REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo Radicación: 110016000017202000428 01 (34-21). Procesado: Johan Steven Díaz Ladino. Delito: Hurto calificado, agravado. Asunto: Apelación sentencia condenatoria en trámite abreviado.
Procedencia: Juzgado Veinte Penal Municipal. Sistema procesal: Ley 906 de 2004. Decisión: Confirma. Aprobado en acta No. 164 Bogotá D. C., veinte de octubre de dos mil veintiuno. I. OBJETO. Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de JOHAN STEVEN DÍAZ LADINO en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Penal Municipal de Bogotá el 20 de abril de 2021, mediante la cual condenó al precitado, vía preacuerdo, como cómplice de hurto calificado, agravado.
II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA. Ocurrió a eso de las 7:30 pm del 23 de enero de 2020 cuando Wendy Yulieth García Preciado se encontraba en el interior de la estación de Transmilenio ubicada en la Avenida Chile de esta ciudad y fue intimidada por dos hombres que le exigieron la entrega del teléfono celular, de modo que uno de ellos ubicó un cuchillo a la altura de su estómago para conminarla a despojarse del mismo.
Radicación: 110016000017202000428 01 (34-21). Procesado: Johan Steven Díaz Ladino. Delito: Hurto calificado, agravado. Decisión: Confirma. 2 Después de lograr su objetivo ambos individuos emprendieron la huida pero la valerosa dama salió tras ellos hasta contar con la participación de una patrulla policial que capturó a uno de los delincuentes, identificado como JOHAN STEVEN DÍAZ LADINO. El artefacto, avaluado en $600.000, fue recuperado y regresado a su propietaria.
III. TRÁMITE PROCESAL. 3.1. El 25 de enero de 2020 se legalizó en audiencia preliminar la captura en flagrancia de DÍAZ LADINO y se le formuló imputación de cargos como coautor de hurto calificado por la violencia ejercida contra la víctima, agravado por la pluralidad de agentes y por perpetrarse en el interior de una estación de servicio de transporte público, acorde con lo dispuesto en los artículos 239, 240, 241 numerales 10 y 11 C.P. La Fiscalía se abstuvo de solicitar imposición de medida de aseguramiento1. 3.2.
El 17 de marzo se radicó el escrito de acusación, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Veinte Penal Municipal. 3.3. La audiencia de formulación de la inculpación se llevó a cabo el 14 de julio y la preparatoria el 24 de noviembre2. 3.4. El 23 de marzo de 2021, oportunidad en que se tenía dispuesto dar inicio a la audiencia de juicio oral, la delegada Fiscal planteó ante la judicatura la existencia de un acuerdo consistente en que el acusado aceptaba el cargo enrostrado y a cambio se le degradaría su participación a cómplice, lo cual fue aprobado por el a quo3, de modo que emitió la sentencia el 20 de abril. 1 Págs. 104-105 C.O. 2 Págs. 92-93 y 95 ibidem. 3 Pág. 61 ibídem.
Radicación: 110016000017202000428 01 (34-21). Procesado: Johan Steven Díaz Ladino. Delito: Hurto calificado, agravado. Decisión: Confirma. 3 IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. A partir de los elementos demostrativos que fueron allegados por el ente acusador, amén de la aceptación de cargos por vía del acuerdo, concluyó demostradas la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del implicado.
Para la dosificación de la pena tuvo en cuenta los extremos sancionatorios correspondientes al delito atribuido, así como la circunstancia de atenuación descrita en el artículo 268 del CP y la correspondiente al grado de participación que fue convenida, para unos límites entre 36 y 186.66 meses de prisión. Impuso la mínima y restó la mitad por la indemnización que hizo el acusado antes de proferirse la sentencia de primer nivel, para una definitiva de 18 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Negó los subrogados por expresa prohibición del artículo 68 A del Código Penal, por lo que ordenó emitir la correspondiente orden de captura. V.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN5. La abogada defensora solicita que se revoque parcialmente la decisión en lo tocante con la negación de subrogados, para que se le beneficie con, al menos, la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. Destaca que en el traslado del artículo 447 del Código Procesal Penal hizo alusión a las condiciones individuales, personales, familiares, 4 Págs. 51-59 ibídem. 5 Págs. 9-23 C.O. Radicación: 110016000017202000428 01 (34-21).
Procesado: Johan Steven Díaz Ladino. Delito: Hurto calificado, agravado. Decisión: Confirma. 4 laborales y sociales de su procurado en aras de que se le concediera algún mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, pero el fallador se abstuvo de realizar un análisis de fondo al respecto. Indica la recurrente que su prohijado es un joven de 22 años, quien cuenta con arraigo en la diagonal 73 A sur número 18R-73, barrio Lucero Alto de esta ciudad; mantiene una relación con Lina Fernanda Mogollón Soche, de 24 años, con quien tiene dos hijos menores (G.A.D.M. de 5 años y J.S.D.M. de 2 años) y desde el 4 de enero de 2021 se encuentra vinculado con la empresa Supernumerarios SAS devengando un salario de $908.526 como única fuente de sustento de su núcleo familiar.
Con ello estima acreditada la calidad de padre cabeza de familia de su defendido, puesto que tiene a su cargo a sus hijos y a su compañera permanente, por lo que de no accederse a lo pedido se pondrían en peligro los intereses constitucionales de los menores y de la joven. Añadió que se cumplen a cabalidad los presupuestos descritos en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, ya que el delito por el cual se lo condenó está excluido del listado de punibles referidos en la mencionada disposición y su procurado carece de antecedentes penales.
VI. CONSIDERACIONES. 6.1. El Tribunal ostenta competencia para dictar el fallo de segundo grado en virtud de lo establecido en artículo 34-1 C.P.P. 6.2. En el caso sometido a estudio de la Sala no se discute la validez del proceso, tampoco algún aspecto probatorio, la adecuada tipificación de la conducta o el cumplimiento de los supuestos para Radicación: 110016000017202000428 01 (34-21).
Procesado: Johan Steven Díaz Ladino. Delito: Hurto calificado, agravado. Decisión: Confirma. 5 emitir condena, como tampoco la naturaleza o el monto de la pena asignada. El único problema jurídico atañe a la viabilidad de los subrogados. 6.3. Con absoluta claridad se impone la confirmación de la sentencia, dado que la inviabilidad de lo deprecado es evidente.
Obsérvese que la razón por la cual se negaron los mecanismos sustitutivos es de carácter normativo, como es la prohibición contenida en el artículo 68A del estatuto penal sustantivo, por tratarse de un hurto calificado, lo cual fue expresamente explicado por el a quo, sin que por ello se entienda que no valoró los argumentos y soportes presentados por la defensa en el traslado previo a la imposición de la pena, ya que aquellos insumos tienen que ver con el aspecto general de la apreciación de los criterios para asignar la sanción con base en las funciones que ha de cumplir en concreto, y no sólo para los subrogados como parece entenderlo la apelante; de modo que aun cuando se negaron éstos, por la explícita razón ya vista, fueron tenidos en cuenta para que se asignara el monto mínimo de la condena.
Por otra parte, la razón para negar la prisión domiciliaria se extrae del argumento mismo de la solicitante y por ello en su petición se halla inmerso el germen de inconducencia: Es claro que la compañera del acusado y mamá de los hijos comunes es una mujer adulta, de la cual no se afirma que padezca discapacidad alguna, de modo que ni ella está en condiciones de riesgo que ameriten que sea tutelada en sus derechos por el infractor, ni tampoco puede decirse que los infantes carecen del cuidado y apoyo de otro membro del grupo familiar.
Por lo tanto no es acertado afirmar que se cumplen los requisitos legales para acceder al instituto, cuando se adolece de la falta del elemento básico y esencial, como es ostentar la condición de padre cabeza de familia, pues no basta la paternidad biológica sino que se remite a una característica normativa, en cuanto se trate Radicación: 110016000017202000428 01 (34-21).
Procesado: Johan Steven Díaz Ladino. Delito: Hurto calificado, agravado. Decisión: Confirma. 6 de quien tiene bajo su exclusivo cargo la atención de hijos menores o personas desvalidas, cual no es el caso. Tal conclusión se extrae al interpretar sistemáticamente los requisitos del artículo 1 de la Ley 750 de 2002 con la definición contenida en el canon 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por la Ley 1232 de 2008.
Al respecto, las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional han hecho un llamado a la judicatura para que atienda con especial cuidado el análisis sobre el cumplimiento de las condiciones para la concesión del beneficio en comento, puesto que si bien es cierto debe abogarse por la protección de los menores y demás personas vulnerables que dependan del acusado, también lo es que debe evitarse que por indebida interpretación el instituto se convierta en patente de corso en favor de la impunidad.
En tal contexto la exigencia de ser cabeza de familia no es automáticamente asimilable a la condición fáctica -necesaria pero insuficiente- de ser progenitor, pudiéndose concluir que involucra los siguientes elementos: i) Que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; iii) no basta la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que además ésta se sustraiga al cumplimiento de sus obligaciones como progenitor; iv) que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde debido a un motivo poderoso como incapacidad física, sensorial, síquica o mental, v) que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.
Sobre el punto, expresó la Sala de Casación penal: “La persona que aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque los menores dependen de ella no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado, y es de su exclusiva responsabilidad el Radicación: 110016000017202000428 01 (34-21).
Procesado: Johan Steven Díaz Ladino. Delito: Hurto calificado, agravado. Decisión: Confirma. 7 sostenimiento del hogar; por tanto, que la medida se hace necesaria para garantizar la protección de los derechos de los niños y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión”6. Por su parte, la Corte Constitucional indicó: “Son los jueces quienes deben impedir, en cada caso, que mediante posiciones meramente estratégicas, un hombre invoque su condición de ser cabeza de familia tan sólo para acceder en beneficio personal a la prisión domiciliaria.
Por ello, el juez debe valorar (i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevantes”7. Se insiste en que los menores tienen derecho, en principio, a permanecer con sus padres, a tener una familia y a no ser separados de ella, pero en el caso sub examine la limitación de esa garantía tiene origen exclusivamente en el proceder delictivo de DÍAZ LADINO, ya que aun contando con un trabajo honesto decidió con absoluta libertad y voluntad ejecutar una conducta punible tan reprochable como hurtar a una dama, y peor aun amenazando su vida e integridad personal con un cuchillo.
Por ello no es comprensible que la defensa pretenda mostrar a la organización estatal como culpable de los trances que ahora asuma la familia del infractor, se insiste, provocados por su acción y no por la legítima respuesta de las autoridades para procurar otras garantías fundamentales colectivas como procurar un orden justo y una convivencia pacífica.
En esa ponderación de derechos se cumple esta última finalidad sin sacrificio desproporcional para los derechos de los menores porque están bajo la protección y tutela de su mamá. 6 Sentencia del 22 de junio de 2011, radicado 35.943. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 7 C -184 del 4 de marzo de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Radicación: 110016000017202000428 01 (34-21). Procesado: Johan Steven Díaz Ladino. Delito: Hurto calificado, agravado. Decisión: Confirma. 8 Al establecerse que JOHAN STEVEN DÍAZ LADINO no ostenta la condición de padre cabeza de familia deberá cumplir la pena en establecimiento carcelario, para lo cual se constatará que se haya expedido la orden de captura o de no haber ocurrido se procederá inmediatamente a ello. 6.4.
Como apreciación final no puede dejar pasar la Sala la oportunidad para llamar la atención de los fiscales para que asuman como corresponde el cumplimiento de sus deberes legales, ya que resulta incomprensible que al inicio del juicio se realice un acuerdo concediendo el máximo beneficio en la pena, en el porcentaje que corresponde cuando la admisión de responsabilidad tiene lugar en la primera salida procesal.
Tal modo de proceder, con discutible sindéresis, desprestigia la administración de justicia, es desproporcionado y acicatea, incluso en perjuicio de su propia actividad, la mala práctica de esperar hasta el último momento y desgastar a la administración de justicia para acceder a la postre a preacordar como si se tratara de una graciosa concesión a la labor oficial y no de un instituto jurídico reglado, con unas finalidades legales específicas.
Por la misma razón no se comprende que la judicatura haya aprobado un acuerdo de esa naturaleza en contravía de precisos límites normativos y los insistentes lineamientos de la jurisprudencia patria. Es necesario recalcar con preocupación que el a quo erró flagrantemente al brindar aval a un acuerdo que evidentemente debía negarse por la magnitud desproporcionada y antinormativa de la concesión oficial correlativa a la aceptación consensuada de responsabilidad, en una etapa tan avanzada del proceso.
Aspecto sobre el cual la Fiscalía insiste, en este como en otros casos, en no ponderar correctamente el balance de costos y beneficios de un Radicación: 110016000017202000428 01 (34-21). Procesado: Johan Steven Díaz Ladino. Delito: Hurto calificado, agravado. Decisión: Confirma. 9 acuerdo, negándose a asimilar que su potestad negocial no es libérrima y que por tanto debe atender, entre otros, el mandato del artículo 352 C.P.P., así como a lo suficientemente decantado por el órgano judicial llamado a unificar la jurisprudencia patria.
No obstante, por respeto a la prohibición de reforma peyorativa no se adoptará ninguna decisión diferente a llamar enfáticamente la atención a los operadores judiciales para revisar a futuro este tipo de situaciones, remitiéndose al estudio, entre otras, de la sentencia SP2073-20208, a través de la cual el Alto Tribunal en materia penal instó a evitar los beneficios desbordados que en ocasiones se conceden a los procesados bajo el ropaje de negociaciones jurídicas, tal como aconteció en este asunto, donde en sede de inicio del juicio oral se convalidó el preacuerdo a través del cual el acusado, en virtud de la degradación de su conducta a una mera complicidad, se hizo acreedor a un descuento de pena equivalente al 50% del mínimo imponible, superando con creces el 33% que la Ley adjetiva Penal autoriza para dicho estadio procesal.
VII. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Penal Municipal de Bogotá el 20 de abril de 2021, mediante la cual condenó a JOHAN STEVEN DÍAZ LADINO.
SEGUNDO: INSTAR VEHEMENTEMENTE a la fiscalía para que en ejercicio de su potestad legal para suscribir preacuerdos se ciña a los criterios normativos y jurisprudenciales que rigen la materia. Y al 8 Radicado 52.227, del 24 de junio de 2020 M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación: 110016000017202000428 01 (34-21). Procesado: Johan Steven Díaz Ladino. Delito: Hurto calificado, agravado.
Decisión: Confirma. 10 juez de primera instancia para que en lo sucesivo sea más cuidadoso al brindar su aval a las figuras de derecho premial.
TERCERO: INFORMAR que en contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Se notifica esta providencia en estrados a las partes e intervinientes, CÚMPLASE, JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO MAGISTRADO Ausencia Justificada LEONEL ROGELES MORENO MAGISTRADO