REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo Radicación: 110016000019201903490 01 (49-21). Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes. Asunto: Apelación de sentencia mixta.
Procedencia: Juzgado Tercero Penal de Circuito Especializado. Sistema procesal: Ley 906 de 2004. Decisión: Revoca, absuelve y confirma. Aprobado en acta No. 194 Bogotá D. C., trece de diciembre de dos mil veintiuno. I. OBJETO. Resolver el recurso de apelación interpuesto por el delegado del Ministerio Público y la defensa técnica de EDGAR DAVID PINILLA TÉLLEZ en contra de la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado, mediante la cual condenó al precitado como autor de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos, mientras que lo absolvió del cargo por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA. El 16 de mayo de 2019 se realizó por parte de funcionarios del CTI una diligencia de allanamiento en el inmueble ubicado en la carrera 91 C número 2-55, bloque 8, casa 35, Conjunto Residencial Santa María Reservado IV, barrio Osorio III en la localidad de Kennedy de esta ciudad, con el fin de obtener elementos de prueba sobre la Radicación: 110016000019201903490 01 (42-21).
Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes. Asunto: Apelación de sentencia mixta. Decisión: Revoca, absuelve y confirma. 2 eventual comisión de conductas punibles, así como la identidad de sus presuntos autores. Ello, después de realizar labores de verificación y corroboración sobre la información reportada por una fuente humana, según la cual en dicho lugar se expendían sustancias estupefacientes; particularmente un varón conocido con el alias de “Pécora” vendía sustancias ilícitas en forma de dulces a menores de edad de la institución educativa COMEDA IED. La mencionada diligencia fue atendida por Gilma Téllez Montealegre y EDGAR DAVID PINILLA TÉLLEZ.
Fue así como en el tercer piso, en donde se encontraba el hoy procesado, fue hallada una pequeña cantidad de sustancia vegetal con características de olor y color similares a la marihuana, una gramera marca BBG, cinco cartuchos y seis proyectiles de diversos calibres, una vainilla percutida, veintiséis bolsas plásticas pequeñas de sello hermético, y cincuenta y cinco bolsas plásticas medianas de sello hermético.
Con base en la prueba de identificación preliminar homologada realizada a la sustancia se estableció como positiva para marihuana con un peso neto de 2.6 gramos. A su vez, la experticia técnica reportó tres cartuchos de calibre 5.56x45mm, dos cartuchos de calibre 7.62x51 mm, dos proyectiles encamisados de calibre 7.62x51mm y cuatro proyectiles encamisados de calibre 5.56x45mm, los cuales se encontraban en buen estado y aptos para disparar, así como una vainilla de calibre 5.56x45mm.
Elementos utilizados en armas de fuego tipo fusil, catalogados como de uso privativo acorde con lo previsto en el Decreto 2535 de 1993. III. TRÁMITE PROCESAL. 3.1. En audiencias preliminares celebradas el 17 de mayo de 2019 ante el Juzgado Sesenta y Cinco Penal Municipal con función de Control de Garantías se impartió legalidad a la diligencia de Radicación: 110016000019201903490 01 (42-21).
Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes. Asunto: Apelación de sentencia mixta. Decisión: Revoca, absuelve y confirma. 3 allanamiento y registro, así como a la legalización de captura en flagrancia de EDGAR DAVID PINILLA TÉLLEZ, e igualmente se le formuló imputación como autor de fabricación, tráfico y porte de armas o municiones de uso restringido -verbo rector conservar y tener-, en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes -verbo rector conservar-, previstos en los artículos 366 y 376 inciso 2 del Código Penal.
El ente persecutor retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento. 3.2. Continuando con el trámite ordinario se llegó al juicio bajo la presidencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado en sesiones del 10 de noviembre de 2020, 2 de febrero y 5 de mayo de 2021. El pasado 30 de junio la a quo profirió sentencia. IV.
LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Concluyó satisfecha la exigencia contenida en el canon 381 del C.P.P. para proferir fallo adverso al enjuiciado respecto del porte de armas de uso restringido, no así en torno al punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 1) Con relación a la materialidad de la conducta tipificada en el artículo 366 C.P. y la responsabilidad penal del implicado se refirió a lo manifestado por los funcionarios del CTI Carlos Julio Lesmes Sánchez y Paula Ximena Saavedra Mejía, quienes informaron los pormenores del procedimiento de allanamiento y registro al inmueble en donde se encontraba el procesado, así como los elementos hallados; aunado a que el primero de los citados funcionarios aseguró que una vez consultada la autoridad competente se estableció que el acusado carece de permiso para portar los elementos incautados. 2) Puntualizó que con el informe de laboratorio elaborado por el investigador Luis Eduardo López Gómez se conoció que los cartuchos Radicación: 110016000019201903490 01 (42-21).
Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes. Asunto: Apelación de sentencia mixta. Decisión: Revoca, absuelve y confirma. 4 y proyectiles incautados se encontraban en buen estado y aptos para disparar, mientras que la vainilla presentaba signos de percusión; elementos comúnmente utilizados en armas de fuego tipo fusil.
En el mismo sentido expuso que según el Decreto 2535 de 1993 la munición calibre 5.56x45mm y 7.62x51mm corresponde a armas de guerra o de uso privativo de la fuerza pública, ya que se adecúa a la disposición en comento, concretamente al artículo 8 literal J. De ese modo concluyó que al acusado le fueron hallados cinco cartuchos en su vivienda, sin permiso para su porte y sin que sea de recibo la explicación defensiva consistente en que los conservaba como decoración y recuerdo de cuando prestó su servicio militar, porque nada de ello quedó demostrado; amén que se trata de un delito de peligro que propende por proteger la seguridad pública en un país marcado por la violencia. 3) Agregó que contrario a lo alegado por la defensa y el Ministerio Público, según los cuales no se demostró la intención del procesado de emplear aquella munición, resulta probado que conservó esos elementos prohibidos sin permiso de la autoridad competente, a sabiendas de que tal proceder no es permitido por el ordenamiento jurídico, y además tratándose de un delito de peligro no concierne al ente persecutor demostrar que la munición sería empleada, de modo que basta su tenencia para atentar contra la seguridad pública y superar la exigencia del principio de lesividad. 4) Por el contrario, sostuvo que no se aportó ningún elemento de prueba o evidencia física que permita predicar la certeza racional que se requiere para condenar por el porte de estupefacientes, lo cual implica privilegiar la presunción de inocencia. Precisó que si bien se escucharon como testigos del ente acusador a Carlos Julio Lesmes Sánchez y Paula Ximena Saavedra Mejía, quienes Radicación: 110016000019201903490 01 (42-21).
Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes. Asunto: Apelación de sentencia mixta. Decisión: Revoca, absuelve y confirma. 5 tuvieron como labor verificar una información allegada por una fuente no formal sobre una persona dedicada a la comercialización de estupefacientes cerca de un colegio, lo cierto es que en ningún momento señalaron que el acusado fuera esa persona, pues simplemente se declaró en el juicio que las labores de indagación en el vecindario permitieron observar una aglomeración en la que algunos jóvenes intercambiaban dinero por droga, pero no se precisó que fuera el enjuiciado quien realizaba tal actividad.
De ahí que no podía condenarse con pruebas de referencia, pues Lesmes Sánchez refirió que los vecinos del sector habían señalado la vivienda y a un joven que se dedicaba a la ilícita actividad, pero cuando se interrogó al deponente si la persona señalada por los residentes era la aprehendida, respondió en términos de probabilidad dadas las características que le mencionaron; lo cual no satisface el nivel de convencimiento que exige el canon 381 C.P.P. Por otra parte, aunque en la habitación del acusado se encontraron 2.6 gramos netos de marihuana, no se demostró que tuviera por finalidad su distribución, con más veras teniendo en cuenta que se trata de una cantidad inferior a la dosis de uso personal; de modo que el hallazgo de una gramera y varias bolsas Ziploc lleva a suponer que quizás el implicado comercializara estupefacientes, pero esa inferencia lo es apenas como una suposición sin base probatoria sólida, en el nivel cognitivo exigido para condenar. 5) Para dosificar la pena siguió la metodología dispuesta normativamente y finalmente asignó el tope mínimo correspondiente a 132 meses de prisión, más las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo lapso de la principal.
Negó los subrogados por incumplimiento de los requisitos objetivos previstos en los cánones 38 y 63 del Código Penal. Radicación: 110016000019201903490 01 (42-21). Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes. Asunto: Apelación de sentencia mixta. Decisión: Revoca, absuelve y confirma. 6 V.
FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN. Los recurrentes solicitan que se revoque parcialmente la sentencia y se absuelva, también, por el porte de las municiones. 5.1. Ministerio Público. Argumenta que los elementos de prueba no consolidan la existencia del elemento subjetivo de la conducta y por ello el reproche que se hizo al autor se enmarca en una responsabilidad objetiva que se encuentra erradicada en el sistema penal, concretamente en el artículo 12 del código sustantivo.
También decae el injusto en términos de antijuridicidad material, ya que se debe realizar un juicio sobre el desvalor del resultado, esto es, la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, lo cual implica verificar acorde con el canon 11 del Código Penal que la conducta del agente puso efectivamente en peligro el bien jurídicamente tutelado, de modo que soportar la responsabilidad únicamente en el aspecto formal de los delitos de peligro no resiste un análisis minucioso de tal exigencia dogmática.
En tal contexto, agrega, conservar cinco municiones privativas de las Fuerzas Armadas no pone en riesgo la seguridad pública, pues los cartuchos en sí mismos no pueden causar daño a menos que sean disparados con el arma correspondiente. Además, la forma como estaban dispuestos en la habitación, mostrados a la vista de todos, no permite suponer que tuvieran propósitos letales, máxime cuando la Fiscalía no arribó ninguna prueba para mostrar que los proyectiles, en esas condiciones pudieran poner en peligro la seguridad pública o afectaran la provisión de municiones de las Fuerzas Armadas. 5.2.
Defensa. Reconoce que en el inmueble fueron hallados los elementos bélicos, en buen estado y aptos para disparar, pero el punto es que estaban allí solamente en exhibición. Radicación: 110016000019201903490 01 (42-21). Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes. Asunto: Apelación de sentencia mixta.
Decisión: Revoca, absuelve y confirma. 7 Atendiendo a la definición de la palabra conservar postula que su procurado estaba en posesión de los elementos a modo de trofeo o recuerdo, como lo podría ser una porcelana o adorno; situación que de cara a lo previsto en el artículo 15 de la Constitución Nacional corresponde a su intimidad y al gusto de su entorno. Considera que la conducta consistente en tener a la vista, en un armario o estante, una cantidad insignificante de municiones, es en principio y de acuerdo con una exégesis estricta una actuación descrita en el artículo 366 del Código Penal.
Pues bien, admite que el enjuiciado tenía de manera visible en su lugar de habitación, como recuerdo cuando estuvo prestando servicio militar, seis municiones: tres de calibre 5.56 y tres de calibre 7.62, lo cual implicaría que encuadra en la descripción fáctica del tipo penal. No obstante, añade, la dogmática enseña que para que una conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable.
Así, en el presente caso no discute la primera categoría, sin embargo cuestiona la antijuridicidad. Puntualiza que en la habitación de su defendido se hallaron seis municiones, que es aquel un lugar al que un número muy limitado de personas podría tener acceso, y en ese entorno de la intimidad las conservaba como recuerdo de su vida en el cuartel, por lo cual no cabe afirmar que con ello se causó daño, temor o zozobra a la sociedad, se puso en peligro la seguridad pública o se procuraba una destinación ilícita en contra de la comunidad, la soberanía o la organización estatal.
VI. CONSIDERACIONES. 6.1. El Tribunal es competente para dictar el fallo de segundo grado en virtud de lo establecido en el artículo 34 del Código Procesal Penal. Radicación: 110016000019201903490 01 (42-21). Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes. Asunto: Apelación de sentencia mixta.
Decisión: Revoca, absuelve y confirma. 8 6.2. Como vine de reseñarse el problema jurídico se halla circunscrito en forma precisa, de modo que no es posible examinar el acierto de la absolución por el ilícito de tráfico de estupefacientes ya que no es objeto de la alzada, y por ende escapa a la competencia de esta sede funcional, sin dejar de mencionar la prohibición del canon 30 constitucional.
De modo que para evaluar la corrección de la sentencia la Sala deberá centrar su estudio en examinar si se satisfacen las categorías dogmáticas que estructuran el injusto típico contra la seguridad pública, en particular la antijuridicidad en su acepción material; ello, pues la validez del trámite, la constatación de los hallazgos obtenidos en la diligencia de allanamiento, la tipicidad objetiva de la conducta, la ausencia de justificantes y la atribución al acusado no han sido objeto de discusión. 6.3.
Como corresponde en un Estado Constitucional la Sala cumplirá sus funciones dentro del marco estricto de la legalidad y el límite de sus competencias. Por ello, mediante una argumentación que pretende ser diáfana y debidamente sustentada accederá a lo pedido por los recurrentes y absolverá a EDGAR DAVID PINILLA TÉLLEZ del cargo por el cual se lo condenó, como se explicará más adelante.
Empero, lo anterior no riñe con la expresión de su profunda preocupación por la forma ligera, ineficaz y si se quiere rutinaria como se adelantaron las primeras pesquisas en torno a una noticia que daba lugar a una hipótesis de trabajo sumamente grave y que como tal ameritaba proactividad, diligencia y profesionalismo, en tanto que en las cercanías de un colegio una persona pudiera estar expendiendo estupefacientes a menores de edad, a la salida del plantel, bajo el camuflaje de golosinas.
Esta mera posibilidad debería generar alertas y acciones para una primera verificación de vigilancia, que de arrojar resultados siquiera de probabilidad condujera al despliegue de una investigación asertiva conforme a un plan metodológico simple pero eficiente, encaminado a dilucidar si Radicación: 110016000019201903490 01 (42-21).
Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes. Asunto: Apelación de sentencia mixta. Decisión: Revoca, absuelve y confirma. 9 en efecto ello era cierto, y de ser así identificar y judicializar al responsable, fuera el aquí acusado u otro. La judicatura comprende el exceso de trabajo que tenemos todos los servidores judiciales, así como la cantidad desbordada de conflictos que requieren nuestra atención, pero bien vale la pena priorizar ciertas indagaciones -máxime cuando esa es una de las finalidades del sistema procesal penal acusatorio-, como ocurre si se sospecha que las víctimas puedan ser niños escolares interferidos por ominosos delincuentes que les suministran estupefacientes como caramelos.
Por ello no se entiende que los investigadores judiciales, a quienes esta Sala respeta, no faltaba más, se limitaran a observar una romería de personas en el sitio informado y a preguntar a los vecinos -sin identificarlos o siquiera tomarles entrevista-, como si bastara que ellos, los servidores judiciales, concurrieran al juicio a contar en forma indeterminada lo que algunos anónimos les refirieron; olvidando, tras varios lustros de la vigencia de la Ley 906 de 2004, la inadmisibilidad en general de la prueba de referencia y su valor limitado.
La ausencia de un soporte en imágenes, en resultados verificables de vigilancia y seguimiento, o entrevistas con potencialidad de testimonios, lo que por cierto llevó a un registro efectuado a tientas, no puede más que llevar a una solución como la que ofrece este caso, que aunque no satisfaga debe ser fallado según la legalidad, como corresponde siempre. 6.4.
La Sala no comparte la tesis del a quo según la cual constituye conducta punible, y como tal amerita 132 meses de prisión efectiva, el que un joven tenga exhibidos en su habitación unos poquísimos cartuchos de proyectiles, y que ello es delictivo porque la ley conmina la tenencia de tales artefactos como un delito de peligro. Obsérvese: Radicación: 110016000019201903490 01 (42-21).
Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes. Asunto: Apelación de sentencia mixta. Decisión: Revoca, absuelve y confirma. 10 1) Es el nuestro un derecho penal liberal moderno con pretensiones de cientificidad, en cuanto trasciende la mera constatación objetiva de un acaecer humando en el mundo fenoménico como suficiente para explicar la automática imposición de una sanción, sino que toma los aportes doctrinarios que surgieron con los iluministas franceses, así como con las escuelas clásicas en Italia y Alemania, para entender que el delito no es un simple factum sino un ente jurídico; que si bien se soporta en la constatación tangible de una conducta atribuible a un sujeto como hacer voluntario dirigido hacia una finalidad, añade los bien conocidos juicios de disvalor en sede de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Exigencias que no son meras abstracciones teoréticas sino verdaderos raseros materiales de exigencia en garantía de las libertades ciudadanas, por lo cual no basta que una persona realice una conducta reputada como indeseable en el plexo social, sino que además aquella debe estar descrita en forma clara, previa y estricta por la ley como punible, haberse realizado con intención o al menos con culpa o preterintención -en los casos que establezca el legislador; debe además contrariar el ordenamiento jurídico y vulnerar o poner en peligro el interés social que tutela la norma; como también debe ser reprochable normativamente al sujeto que siendo imputable y teniendo capacidad potencial de conocer la antijuridicidad de la acción, debió motivarse en forma ajustada a derecho, pero no lo hizo.
Reivindicación que el ordenamiento jurídico patrio incorporó en forma explícita de vieja data y que se ratifica nuevamente en la Ley 599 de 2000 con sus artículos 9, 10, 11 y 12. Por ello es claro que la aplicación del ius poenale parte desde la causalidad como modificación del mundo externo pero imbrica ineluctablemente las categorías señaladas como juicios normativos que desvaloran el resultado y la conducta, y reprochan al autor.
Radicación: 110016000019201903490 01 (42-21). Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes. Asunto: Apelación de sentencia mixta. Decisión: Revoca, absuelve y confirma. 11 La Sala reitera en esta ocasión la plena vigencia de las palabras del profesor Gimbernat1: “La dogmática jurídico penal averigua el contenido del Derecho Penal, cuáles son los supuestos que han de darse para que entre en juego un tipo penal, qué es lo que distingue un tipo de otro, dónde acaba el comportamiento impune y dónde empieza el punible.
Hace posible, por consiguiente, al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho Penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación… Si no se conocen los límites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o la impunidad de una conducta no será la actividad ordenada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería”. 2) Una ciencia penal de tal índole, y concretamente una teoría del delito de cuño liberal, conlleva el respeto de principios tan elevados como los de legalidad en la definición de los delitos y las penas, la concepción de derecho penal de acto por contraposición al de autor, la consagración de un régimen de responsabilidad subjetiva o exclusión de la responsabilidad objetiva y la consagración del principio de lesividad a los bienes jurídicos. 3) Los artículos 9, 10, 11, 12, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 32 y 33 de la Ley 599 de 2000 permiten afincar en nuestro medio legal, jurisprudencial y doctrinario, un modelo de teoría del delito en donde, como lo dice manifiestamente el primero de los cánones citados, el ilícito es mucho más que mera producción causal: Según la norma rectora del artículo 9 C.P. “para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable.
La casualidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”. Entre tanto, la norma rectora del artículo 11 consagra la antijuridicidad en los siguientes términos: “Para que una conducta 1 GIMBERNAT Ordeig, Enrique. ¿Tiene futuro la dogmática jurídico penal? Temis, Bogotá, 1983, pg. 27. Radicación: 110016000019201903490 01 (42-21).
Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes. Asunto: Apelación de sentencia mixta. Decisión: Revoca, absuelve y confirma. 12 típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal”.
De lo anterior se desprende que para la configuración de dicho estrato de la teoría del delito no basta con que se satisfaga desde el punto de vista netamente formal como contradicción entre la norma jurídica y la conducta del agente, sino que también debe poner efectivamente en peligro o lesionar sin justa causa el bien jurídico objeto de protección; esto es, debe suscitarse la antijuridicidad material, exigencia de la que se deriva el principio de lesividad.
La noción de lesividad en el derecho penal ostenta gran trascendencia pues, como sistema de control lo diferencia de aquellos de carácter puramente ético o moral, en el entendido que además de señalar el desvalor de la conducta, que por ello se torna típica, concurre también el desvalor de resultado, comprendido éste como el impacto en el bien jurídico al ponerlo efectivamente en peligro o lesionarlo.
Adicionalmente se ha concebido que este principio se relaciona con el de intervención mínima bajo la concepción de que el derecho penal solo ampara aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación de la paz social que protege el ordenamiento jurídico, frente a las vulneraciones más intolerables que se realizan en su contra.
Noción en la que se integran los postulados de esta ciencia del derecho como última ratio, así como su naturaleza subsidiaria y accesoria, conforme a las cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo que sólo deberá intervenir en casos que revistan suma gravedad y relevancia, ante bienes jurídicos importantes, y cuando los demás medios de control resulten insuficientes para la solución del conflicto propuesto.
Al respecto ha decantado la Sala de Casación Penal que: “… el principio de lesividad ha de operar no en la fase estática de la previsión legislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta, Radicación: 110016000019201903490 01 (42-21). Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes.
Asunto: Apelación de sentencia mixta. Decisión: Revoca, absuelve y confirma. 13 habida cuenta que el cambiante mundo de las interferencias comunicativas de las que se ha hablado hace que vivencialmente, en un momento socio histórico determinado, ciertos actos tengan una específica significación social que los hacen dañinos por la potencialidad que tienen de afectar un ámbito de interrelación, como la convivencia pacífica en este caso, o que el mismo comportamiento no tenga la virtualidad de impresionar las condiciones que la permiten en un ámbito temporo espacial diferente.
Si no fuera de esta manera, es decir, si el principio de lesividad careciera de incidencia alguna al momento de constatar el ingrediente del bien jurídico por parte de los funcionarios, habría que investigar por un delito contra la administración pública al servidor público que tomó una hoja de papel de la oficina y la utilizó para realizar una diligencia personal, o procesar por una conducta punible contra la asistencia de la familia al padre que de manera injustificada tardó un día en el pago oportuno de la cuota de manutención, o acusar por un delito en contra de la integridad a los bromistas que le cortaron el pelo al amigo que se quedó dormido, etcétera…”2. 4) De acuerdo con la definición de la categoría dogmática de la antijuridicidad en sus acepciones formal y material, el concepto de bien jurídico cobra especial relevancia y para ello es menester traer a colación la interpretación que ha realizado el doctrinante Claus Roxín al indicar que “… los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento propio del sistema”3.
Pues bien, ese bien jurídico tutelado se erige como un elemento de interpretación en la órbita de protección de las normas que cobija, ya que le permite al intérprete desentrañar el ámbito protector de cada precepto, y a partir de ello constatar la antijuridicidad que pueda o no predicarse de la conducta analizada. 2 SP del 30 de abril de 2013.
Rad. 38103. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 3 ROXÍN, Claus. Derecho penal, parte general. Editorial Civitas. Madrid, 1997, pág.56. Radicación: 110016000019201903490 01 (42-21). Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes. Asunto: Apelación de sentencia mixta. Decisión: Revoca, absuelve y confirma. 14 Para llevar a cabo lo dicho se suele diferenciar entre delitos de lesión y de peligro, entendiéndose los primeros como aquellos que comportan una mengua del bien jurídico protegido –V.gr. homicidio o hurto-, mientras que los segundos “se caracterizan porque la conducta comporta la amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico objeto de protección”4.
Esta última categoría de punibles se divide como de peligro abstracto o presunto, y peligro concreto o demostrable. Frente al primero de ellos se ha destacado que es menester acreditar la efectiva ocurrencia del riego para el bien jurídico protegido, entre los que se encuentran el delito consagrado en el artículo 366 de la Ley 599 del 2000.
Frente a esto último el vértice de la justicia en lo penal5 ha reiterado que “… la Sala6 ha dicho respecto de los delitos de peligro abstracto o presunto, que no basta con realizar simple y llanamente el proceso de adecuación típica de la conducta para luego dar por presupuesta su antijuridicidad, pues siempre se impone verificar si en el caso concreto tal presunción legal es desvirtuada por alguna prueba en contrario, dado que de ser ello así, el comportamiento no es antijurídico y sin tal categoría dogmática, la conducta no constituye delito”. 5) Pues bien, el artículo 366 del Código Penal reza así: “Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos.
El que sin permiso de la autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivos incurrirá en prisión de once (11) a quince (15) años (…)”.
(Negrilla fuera del texto). 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP5356 del 4 de diciembre de 2019. Rad.50525. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 5 Ídem, SP5356. 6 CSJ SP, 12 oct. 2006. Rad. 25465. Radicación: 110016000019201903490 01 (42-21). Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes.
Asunto: Apelación de sentencia mixta. Decisión: Revoca, absuelve y confirma. 15 Sobre este reato destaca la Corporación que no cabe discusión alguna respecto al monopolio que tiene el Estado sobre las armas de fuego7, pues en el artículo 2 del Decreto 2535 de 1993, en concordancia con el 223 de la Constitución Nacional, se establece que únicamente el Gobierno puede introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaria y artefactos para su fabricación y ejercer control sobre aquellas.
A su vez, en el compendio normativo en comento se establece que las armas pueden catalogarse de la siguiente forma: i) de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública, ii) de uso restringido, y iii) de uso civil, ya sean de defensa personal, deportivas o de colección. Por armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública se entienden aquellas “utilizadas con el objeto de defender la independencia, la soberanía nacional, mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica, el ejercicio de los derechos y libertades públicas, el orden constitucional y el mantenimiento y restablecimiento del orden público, tales como: (…) j) Las municiones correspondientes al tipo de armas enunciadas o de instrucción de la Fuerza Pública”8.
Por otra parte, se precisa que la finalidad del tipo penal en comento es garantizar sin lugar a dudas el bien jurídico de la seguridad pública, sancionando a aquel individuo que sin permiso de la autoridad competente las fabrica, importa, trafica, transporta, almacena, distribuye, vende, suministra, repara o porta9. Concretamente, respecto al verbo rector conservar, el Tribunal de Cierre en lo Penal lo ha definido como “un vocablo que traduce una actitud de pasividad frente a un objeto, hasta el punto que bien podría describir la simple tenencia, desprovista de una finalidad específica (…) el significado de ese vocablo, como acaba de verse, traduce una actitud pasiva de simple 7 SP212 del 3 de febrero de 2021.
Rad. 52400. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 8 Decreto 2535 de 1993 “por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos”. Art. 8. 9 SP5277 del 5 de diciembre de 2018. Rad. 52405. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Radicación: 110016000019201903490 01 (42-21). Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes.
Asunto: Apelación de sentencia mixta. Decisión: Revoca, absuelve y confirma. 16 tenencia y por lo mismo resulta sinónimo o equivalente la modalidad de ‘tener en un lugar’, acción consagrada explícitamente en el respectivo precepto”10. 6) A partir del anterior marco teórico se tiene que en la audiencia de juicio oral celebrada el 10 de noviembre de 2020 se practicó el testimonio del funcionario del CTI Carlos Julio Lesmes Sánchez, quien participó en la diligencia de allanamiento y registro llevada a cabo el 16 de mayo de 2019 en el inmueble ubicado en la carrera 91C número 2-55, bloque 8, casa 25 en la localidad de Kennedy.
Indicó: “(…) hallando en el tercer piso al señor David Téllez, donde… no recuerdo en el sitio exacto, ahí en el tercer piso se le encuentra una gramera, cinco cartuchos de diferente calibre, una vainilla percutida, bolsas plásticas transparentes pequeñas, como para almacenar sustancias estupefacientes y un celular marca Samsung, también una hoja que contenía marihuana”11.
Frente a las municiones afirmó que una vez consultado el CINAR se pudo establecer que el enjuiciado carecía de permiso para su porte o tenencia, y que habían sido encontradas en la habitación, pero que no recordaba sí “fue encima de una mesa de noche, se encontraban ahí sueltas”12. Añadió que no se había hallado ningún arma de fuego13.
Por su parte, en diligencia del 2 de febrero de 2021 se escuchó a la funcionaria del CTI Paula Ximena Saavedra Mejía, quien igualmente participó en el allanamiento y registro del inmueble ya referenciado: “… nosotros verificamos el tercer piso, en donde encontramos al señor Edgar David Pinilla Téllez, de 22 años de edad, en este piso nosotros registramos dos habitaciones y un altillo que había en el inmueble.
En esta habitación donde se encontraba el señor Edgar David Pinilla Téllez se encontraba sobre una repisa una hoja cuadriculada, que pues en su interior 10 Sala de Casación Penal. SP2288 del 26 de junio de 2019. Rad. 45272. M.P. Eugenio Fernández Carlier. 11 Rec. 00.48.13. 12 Ibidem. Rec. 01.03.15. 13 Ibídem. Rec. 01.03.29. Radicación: 110016000019201903490 01 (42-21).
Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes. Asunto: Apelación de sentencia mixta. Decisión: Revoca, absuelve y confirma. 17 encontramos una sustancia vegetal de color verde, pues con características similares a la marihuana, también encontramos una gramera en este mismo lugar, y se hallaron cinco cartuchos de diferente calibre y 06 proyectiles de diferente calibre y una vainilla percutida…”14.
Por último, en la audiencia de juicio oral llevada a cabo el 5 de mayo de la presente anualidad se escuchó al perito en balística Luis Eduardo López Gómez, quien describió lo concerniente al material incautado como lo reseñó la primera instancia, sin que resulte preciso recabar en ello para los efectos de esta decisión. 7) En atención a lo que viene de señalarse no cabe duda alguna de que el 16 de mayo de 2019, durante la diligencia de allanamiento y registro llevada a cabo en el inmueble en el que reside EDGAR DAVID PINILLA TÉLLEZ, se hallaron en su lugar de habitación las municiones tantas veces referidas, circunstancia que conlleva la tipicidad objetiva.
Quedaría por discutir, como lo propone el delegado del Ministerio Público, la tipicidad subjetiva. Al respecto estima la Sala que el ciudadano sabía que tenía consigo municiones privativas de la Fuerza Pública, y conservarlas era su voluntad; cosa distinta es afirmar con contundencia si tenía conciencia de la antijuridicidad, que como se sabe se examina en el estrato dogmático de la culpabilidad, y podría dar lugar a predicar un error de prohibición respecto a la significación ilícita de su conducta.
Sin embargo, no es necesario arribar hasta dicho análisis porque el ilícito se descarta en el estrato de la antijuridicidad material. En efecto, si bien la conducta admite un juicio de adecuación típica, estima este cuerpo judicial colegiado que no ocurre lo mismo respecto a la antijuridicidad. Recuérdese que no basta la constatación de la contradicción entre la norma jurídica y la conducta del agente, sino que además se tiene que demostrar la efectiva puesta en peligro 14 Audiencia de juicio oral celebrada el 2 de febrero de 2021.
Rec. 00.37.15. Radicación: 110016000019201903490 01 (42-21). Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes. Asunto: Apelación de sentencia mixta. Decisión: Revoca, absuelve y confirma. 18 o lesión sin justa causa del bien jurídico tutelado, o que a la presunción de daño, en los tipos penales de peligro abstracto, no admite una explicación contraria que muestra razonablemente la conducta como inocua. 8) Pues bien, se destaca que en el sub examine únicamente fueron hallados tres proyectiles calibre 5.56x45mm, dos proyectiles calibre 7.62x51mm y una vainilla calibre 5.56x45mm.
Elementos en pequeña cantidad y de diversos diámetros que se encontraban dispuestos a la vista en la habitación de PINILLA TÉLLEZ, lo que afirma la posibilidad de que simplemente se trate de un recuerdo del joven, exhibido a modo de decoración en su cuarto. Con base en todo lo que viene de argumentarse se infiere que no existen suficientes elementos probatorios para afirmar que se satisface la categoría dogmática de la antijuridicidad, de ahí que es menester revocar la sentencia. VII.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado el 30 de junio de 2021, en cuanto condenó a EDGAR DAVID PINILLA TÉLLEZ como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos. Radicación: 110016000019201903490 01 (42-21).
Procesado: Edgar David Pinilla Téllez. Delitos: Porte de municiones de uso restringido y porte de estupefacientes. Asunto: Apelación de sentencia mixta. Decisión: Revoca, absuelve y confirma. 19 SEGUNDO: ABSOLVER a EDGAR DAVID PINILLA TÉLLEZ, también, de dicho cargo.
TERCERO: CANCELAR inmediatamente la orden de captura, en caso de que ya hubiera sido emitida.
CUARTO: INFORMAR que en contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Se notifica esta providencia en estrados a las partes e intervinientes, CÚMPLASE, JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO MAGISTRADO