo… hasta que por fin un policía me prestó atención, entonces lo primero que me dijo fue ‘¿qué pasó hermano?’ yo le dije ‘se están robando las cosas del bar porque estas personas no son dueños de estas cosas’, fue lo que le manifesté al policía en ese momento”19. 9) Inquirió la fiscalía si JUAN SEBASTIÁN regresó al lugar, a lo cual el deponente contestó: “Él regresó al lugar de los hechos… el señor presente también regresó al lugar o llegó al lugar, esperando que Sebastián regresara con los documentos de que el bar era de él”20.

Especificó que para ese momento se encontraban “Juan Sebastián, el señor César, creo que se llama él, el otro señor César, que trabajaba antes, y el policía”21. 10) De esta versión cabe resaltar lo siguiente: a) David Alejandro Garzón y JUAN SEBASTIÁN coincidieron en que la autoridad policial hizo presencia debido a la oposición que había presentado en ese momento el primero de ellos como administrador del negocio. b) Así las cosas, la discusión se elevó a demostrar quién era el verdadero dueño del establecimiento.

Garzón Molina mencionó: “el policía detuvo el camión, entramos al bar, entonces el policía lo primero que me dice ‘muéstrame la documentación que demuestra que ustedes son dueños del bar, que está trabajando acá’, obviamente nosotros teníamos todo debajo de un mesón donde arreglamos y dejábamos las carpetas y los 19 Audio del 30 de septiembre de 2019, rec: 1:10:35. 20 Audio del 30 de septiembre de 2019, rec: 1:14:18. 21 Audio del 30 de septiembre de 2019, rec: 1:15:30.

No obstante, precisó que JUAN SEBASTIÁN presentó el anterior Certificado de Cámara de Comercio, previo a la venta del negocio, en donde se detallaba que los dueños eran él y Wilson Wilches Sierra23, motivo por el cual el agente de policía dejó ir el camión. c) Tal situación fue corroborada por el mencionado acusado, quien admitió que contrató el acarreo24 y debido a que la policía del sector lo conocía expuso el documento que lo acreditaba como dueño del bar25.

Empero, resalta la Sala lo siguiente: Nótese que para el 8 de septiembre de 2015, fecha de los hechos con relevancia penal, habían transcurrido 19 días de haberse concretado el traspaso de la propiedad del negocio a Carlos Eduardo Castillo Quintero, según los registros de Cámara de Comercio. Por ende, es claro que el documento presentado ante los agentes policiales ya no estaba vigente, su contenido fue usado con propósitos adversos a la realidad y ello lo ejecutó el procesado con pleno conocimiento y voluntad, pues había suscrito los documentos del traspaso y recibido un importante porcentaje del precio de la compra, amén de tener garantizado el remante en títulos valores. 11) Por otro lado, el apelante cuestiona la coparticipación de CÉSAR ORLANDO GÁRZON, progenitor del anterior.

Al respecto, no cabe duda de que aquel sí fue visto en la escena, como lo informó el testigo que viene de referirse, quien inclusive lo distinguió de otra persona con el mismo nombre, pero también es muy importante relievar que el deponente señaló que el citado arribó cuando ya la policía estaba allí, 22 Audio del 30 de septiembre de 2019, rec: 1:14:20. 23 Audio del 30 de septiembre de 2019, rec: 1:15:48. 24 Audio del 25 de septiembre de 2020, rec: 32:22. 25 Audio del 25 de septiembre de 2020, rec: 28:54.

Aún más, trayendo a colación lo declarado por el ofendido se conoció en juicio que la negociación tuvo lugar exclusivamente con Juan Sebastián y su socio Wilson Wilches, pero no con el papá de aquel, quien solo al final intervino para velar por los intereses del hijo [sic] 26. Ahora, añadió Carlos Eduardo Castillo Quintero27 que debido al retraso en los pagos insolutos y a la urgencia económica que enfrentaba el anterior propietario, fue César Orlando quien le insistió en que procediera a la cancelación correspondiente so pena de que le desocuparan el local y le devolvieran los objetos cuando pagara.

Con todo y ello el quid del asunto radica en auscultar si la prueba indica sin lugar a dudas que sí conocía que su hijo ya no era dueño del bar Drink Team R., que había realizado alguna transacción y de ser así en qué términos; más concreto, si tenía claro que había vendido el negocio o solo cedido la administración. Ello, para establecer con certidumbre si sabía que los enseres que integraban el negocio eran ajenos; esto es, la inquietud radica en determinar si dolosamente prestó un aporte funcional para el desapoderamiento de una cosa mueble ajena. a) Los testimonios indicaron que su arribo al lugar fue tardío; el propio ofendido fue tajante en indicar que CÉSAR ORLANDO no tuvo nada que ver con la celebración del negocio sobre el establecimiento; el señor David Alejandro Garzón ratificó que aquel llegó cuando la policía estaba presente y que se mantuvo en el lugar a la espera de que JUAN SEBASTIÁN se presentara con los documentos de propiedad.

A su vez, JUAN SEBASTIÁN mencionó que su padre CÉSAR ORLANDO no estuvo desde el inicio de la sustracción, mientras que 26 Audio del 30 de septiembre de 2019, rec: 13:28. 27 Audio del 30 de septiembre de 2019, rec: 3:33. Radicación: 110016000050201517979 01 (65-20). Procesados: Cesar Orlando Garzón Rocha y Juan Sebastián Garzón Sánchez.

Delito: Hurto calificado, agravado. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Revoca parcialmente, modifica y confirma. 15 Gonzalo Alberto Barriga Daza atestiguó que “Veníamos con Orlando de hacer unas diligencias de la empresa, veníamos por la Caracas y paramos, no sé, tipo 9 de la mañana, paramos en el bar de Juan Sebastián, porque se estaba marchando de su bar y ya… llegamos y nos fuimos”28.

Afirmó que pasaron por el lugar a petición del procesado: “Que pasáramos, que el chino estaba desocupando el local”29. Todo lo cual muestra como probable que su proceder se ajustó a la creencia de que su consanguíneo era aún el dueño de los enseres y por lo tanto lo cobija la presunción constitucional de inocencia, expresada para el caso concreto en el principio in dubio pro reo, que implica su absolución por error sobre uno de los elementos del tipo penal, ni más ni menos que la ajenidad de los bienes.

Bastaría agregar que aún de estimarse como vencible tal error se debería asumir como culposo, y si, como manda la norma, sólo se lo sanciona de estar conminada la respectiva infracción imprudente30, ello no ocurre en el delito patrimonial. 14) Otro tema de discusión tiene que ver con la calificante del hurto. Al respecto, los testigos de cargo David Alejandro Garzón y Carlos Eduardo Castillo coincidieron en que el 8 de septiembre de 2015 JUAN SEBASTIÁN ingresó al negocio tras dañar las guardas y candados que aseguraban el lugar.

La víctima aseguró: “Fiscalía: ¿Ellos tenían llaves? Respondió: No, no señora, ellos ¿cómo iban a tener llaves? Cuando yo compré el negocio en el 2015 lo que hago yo y lo que hace cualquier persona, lo primero es cambiar chapas, eso lo hago el 1 de marzo de 2015, en abril. Yo cambié el administrador, vuelvo y cambio chapas… ellos entran rompiendo chapas, quitando las guardas”31. 28 Audio del 3 de agosto de 2020, rec: 23:09. 29 Audio del 3 de agosto de 2020, rec: 26:42. 30 Artículo 32, numeral 10, inciso 1 C.P. “Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica….

Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa”. 31 Audio del 30 de septiembre de 2019, rec: 5:53. Radicación: 110016000050201517979 01 (65-20). Procesados: Cesar Orlando Garzón Rocha y Juan Sebastián Garzón Sánchez. Delito: Hurto calificado, agravado. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado.

Decisión: Revoca parcialmente, modifica y confirma. 16 Como corroboración de ello, David Alejandro añadió: “Fiscalía: ¿Usted tuvo conocimiento cómo ingresaron a este local? Respondió: Cuando ya las cosas se disolvieron un poco, obviamente, y teniendo en cuenta que yo había trabajado como cerrajero durante bastantes años lo primero que hice fue revisar los candados y las chapas, la chapa estaba violentada y los candados de igual manera, las rompieron en su totalidad”32.

Para desvirtuar lo dicho la defensa aportó un informe a través del testimonio del investigador Luis Edwin Mora Cuenca, con quien pretendió demostrar que durante el evento del 8 de septiembre de 2015 los procesados ingresaron al negocio sin necesidad de dañar chapas o candados, pues contaban con llaves del local comercial. No obstante, el informe presentado data del 4 de diciembre de 201833, es decir 3 años después, tanto así que en los registros fotográficos aportados se aprecia que la denominación del bar cambió para esta data posterior; por ende, no es un prueba que soporte la mismidad.

Bien es cierto que el investigador aclaró que la fecha indicada atiende a la suscripción del informe y no al de la toma fotográfica, sin embargo se advierten dos situaciones: i) no existe una data cierta de la toma de las imágenes, y ii) revisado el informe aportado a la carpeta no se aprecia con claridad el estado de las guardas. Fotografía No. 5.

Plano medio. Folio 94. 32 Audio del 30 de septiembre de 2019, rec: 1:16:28. 33 Folios 106-91, págs. 101-116 cuaderno digital. Radicación: 110016000050201517979 01 (65-20). Procesados: Cesar Orlando Garzón Rocha y Juan Sebastián Garzón Sánchez. Delito: Hurto calificado, agravado. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado.

Decisión: Revoca parcialmente, modifica y confirma. 17 6.4. Corolario de las reflexiones que vienen de exponerse se hace necesario decantar las consecuencias jurídicas pertinentes.

6.4.1. JUAN SEBASTIÁN GARZÓN ROCHA obró en un error de prohibición indirecto, de carácter vencible. Ya se explicó: los bienes eran ajenos y él lo sabía, no obstante los sustrajo en contra de la voluntad de su legítimo detentador, por ello la conducta es típica; además vulneró sin justa causa el bien jurídico tutelado por el precepto. Empero, se atempera el juicio de culpabilidad en sede de conciencia de antijuridicidad pues la prueba muestra que estimó que se hallaba justificado para tomar los enseres en compensación por los fondos que aún le adeudaba la víctima como producto de la venta del establecimiento comercial; máxime cuando había sido objeto de medidas cautelares reales por el adeudo de unos cánones de arrendamiento sobre el inmueble donde funcionaba el negocio; obligaciones que con antelación debía haber asumido el nuevo propietario.

El error de prohibición o “sobre la licitud de la conducta” está reglado en el artículo 32, numeral 11 del estatuto penal patrio. Ahora, éste es indirecto, entre otras variables, cuando el agente se equivoca acerca de la existencia de una justificante34, que es lo que se aprecia en el sub júdice. Por otra parte, ese yerro era vencible, porque bastaba que un hombre de mediana prudencia, ubicado en la misma situación del autor pudiera apreciar la situación e inferir razonablemente la incorrección de su parecer.

En tal condición la conducta no deja de ser punible, pero ante el expreso mandato legal - numeral 11 del artículo 32- se reduce la pena en la mitad.

6.4.2. CÉSAR GARZÓN será absuelto porque en relación con él no 34 Cfr, VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, Pate General, 4ª ed. Ed. Comlibros, Bogotá, 2009, página 836. Radicación: 110016000050201517979 01 (65-20). Procesados: Cesar Orlando Garzón Rocha y Juan Sebastián Garzón Sánchez. Delito: Hurto calificado, agravado. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado.

Decisión: Revoca parcialmente, modifica y confirma. 18 se satisface la exigencia del artículo 381 C.P.P., como ya se explicó. Esta conclusión no sólo afecta su suerte procesal, sino también la posibilidad de actualizar el agravante específico que pesa sobre la conducta reprochada al coacusado que sí será condenado. En efecto, por sustracción de materia no puede predicarse la pluralidad de autores y por lo tanto no es posible enrostrar la agravante del numeral 10 del artículo 241 C.P. 6.4.3.

La nueva dosificación de la pena asignada a JUAN SEBASTIÁN GARZÓN será de la siguiente manera, siguiendo para ello los raseros indicados por la primera instancia, en concreto, al ubicarse en el primer cuarto respectivo y asignar la pena mínima, la cual será de 72 meses de prisión, que es el límite inferior que manda el artículo 240, inciso 1, numeral 1 C.P. A dicho guarismo se resta la mitad por virtud del numeral 11 del artículo 32 ídem, para un total de 36 meses de prisión. En el mismo sentido se modifica la accesoria. 6.4.4.

A pesar de las modificaciones reseñadas no hay lugar a subrogados ante la prohibición del artículo 68A del Código Penal. VII. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado 16 Penal Municipal de Bogotá el 30 de octubre de 2020 y ABSOLVER a CÉSAR ORLANDO GARZÓN ROCHA del cargo por el cual se lo procesó. Radicación: 110016000050201517979 01 (65-20). Procesados: Cesar Orlando Garzón Rocha y Juan Sebastián Garzón Sánchez. Delito: Hurto calificado, agravado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Revoca parcialmente, modifica y confirma. 19 SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia de origen y fecha indicados, en el sentido de CONDENAR a JUAN SEBASTIÁN GARZÓN SÁNCHEZ como autor de hurto calificado, en error indirecto de prohibición vencible, y asignarle en consecuencia la pena de treinta y seis (36) meses de prisión.

TERCERO: CONFIRMARLA en todo lo demás.

CUARTO: INFORMAR que en contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Se notifica esta providencia en estrados a las partes e intervinientes, CÚMPLASE, JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO Magistrado