110016000000201100531 01 · Tribunal de Bogotá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo Radicación: 110016000000201100531 01 (33-21). Procesado: Alexander Méndez Cortés. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y estafa agravada en modalidad masa. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria.

Procedencia: Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito. Sistema procesal: Ley 906 de 2004. Decisión: Revoca, condena y decreta la prescripción de uno de los cargos. Aprobado en acta No. 164 Bogotá D. C., veinte de octubre de dos mil veintiuno. I. OBJETO. Resolver la apelación interpuesta por la apoderada de la víctima Carlos Andrés Herrera Ibagos en contra de la sentencia emitida el 26 de marzo de 2021 por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual absolvió a ALEXANDER MÉNDEZ CORTÉS de los cargos por los cuales se lo procesó como cómplice de captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en la modalidad de delito masa1.

II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA. Durante los años 2007 y 2008 los hermanos Luis Fredy y Carlos Bernardo Gaitán Cancino, quienes fueron condenados por cuerda separada, dirigieron una organización que utilizaba como fachada una empresa legalmente constituida en el extranjero, llamada Forex 1 El expediente digital fue remitido el 8 de mayo al despacho del magistrado sustanciador.

De esa forma varias personas entregaron dineros a diferentes comisionistas, entre ellos ALEXANDER MÉNDEZ CORTÉS, pero tales fondos no se recuperaron. Señala la acusación que bajo ese modo de operar, el acusado, quien era para entonces Teniente de la Fuerza Aérea, colaboró con otros infractores y expidió documentos con el logotipo de la empresa, suscribió títulos valores y diligenció contratos con el fin de mantener en engaño a los incautos inversores, quienes depositaron los capitales con la expectativa de que las sumas les serían devueltas con la correspondiente renta por intereses.

La Fiscalía comprobó que la compañía no estaba vigilada por la Superintendencia Financiera y por lo tanto carecía de autorización para el desarrollo de actividades propias del sector bursátil. III. TRÁMITE PROCESAL. 3.1. Bajo el radicado 110016000000201100222, en el cual cursaba indagación contra varios ciudadanos, el 18 de mayo de 20112 se formuló imputación a ALEXANDER MÉNDEZ CORTÉS como coautor de captación masiva y habitual de dineros, estafa agravada por la cuantía en la modalidad masa y concierto para delinquir agravado por su condición de miembro de la Fuerza Pública; con la circunstancia genérica de mayor punibilidad consistente en obrar en coparticipación criminal, acorde con lo dispuesto en los artículos 31, 58-10, 246, 267-1, 316, 340 y 342 del C.P. La Fiscalía se abstuvo de solicitar medida de aseguramiento. 2 Pág. 4 carpeta digital.

El escrito de acusación fue radicado el 9 de junio del mismo año4 y allí se ratificaron los cargos ya mencionados. En esa misma fecha la Fiscalía solicitó control de legalidad posterior para “aplicación al principio de oportunidad con efecto de interrupción”5. 3.3. El conocimiento del documento acusatorio correspondió al Juzgado 14 Penal del Circuito; autoridad que el 15 de julio de 2011 se inhibió de avocar las diligencias debido a errores en el sistema de reparto6.

En consecuencia, el día 19 de ese mismo mes y año se corrigió el yerro y correspondió al despacho 34 homólogo. 3.4. A su vez, en virtud de la petición del criterio de oportunidad, el 26 de julio de 20117 el Juzgado 47 Penal Municipal con función de Control de Garantías declaró legal la suspensión del procedimiento a prueba por el término de 6 meses, de conformidad con las causales 7 y 10 del canon 323 del C.P.P. 3.5.

Transcurrido más de un lustro, el ente fiscal mediante resolución del 1 de febrero de 2017 archivó la pretensión de que trata el artículo 321 del C.P.P., motivo por el cual el 17 de marzo siguiente le solicitó al juez reactivar las diligencias y continuar con el proceso. 3.6. La audiencia de acusación tuvo lugar los días 26 de mayo, 5 de junio y 10 de octubre de 20178; oportunidad en que la Fiscalía varió la participación del procesado a cómplice, confirmó la circunstancia de mayor punibilidad y eliminó el ilícito contra la seguridad pública. 3 Pág. 108 carpeta digital. 4 Págs. 68-6 carpeta digital. 5 Págs. 78-70 carpeta digital. 6 Págs. 116-112 carpeta digital. 7 Págs. 180-178 carpeta digital. 8 Págs. 224, 226 y 258 carpeta digital.

El juicio oral se adelantó en sesiones del 10 de diciembre de 2019, 3 de marzo, 16 de octubre y 10 de diciembre de 2020, 17 y 18 de febrero de 202111. 3.9. El sentido absolutorio del fallo y la respectiva sentencia se emitieron y comunicaron el 26 de marzo12. IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA13. Absolvió a ALEXANDER MÉNDEZ CORTÉS con el argumento consistente en que no se satisfizo la exigencia contemplada en el artículo 381 C.P.P. Para ello formuló los siguientes razonamientos: 1) De acuerdo con el artículo 316 del C.P., modificado por la Ley 1357 de 2009, la captación de dinero debe ser masiva y habitual, además de desplegarse sin previa autorización emanada de autoridad competente. 2) “Si el autor de la captación se valió de maniobras engañosas, capaces de hacer incurrir en error a los ahorradores y accionistas, la conducta punible principal es estafa, si realmente resultó perjudicado el patrimonio económico ajeno”. 3) Carlos Andrés Herrera Ibagos fue el único testigo de cargo que se demostró como víctima del proceder de MÉNDEZ CORTÉZ, pues le entregó diez millones de pesos para invertirlos en el mercado Forex, en donde recibiría una rentabilidad mensual del 4.5%, para 9 Págs. 268, 276, 282, 292, 296, 306 y 318 carpeta digital. 10 Págs. 324-320 carpeta digital. 11 Págs. 334, 398, 412, 422, 442 y 441 carpeta digital. 12 Págs. 446 y 445 carpeta digital. 13 Págs. 468-447 carpeta digital.

Radicación: 110016000000201100531 01 (33-21). Procesado: Alexánder Méndez Cortés. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en la modalidad masa. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca absolución, decreta prescripción parcial y condena. 5 lo cual, añadió el jugador, el acusado le expidió un documento y una letra de cambio con la cual garantizaba la devolución del dinero. 4) Por su parte, Manuel Guillermo Mancera en su condición de administrador de empresas tenía que reconocer como poco probable que una inversión le reportara un rendimiento del 4% mensual. 5) No se aportaron más pruebas que corroboren una captación masiva de fondos por parte del acusado, ya que aun cuando el despacho decretó otros 23 testigos en calidad de presuntos ofendidos, el ente persecutor renunció a ellos. 6) Como no se concretó quiénes fueron los autores del ilícito tampoco se probó la complicidad del acusado. 7) Categorizó como pruebas de referencia al perito Hernán Albarracín Araque y a los investigadores Zuleima Rodelo Asfora y Sahid Humberto Cadena Hernández, debido a que rindieron informes sobre actividades desplegadas por terceros.

V. FUNDAMENTO DEL RECURSO. 5.1. La apoderada de Carlos Andrés Herrera Ibagos14, reconocido como víctima en estas diligencias, solicita la revocatoria del fallo, para lo cual postuló premisas del siguiente tenor: 1) Si bien su cliente recibió una letra de cambio como forma de garantizar la recuperación del dinero, éste no le fue devuelto y por tanto sufrió un perjuicio económico. 2) Rosana Perilla y Manuel Guillermo Mancera conocieron al acusado a través de un tercero, pero fue MÉNDEZ CORTÉS quien les explicó 14 Págs. 476-472 carpeta digital.

También analizó la existencia de títulos valores en los cuales se relaciona al acusado. 6) Se contó con testigos directos que narraron la forma como fueron engañados. 7) Los declarantes y los expertos fueron claros al determinar que muchas personas traspasaron fondos al procesado, quien participó y ayudó a la realización de las conductas punibles. 5.2.

El defensor15 depreca la confirmación del proveído y además propone que se configuró la extinción de la acción penal porque la formulación de imputación tuvo lugar el 7 de julio de 2011 y la sentencia se emitió el 26 de marzo de 2021, por lo que ya transcurrieron casi 10 años. Refiere que los delitos enrostrados a su prohijado fueron en calidad de cómplice y por lo tanto el máximo de las penas debió disminuirse, en consecuencia, la perdida de la potestad estatal se configuró desde julio de 2016. 15 Págs. 484-482 carpeta digital.

La Sala deberá abordar los siguientes tópicos: i) Determinar si ocurrió el fenómeno de la prescripción de la acción penal, y ii) evaluar si del análisis conjunto de los elementos probatorios es factible predicar la carga exigida en el artículo 381 del C.P.P. 6.3. El Tribunal revocará parcialmente la sentencia confutada y condenará al ciudadano procesado como cómplice de estafa agravada en la modalidad masa.

De igual modo, aunque los elementos de convicción demuestran el punible de captación masiva y habitual de dinero, este cargo será descartado porque respecto a él operó el fenómeno prescriptivo. 6.3.1. Prescripción de la acción. 1) Manifiesta el defensor que en el presente caso acaeció la extinción de la acción penal. La Sala examinó con atención la temática y accederá a ello sólo parcialmente, ya que analizadas las reglas sobre la materia y las sanciones máximas aparejadas a cada delito, como hito de referencia para ese propósito, advirtió la perdida de la facultad estatal para continuar con el proceso únicamente respecto al ilícito descrito en el canon 316 del C.P. 2) En aras de la corrección, la legalidad y lealtad debe destacarse que, contrario a lo que manifiesta el solicitante, la audiencia de imputación no tuvo lugar el 7 de julio de 2011 sino el 18 de mayo de aquel año, tal como consta en el audio que registra la audiencia respectiva16. 16 Pág. 4 y audio 1, rec: 0:12.

Amén de lo anterior es menester descontar a dicho plazo prescriptivo el lapso durante el cual se suspendió el procedimiento a prueba en aras de la aplicación de un principio de oportunidad que a la postre fracasó, como se esclareció en la reseña del curso procesal, en este caso seis meses y no el lustro durante el cual estuvo paralizada la actividad judicial, quizás por olvido de los operadores bajo la creencia de que se estaba gestionando el referido principio.

Sobre este punto vale decir que se sustrae dicho lapso porque si la prescripción sanciona la omisión y decida estatal en la investigación o juzgamiento de unos hechos18, no hay lugar a que se califique como tal una suspensión formal del procedimiento basada en razones legales expresamente reguladas en el estatuto adjetivo, convenida por las partes para procurar una terminación anormal de la causa y avalada por un juez.

Ahora, es claro que sólo se restarán seis meses porque fue ese el término que definió la Fiscalía para viabilizar el principio de oportunidad con base en la potestad que le otorgan el inciso dos del canon 323 y el numeral 7 del artículo 324, así como los artículos 325 y 326b C.P.P., y fue el que avaló un Juez de Control de Garantías en el examen que dispone el 327 ídem. 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.SP404 del 17 de febrero de 2021.

Rad. 58132. M.P. Eyder Patiño Cabrera. “Como en forma reiterada ha establecido la jurisprudencia, para realizar los cómputos de la prescripción ha de tenerse en cuenta la calificación jurídica hecha en la sentencia (cfr. CSJ SP 4573-2019, rad. 47234; CSJ SP 17246-2016, rad. 45466; CSJ SP, 23 may. 2012, rad. 35256 y CSJ SP, 13 may. 2009, rad. 31424)”. 18 C 229 de 2008.

“Su fundamento principal es la necesidad de seguridad jurídica, tanto desde el punto de vista social como desde el punto de vista individual de los presuntos autores y cómplices de los delitos, y son fundamentos adicionales la pérdida de interés de la sociedad en la sanción de los mismos y la dificultad de recaudar pruebas para determinar su comisión y la identidad de aquellos sujetos cuando ha transcurrido un determinado tiempo.

La doctrina también sostiene que se trata de una sanción al Estado por su inactividad en la persecución de los delitos, como es su deber”. Radicación: 110016000000201100531 01 (33-21). Procesado: Alexánder Méndez Cortés. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en la modalidad masa. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria.

Decisión: Revoca absolución, decreta prescripción parcial y condena. 9 3) Establece el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20) años, salvo algunas excepciones que no se avienen al caso.

Además, reza el inciso 5 que en este aspecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. A su vez, el artículo 84 ejusdem, además de indicar el hito de inicio de la contabilización, dispone que cuando fueren varias las conductas punibles investigadas en un mismo proceso, el plazo prescriptivo correrá independientemente para cada una de ellas.

Entre tanto, el canon 86 establece que se interrumpe aquella con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada, y producida la interrupción comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del establecido en el artículo 83, pero que en este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años ni superior de diez (10).

Ahora, es sabido que ese término mínimo se vio afectado por el precepto 292 de la Ley 906 de 2004. Por último, el cálculo se incrementa en las situaciones previstas en los incisos 6 y 7 del artículo 83. Cuando la ilicitud se hubiere iniciado o consumado en el exterior o se trate de un servidor público en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas.

Sobre esto último valga señalar que la Sala de Casación Penal19, en concordancia con la expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-345 de 199520, ha reconocido la necesidad de incrementar el término de prescripción, así: “La voluntad de la ley se 19 Auto CSJ del 21 octubre 2013, radicado 39611, MP Eugenio Fernández Carlier.

Sentencia de 8 de abril de 2003, radicación 17898. 20 ”Se trata, pues, de una solución práctica ante la dificultad de obtener pruebas de la existencia y autoría del hecho punible, debido a la posición privilegiada del sujeto activo, para quien es relativamente fácil ocultar la ejecución del delito y los elementos que podrían conducir a imputarle la comisión del mismo”.

Radicación: 110016000000201100531 01 (33-21). Procesado: Alexánder Méndez Cortés. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en la modalidad masa. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca absolución, decreta prescripción parcial y condena. 10 encamina a que el Estado retenga la facultad de investigar el delito por más tiempo, en razón a que la condición de empleado oficial puede obstruir el descubrimiento del comportamiento ilícito, perturbar la investigación, posibilitar el ocultamiento o destrucción de las pruebas indispensables para su esclarecimiento, y todas esas ventajas lo favorecen no solamente a él como sujeto investido de la cualificación jurídica de empleado oficial, sino también a todos sus copartícipes, pues éstos resultarían amparados con la impunidad de aquél”21. 4) En torno a las particularidades del sub júdice se tiene lo siguiente: a) La comunicación de los cargos se realizó el 18 de mayo de 2011, así: “Usted señor ALEXANDER MÉNDEZ CORTÉS incurrió en las conductas punibles de captación masiva y habitual de dineros del público dispuesto en el artículo 316 del C.P. con el incremento punitivo de la Ley 890, en estafa agravada en masa dispuesto en el artículo 246, 267 numeral 1o y el 31 parágrafo, concierto para delinquir descrito en el artículo 340 del C.P. con el agravante del 342; con las circunstancias de mayor punibilidad para los delitos de estafa y de captación descritas en el numeral 10”22. b) Desde la imputación23 y al plantear la pretensión punitiva24 la Fiscalía realizó una exposición amplia de los hechos relevantes, encuadrándolos entre 2007 y octubre de 2008.

Además, como antes se indicó, la acusación modificó la participación del señor MÉNDEZ CORTÉS a la condición de cómplice. c) Establecido el margen temporal de ocurrencia de las hipótesis punibles corresponde realizar su estudio conforme a las penas que estaban vigentes entonces por ser más favorables al procesado. i) La captación masiva y habitual de dineros se encuentra tipificada en el artículo 316 del C.P. y su pena privativa de la libertad 21 Sentencia de 8 de abril de 2003, radicación 17898. 22 Audio 1, rec: 51:47. 23 Audio 1 rec: 9:30. 24 Audio 12 rec: 4:20-5:16.

Márgenes que en virtud del dispositivo amplificador del tipo que se reconoció en la acusación mutaron a 16 y 90 meses. Ahora bien, el máximo de la sanción dividida en la mitad da un total de 45 meses, los cuales contados a partir de la interlocución de cargos (18 mayo de 2011) refieren que la prescripción habría operado el 17 de febrero de 2015, pero como se descuentan los 6 meses a que hubo lugar por la suspensión del procedimiento a prueba se tiene que la causal de improseguibilidad de la acción penal por esa hipótesis ocurrió el 17 de agosto de ese año. ii) En lo que atañe a la complicidad en el delito de estafa agravada en modalidad masa, se aprecia lo siguiente: Tomando como base la pena del artículo 246 C.P. modificada por la Ley 890 de 2004, la sanción oscila entre 32 y 144 meses de prisión. Tras aplicarse los respectivos aumentos que regulan el artículo 267 y el parágrafo del canon 30 se obtienen unos rangos de 56,8 y 288 meses de prisión. Convertidos éstos por efectos de la complicidad, arrojan 28,4 y 240 meses.

La mitad del máximo es 120 meses, es decir 10 años, que contados desde el 18 de mayo de 2011 llevan al 17 de mayo de 2021. No obstante, descontados los seis meses en que estuvo legítimamente suspendido el procedimiento se infiere que la prescripción operaría el 17 de noviembre del presente año. Esto, aún sin entrar en el análisis sobre la ampliación del término por tratarse de servidor público, o si ello modifica el máximo legal de prescripción25. 25 Al respecto, ver auto Sala de Casación Penal, del 21 de octubre de 2013, radicado 39611.

M.P. Eugenio Fernández Carlier. SP 1497-2016, del 10 de febrero de 2016, radicado 43997, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación: 110016000000201100531 01 (33-21). Procesado: Alexánder Méndez Cortés. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en la modalidad masa. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca absolución, decreta prescripción parcial y condena. 12 5) Así las cosas, resulta indiscutible que el Estado ya perdió sus facultades sancionatorias sobre el delito que atenta contra el orden económico y social.

No obstante, la jurisprudencia patria ha sido clara al señalar que si al momento de evaluar las pruebas el juzgador advierte que más allá del término prescriptivo en realidad se advierten elementos con los cuales es posible determinar la absolución del procesado, será ésta ultima la que prevalezca. Contrario sensu, si se absolvió en primera instancia pero el examen probatorio llevaría a condenar, se deberá declarar la prescripción cuando ésta haya tenido lugar. 6.3.2.

Análisis probatorio. 1) Dentro de los elementos de convicción que se allegaron la Sala destaca la concurrencia de dos investigadores del C.T.I. y dos analistas adscritos a la Superintendencia Financiera de Colombia, quienes rindieron informes respecto a los conocimientos profesionales y técnicos de cada uno de ellos, las tareas de indagación que cada quien efectuó y lo que halló. 2) Para la valoración de estos medios probatorios la primera instancia sostuvo que se trata de testigos de referencia, como quiera que aludieron a actividades realizadas por terceros, quienes fueron considerados como víctimas.

La Sala estima que tal interpretación no es acertada porque se trata de funcionarios de policía judicial y expertos, quienes en el transcurso de sus intervenciones en el juicio rindieron explicaciones puntuales sobre los hallazgos que obtuvieron en ejercicio de la misión oficial encomendada. Depusieron sobre lo que ellos indagaron, verificaron y concluyeron según su actividad personal y directa, concurrieron al juicio, prestaron juramento, se sometieron a interrogatorio cruzado y con ello se garantizó la contradicción y confrontación de la prueba.

Revisado el contenido de los documentos allegados por los profesionales es posible destacar que actuaron como peritos al momento de analizar los documentos que les fueron entregados para el correspondiente estudio. 3) Fue así como se presentó Sahid Humberto Cadena Hernández, investigador y analista financiero del C.T.I., quien brindó un relato detallado respecto a la organización criminal conocida como Forex Capital Markets y su funcionamiento irregular al interior de la Fuerza Aérea Colombiana. a) Respecto a las generalidades de los objetivos de su labor mencionó que se investigó la existencia de comisionistas que recaudaban dinero bajo la promesa de un rendimiento mensual26, y que para ello analizó los títulos valores que entregaban éstos a los depositarios del capital en virtud de una pretendida inversión en la empresa mencionada27. b) De forma más específica planteó: “el primer informe se presentó el 16 de febrero de 2010, tenía como objetivo realizar estudio contable de 519 contratos recolectados como elementos dentro de esa investigación… con el objeto de determinar sumas de dinero invertidos por cada una de las víctimas, nombre de las víctimas, porcentajes de rendimientos ofrecidos por los captadores a cada una de las víctimas y la suma total de la inversión… El segundo se rindió el 30 de noviembre de 2010, tenía como objetivo determinar la cuantía de los dineros entregados a los señores Luis 26 Audio 6 rec: 1:18:20. 27 Audio 6 rec: 1:18:27.

Radicación: 110016000000201100531 01 (33-21). Procesado: Alexánder Méndez Cortés. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en la modalidad masa. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca absolución, decreta prescripción parcial y condena. 14 Fredy Gaitán Cancino, Luis Carlos Gaitán Cancino, Carlos Alberto Gutiérrez Gaitán, Alexander Méndez Cortés, Julián Fernando Díaz Gaitán y Alejandro Correa”28. c) Continuó: “… eran 519 contratos, los cuáles se entregaban a esas personas, a los inversionistas, para poder ellos entregar un dinero de los cuales ofrecían un porcentaje de rendimiento y actual del dinero entregado, y el tiempo que mantenía su dinero en una plataforma… esos documentos están dentro del proceso de la Fiscalía 128 y el fiscal me entregaba los documentos para nosotros poder hacer el análisis y documentar de acuerdo a eso…”29. d) Adicionó: “en ese informe… tuvimos en cuenta Alexánder Méndez Cortés quien recibía dinero de esas personas y después lo entregaba a otro de ellos, a Carlos Alberto Gutiérrez Gaitán”30. e) Así mismo explicó los datos que habían sido consignados en un cuadro realizado por él y que identificó con el nombre del acusado31, en donde detalló algunas cuantías que recibió, ya que como comisionista ofrecía el supuesto rendimiento a la ciudadanía, en especial a miembros de la Fuerza Área, entidad en la que era teniente.

Detalló 4 casos documentados: No. DENUNCIANTE CUANTÍA (en pesos) 1 Ángela María Ruíz Vergara 43’000.000 2 Carlos Andrés Herrera Ibagos 10’000.000 3 Manuel Guillermo Mancera 10’000.000 4 Rosana Perilla de Mancera 15’000.000 f) Así mismo, expuso que en el informe del 30 de noviembre de 2010 “en relación con el señor Alexánder Méndez Cortés la suma 28 Audio 6, rec: 9:10. 29 Audio 6, rec: 10:45. 30 Audio 6, rec: 51:49. 31 Pág. 377, audio 10 rec: 55:07.

Estos dos últimos llamados a esclarecer la existencia de los permisos destinados a la realización de actividades bursátiles, como las que ofrecía el acusado en nombre de Forex Capital Markets. Así, se conoció que se trataba de una organización compuesta por varias personas, entre ellos los hermanos Gaitán Cancino y su familiar Carlos Alberto Gutiérrez Cancino. Aunado a ello, certificaron la ausencia de permisos para realizar aquellos movimientos financieros, pues ni siquiera estaban inscritos para llevar a cabo dichas actividades33.

Ratificó la citada investigadora que “la sociedad FXCM Forex Capital Markets no se encuentra autorizada por esta Superintendencia para promover o publicitar productos y/o servicios del Mercado de Valores o financieros, no ha suscrito contrato de corresponsalía con alguna sociedad comisionista de bolsa de valores o corporación financiera y no se le ha autorizado a ninguna oficina de representación”34. 32 Pág. 391 carpeta digital y audio 10, rec: 1:15:26. 33 Audio 9, rec: 15:51, Audio 8 rec: 26:15. 34 29:38.

Radicación: 110016000000201100531 01 (33-21). Procesado: Alexánder Méndez Cortés. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en la modalidad masa. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca absolución, decreta prescripción parcial y condena. 16 5) Así, contrario a lo concluido por la primera instancia, la Sala infiere que el señor MÉNDEZ CORTÉS perteneció al grupo criminal bajo la calidad de comisionista y que con dicha contribución obtuvo durante los años 2007 y 2008 una ingente cantidad de dinero a partir de ofertar rendimientos con intereses superiores al 4% mensual, a pesar de que sabía que no contaba con las necesarias autorizaciones legales para ello ni con el soporte financiero que le permitiera responder por los montos acopiados. 6) El Tribunal discrepa de las apreciaciones de la a quo en punto a requerir la concurrencia de los otros 20 testigos para poder dar por demostrada la estructura típica de la captación masiva y habitual de dinero, pues la jurisprudencia patria ha descrito que el delito puede producirse en diferentes lugares y con la intervención de diversos partícipes, en razón a que éste tiene la singularidad de desplegarse a través de varios actos ejecutivos35, y es por ello que su configuración puede abarcar una cantidad exorbitante de posibles perjudicados.

Todo lo anterior, amén del principio legal de libertad de prueba que dispone el artículo 373 C.P.P., por el cual los hechos de interés se podrán demostrar por cualquiera de los medios técnicos o científicos, es decir, bajo alguna de las modalidades probatorias aprobadas por la ley. 7) En este punto debe también resaltarse que la Fiscalía General de la Nación fue respetuosa de los derechos que le asistían al procesado, como quiera que aquél colaboró con la administración de justicia en el marco de sus obligaciones para hacerse acreedor del principio de oportunidad.

Tal discusión se dio en el marco de la sesión de juicio del 3 de marzo de 2020, en el que el delegado fiscal, a las observaciones de la defensa aclaró ante la juzgadora que los documentos estudiados por los investigadores fueron recolectados por el mismo ente persecutor sin que fueran aportados por el 35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 30 de mayo de 2018, radicado: 52802, AP2280, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.

En virtud de ello y retomada la diligencia el 16 de octubre siguiente el fiscal detalló que esos elementos fueron recolectados en el año 2010, de manera que es imposible que tuvieran origen en la colaboración que aquel pudiera prestar en virtud del principio de oportunidad que, se insiste, se frustró. Además especificó que las víctimas escuchadas y que fueron objeto de contradicción tampoco se encuentran en la lista que fue otorgada en anterior oportunidad por el acusado. 8) Como testigos de cargo acudieron en calidad de víctimas Carlos Andrés Herrera Ibagos, Rosana Perilla de Mancera y Manuel Guillermo Mancera, quienes fueron claros, coherentes y congruentes sobre la forma en que entregaron su dinero con base en las propuestas que les formuló el acusado. a) El deponente Herrera Ibagos sostuvo: “… el señor Méndez Cortés era oficial de la Fuerza Aérea Colombiana del curso número 73… él le comentó a mi esposa y a mí que trabajaba con la empresa Forex, donde recibía unos recursos y de acuerdo a eso generaba unos intereses mensuales… simplemente nos decía que él recogía un dinero y de acuerdo a ese dinero se da un interés. En mi caso particular se le dieron 10 millones de pesos y él prometía un interés mensual del 4.5% de interés, donde esos recursos eran de acuerdo al negocio … él me decía que él manejaba ese dinero, no sabía si estaba con más personas en algún otro tipo de negocio”36.

Agregó: 36 Audio 4 rec: 13.15. Radicación: 110016000000201100531 01 (33-21). Procesado: Alexánder Méndez Cortés. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en la modalidad masa. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca absolución, decreta prescripción parcial y condena. 18 “… de hecho, mis suegros fueron afectados en su momento porque ellos le dieron un dinero al señor por el servicio Forex”37.

El mismo método de captación fue relatado por los esposos Mancera Perilla38, quienes se enteraron de la existencia de la empresa a través de su yerno Carlos Andrés y decidieron contactarse con MÉNDEZ CORTÉZ para invertir en el mencionado negocio. b) Rosana Perilla refirió: “mi esposo puso 10 millones y yo puse 15 millones, se los dimos al señor Alexánder, se los dimos en una cafetería cerca del comando de la Fuerza Aérea”39.

Así mismo, señaló que en otra oportunidad se reunieron en el apartamento del matrimonio con el fin de entregar más capital y allí el procesado les proporcionó letras de cambio con el fin de supuestamente garantizar el dinero. Sin embargo, Carlos Andrés Herrera precisó que “ese mismo año comenzaron a presentarse novedades porque comencé a preguntar qué había pasado con esos intereses y no tuve respuesta y a la fecha de hoy, 13 años después, todavía sigo esperando los rendimientos de ese dinero… igualmente que mis suegros, ellos dieron un dinero y desafortunadamente todavía siguen esperando esos rendimientos”40.

Por lo demás, al escuchar tales testimonios queda claro que no sólo no recibieron los rendimientos sino que perdieron los fondos que transfirieron, los cuales no pudieron recobrar ni aún con el respaldo de los títulos valores. c) Dichos títulos fueron expuestos en la diligencia y reconocidos por los testigos como otorgados por el acusado41. 37 Audio 4 rec 16.50 38 Audio 6, rec: 43:10. 39 Audio 6, rec: 15:11. 40 Audio 4 rec 19.20. 41 Audio 4 rec 17.29.

Audio 6 29.35 y 50.04. Radicación: 110016000000201100531 01 (33-21). Procesado: Alexánder Méndez Cortés. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en la modalidad masa. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca absolución, decreta prescripción parcial y condena. 19 9) El Tribunal estima que el delito de estafa agravada en la modalidad masa quedó evidenciado a través de las pruebas legalmente allegadas y sometidas a contradicción, ya que el acusado indujo y mantuvo en error, no solo a los tres declarantes que depusieron sobre la modalidad de la conducta punible, sino también a otras personas reportadas en el informe elaborado por Sahid Humberto Cadena.

El acusado mediante el uso de engaños consistentes en la apariencia de legalidad y robustez financiera de la firma FXCM FOREX CAPITAL MARKETS, que decía representar, y que como se probó no estaba autorizada por la Superintendencia Financiera ni había suscrito contrato de corresponsalía con alguna sociedad comisionista de Bolsa de Valores o corporación financiera, ni tampoco tenía autorizada oficinas de representación, tomó posesión de las inversiones hechas por los ciudadanos, a quienes se acercaba para presentar tal apariencia de robustez, prevalido de la confianza que les suscitaba su calidad de teniente de la FAC, en cuanto buscaba preferentemente compañeros de esa fuerza armada o sus familias. 10) A la luz de lo previsto por el artículo 246 C.P. incurre en el delito de estafa quien obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños.

Sus elementos estructurales son los siguientes42: i) Despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima mostrando una realidad ficticia, ii) falso juicio de quien sufre el engaño, o se mantiene en él, determinado por la actividad farsante de aquel, iii) conforme a lo anterior el timado asume decisiones y sigue el sendero trazado por el sujeto activo, iv) obtención de un provecho económico ilícito para el agente o para 42 Cfr. CSJ.

Sala Penal. Sentencias del 22 de febrero de 1972; 15 de abril de 1993, M.P. Édgar Saavedra Rojas; 4 de mayo de 2005, radicado 19.139 M.P. Yesid Ramírez Bastidas y 8 de junio de 2006, radicado 24.729. M.P. Mauro Solarte Portilla. Auto del 12 de octubre de 2011, radicado 27.460, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Sentencias del 28 de octubre de 2013, radicado 38420 y del 8 de octubre de 2014, radicado 44504, M.P. Eugenio Fernández Carlier y María del Rosario González Muñoz, respectivamente.

Ver también, PÉREZ, Luis Carlos. Derecho Penal Tomo V, 2ª ed, Temis, Bogotá, 1991, p. 382. Radicación: 110016000000201100531 01 (33-21). Procesado: Alexánder Méndez Cortés. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en la modalidad masa. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca absolución, decreta prescripción parcial y condena. 20 otro, motivado en la falsa representación de la realidad (error) suscitada en el sujeto pasivo, v) producción de un perjuicio ajeno correlativo a ese desplazamiento patrimonial y vi) sucesión causal cronológica entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto que refluye en el daño patrimonial ajeno. De lo dicho se desprende que el reprochable beneficio para el autor o un tercero, con el correlativo detrimento de otro, debe ser resultado de la inducción o el mantenimiento en error de la víctima por parte del autor a través del despliegue de artificios o engaños idóneos y determinantes, de modo que la entrega de la prestación patrimonial ocurra como producto de un acto aparentemente voluntario en el cual esa convicción equivocada, viciada, ha sido creada en la mente del ofendido por parte del timador a través de ardides o maquinaciones fraudulentas previas.

Requisitos que en tanto el delito tiene un desarrollo secuencial deben configurarse en estricto orden cronológico (primero el artificio, luego el error y después el desplazamiento patrimonial), unidos por un encadenamiento inequívoco; es decir, que uno conduzca necesariamente al otro, como lo han expresado el órgano de cierre en materia penal y la doctrina43. 11) Que un contrato puede ser utilizado como instrumento quimérico para estafar es verdad inconcusa44, en tanto la mentira o el silencio de uno de los contratantes recaiga sobre elementos fundamentales del convenio, que de haber sido conocidos por el otro signatario resultarían determinantes para abstenerse de comprometer su voluntad y su patrimonio en dicha convención. 43 Sentencia del 8 de junio de 2006, radicado 24729.

M.P. Mauro Solarte Portilla. Cfr. CORREDOR Pardo, Manuel, El delito de estafa. En, varios autores Lecciones de Derecho Penal, parte especial. U. Externado de Colombia, 3ª reimpresión, Bogotá, 2006, p. 335. 44 Radicado 31404, 27 de julio de 2009, M.P. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. Tesis ratificada por esa alta Corporación mediante sentencias de agosto 5 de 1992, MP.

Juan Manuel Torres Fresneda; agosto 29 de 2002 (radicado 15.248) MP. Jorge Aníbal Gómez Gallego; junio 12 de 2003 (radicado 17.196) MP. Álvaro Orlando Pérez Pinzón; abril 28 de 2004 (radicado 18.104) MP. Jorge Luis Quintero Milanés; septiembre 15 y octubre 27 de 2004 (radicados 20.559 y 20.92644, respectivamente) MP. Mauro Solarte Portilla; noviembre 30 de 2006 (radicado 21.902) MP.

Julio Enrique Socha Salamanca y junio 10 de 2008 (radicado 28.693) MP. María del Rosario González de Lemos. Sentencia del 8 de octubre de 2014, radicado 44504, con ponencia de la última citada. Radicación: 110016000000201100531 01 (33-21). Procesado: Alexánder Méndez Cortés. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en la modalidad masa.

Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca absolución, decreta prescripción parcial y condena. 21 12) La Sala desestima la apreciación de la autoridad judicial de primer nivel, en punto que Manuel Guillermo Mancera debió tener más cuidado y diligencia antes de suscribir el negocio por tratarse de un administrador de empresas.

Ello es así por la calidad específica del sujeto activo, quien como oficial del cuerpo militar indicado se valía de tal condición para acicatear la confianza de otros oficiales y sus familias en aras de entregar unos dineros bajo la apariencia de un respaldo legal, corporativo y financiero inexistente. El tema de la alegada falta de autotutela por parte de las víctimas en el delito de estafa ha sido examinado por la Corte Suprema de Justicia, y el estado actual del arte informa que con tal exigencia de lege ferenda “se le introduce al delito de estafa una exigencia totalmente extraña a su estructura típica, que se limita a describir una conducta de acción traducida en la obtención de un provecho ilícito, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, sin que entonces sean de su esencia comportamientos de carácter omisivo”45. 13) El cargo fue correctamente imputado a la luz del parágrafo del artículo 31 en su acepción de masa, entendido como el instituto jurídico “creado para castigar de manera adecuada aquellos atentados patrimoniales en los que aparece un número plural de afectados (no necesariamente de sujetos pasivos del delito).

Por tal se entiende aquel evento en cuya virtud el sujeto activo, mediante la realización de uno o varios actos que –considerados de manera independiente- constituirían un solo delito, pone en ejecución un plan criminal único encaminado a defraudar a una masa de personas – que pueden ser sujetos pasivos del delito, sujetos pasivos de la acción o perjudicados- que no aparecen unidas entre sí por vínculo jurídico alguno”46. 45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de agosto de 2019, radicado: 50870, SP3339, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 46 Ob.

Cit. p. 642. Véase también a MUÑOZ Conde, Francisco. Teoría General del Delito.1ª ed, Temis, Bogotá, 1984, p. 227. Radicación: 110016000000201100531 01 (33-21). Procesado: Alexánder Méndez Cortés. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en la modalidad masa. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca absolución, decreta prescripción parcial y condena. 22 14) El componente subjetivo del tipo se infiere de la captación sucesiva, creciente, piramidal de recursos, con base en mentiras determinantes y persistentes, seguida de la frustración de los pagos ofrecidos, para beneficio propio o de terceros.

La conducta vulneró sin justa causa el bien jurídico patrimonial, el sujeto activo es imputable, le era exigible un comportamiento ajustado a derecho y tenía conocimiento sobre la antijuridicidad de su proceder. En conclusión, el Tribunal revocará la sentencia emitida por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito, debido a que se presentaron suficientes pruebas que confirman la materialidad de los delitos y la responsabilidad penal del acusado como cómplice de captación masiva y habitual de dineros, en concurso heterogéneo con estafa agravada por la cuantía y en modalidad masa.

Claro está, la condena sólo se emitirá por el reato patrimonial ante las razones suficientemente explicadas en acápite precedente. 6.3.3. Individualización de la pena y subrogados. 1) La sanción para la estafa agravada en la modalidad masa conforme a los artículos 31, 246, 267 numeral 1 del C.P. es de 56,8 a 288 meses de prisión y multa de 118,5 a 3000 s.m.l.m.v. Los anteriores guarismos se disminuirán en lo correspondiente a la complicidad según el artículo 30 del C.P. para unos rangos de 28,4 a 240 meses de prisión y multa de 59,25 a 2500 s.m.l.m.v. 2) Luego de ponderar las particularidades del hecho con los criterios que para individualizar la pena provee el artículo 61, inciso 3 del Código Penal, la Sala estima proporcional y equitativo que dentro del segundo cuarto, que es el correspondiente porque se atribuyó una causal genérica de mayor punibilidad de acuerdo con el numeral 10 del canon 58 del C.P., se asignen 82 meses de prisión y multa de 670 s.m.l.m.v., es decir, el límite inicial del segundo estanco.

Empero, se concederá la prisión domiciliaria con una caución de 5 s.m.l.m.v., toda vez que: i) la sanción de la conducta punible es inferior a 8 años, ii) el delito no se encuentra en la lista de exclusión de acuerdo con el artículo 68A del C.P. y iii) el procesado demostró arraigo, al señalar en todas las audiencias vivir en el inmueble ubicado en la carrera 68G No. 17-60 sur de Bogotá. Así mismo, deberá suscribir diligencia de compromiso con la cual se obliga a cumplir las obligaciones dispuestas en el numeral 4o del artículo 38B de la Ley 599 de 2000. 6.3.4.

Doble conformidad: En acatamiento a lo dispuesto en el auto AP1263-2019, del 3 de abril de 2019, para garantizar el principio de doble conformidad se anuncia que el procesado y su defensor podrán presentar apelación contra esta sentencia, mientras que las restantes partes o intervinientes podrán recurrir en casación. VII. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá el 26 de marzo de 2021, mediante la cual absolvió a ALEXÁNDER MÉNDEZ CORTÉS.

SEGUNDO: DECRETAR LA PRESCRCIPCIÓN de la acción penal respecto al delito de captación masiva y habitual de dinero. Radicación: 110016000000201100531 01 (33-21). Procesado: Alexánder Méndez Cortés. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros y estafa agravada en la modalidad masa. Asunto: Apelación de sentencia absolutoria. Decisión: Revoca absolución, decreta prescripción parcial y condena. 24 TERCERO: CONDENAR a ALEXÁNDER MÉNDEZ CORTÉS como cómplice de estafa agravada en la modalidad masa.

CUARTO: IMPONERLE las penas de 82 meses de prisión, multa de 670 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal.

QUINTO: CONCEDER la prisión domiciliaria de acuerdo con los requisitos indicados en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: A la ejecutoria de la providencia ORDENAR los avisos de que trata el artículo 166 C.P.P.

SÉPTIMO: INFORMAR que en contra de esta decisión podrá interponer impugnación especial el bloque defensivo. Las demás partes e intervinientes podrán interponer recurso extraordinario de casación. Se notifica esta providencia en estrados a las partes e intervinientes, CÚMPLASE, JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO Magistrado Ausencia Justificada LEONEL ROGELES MORENO Magistrado