110016000000202000726 01 · Tribunal de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20). Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo. Delitos: Concierto para delinquir agravado y tráfico de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo.

Asunto: Apelación sentencia condenatoria en trámite abreviado. Procedencia: Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado. Sistema procesal: Ley 906 de 2004. Decisión: Confirma. Aprobado en acta No. 017 Bogotá D. C., cinco de febrero de dos mil veintiuno I. OBJETO. Resolver los recursos de apelación interpuestos por los defensores de MATEO VASCO OCHOA, NIKOLAS MARTÍNEZ UREÑA y JUAN JOSÉ HERNÁNDEZ DELGADILLO contra la sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de esta capital el 2 de junio de 2020, mediante la cual los condenó, vía preacuerdo, como cómplices de concierto para delinquir agravado, en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA. Según la acusación, a partir de actos investigativos fue posible establecer la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes en la modalidad de narcomenudeo que Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20). Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo.

Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Confirma. 2 operaba en la carrera 11 entre calles 72 y 74, barrio La Porciúncula, localidad de Chapinero de esta ciudad, la cual fue impactada el 16 de octubre de 2019.

Organización de la que hacían parte MATEO VASCO OCHOA, quien se desempeñaba como líder de la banda, y a la vez como expendedor y campanero, JUAN JOSÉ HERNÁNDEZ DELGADILLO, segundo al mando; NIKOLAS MARTÍNEZ UREÑA, Santiago Álvarez Tamayo eran expendedores, y Juan Pablo Bohórquez Barrera como campanero. De igual forma se determinó la participación de los precitados en ventas de estupefacientes, a saber:

1. MATEO VASCO OCHOA: En cincuenta eventos durante los días 12,13,16,17,20,23,24,25,26 y 27 de septiembre de 2019.

2. JUAN JOSÉ HERNÁNDEZ DELGADILLO: En veintisiete eventos durante los días 17,18,19,24,26 y 27 de septiembre de 2019.

3. NIKOLAS MARTÍNEZ UREÑA: En dieciséis eventos durante los días 13,16,17,18,20,23,24 y 26 de septiembre, y 2 de octubre de 2019. Santiago Álvarez Tamayo en siete eventos, Johan Andrés Céspedes Noguera en once eventos y Juan Pablo Bohórquez en veintiocho eventos, todos en septiembre de 2019. En diligencia de allanamiento y registro efectuado en la calle 63 C No. 17-05 del barrio Baquero, localidad de Chapinero, se hallaron 100.8 gramos netos de cannabis.

Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20). Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo. Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado.

Decisión: Confirma. 3 III. TRÁMITE PROCESAL. 3.1. Los días 17, 18 y 23 de octubre de 2019 se adelantaron las audiencias preliminares en donde se legalizó el allanamiento y registro practicado al inmueble ubicado en la calle 63 C No. 17–05, la incautación de elementos y las capturas de MATEO VASCO OCHOA, NIKOLAS MARTÍNEZ UREÑA y JUAN JOSÉ HERNÁNDEZ DELGADILLO.

Tanto a ellos como a otros jóvenes les fue imputada la calidad de autores de concierto para delinquir, agravado, en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conforme a lo dispuesto en los artículos 340 inciso 2 y 376 inciso 2 del CP. Finalmente, se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en el lugar de residencia. 3.2.

El escrito de acusación fue radicado el 14 de enero de 20201 y correspondió para su conocimiento al Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 3.3. La audiencia de formulación de acusación estaba programada para el 28 de febrero de la presente anualidad, sin embargo, una vez instalada se varió su naturaleza para verificación de preacuerdo2.

Escenario procesal en el que el ente persecutor le adicionó a MATEO VASCO OCHOA el inciso 3 del artículo 340 del CP, y para todos los procesados agregó el concurso homogéneo y sucesivo al punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; aunado a que se constataron los términos de la negociación y se impartió aprobación. 3.4.

Los días 26 de marzo y 22 abril de 2020 se llevó a cabo el traslado del artículo 447 del CPP y el 2 de junio el a quo emitió la sentencia de primer nivel. 1 Folios 1-10 C.O. Juzgado 517-7. 2 Folios 52-60 C.O. Juzgado 517-7. Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20). Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo.

Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Confirma. 4 IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3. Tras identificar a los procesados, referirse a los hechos que originaron la acción penal y a la aceptación de responsabilidad por parte de aquellos a través de la celebración del preacuerdo, valoró los elementos cognoscitivos allegados por la Fiscalía, con los cuales desvirtuó la presunción de inocencia y satisfizo la exigencia contenida en el artículo 381 del C.P.P. para proferir el condigno fallo. 1) Afirmó que la configuración del concierto para delinquir agravado con fines de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se probó plenamente, así: la existencia de la organización denominada “La 72”, sus miembros, la actividad ilícita desarrollada, los roles desempañados por cada uno de sus integrantes y la permanencia de la banda en el tiempo.

Ello, mediante las labores de agente encubierto, así como vigilancia a personas y cosas. 2) Los elementos probatorios permiten determinar que la organización delictiva estaba conformada por MATEO VASCO OCHOA, alias “Niki”, líder de la estructura y comercializador del estupefaciente, NIKOLAS MARTÍNEZ UREÑA, alias “Niko”, igualmente encargado de la venta de la droga, y JUAN JOSÉ HERNÁNDEZ DELGADILLO, alias “Juan”, quien apoyaba la comercialización del cannabis, fungiendo además como campanero. 3) Refirió con detalle cada uno de los eventos de tráfico de estupefacientes en los que están comprometidos los enjuiciados, así como su participación concreta, con fundamento en los resultados de la misión efectuada por el agente encubierto y la respectiva vigilancia de los sucesos en que éste intervino. 3 Folios 68- 102 ibídem.

Decisión: Confirma. 5 4) Puntualizó el fallador que además del reato conta la seguridad pública, reprochado en mayor medida por el objetivo ilícito pretendido, VASCO OCHOA, MARTÍNEZ UREÑA y HERNÁNDEZ DELGADILLO incurrieron en los verbos rectores de vender y ofrecer marihuana a los habitantes y transeúntes del sector. Al respecto señaló que el agente encubierto efectuó tres compras a VASCO OCHOA, e igual número a MARTÍNEZ UREÑA, momentos en que HERNÁNDEZ DELGADILLO estuvo presente alertando sobre la presencia de la autoridad policial.

Agregó el fallador que la sustancia adquirida por el agente fue objeto de fijación fotográfica y se sometió a prueba de identificación preliminar homóloga, arrojando positivo para cannabis. 5) Frente a la dosificación punitiva señaló lo siguiente: a) Para MATEO VASCO OCHOA partió de la sanción prevista para el delito más grave, es decir el concierto para delinquir agravado, el cual conlleva penas de 8 a 18 años de prisión y multa de 2.700 a 30.000 s.m.l.m.v. Señaló que al concurrir la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el inciso 3 del artículo 340 del CP, al ostentar la calidad de cabecilla de la organización, la sanción privativa de la libertad debía aumentarse en la mitad, arrojando como resultado de 12 a 27 años de prisión. Quantum que disminuyó de la sexta parte a la mitad, en atención a la aplicación de la figura de complicidad vía preacuerdo, quedando los límites punitivos de 6 a 22 años y 6 meses de prisión, y multa de 1.350 a 25.000 s.m.l.m.v. Resolvió partir de la pena mínima, es decir 6 años de prisión y multa de 1.350 s.m.l.m.v., incrementándolo debido al concurso, 3 meses Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20).

Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo. Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Confirma. 6 y 1 s.m.l.m.v., para un cómputo definitivo de 6 años y 3 meses de prisión, y multa de 1.351 s.m.l.m.v. b) En relación con NIKOLAS MARTÍNEZ UREÑA y JUAN JOSÉ HERNÁNDEZ DELGADILLO siguió el mismo procedimiento, con excepción de la agravante para el concierto, y les asignó 4 años y 3 meses de prisión y multa de 1.351 s.m.l.m.v. Atendiendo a lo consagrado en los artículos 51 y 52 del CP les impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal. 6) Negó los subrogados penales porque los ilícitos endilgados están incluidos en el listado del artículo 68 A del CP.

Respecto a la prisión domiciliara transitoria consideró que no cumplen los requisitos del Decreto 546 de 2020; aunado a que el artículo 6 de esa disposición excluye a las personas incursas en concierto para delinquir agravado y tráfico de estupefacientes. Se refirió a la sustitución de la prisión intramural por domiciliara, por enfermedad grave y por la condición de padre cabeza de familia. a) El defensor de MARTÍNEZ UREÑA solicitó el otorgamiento de la prisión domiciliara por enfermedad grave, ya que su prohijado se encuentra en tratamiento psicológico por consumo de sustancias psicoactivas.

A ello respondió el a quo que, si bien el abogado aportó un concepto de médico especializado, no se avizora la incompatibilidad del tratamiento en el penal, razón por la que negó tal petición y ofició al INPEC para que adopte las medidas necesarias para que el procesado inicie desde el penal el tratamiento sugerido por el médico especialista.

Decisión: Confirma. 7 b) El apoderado de VASCO OCHOA deprecó la prisión domiciliaria en razón a su condición de cabeza de familia respecto de su progenitor Juan Carlos Vasco, ya que éste se encuentra en estado de vulnerabilidad y desprotección por antecedentes de microftalmia congénita de ojo izquierdo, catarata y desprendimiento de retina ojo derecho, por lo cual depende del procesado para sus labores.

Respondió el fallador que el padre del procesado en mención es prácticamente invidente y no puede valerse por sí mismo, sobre lo cual se aportaron constancias del progenitor y de dos vecinos, e igualmente se presentó el dictamen sobre la determinación de pérdida de capacidad laboral de su ascendiente. Sin embargo, puntualizó que no se efectuó mención alguna sobre la responsabilidad exclusiva de VASCO OCHOA para el sostenimiento del hogar, pues se desconoce si existen otros familiares que puedan cuidar de Juan Carlos Vasco, por lo cual negó dicha pretensión. De otra parte, dado que el apoderado presentó un reporte psicológico de su prohijado, en el cual se recomienda acudir a ayuda profesional para superar el consumo de sustancias sicoactivas, ordenó oficiar al INPEC para que adopte las medidas necesarias.

Finalmente, dispuso que el traslado de los procesados al centro carcelario, para cumplir la pena, se hará a la ejecutoria de la sentencia. Añadió, “se advierte que la orden de traslado queda suspendida hasta tanto se supere la pandemia por Covid 19”. V.

FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS. 5.1. Defensa de NIKOLAS MARTÍNEZ UREÑA4. Solicita que sea revocado el numeral 4 de la parte resolutiva de la providencia y se le 4 Folios 107-115 C.O. Juzgado 517-7. Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20). Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo. Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Confirma. 8 conceda a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, con base en las siguientes razones. 1) El literal F del artículo 2 del Decreto 546 del 14 de abril de 2020 permite que se conceda la prisión domiciliaria transitoria a aquellas personas condenas a penas privativas de la libertad hasta por cinco años; circunstancia que se satisface en el presente caso, pues su poderdante fue condenado a 4 años y 3 meses de prisión. 2) El informe psicológico que presentó expone con gran claridad la urgencia de continuar con un tratamiento psicológico especializado, ante el riesgo que representa para la salud mental y la vida de su prohijado el cumplimiento de la sanción en un establecimiento carcelario, sin los recursos necesarios para ello. 3) Siguiendo lo dicho en la sentencia SP3103 de 2016, proferida por la H. Corte Suprema de Justicia, el juzgado debió dejar de aplicar lo consagrado en el artículo 68 A del CP.

Arguye que existió falta de motivación frente a la negativa de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, basándose únicamente en lo establecido en dicho precepto. 5.2. Defensa de MATEO VASCO OCHOA5. 1) Cuestiona una alegada incompatibilidad entre la calidad de cómplice que se pactó vía preacuerdo y la circunstancia de agravación punitiva que le fue atribuida a su prohijado, esto es, la descrita en el inciso 3 del artículo 340 del CP que fue tenida en cuenta por el fallador al momento de realizar la dosificación punitiva.

Al respecto señala que la figura de cabecilla o líder únicamente es 5 Folios 117-127 C.O. Juzgado 517-7. Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20). Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo. Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Confirma. 9 compatible con la calidad de autor y se acordó responder como cómplice, es decir como quien contribuye a la realización de la conducta antijurídica o presta ayuda posterior por concierto previo o concomitante. Argumenta: “… es entendido que por supuesto esta variación se da a raíz de un pre-acuerdo, y que la misma no corresponde a la realidad fáctica de los hechos, pero que sí, se convierte en una realidad procesal, es decir una ficción jurídica, que avala la ley, y por medio de la cual, no se puede concebir como subrogado a medias o entendimiento a medias de la misma, es imposible entonces entender, como un cómplice, quien no tiene dominio del hecho delictivo, según lo cual no puede llegar a endilgársele, pena como líder o cabecilla de una banda criminal, (inciso 3ro), de acuerdo a lo cual, ha resultado mi prohijado afectado, con una pena superior a la de los demás procesados en este pre- acuerdo”6. 2) Reitera la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria amparado en la condición de cabeza de familia pues sí aportó documentación en la que se informa que el padre de su prohijado no tiene más familiares que puedan hacerse cargo de él, pues en el escrito rubricado por este último se consignó que no contaba con otra persona que lo asistiera en sus actividades cotidianas. 3) En el acápite número sexto, denominado precedente judicial, el apelante efectúa dos apreciaciones puntuales: a) Solicita, “que se haga el control de convencionalidad del artículo 93 de la C.N.C. respecto del bloque de Constitucionalidad específicamente el de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y otros, según el cual prima la libertad”7. 6 Folio 123 C.O. Juzgado 517-7. 7 Folio 120 C.O. Juzgado 517-7.

Decisión: Confirma. 10 b) La negativa del a quo a conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria se basó únicamente en una lectura mecánica del artículo 68A C.P., sin tener en cuenta principios como el de la excepción de constitucionalidad. 4) En lo relacionado con el tratamiento desde el sitio de reclusión penal afirma que “el sistema carcelario es de lejos, el sitio menos adecuado, menos idóneo y menos propicio, sin dejar de lado la falta de elementos, no solo de personal, sino de cosas, para un tratamiento intramural y mucho menos terapéutico… es de conocimiento público las dificultades estructurales y presupuestales del INPEC, no es menester que mi prohijado tenga que padecer de dicha situación”8. 5.3.

Defensa de JUAN JOSÉ HERNÁNDEZ DELGADILLO9. Solicita que se revoque la decisión en lo que atañe a la negativa de conceder la prisión domiciliaria, porque el fallador se limitó a remitirse al artículo 68A del CP, dejando de lado una debida motivación y justificación. Así mismo, alega que la pena debe ajustarse a la calidad de cómplice que se acordó, de ahí que ante su notable reducción hay lugar a aplicar el precedente que invocó en los traslados.

VI. CONSIDERACIONES. 6.1. Competencia. Corresponde a esta Corporación dictar el fallo de segundo grado en virtud de lo establecido en el numeral 1° del artículo 34 del Código Procesal Penal. 6.2. Problemas jurídicos propuestos. i) Determinar si es jurídicamente válido conceder la prisión domiciliaria o la suspensión 8 Folio 118 C.O. Juzgado 517-7. 9 Folios 129-131 ibídem.

Decisión: Confirma. 11 condicional de la ejecución de la pena sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 68 A del CP, ii) establecer si hay lugar a realizar control de convencionalidad respecto del derecho a la libertad, iii) analizar si erró el a quo al no conceder la prisión domiciliaria a NIKOLAS MARTÍNEZ UREÑA y MATEO VASCO OCHOA, pese a existir conceptos de médicos especializados que conceptuaron sobre la dependencia de estos jóvenes a las sustancias sicoactivas, y la necesidad de recibir tratamiento terapéutico, iv) revisar la corrección de la pena asignada a VASCO OCHOA, puesto que se lo condenó en calidad de cómplice, y a la vez se le tuvo en cuenta la circunstancia de agravación punitiva descrita en el inciso 3 del artículo 340 del CP, y v) estudiar si es procedente la sustitución de la prisión intramural por prisión domiciliaria, amparado en la condición de cabeza de familia, respecto a VASCO OCHOA. 6.3.

Respuesta ofrecida por el Tribunal. Confirmará en su integridad la sentencia, ya que se ajustó al ordenamiento jurídico y proveyó argumentos suficientes y válidos para cada una de las determinaciones que adoptó. Sólo ha de agregarse que por respeto a la prohibición de reforma en perjuicio del único apelante no dispone el Tribunal un merecido aumento de las condenas, ya que no se trata de enfermos o meros consumidores, como pretenden mostrarlo insistentemente los abogados, sino de personas dedicadas al tráfico de estupefacientes en el contexto de una bien estructurada y articulada empresa criminal, para cuya desvertebración las autoridades desplegaron una eficaz y muy profesional labor investigativa.

De modo que ni la gravedad de los reatos ni su modalidad ejecutiva se compadecen con haber partido del mínimo ni con los pírricos aumentos por el voluminoso concurso delictual homogéneo. Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20). Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo. Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Confirma. 12 Así mismo, se discrepa de reclamaciones según las cuales no es equitativo que los procesados deban purgar la pena en prisión porque supuestamente no recibirían el tratamiento terapéutico que requieren y, por dende, asumirían las deficiencias del sistema carcelario.

Quede claro: la razón de la respuesta punitiva oficial radica en la ejecución dolosa de plurales conductas que lesionaron de manera grave la seguridad y la salubridad públicas, cosa distinta es que en el curso del tratamiento penitenciario se adopten las diligentes medidas que el juez ordenó para su rehabilitación. La claridad de las normas invocadas por la primera instancia es meridiana, así como la plenitud hermética de nuestro sistema normativo, dentro del cual, incluyendo el bloque de constitucionalidad, es dable resolver los conflictos.

Con todo, se ampliarán los conceptos. 6.3.1. Los abogados coincidieron en cuestionar la negativa de conceder la prisión domiciliaria o la suspensión condicional de la ejecución de la pena, basándose la primera instancia en la prohibición del artículo 68 A del CP. A juicio de los apelantes, el a quo debió aplicar el precedente jurisprudencial reseñado en la providencia SP3103 del 9 de marzo de 2016 con radicación 45181, con ponencia del Magistrado Eugenio Fernández Carlier.

Pues bien, una vez analizado el proveído tantas veces señalado por los recurrentes, es menester efectuar las siguientes apreciaciones: 1) El caso en mención hace alusión a un ciudadano condenado por el ilícito de porte ilegal de armas de fuego y la discusión se centró en la negativa de la judicatura de concederle la prisión domiciliaria a la luz de lo regulado en el inciso 1 del artículo 38B del CP, cuando la Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20).

Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo. Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Confirma. 13 sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2) La H. Corte Suprema de Justicia ilustró que para verificar el cumplimiento de dicho requisito se impone tener en cuenta aquellas circunstancias con virtud para modificar los extremos de pena establecidos en el precepto, dentro de las cuales se encuentra, aunque no exclusivamente, la condición de complicidad.

Pues bien, dicho tópico no se discute, pero no ha de confundirse, como ocurre con los apelantes, con la inclusión del nomen iuris en el listado taxativo del canon 68A del estatuto penal, tanto que en el caso que decidió la Alta Corporación procedió a examinar el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 38 B “porque el porte de armas de defensa personal no hace parte del catálogo de delitos excluidos por el artículo 68 A del estatuto sustantivo”10.

De ahí que no es procedente solicitar el ceñimiento a lo allí expresado, porque no se trata de un precedente judicial sobre la materia evaluada. 3) Es claro que los apelantes pretenden que se le conceda a sus prohijados cualquiera de los subrogados penales, ante lo cual, se insiste, el legislador, obrando dentro de su legítima órbita constitucional de configuración legislativa y por razones de política criminal, fue claro al mandar en el artículo 68 A del CP que “no se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

SP3103 del 9 de marzo de 2016. Rad. 45181. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20). Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo. Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Confirma. 14 sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra (…) concierto para delinquir agravado; (…) delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones (…).

Al respecto, la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal decantó lo siguiente, “Impera recordar que al Código Penal (Ley 599 de 2000) le fue adicionado el artículo 68 A por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, cuyo sentido original fue el de proscribir la concesión de beneficios y subrogados penales (entre ellos el de la prisión domiciliaria) a todo aquél que hubiese sido condenado por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores a la conducta punible por la que estuviese siendo juzgado.

Es decir que la reincidencia fue el criterio objetivo que tuvo en cuenta el legislador para establecer esa prohibición, y desde tal perspectiva la norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 30 de abril de 2008. Sin embargo, el legislador con base en su facultad de libre configuración y con sujeción a políticas criminales para enfrentar de manera más severa comportamientos delictivos de alto impacto social, estimó con posterioridad que la anterior prohibición no era suficiente, e incluyó determinadas conductas punibles frente a las cuales a pesar de que el sujeto activo no tuviera antecedentes penales, respecto de éstas tampoco resultaría procedente alguno de los beneficios o subrogados en cuestión, y con esa finalidad fueron expedidas las sucedáneas modificaciones hechas al comentado precepto mediante los artículos 28 de la Ley 1453 de 2011, 13 de la Ley 1474 de 2011 y, finalmente, 32 de la Ley 1709 de 2014, comportamientos entre los que se incluyó con la última reforma ‘los relacionados con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otras infracciones’ (es decir, los previstos en el Capítulo Segundo, del Título XII, Libro Segundo del Código Penal)”11. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

SP4498 del 13 de abril de 2016. Rad. 44718. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20). Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo. Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Confirma. 15 Entonces, la decisión tomada por el juzgado obedece al cumplimiento estricto de la normatividad ya tantas veces mencionada, argumento válido y suficiente para negar el otorgamiento a NIKOLAS MARTÍNEZ UREÑA, MATEO VASCO OCHOA y JUAN JOSÉ HERNÁNDEZ DELGADILLO del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, toda vez que, se reitera, fueron declarados culpables de los delitos de concierto para delinquir, agravado, en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo. 6.3.2.

El apoderado de MARTÍNEZ UREÑA cuestiona la negativa del a quo al otorgamiento de la prisión domiciliaria transitoria de que trata el literal F del artículo 2 del Decreto 546 del 14 de abril de 2020, disposición que establece: “Ámbito de aplicación. Se concederán las medidas previstas en el presente Decreto Legislativo a las personas privadas de la libertad que se encontraren en cualquiera de los siguientes casos: f) Condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco (5) años de prisión”.

De una lectura simple y literal se concluiría que los ciudadanos procesados serían merecedores de la prisión domiciliaria transitoria, con excepción de MATEO VASCO OCHOA, sin embargo, en ese mismo Decreto, en su numeral 6 se hizo referencia a las exclusiones, estableciendo: “Quedan excluidas las medidas de detención y prisión domiciliaria transitorias contempladas en Decreto Legislativo, que estén incursas en los siguientes delitos previstos en el Código Penal: (…) concierto para delinquir agravado (artículo 340 incisos segundo, tercero y cuarto) (…) delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes”.

Decisión: Confirma. 16 6.3.3. El defensor de MATEO VASCO OCHOA depreca “que se haga el control de convencionalidad del artículo 93 de la C.N.C. respecto del bloque de Constitucionalidad específicamente el de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y otros, según el cual prima la libertad”12. Petición, ésta, vaga e imprecisa que omite la carga de argumentar de qué manera es necesario que la legislación patria se complemente o interprete bajo el rasero de instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en cuanto las reglas vernáculas sean insuficientes, que no es así, como se desprende de la revisión oficiosa a partir de los artículos 28, 29 de la Constitución Nacional, 2 C.P.P., y normas que los desarrollan.

En efecto, sobre el control de convencionalidad ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos que “cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officioun ‘control de convencionalidad’ entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”13.

En palabras del Doctrinante Manuel Fernando Quinche Ramírez, se entiende como la obligación que tienen los jueces de cada uno de los Estados Parte, de efectuar no solo control de legalidad y de constitucionalidad en los asuntos de su competencia, sino de integrar 12 Folio 120 C.O. Juzgado 517-7. 13 CIDH. Caso Gelman Vs Uruguay. Sentencia del 24 de febrero de 2011.

Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.pdf. Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20). Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo. Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Confirma. 17 en el sistema de sus decisiones corrientes, las normas contenidas en la Convención Americana”14. Pues bien, al constatar la petición elevada por el profesional del derecho, en el sentido que la aplicación de la herramienta jurídica en mención lleve a declarar que lo plasmado en el artículo 68 A del CP es contrario a los Tratados Internacionales ratificados por Colombia, debe acudirse a lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-425 de 2008: “Ahora bien, al igual que sucede con la imposición de medidas de aseguramiento, los requisitos para decretar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad condicional y los beneficios a favor del condenado hacen parte de la libertad de configuración normativa del legislador porque constituyen elementos fundamentales del debido proceso penal y responden a las evaluaciones propias de la política criminal del Estado.

(…) En conclusión, la exclusión de beneficios y subrogados penales sustitutivos de la pena privativa de la libertad o de la prisión en establecimiento carcelario cuando la persona hubiera sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los 5 años anteriores a la nueva condena penal, desarrolla el principio de la libre configuración normativa del legislador y se ajusta a la Constitución porque contiene una medida razonable y adecuada constitucionalmente”. 6.3.4.

Los abogados defensores de NIKOLAS MARTÍNEZ UREÑA y MATEO VASCO OCHOA deprecaron que se les concediera a sus prohijados la prisión domiciliaria en atención a las afectaciones que padecen en su salud, por consumo de estupefacientes, para lo cual 14 Quinche, M. “El control de convencionalidad y el sistema colombiano”. Disponible en: https://corteidh.or.cr/tablas/r25586.pdf Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20).

Sin embargo, de lo dicho por los profesionales no se evidencia el padecimiento de una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, como lo exige el artículo 68 del CP. Al respecto, la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal ha depurado que, “en efecto, el hecho de padecer una enfermedad grave no habilita automáticamente la procedencia de la reclusión domiciliaria, toda vez que el artículo 68 del Código Penal condiciona su procedencia a la existencia de un concepto médico especializado en el que se dictamine que el penado se encuentra aquejado de una enfermedad muy grave, la cual es incompatible con la vida en reclusión formal.

Por tanto, para su concesión no basta solo con la manifestación de la defensa ni el aporte de documentación médica y clínica en que se diga que el acusado padece una enfermedad, como lo entiende el impugnante, pues, para la procedencia del beneficio se demanda de un dictamen concreto, que debe diagnosticar ese estado de enfermedad y calificarlo con la gravedad que exige la disposición sustantiva”15.

De ahí que no se evidencia que la sentencia confutada vulnere los derechos a la vida y a la salud de MARTÍNEZ UREÑA y de VASCO OCHOA, pues responde al estricto cumplimiento de las exigencias normativas y jurisprudenciales aplicables a este tópico. Así mismo, 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. AP1482 del 8 de julio de 2020.

Rad. 57189.M.P. Jaime Humberto Moreno Acero. Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20). Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo. Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado.

Decisión: Confirma. 19 se resalta que el juzgado de primer nivel ofició al INPEC para que adopte las medidas necesarias con el propósito de que estos jóvenes reciban el tratamiento sugerido. 6.3.4. Es sabido que el proceso terminó de manera abreviada, con una importante y generosa concesión a los acusados en virtud de un preacuerdo.

Los términos de la negociación fueron los siguientes: “los señores Juan José Hernández Delgadillo, Nikolas Martínez Ureña y Mateo Vasco Ochoa aceptan de manera libre, consciente y voluntaria, con la debida asesoría por parte de sus abogados defensores ser responsables del concurso de delitos por los cuales se les imputó en la respectiva audiencia de formulación de imputación, esto es, concierto para delinquir agravado con fines de tráfico de estupefacientes, contemplado en los artículo 340 inciso 1 y 2, en calidad de autor, en concurso heterogéneo con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contemplado en el artículo 376 inciso 2, en concurso homogéneo y sucesivo en calidad de coautor”16.

Con relación a MATEO VASCO OCHOA se expuso, “… a su vez, su Señoría, Mateo Vasco Ochoa acepta la imputación respecto del tipo penal de concierto para delinquir, agravado, este también ya incluyendo el inciso 3, imputación o calificación jurídica que fue comunicada en la audiencia de formulación de imputación, y que pues en virtud también del principio de lealtad procesal se mantiene esta calificación jurídica para efectos del preacuerdo, toda vez que esta hace las veces de acusación”17.

Respecto del beneficio explicó el delegado de la Fiscalía General de la Nación: “se pacta una rebaja consistente en la aplicación del artículo 30 inciso 3 del CP que establece el ámbito punitivo para cómplice, esa va a ser la rebaja su Señoría, en donde en pocas palabras tendrá una rebaja, una pena prevista a la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte 16 Audiencia verificación de preacuerdo.

Rec.: 00:44:32. 17 Ibídem. Rec. 00:45:20. Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20). Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo. Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado.

Decisión: Confirma. 20 a la mitad, lo cual tendrá obviamente incidencia en las penas legalmente imponibles”18. Así, es claro que el jefe de la banda criminal y su abogado aceptaron la agravante específica para el delito de concierto para delinquir, por lo tanto, no pueden ahora retractarse y pretender que se excluya aquello que expresamente admitieron en el cuerpo del pacto.

Ahora, tratándose de esta figura del derecho premial no es dable que el abogado pretenda introducir cuestionamientos dogmáticos a sabiendas de que son contrarios a la realidad de los hechos y a las evidencias, propiciando un debate propio de alegatos de conclusión en juicio por la vía ordinaria. En síntesis, ha de estarse a lo pactado, de la misma manera que no podría cuestionarse dogmáticamente la imposibilidad teórica de predicar complicidad en un concierto para delinquir.

Sobre la limitación al derecho a controvertir los aspectos aceptados o concertados, tiene dicho la jurisprudencia: “… la limitación al derecho a controvertir los aspectos aceptados o concertados con la Fiscalía, se erige en garantía de seriedad del acto consensual y expresión del deber de lealtad que debe guiar las actuaciones de quienes intervienen en el proceso penal, única manera de que el sistema pueda ser operable, pues de permitirse que el implicado continúe discutiendo ad infinitum su responsabilidad penal, no obstante haber aceptado libre y voluntariamente los cargos válidamente imputados, el propósito político criminal que justifica el sistema de lograr una rápida y eficaz administración de justicia a través de los allanamientos, acuerdos y negociaciones con la Fiscalía, y de obtener ahorros en las funciones de investigación y juzgamiento, se tornaría irrealizable”19.

En síntesis, resulta sorpresivo que en sede de apelación el profesional del derecho alegue tal situación, ya que si al momento de efectuar la 18 Audiencia verificación de preacuerdo. Rec. 00:48:22. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP11726 del 3 de septiembre de 2014. Rad. 33409. Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20).

Respecto de la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria al amparado de la condición de cabeza de familia, es menester efectuar las siguientes apreciaciones. 1) Según lo descrito en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el canon 1 de la Ley 1232 de 2008 por madre o padre de cabeza de familia se entiende: “Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios socio-demográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.

En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

De la literalidad de la ley, se extrae que el carácter de cabeza de familia no solo se adquiere cuando se tiene a cargo hijos menores de edad sino también cuando la relación de dependencia se presenta frente a otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar. 2) Sobre los requisitos para conceder este sustituto, el artículo 1 de la Ley 750 del 2002 indica: “La ejecución de la pena privativa de la Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20).

Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo. Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Confirma. 22 libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos”. De ahí que, la prisión domiciliaria bajo la modalidad aquí analizada opera cuando el condenado tiene a cargo hijos menores, como también cuando constituye “el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, bien por su edad o por problemas graves de salud”20.

La Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión cuando la mujer o el varón es la única persona a cargo del cuidado y manutención de sus hijos menores de edad u otras personas desvalidas, siempre que cumpla con los requisitos establecidos en la norma, de modo que la privación de libertad del infractor, en centro penitenciario, supondría una situación de abandono intolerable para la subsistencia del incapaz. 3) Ahora, respecto de la función a desempañar por los jueces frente al análisis del cumplimiento de los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria, la Corte Constitucional desde antaño ha referido: 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

SP1251 del 10 de junio de 2020. Rad. 55614. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20). Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo. Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Confirma. 23 “Son los jueces quienes deben impedir, en cada caso, que mediante posiciones meramente estratégicas, un hombre invoque su condición de ser cabeza de familia tan sólo para acceder en beneficio personal a la prisión domiciliaria. Por ello, el juez debe valorar (i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevantes”21.

El Tribunal de Cierre en lo Penal ha señalado: “Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, a partir de 2011, en la sentencia -de casación- SP jun. 22 rad. 35.943, estableció, en posición reiterada y uniforme, que los requisitos de la prisión domiciliaria fijados en los incisos 2° y 3° del artículo 1° de la Ley 750/2002, uno de los cuales es el pronóstico de peligro para la comunidad en general y para los hijos menores de edad -o discapacitados- en particular, se encontraban vigentes… en varias oportunidades la Sala ha señalado que el análisis de la gravedad del delito, de cara a determinar el posible peligro para la comunidad, no sólo puede, sino que debe abordarse al momento de analizar el presupuesto subjetivo que para la concesión de la prisión domiciliaria consagra el citado precepto… Entonces, conforme al artículo 1° de la Ley 750/2002 y a la línea jurisprudencial, tanto constitucional como penal –a partir de 2011, la ponderación de la naturaleza y gravedad del delito objeto de condena, así como el pronóstico de peligro para la sociedad…, realizado con base en las anotadas características de la conducta punible y en el restante desempeño personal, familiar, laboral y social del condenado, son requisitos obligatorios de estudio para determinar la viabilidad de la prisión domiciliaria por la condición de padre o madre cabeza de familia”22. 4) Sentadas las bases normativas y jurisprudenciales de la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria, se procederá a analizar los 21 Corte Constitucional.

Sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003. Ref.: expediente D-4218. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP4029 del 25 de septiembre de 2019. Rad. 54587. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20). Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo.

Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Confirma. 24 elementos de convicción allegados por el abogado defensor de MATEO VASCO OCHOA en el traslado del artículo 447 del C.P.P. a) El profesional del derecho aportó las declaraciones de Lina Vega23, Carlos Morales Rey24 y el progenitor de su representado25, en las que, en un formato idéntico los dos primeros, como se aprecia en los textos respectivos, con la única excepción del lapso de interacción, coinciden en afirmar que conocen al acusado, quien vela por su progenitor puesto que padece de una discapacidad visual que le impide la realización de actividades cotidianas, sin que alguien más le preste ayuda.

También allegó un Dictamen sobre Pérdida de Capacidad Laboral emitido por ISS con fecha del 1 de febrero de 201126 b) De otra parte, la certificación emitida por el Departamento de Registro y Control Académico del Politécnico Internacional Institución de Educación Superior, el 30 de septiembre de 2019, indicó que el enjuiciado “cursó y aprobó el séptimo periodo del programa TÉCNICA PROFESIONAL EN PRODUCCIÓN DE EVENTOS Y ENTRETENIMIENTO”27. c) Se resalta el siguiente aparte del examen psicológico efectuado por el profesional Víctor Leonel Velásquez Guevara: “… los amigos le comparten la marihuana, hoy en día la abstinencia ha sido difícil de controlar, en algunas ocasiones los amigos con los que fumaban marihuana han llegado al apartamento donde habita Mateo a suministrar algún alucinógeno, cuando el 23 Pg. 1.

Lina Vega – Constancia Mateo. 24 Pg. 1. Carlos Morales Rey – Constancia Mateo. 25 Pg. 1. Foto 4. 26 Pg. 1. Foto 7. 27 Pg. 1. Foto 2. Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20). Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo. Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Confirma. 25 padre está durmiendo, reposando o no se encuentra en el apartamento”28. De lo transcrito se resalta que el padre tiene la capacidad de salir del apartamento para atender actividades propias, sin necesidad de que su hijo lo asista, e igualmente, que en el propio apartamento en que habita con la persona que dice cuidar, ha recibido a sus amigos para obtener de ellos “algún alucinógeno”.

Afirmación que, aunada a la magnitud de los delitos enrostrados, indica que MATEO VASCO OCHOA constituye un peligro para la comunidad e inclusive para la persona que supuestamente está llamada a depender de él, aunque tiene la capacidad de salir de casa por su propia cuenta. Ello, reiterando que los bienes jurídicos que se trasgredieron fueron el de la seguridad y salud pública, de ahí que acorde con su comportamiento es altamente probable que su propio domicilio sea empleado para retomar las actuaciones delictivas que desempeñó, dada la facilidad que tiene para la adquisición de sustancias alucinógenas, llevadas hasta allí mismo.

Es por todo lo anterior que no hay lugar a la sustitución deprecada. 6.3.7. Sobre el cumplimiento efectivo de la pena. La Sala observa con profunda preocupación el tratamiento laxo que se otorgó a la conducta delincuencial que es materia de este juzgamiento, la cual denota especial gravedad; como también advierte la actitud rayana en la deslealtad de algunos profesionales para tratar de retractarse y fomentar una injustificada dilación del proceso, a pesar, se reitera, de la desmedida concesión otorgada a sus prohijados, como se explicó con amplitud en acápites precedentes, lindando tal proceder 28 Pg. 4.

Reporte Psicológico (Última versión 21 de abril) (2720). Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20). Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo. Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado. Decisión: Confirma. 26 con la órbita disciplinaria. Corolario de este no paradigmático tratamiento jurídico del caso se observa la disposición consistente en que, habiéndoseles negado los subrogados, el traslado a un centro carcelario se suspenda hasta un momento incierto, como es “cuando se supere la pandemia por Covid 19”; más aún cuando el propio juez es consciente, porque así lo expuso, de que el legislador expresamente excluyó la aplicación del Decreto 546 de 2020 a las personas incursas en concierto para delinquir agravado y tráfico de estupefacientes.

Frente a ello la Sala discutió con rigor y concluyó lo siguiente: 1) La pírrica sanción impuesta a los condenados se acompasó con una medida carente de sindéresis, como fue dejar en el limbo su ejecución hasta un momento completamente indeterminado, en contravía expresa de la legalidad y la seguridad jurídica. 2) La anterior perplejidad se acrecienta por tratarse de un proceso que terminó por preacuerdo y en el cual, se repite, se negaron los subrogados. 3) El artículo 450 C.P.P. es una norma de orden público, de índole procesal e inmediato cumplimiento.

Si lo allí regulado aplica a quien se encuentra en libertad y debe ser retenido para el acatamiento de la sanción legítimamente impuesta29, con mayor razón se predica cuando se está privado de la libertad en del domicilio y se niegan los mecanismos sustitutivos. 4) La jurisprudencia ha establecido que si el juez de primera instancia no ordenó la aprehensión, el superior debe corregir el error 29 Cfr. Sala de Casación Penal, Sentencia de segunda instancia SP3353-2020, del 15 de julio de 2020, radicado 56.600.

M.P. Éyder Patiño Cabrera. Radicación: 110016000000202000726 01 (36-20). Procesados: Mateo Vasco Ochoa, Nikolas Martínez Ureña y Juan José Hernández Delgadillo. Delitos: Concierto para delinquir, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo y sucesivo. Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite abreviado.

Decisión: Confirma. 27 para disponerla, lo cual en manera alguna constituye una reforma en peor, porque no se está agravando la pena. 5) El cumplimiento de la pena de forma intramural, cuando se han negado subrogados y sustitutos, es una consecuencia legítima del delito, no una simple circunstancia. 6) Carece de lógica, por lo inascible de la premisa en que se basa, afirmar que se suspende el traslado a la cárcel hasta que se supere la pandemia.

Corregir esta yerro constituye un imperativo legal que en ningún momento viola garantías fundamentales. VII. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado el 2 de junio de 2020, en contra de MATEO VASCO OCHOA, NIKOLAS MARTÍNEZ UREÑA y JUAN JOSÉ HERNÁNDEZ DELGADILLO.

SEGUNDO: ORDENAR que por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal se realicen en el acto los procedimientos administrativos ante el INPEC para que proceda al TRASLADO INMEDIATO de MATEO VASCO OCHOA, NIKOLAS MARTÍNEZ UREÑA y JUAN JOSÉ HERNÁNDEZ DELGADILLO desde el lugar en donde se hallen hacia el centro penitenciario que designe ese Instituto, de lo cual se informará al Magistrado sustanciador.

Decisión: Confirma. 28 TERCERO: INFORMAR que en contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. Se notifica esta providencia en estrados a las partes e intervinientes. CÚMPLASE, JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO MAGISTRADO