REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delito: Celebración indebida de contratos y otros. Procedencia: Juzgado Veinte Penal del Circuito. Procedimiento: Ley 906 de 2004.
Asuntos: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. Aprobado en acta No. 044 Bogotá D.C., veinticinco de marzo de dos mil veintiuno. I. OBJETO. Decidir el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público contra el auto proferido por el Juzgado Veinte Penal del Circuito el 20 de febrero de 2020, mediante el cual aprobó el preacuerdo suscrito entre ORLANDO FAJARDO CASTILLO y la Fiscalía. II.
LA CONDUCTA QUE SE JUZGA. A ORLANDO FAJARDO CASTILLO se lo acusó por diversas conductas realizadas durante los años 2009 y 2010 con ocasión del proceso contractual que inició con la invitación pública ICSM-731 de 2009 y culminó con la suscripción del contrato número 1-01-25500- 1115-2009, celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y el Consorcio Canoas para el diseño, construcción y puesta en operación de un túnel bajo la modalidad llave en mano, para el sistema de alcantarillado troncal Tunjuelo-Canoas-Río Bogotá. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20).
Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 2 Negocio jurídico que se adjudicó y suscribió entre el 29 y 30 de diciembre de 2009 por un valor de $ 243.117’273.906, IVA incluido. Trámite contractual en el que se interesó indebidamente el acusado en provecho del Consorcio Canoas, integrado por las empresas Constructora Norberto Odebrecht, representada por Luiz Antonio Bueno Junior, y Cass Constructores, representada por Carlos Alberto Solarte; en provecho de las empresas Fábrica Latinoamericana de Instrumentos Financieros SAS, de propiedad de Federico Gaviria Velásquez;
Acc Ingeniería, hoy Azacán, representada por Andrés Alberto Cardona Laverde, y en provecho propio a través de la Constructora Fajardo Nieto Ltda. Así, se afirma que participó con Federico Gaviria, Luis Gabriel Nieto, Paola Solarte, Carlos Alberto Solarte y Luiz Antonio Bueno Junior en la estructuración del Consorcio Canoas, en el cual fungió como miembro de la Junta Directiva, y en cuyo desarrollo habría incurrido en diversas hipótesis punibles, tanto así que junto con Andrés Alberto Cardona Laverde coordinó y realizó un ofrecimiento económico al abogado Manuel Hernando Sánchez Castro, quien representaba a la Unión Temporal Cartellone, oferente en la invitación pública, para que mantuviera una actitud pasiva en aras de paralizar el trámite de la licitación y así garantizar la adjudicación al Consorcio Canoas.
Oferta que se materializó a la adjudicación de la obra a la persona jurídica de su interés, cancelándole la suma de $ 255’482.758 a través de la Constructora Fajardo Nieto Ltda. Señala la Fiscalía que el procesado se apropió en provecho suyo, del Consorcio Canoas y de las personas jurídicas antes reseñadas, en coautoría con Jorge Barragán Holguín, Teódulo Álvarez, ambos en nombre de la Constructora Norberto Odebrecht;
Paola Solarte como funcionaria de Cass Constructores; Jaime Buenaventura como empleado de Contelac y Luis Gabriel Nieto, representante legal Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.
Decisión: Confirma. 3 suplente de la Constructora Fajardo Nieto Ltda., de fondos del Estado en cuantía de $48.434’329.596. Lo anterior, por cuanto en razón del contrato número 1-01-25500- 115-2009 se le entregó al Consorcio Canoas la suma antes aducida por concepto de anticipo de la obra, la cual había sido consignada en la cuenta de ahorros del Banco Davivienda DA MAS No. 475300009366, pero que por disposición de ORLANDO FAJARDO CASTILLO a través del representante legal suplente del Consorcio, Amilton Hideaki, fue depositada en la Sociedad Comisionista de Bolsa Correval, hoy Credicorp Capital, lo que permitió ejercer actos de disposición sobre una parte del dinero, puesto que se efectuaron giros en favor de terceros, lo cual iba en contravía de lo establecido en los términos de referencia, el contrato y el manual de contratación y de interventoría. De igual modo, consigna la acusación que FAJARDO CASTILLO, actuando en coautoría con Paola Solarte y Andrés Alberto Cardona Laverde, pagó a Samuel e Iván Moreno Rojas, a través de Emilio Tapia Aldana, la suma de $1.000’000.000 con ocasión a la adjudicación del contrato.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES. 3.1. El 5 de octubre de 2017, ante el Juzgado Doce Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, se imputó a ORLANDO FAJARDO CASTILLO los punibles de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y cohecho por dar u ofrecer, sin que en ese momento hubiera aceptado cargos1. 3.2.
Adelantadas las audiencias preliminares en sesiones del 1, 10 y 21 de noviembre de 2017 se le impuso medida de aseguramiento 1 Folio 22 C.O. 1. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.
Decisión: Confirma. 4 intramural2; decisión que fue sometida a recurso de alzada y en cuya virtud se ordenó su aprehensión. Cumplida ésta, fue controlada su legalidad en audiencia del 15 de diciembre del mismo año3. 3.3. El 29 de enero de 2018 el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito confirmó en segunda instancia la referida medida de aseguramiento4. 3.4.
El 1 de febrero siguiente se radicó escrito de acusación5, el cual fue repartido al Juzgado Veinte Penal del Circuito. 3.5. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 7 de marzo de esa anualidad. En esa ocasión se formuló pliego de cargos en contra de ORLANDO FAJARDO CASTILLO como coautor interviniente de interés indebido en la celebración de contratos, en concurso heterogéneo con peculado por apropiación agravado, también en calidad de coautor interviniente, y en concurso heterogéneo con cohecho por dar u ofrecer en condición de coautor, con las circunstancias de mayor punibilidad de que tratan los numerales 1 y 10 del artículo 58 del CP, y la de menor punibilidad establecida en el canon 55-1 ibidem6. 3.6.
El 30 de mayo de 20187 se instaló la audiencia preparatoria, en la cual, además de que la defensa manifestó imposibilidad para intervenir por no haber agotado la extensa revisión de los elementos probatorios descubiertos por la Fiscalía, solicitó que se tramitaran bajo una misma cuerda los diferentes procesos que hacen relación a la contratación en virtud de la invitación pública ICSM0731 de 2009, contrato 1115 de 2009, correspondiente a la intersección Tunjuelo Canoas, dentro del plan de saneamiento básico del río Bogotá. Petición 2 Folio 44 ibídem. 3 Folio 73 ibídem. 4 Folio 98 C.O.1 5 Folios 164-180 ibídem. 6 Folios 192-193 ibídem. 7 Folios 234-241 ibídem.
Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 5 que resolvió de manera desfavorable el a quo, confirmada en alzada por esta Corporación Judicial en auto de ese 27 de julio8.
Zanjada la anterior discusión, se programó la realización de la audiencia preparatoria para los días 26 de septiembre de 20189, 21 de enero10, 26 de marzo11 y 20 de mayo de 201912, sin embargo, no fue posible porque la defensa solicitó consecutivamente la suspensión de la diligencia en aras de culminar el conocimiento cabal del descubrimiento probatorio efectuado por la Fiscalía General, dado lo extenso y complejo del material puesto a disposición. En tales condiciones, el 25 de julio de 201913 se suspendió la audiencia que estaba programada, pues la defensa y el ente acusador se encontraban en negociaciones para la suscripción de un preacuerdo. 3.7.
En consonancia con lo indicado, el 16 de agosto de 201914 el delegado de la Fiscalía verbalizó los términos del preacuerdo, sin embargo el representante del Ministerio Público manifestó su oposición, razón por la cual aquel solicitó aplazamiento de la diligencia en aras de examinar las glosas propuestas. El 16 de octubre de ese mismo año15 la parte acusadora aclaró los términos del convenio: para tal efecto aportó el escrito contentivo de éste, con las aclaraciones acordadas, y procedió a su verbalización, con cuyos términos estuvo de acuerdo el apoderado de la víctima, sin perjuicio, agregó, de promover en su momento el correspondiente incidente de reparación integral.
El delegado del Ministerio Público persistió en su oposición. 8 Folios 21-35 Cuaderno Tribunal (18-18). 9 Folio 138 C.O. 2. 10 Folio160 ibídem. 11 Folio 291 ibídem. 12 Folio 34 C.O. 3. 13 Folio 63 ibídem. 14 Folio 65 ibídem. 15 Folio 71 C.O. 4. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo.
Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 6 3.8. Por su importancia, en cuanto evidencia el respeto de la judicatura y de las partes por el derecho fundamental de la víctima para acceder a la justicia e indica el cumplimiento de finalidades propias del acuerdo, como activar la solución de los conflictos sociales generados por la infracción y propiciar la reparación integral de los perjuicios, amén de la satisfacción del requisito demandado en el canon 349, es importante traer a colación la intervención que en esa oportunidad desplegó la víctima16: “Muchas gracias señor Juez, antes que entrar al fondo y a las precisiones y particularidades del preacuerdo es importante tener en cuenta que como apoderado de víctima y representando una entidad pública, es para nosotros muy importante llegar a una sentencia condenatoria de manera anticipada, porque eso le permite a la víctima precisamente el ejercicio de un derecho fundamental que es la reparación. Solo con la condena, todos lo sabemos, se puede dar inicio al incidente de reparación integral, por tanto a la víctima le conviene esta forma anticipada de dar por terminado el procedimiento con una sentencia condenatoria.
Como lo manifestó el señor Fiscal, el señor Orlando Fajardo procedió a un reintegro y garantizó parte de él, y una suma de dinero fue destinada a una reparación que voluntariamente él realiza, pero vale la pena expresar que a través de Comité de Conciliación, el Acueducto de Bogotá no aceptó esa suma de dinero, por tanto si bien la recibirá, no hay un acuerdo de reparación con el señor Orlando Fajardo, lo cual habilita a la víctima a iniciar el incidente de reparación integral… si se trata de un incremento patrimonial de conformidad con el artículo 349, y si esos son los datos conforme a la investigación de la Fiscalía, pues nada tiene que hacer el Comité de Conciliación frente a ese monto… Finalmente manifiesto mi intención de apoyar a la Fiscalía en este preacuerdo y el interés que tienen las víctimas de lograr justicia y una pronta reparación”. 16 Audiencia del 16 de octubre de 2019, disco 39, registros 00:27:15, 00:28:06, 00:29:23.
Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 7 3.9. El 20 de febrero de 202017 el juzgado aprobó el preacuerdo suscrito entre las partes y concedió a FAJARDO CASTILLO la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave.
Decisión que ahora revisa el Tribunal en alzada por cuanto fue recurrida por el Ministerio Público. IV. FUNDAMENTO DE LA DECISIÓN18. El a quo aprobó el acuerdo suscrito entre el bloque defensivo de ORLANDO FAJARDO CASTILLO y la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual se estableció como único beneficio la variación del nomen iuris del delito de peculado por apropiación al de abuso de confianza calificado.
Con base en lo anterior se fijó la pena en 82 meses de prisión, tomando como referencia el delito más grave; así como también multa de 350.5 s.m.l.m.v., inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el termino de 102 meses e inhabilitación permanente para contratar con el Estado, conforme a lo reglado en el artículo 122 de la Constitución Nacional.
Sostuvo: 1) La variación del cargo por el punible antes mencionado se ajusta a lo dispuesto en el canon 351 del Estatuto Procedimental Penal. 2) La pena pactada es legal, toda vez que las partes tomaron como referente la sanción prevista en el delito de mayor gravedad, es decir la correspondiente al interés indebido en la celebración de contratos, partiendo del mínimo ubicado en los cuartos medios dada la existencia de circunstancias de menor y de mayor punibilidad.
Fijada la sanción por el delito más grave, aumentaron tres (3) meses y catorces (14) días por el abuso de confianza calificado y dos (2) meses por el concurso heterogéneo con el cohecho por dar u ofrecer. 17 Folios 130-134 C.O. 4. 18 Ibídem. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros.
Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 8 3) En relación con la obligación contemplada en el artículo 349 del CPP señaló que una vez analizado el acervo probatorio no fue posible establecer el monto de lo apropiado por el acusado, sino la inversión que realizó con el anticipo que le fue entregado.
Ello, por cuanto con el informe suscrito del 22 de marzo de 2017 por las investigadoras Luz Dary Arias Rodríguez y María Paula Leguizamón Garzón se estableció la relación entre los giros efectuados por el procesado, en los que el común denominador era el pago de bienes y servicios. Pese a lo anterior, puntualizó que FAJARDO CASTILLO ofreció la suma de $800’000.000 como reintegro de lo percibido, discriminándolo en los siguientes conceptos: 1. $470.629.173: Giros a favor de terceros. 2. $170.718.426: Indemnización. 3. $158.652.401: Reparación voluntaria, al margen de los resultados del incidente de reparación integral.
Sumas que fueron aportadas mediante cinco depósitos judiciales. Con base en tal ofrecimiento estimó el juez que dada la incertidumbre respecto a la cantidad de dinero apropiada resultaba más beneficioso para la administración de justicia aceptar la propuesta económica realizada voluntariamente por el procesado. 4) En lo atinente a la superación de la presunción de inocencia indicó que una vez verificados en conjunto los elementos entregados por la Fiscalía General de la Nación fue posible establecer la participación del procesado en los hechos objeto de acusación. 5) En lo que tiene que ver con la reclusión domiciliara u hospitalaria por enfermedad muy grave, puntualizó que el planteamiento de las Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20).
Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 9 partes fue condicionar el preacuerdo a la concesión de tal mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad. Señaló que si la prisión domiciliaria se hubiera fundamentado en la regla general del artículo 38 del CP sería imposible de cara al artículo 68A, por cuanto el delito de interés indebido en la celebración de contratos atenta contra la administración pública.
Empero, enfatizó en que se trata del subrogado contemplado en el canon 68 ibidem, el cual constituye un derecho, a la vez que un mandato para el Estado en respeto de la dignidad humana. Se refirió al estado de salud de FAJARDO CASTILLO, quien ha estado sometido a hospitalización prolongada. Evaluó los informes suscritos por la Doctora Shirley Paola Andrews y por el Doctor John Eric Cuervo, el emanado del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y la respuesta ofrecida por la Doctora Rosselyn Martínez Rosales del INPEC, con base en los cuales concluyó debidamente acreditado el estado grave de salud del acusado, incompatible con la vida en reclusión. V.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN19. El delegado del Ministerio Público solicita que se revoque el auto que aprobó el preacuerdo, en atención a la siguiente línea argumentativa. 1) Le asiste legitimidad e interés jurídico cuando se vislumbra una vulneración de derechos o garantías fundamentales. 2) El punto central de su inconformidad es el desconocimiento de lo establecido en el canon 349 C.P.P., ya que el a quo no tuvo en cuenta los hitos fácticos y jurídicos que enmarcan la actuación, concretamente, que le fue atribuido el injusto de peculado por 19 CD 40.
Rec. 01:28:44. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 10 apropiación, cuya estructura típica implica la obtención de un provecho económico. Por ende, discrepa de la afirmación según la cual no hay certeza sobre el valor de lo apropiado por el acusado, pues resultaba un imposible fáctico y jurídico, ya que se atribuyó en una doble connotación: provecho propio y de terceros.
Se afirmó en la acusación que la apropiación ocurrió a través de la Constructora Fajardo Nieto Ltda., cuando el procesado y otra persona dispusieron el traslado de la suma del anticipo, esto es $48.434’329.596 de la cuenta en Davivienda a la Sociedad Comisionista de Bolsa Correval, hoy Credicorp, desde donde presuntamente se direccionaron esos recursos públicos; por ende, considera el apelante que esa suma constituye el monto de lo apropiado, frente al cual la cantidad de $800’000.000, reconocida como reintegro, corresponde al 1.6% del valor del anticipo que constituye el incremento que presuntamente obtuvo.
Por ello, añadió, como no se ha realizado el reintegro del 50 por ciento ni asegurado el remanente, el acuerdo es ilegal y debe improbarse. VI. TRASLADO A NO RECURRENTES. 6.1. Fiscalía General de la Nación20. Solicita que se confirme la decisión y diserta sobre la suma ilícitamente apropiada, como tema central del cuestionamiento. A partir de ello se opone al parecer del apelante cuando sostiene que el peculado por apropiación comprende la suma de $48.434’329.596, recibida por concepto de anticipo, que estaba en la cuenta de Davivienda y se trasladó a Correval.
Expuso: 1) El monto sobre el cual se perdió el control por parte de la interventoría fue de $5.160’743.052, puesto que se trató de diez operaciones en las que se evidenció el giro de estos dineros, en relación con las cuales únicamente se le imputó a FAJARDO 20 CD 40. Rec. 01:52:19. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo.
Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 11 CASTILLO el traslado de $470’629.173 a favor de terceros, esto es, a la Fábrica Latinoamericana de Instrumentos Financieros de Federico Gaviria, por cuanto el procesado tenía la firma autorizada tipo B. 2) Ningún elemento de prueba determina que el valor del anticipo dado al procesado se hubiera extraviado, puesto que lo que se perdió y no se ha recuperado asciende sólo a la cantidad indicada. 3) Establecida dicha suma, no se le puede exigir a uno de los acusados su cancelación total, toda vez que no solo FAJARDO CASTILLO participó en los hechos, sino varias personas más. 6.2.
Apoderado de víctima21. Pide que el Tribunal ratifique la decisión del juzgado, con base en los siguientes argumentos: 1) Cuestiona la legitimidad e interés procesal del Ministerio Público para interponer la apelación, ya que sus facultades y competencias constitucionales para intervenir en algunos asuntos judiciales no le permiten oponerse a la suscripción de un preacuerdo, con cuya actitud va en contravía de los intereses de la sociedad, pues en el caso sub examine es la misma víctima quien solicita la aprobación del acuerdo porque estima que la suma ofrecida como restitución de lo ilícitamente apropiado satisface el requisito de procedibilidad de la figura premial, sin que ello sea óbice para cobrar en el incidente de reparación los montos de los daños y perjuicios en general. 2) Afirma que el recurrente incurre en una imprecisión al considerar que son lo mismo la apropiación del anticipo y el incremento patrimonial que debe restituirse para viabilizar el acuerdo, ya que varias personas participaron en la ilicitud y obtuvieron un aumento económico.
Sin embargo, tal como lo establece el artículo 349 del 21 CD 40. Rec. 01:57:25. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 12 CPP, la restitución es una actuación de carácter individual, tanto así que el preacuerdo no se realizó en pro de todos los coautores, sino únicamente con ORLANDO FAJARDO CASTILLO; razón por la cual el ente acusador delimitó su actuar en atención a una base fáctica razonable, es decir estableció qué transacciones se llevaron a cabo bajo su firma. 3) De solicitarle a cada procesado del conflicto Tunjuelo-Canoas la restitución de $48.434’329.596, la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá incurriría en un enriquecimiento sin justa causa. 4) La víctima ha recuperado, vía reintegro, alrededor de $3.200’000.000, a partir de los preacuerdos suscritos por la Fiscalía General de la Nación; y aun así conserva la posibilidad de continuar propendiendo por la reparación de los daños y perjuicios a través del incidente de reparación integral, razón por la cual no ha fenecido el derecho de perseguir la recaudación de los dineros públicos.
Por el contrario, impedir una forma de terminación anticipada de este proceso postergaría la posibilidad de iniciar un trámite incidental, escenario en el que se puede llamar en garantía a terceros civilmente responsables, quienes evidentemente tienen la capacidad de sufragar el daño patrimonial. 5) Estima que la negociación celebrada entre las partes sí cumple con lo exigido por el canon 349 del CPP, puesto que no se avizora prueba del incremento patrimonial individual por parte del procesado, distinto al establecido por la Fiscalía. 6.3.
Defensa22. Solicita que se confirme la decisión confutada, con base en las siguientes razones: 22CD 40. Rec. 02:08:31. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 13 1) No existe legitimidad para actuar por parte del recurrente. 2) La fundamentación del recurso se asemeja a unos alegatos conclusivos y este no es el escenario para ello porque su defendido renunció a un juicio y asumió los cargos que le endilgó la Fiscalía. Además, debe tenerse en cuenta que a su representado se le atribuyó el peculado por apropiación en calidad de interviniente. 3) El impugnante incurre en confusión entre el incremento patrimonial, el objeto material del peculado y el valor del reintegro.
Tanto que insta a la judicatura para que fije cuál fue el monto de lo apropiado por FAJARDO CASTILLO, pese a que la Fiscalía y el apoderado de víctima consideran que está determinado. 4) La exigencia del canon 349 del CPP alude al reintegro de la suma que obtuvo como beneficio su representado, más no el monto del peculado, toda vez que generaría un enriquecimiento sin justa causa en favor de la víctima, ya que varias personas están vinculadas a la investigación de estos hechos.
Máxime si el Estatuto Penal ha establecido que serán civilmente responsables de manera solidaria por el total del monto, pero en sede de reparación de perjuicios, más no respecto del reintegro como requisito habilitante para examinar un preacuerdo, ya que se trata de dos figuras distintas. 5) La conducta puntual que se atribuye al procesado dice relación con el traslado de dineros de la cuenta del anticipo a otra, en la cifra ya conocida.
Si se desconociera ello y se le imputara la totalidad del anticipo se estaría modificando el núcleo fáctico de la acusación. VII. CONSIDERACIONES. 7.1. La Competencia. Corresponde al Tribunal en virtud de lo previsto en el artículo 34-1 del Código de Procedimiento Penal. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo.
Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 14 7.2. Problemas Jurídicos Propuestos. Corresponde a la Sala examinar los siguientes tópicos: i) La legitimidad e interés para recurrir en cabeza del Ministerio Público, y ii) la corrección de lo decidido, conforme a lo dispuesto en el canon 349 del CPP, en concreto, si el acusado restituyó lo ilícitamente obtenido, en una cuantía razonable y objetiva a la luz de los elementos de juicio disponibles. 7.3.
Respuesta ofrecida por el Tribunal. Después de analizar los términos del preacuerdo, con énfasis en el cumplimiento de la exigencia del artículo 349 del Estatuto Procedimental Penal, así como los elementos de juicio allegados, se confirmará la decisión. El impugnante, legitimado para ello, demanda que para validar el acuerdo se repare integralmente en la cuantía total que constituye el objeto de la infracción, monto que, por demás, asimila con la cantidad que constituyó el anticipo del contrato.
Ello, a pesar de que la Fiscalía, la defensa y, lo cual interesa sobremanera, el apoderado de la Empresa de Acueducto de Bogotá, reconocida como víctima, señalan que no es así porque de esa suma no se apropiaron los coacusados, sino de la que arrojan los exámenes contables producidos a instancias del ente acusador. Además cabe una reflexión teórica en cuanto el artículo 349 C.P.P. no exige la reparación sino la devolución del incremento patrimonial que el sujeto activo hubiese obtenido fruto de la conducta punible.
Ahora, no es ésta una mera diferencia semántica sino una distinción relevante en términos del restablecimiento del derecho, pero sin abuso del mismo, y de respeto por el principio de responsabilidad penal personal; tanto así que, como se vio, la propia víctima es del parecer que el acusado sí restituyó, pero al margen de ello hizo explícita mención de que acudirá al incidente correspondiente para procurar la reparación plena y solidaria por parte de FAJARDO CASTILLO y de los otros procesados.
Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 15 El apelante incurre en un yerro interpretativo porque confunde la restitución del incremento patrimonial con el deber de reparación a la víctima.
E igualmente, con un denodado celo en la custodia del patrimonio público, como mandato general, pasa por alto las particularidades del caso concreto, evaluadas in situ por el apoderado de la víctima, de manera que de accederse a lo pedido por el apelante se llegaría a un extremo contrario al pretendido por la figura jurídica, en tanto se limitarían los derechos de la entidad pública que se vio perjudicada con el ilícito. 7.3.1.
Legitimación e interés jurídico del Ministerio Público. 1) El canon 277 de la Constitución Nacional fija las funciones que tiene el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes. Concretamente, en el numeral 7 dispone: “Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”.
En consonancia con lo anterior, el Estatuto Procedimental Penal precisa en los artículos 109 y siguientes las atribuciones de dicho interviniente especial. Tanto así que jurisprudencialmente23 se ha decantado que la presencia de este órgano en el proceso punitivo se justifica por intereses superiores, de acuerdo con lo reglado en la disposición de la Carta Magna, antes mencionada, y por ello está habilitado para ejercer distintas competencias generales y específicas, a través de las que se pueden materializar las atribuciones constitucionales. 2) La H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal ha recalcado que “… las funciones que la Ley 906 de 2004 le asignó al Ministerio Publico responden, unas, a su condición de garante de los 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
SP2364 del 20 de junio de 2018. Rad. 45098. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 16 derechos humanos y de los derechos fundamentales y, otras, a su gestión como representante de la sociedad.
Y aunque su actividad es más contemplativa en este modelo de enjuiciamiento, asumiendo un rol marcadamente pasivo, en todo caso debe ser vigilante. Por eso, su intervención «siempre estará presidida por la vigencia de los bienes jurídicos cuya guarda se le encomendó, lo cual explica que su participación no alcance la plenitud de la calidad de parte, razón por la cual el código expresamente autoriza su presencia para convalidar o legitimar los actos que afectan las garantías fundamentales; faculta su intervención frente a la disposición y el ejercicio de la acción penal; permite su participación activa en la realización de las audiencias; le concede cierta participación en la dinámica probatoria; le encomienda de manera especial y específica la protección de los intervinientes procesales; le otorga capacidad de injerencia en lo relacionado con la privación de la libertad; le encarga la protección de la legalidad de las decisiones judiciales; y, lo erige como garante de la imparcialidad, de la independencia judicial y del juez natural; para lo cual dispone frente a esos cometidos constitucionales de las acciones y recursos previstos en el ordenamiento”24.
En igual sentido, la Corte Constitucional25 ha destacado su carácter de interviniente especial y discreto, lo que garantiza que el ejercicio de sus funciones dentro del proceso penal se efectúe respetando las prerrogativas constitucionales, de manera no accidental sino principal, lo que le permite controvertir e impugnar las decisiones que contraríen la legalidad y los derechos fundamentales. 3) En materia de preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o el acusado, el vértice de la justicia penal26 ha depurado que por regla general le está vedado al Ministerio Público oponerse a ellos, admitiéndose como única excepción la acreditación de manifiestas trasgresiones a las garantías fundamentales, escenario en el que está facultado para hacer las postulaciones respectivas, y en el supuesto de decisiones contrarias, acudir a los recursos de ley. 24 Sala de Casación Penal.
SP1500 del 17 de junio de 2020. Rad. 54332. M.P. Eyder Patiño Cabrera. 25 Sentencia T-293 del 21 de mayo de 2013. Expediente T-3720335. M.P. María Victoria Calle Correa. 26 Sentencia del 6 de febrero de 2013. Rad. 39892. M.P. José Luis Barceló Camacho. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros.
Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 17 4) Pues bien, a partir de las anteriores razones se concluye que el delegado de la Procuraduría General de la Nación ostenta legitimación e interés para solicitar la revisión del acuerdo y para impugnar la decisión que lo aprobó, en cuanto considere que transgrede la ley, desconoce los intereses de la sociedad o va en detrimento del patrimonio público, todo ello a partir del artículo 277 fundamental, en sus numerales 1, 3 y 7. 7.3.2.
Análisis del mandato contenido en el artículo 349 CPP. 1) Bien es sabido que como un elemento característico del modelo procesal de tendencia acusatoria que adoptó para nuestro ordenamiento jurídico el Acto Legislativo 03 de 2002 se tienen las figuras de derecho premial o justicia consensuada, desarrolladas en los artículos 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004, mediante las cuales el legislador optó por conceder beneficios a quienes deciden reconocer de manera libre, consciente y voluntaria su responsabilidad penal, ya fuera de manera autónoma mediante el allanamiento a cargos, o por convenio con la titular de la acción penal. 2) Respecto a los preacuerdos cabe señalar que en la ponderación de eficacia y garantía, que constituye parámetro general de ejercicio en la justicia penal, se trata de lograr un equilibrio entre los beneficios que ofrecen dichos mecanismos para el justiciable, de una parte, y de otra los límites que impone el respeto a la legalidad, los derechos de los afectados y la evitación de un enriquecimiento sin causa.
Por ello la doctrina ha postulado que la terminación del proceso penal de manera anticipada mediante preacuerdos y negociaciones implica la renuncia a la celebración de un juicio y por ende a derechos y garantías que le son inherentes, como la presunción de inocencia, el Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo.
Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 18 derecho de no autoincriminación, el contradictorio y el debate probatorio, de manera que “las finalidades que la ley procesal les señala a los preacuerdos y negociaciones entre Fiscalía y el imputado o acusado, tienen como misión esencial justificar y legitimar la renuncia a esos derechos procesales con entidad constitucional, como primera medida; pero también como segunda, ellas propician el acatamiento y el ejercicio de otras garantías, con el propósito de que la sociedad y el procesado muestren su satisfacción con la terminación anticipada del procedimiento.
De allí que los preacuerdos y las negociaciones se justifiquen en la medida en que respondan al cumplimiento de las finalidades que la ley procesal penal les señala y a los principios político-criminales y constitucionales que le son inherentes”27. 3) El artículo 348 del CPP señala que las finalidades de las figuras en mención son: i) humanizar la actuación procesal y la pena, ii) obtener pronta y cumplida justicia, iii) activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, iv) propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto, y v) lograr la participación del imputado en la definición de su situación jurídica. 4) A través de la Gaceta del Congreso de la República No. 339 del 23 de julio de 2003 es posible conocer el articulado y la exposición de motivos del proyecto de Ley Estatutaria No. 01 de 2003 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
Allí, luego de referirse a que las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscales e imputado o acusado pueden aceptarse por aquella, y que en caso de rehusarlos podrá acudir a las vías judiciales pertinentes28 -aparte que se consignó como inciso final del artículo 351 C.P.P.-, se anotó: “es así como a la luz de la nueva regulación legal, las víctimas de un delito en 27 GÓMEZ Pavajeau, Carlos Arturo.
“Preacuerdos y Negociaciones de Culpabilidad”. Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. Primera edición: 30 de septiembre de 2010. Pg. 109. Disponible en: https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/tree/content/pdf/a16/12.pdf 28 Gaceta del Congreso. Año XII-Nº 339. Bogotá, D.C., miércoles 23 de julio de 2003.
Edición de 64 páginas. Pg. 43. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 19 garantía de los derechos que les asiste a la verdad, la justicia y la reparación, pueden acceder a la justicia en condiciones de igualdad para la determinación de sus derechos de carácter civil (restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los perjuicios), a través de la solicitud de las medidas patrimoniales instauradas a su favor o del incidente de reparación integral; tienen derecho igualmente, a conocer la realidad de los hechos o a ser debidamente informadas sobre el desarrollo de averiguación, el juicio, la sentencia, la dosificación de la pena y cuanto sea de su interés a efecto de promover el incidente de reparación integral”29. 5) En este contexto debe examinarse el contenido del precepto 349 del C.P.P. que, como ha enseñado la jurisprudencia, opera para todas las modalidades de justicia premial y alude al beneficio obtenido en provecho propio o de terceros30.
El citado canon sostiene: “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”.
Nótese que el legislador se propuso establecer un control al acceso de los beneficios que puedan ser reconocidos por la aceptación de cargos y antepuso un requisito procesal para la consecución de un preacuerdo o la validación de un allanamiento, el cual opera cuando el responsable obtuvo un incremento patrimonial ilícito. 6) Es muy importante indicar que la precitada disposición no puede confundirse con la reparación pretendida con el incidente de reparación integral, pues son dos figuras completamente distintas.
En efecto, el requisito de reintegro del incremento patrimonial ilícito cuando se opta por algún mecanismo de terminación 29 Ibidem. Pg. 61. 30 AP 2085-2019. radicado, 55240 del 29 de mayo de 2019, M.P. Eugenio Fernández Carlier. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros.
Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 20 anticipada del proceso y la indemnización integral por perjuicios a víctimas presentan una naturaleza disímil, que las reviste de autonomía e independencia entre sí, pues la primera tiene origen en propósitos netamente político criminales en materia de justicia premial, mientras que la segunda nace como una obligación de carácter civil a partir del daño que produjo la ejecución de un delito, lo cual da lugar a una interpretación diferencial en torno a los alcances y efectividad de cada una. a) Al respecto la Corte Constitucional31 ha indicado que la finalidad del artículo 349 es “evitar que mediante las figuras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen obtenido incrementos patrimoniales derivados de los delitos cometidos, logren generosos beneficios penales, sin que previamente hubiesen reintegrado, al menos, la mitad de lo indebidamente apropiado, asegurando además el pago del remanente.
En otras palabras, se trata de una disposición procesal orientada a combatir una cierta clase de criminalidad caracterizada por la obtención de elevados recursos económicos, la cual comprende no sólo los delitos contra el patrimonio económico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella conducta delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, tales como narcotráfico o lavado de activos, así como delitos contra la administración públicas (v. gr. peculado, concusión, cohecho, etc.).
De tal suerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, el propósito de la norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito. En este orden de ideas, la norma acusada, antes que buscar como fin principal la reparación de las víctimas de los delitos económicos, lo que realmente pretende es evitar que quienes han obtenido provecho económico mediante la comisión de delitos, puedan recurrir a los instrumentos procesales de la justicia negociada para obtener generosos beneficios punitivos, sin comprometer sus fortunas ilegales 31 Corte Constitucional.
Sentencia C-059 del 3 de febrero de 2010. Ref. expediente D-7844. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 21 En suma, la norma acusada no puede ser interpretada de manera aislada, sino como un instrumento procesal que comparte los fines y propósitos generales de la justicia negociada”. b) En ese mismo proveído, la Alta Corporación hizo alusión a dos pronunciamientos del Tribunal de Cierre en lo Penal, en los que se estableció que el reintegro consagrado en la norma objeto de análisis se limita al valor equivalente al incremento percibido, lo que excluye el monto de los perjuicios causados a la víctima, y en general toda suma de dinero que no ingresó al patrimonio del imputado o acusado, en tanto que la reparación integral es un instituto que opera frente a los daños causados con la conducta punible y se hace exigible una vez esté en firme la sentencia condenatoria32.
En suma, indica la Corte Constitucional: “… para la CSJ el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, debe entenderse en el sentido de (i) se trata de un requisito de procedibilidad de los acuerdos y negociaciones celebradas entre la Fiscalía y el imputado o acusado, según el caso; (ii) resulta pertinente, para su aplicación, tener en cuenta si el delito afectó el patrimonio público o privado;
(iii) la devolución del incremento patrimonial producto de la conducta punible no debe confundirse con la reparación integral de la víctima; y (iv) es deber de la Fiscalía investigar el monto del incremento patrimonial antes de celebrar el acuerdo o la negociación”33. c) En un reciente pronunciamiento la Sala de Casación Penal escindió con meridiana claridad los conceptos de reintegro como requisito para el preacuerdo, y reparación integral, en ese caso para viabilizar el contenido del artículo 269 C.P. pues la defensa restituyó pero no reparó, y aun cuando la sentencia materializo lo pactado (eliminación 32 Sentencia del 22 de junio de 2006.
No. de proceso 24817. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Sentencia del 14 de mayo de 2009. No. de proceso 29473. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. Postura reiterada en auto del 30 de abril de 2019, SP1539-2019, radicado: 54713, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 33 Sentencia C-059 del 3 de febrero de 2010, expediente D-7844. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 22 de un agravante específico) no concedió la rebaja punitiva del citado precepto. La Corte expuso: “así las cosas, la censura del demandante en torno a que el fallador dejó de aplicar la rebaja prevista en el artículo 269 ejusdem, no obstante haber indemnizado los perjuicios a la víctima, no se ajusta a la verdad, constató la Sala con los fallos de instancia que no existió realmente una indemnización o reparación del daño, el dinero depositado por el procesado tenía como fin restituir el incremento patrimonial percibido producto del ilícito que exige el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal para la procedencia de preacuerdos y negociaciones, y no a la reparación integral propiamente dicha como erróneamente lo quiere hacer ver el recurrente, infringiendo de esta manera el principio de corrección material”34. d) Aunado a lo dicho, téngase en cuenta que el ejercicio del ius puniendi ostenta dos finalidades: i) la principal, bajo el entendido que lo que se pretende cuando el Estado ejerce su función punitiva es determinar la existencia de una conducta punible y esclarecer más allá de duda razonable su consecuente atribución a un ciudadano plenamente identificado, y ii) la accesoria, que implica el restablecimiento de los derechos de las víctimas, con ocasión a esa decisión de culpabilidad, por cuanto el delito es fuente de obligaciones, acorde con lo dispuesto en el artículo 1494 del Código Civil35.
Pues bien, la restitución es necesaria para minimizar el reproche penal mediante las figuras del derecho premial, la reparación es propia del objeto accesorio. Esta lógica no desconoce que el artículo 349 C.P.P. también apunta hacia un elemento protector del principio de restablecimiento del 34 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
AP1534 del 30 de abril de 2019. Rad. 54713. M.P. Eugenio Fernández Carlier. 35 Código Civil. Art. 1494: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.
Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 23 derecho; no obstante, mientras la reparación tiene sustento normativo de carácter civil36, el reintegro constituye un requisito de procedibilidad para la celebración de un acuerdo encaminado a definir la responsabilidad penal de una persona; por ello el primero se rige por el principio de solidaridad37 y el segundo alude a una variable individual, cual es el incremento patrimonial obtenido por el infractor. 7.3.3.
Del caso concreto. 1) En lo que interesa para resolver el recurso, esto es lo correspondiente al cumplimiento de la exigencia contemplada en el canon 349 del Estatuto Procedimental Penal -porque ninguna otra objeción se formuló-, puntualizó el delegado del ente acusador que al enjuiciado se le imputó la conducta de peculado por apropiación en calidad de coautor interviniente y por lo tanto no fue el único que concurrió a la ejecución de la conducta.
Ello, aunado a que conforme a los hechos atribuidos y la evidencia disponible la apropiación ilícita ascendió a $5.160’000.000, de los cuales FAJARDO CASTILLO autorizó una orden de pago por valor de $470’629.17338. A partir de lo anterior añadió: “Orlando Fajardo Castillo ofreció la suma de $800’000.000, que incluye la suma de $470.629.173 a título de reintegro, los que aparecen en los documentos de la investigación penal que se allegan con los elementos materiales de prueba con este preacuerdo, y son los movimientos dinerarios del delito de peculado por apropiación donde se autoriza esa suma $470.629.173 pesos, cuya indexación a la fecha arroja la suma de $170.718.426 pesos; así mismo a este valor que da la sumatoria de los 36 Artículo 2341 del Código Civil: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. 37 Artículo 2344 ídem.
Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa…”. 38 CD 17. Rec. 01:01:54. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros.
Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 24 cuatrocientos setenta más ciento setenta se da, entrega a nivel de reparación voluntaria la suma de $158.652.401. Esta suma la entrega Orlando Fajardo Castillo independiente de la cuantía que la víctima considere derivada de estos hechos. Al momento de la celebración del preacuerdo Orlando Fajardo Castillo informa que reintegra el 50% en efectivo moneda legal de la suma indicada como incremento recibido, más indexación y reparación voluntaria, es decir cuatrocientos setenta millones de pesos a la víctima acredita EAAB representada en título de depósito judicial No. A6723910, este está fechado 14 de agosto de 2018.
Igualmente, garantiza los cuatrocientos millones con (4) títulos de depósito judicial, cada título de depósito judicial por la suma de $100’000.000, los títulos de depósito judicial son el A6723911, A6723912, A6723913 y A6723914, los cuales serán hechos efectivos en cuatro cuotas cada una cada 45 días contados a partir de la emisión respectiva sentencia por el preacuerdo”39. 2) Es decir, la titular de la acción penal y directora de la investigación es plenamente consciente del deber que le asiste -al que antes se hizo alusión con énfasis en lo expresado por la Corte Constitucional- de investigar el monto del incremento patrimonial antes de celebrar el acuerdo o la negociación, de modo que atendiendo tal mandato, así como el de obrar conforme a la legalidad y la objetividad en el sentido que le orienten las pruebas, precisó que la cuantía no es la del anticipo sino una mucho menor, y que inclusive frente a ésta se puede determinar la suma de la cual hizo uso ilícito el acusado.
A partir de ello explicó cómo esa suma se refleja en la oferta de reintegro, que no de reparación. 3) A su vez, el abogado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá expresamente indicó que no se opone a la legalización del 39 CD 17. Rec. 01:19:18. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo.
Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 25 preacuerdo suscrito entre las partes, toda vez que se cumple con la exigencia del canon 349 del CPP. 4) Como se reseñó al plasmar las incidencias procesales, el delegado del Ministerio Público se opuso a la aprobación del preacuerdo, por manera que la diligencia se suspendió y continuó en la sesión del 16 de octubre de 2019.
En dicha audiencia el Fiscal del caso aseveró: “Ahora, en cumplimiento al artículo 349 de la Ley 906 de 2004 (…) atendiendo la manifestación del señor representante del Ministerio Público en punto del valor del reintegro se deja expreso que el dinero por cuya apropiación injusta se acusó a Orlando Fajardo Castillo, según los informes de las contadoras públicas de la Dirección Especializada de Investigaciones Financieras de la Fiscalía General de la Nación se delimitó, considerando que se dieron (10) pagos irregulares, a la suma de $5.160’743.052 pesos, de los cuales por el actuar del señor Orlando Fajardo Castillo se materializó la autorización irregular en favor de un tercero, como es la Fábrica Latinoamericana de Instrumentos de Federico Gaviria por la suma de $470.629.173 pesos, lo que hizo al suscribir como firma tipo B, lo que constituye el peculado por apropiación en favor de terceros.
Es de indicar señor Juez que la Fiscalía hasta el día de hoy no cuenta diferente a este examen pericial, informe de contadoras sobre un concepto que haya estudiado la totalidad de las operaciones comerciales financieras en punto de concluir que existió una apropiación irregular en favor del señor Orlando Fajardo Castillo. Lo que se tiene acreditado y lo que se está expresando acá con el soporte documental que se le entregará al señor Juez, es que a este ciudadano se le este, independiente de que se le ha indicado de un comienzo que participó en la autorización y aprobación de traslado de gran parte de los Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20).
Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 26 cuarenta y ocho mil millones del anticipo de la cuenta Davivienda a las cuentas de Correval, que fue un dinero que efectivamente constituyó la realización del peculado por la disponibilidad del dinero, es el peculado por apropiación en favor de terceros como se ha indicado en la suma de $470’629.173 pesos.
Este es el hecho específico de Orlando Fajardo Castillo que se integra a la cuantía del peculado, es decir incluida los dineros producto del traslado indebido de la cuenta de ahorro Davivienda DA MAS a la comisionista de bolsa Correval que son $48.434’329.596 pesos, pero reiteramos, solo identificando que según la evidencia técnica dictamen de las contadoras que la suma de $470’629.173 pesos es donde intervino directamente el acusado Orlando Fajardo Castillo dentro de los pagos irregulares cuyo monto ascendió a $5.160.743.052 pesos.
En virtud de esta conducta identificada de Orlando Fajardo Castillo en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros se procede en cumplimiento del artículo 349 a reintegrar las sumas que por su actuar dio lugar a la apropiación injusta para un tercero, la cual como se consignará en los hechos jurídicamente relevantes del documento del preacuerdo que será sujeto a aclaración corresponde a $470’629.173 pesos por capital más una indexación de $170.718.426 a la que se adiciona la reparación voluntaria por su propia iniciativa independiente del trámite del incidente de reparación integral que eventualmente podrá iniciar la EAAB, en la suma de $158’652.401 pesos, para un total de $800’000.000.
Esta suma que entrega Orlando Fajardo Castillo, independiente que por separado la víctima adelante el trámite del incidente de reparación integral, repito. La totalidad del dinero se hará efectiva en un solo contado, no obstante, está contenida en (5) títulos de depósito judicial cuando el Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20).
Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 27 Juez competente lo determine en desarrollo del trámite legal correspondiente”40. 5) Con base en la acusación y lo plasmado en el preacuerdo se pueden extraer las siguientes consideraciones: a) El valor del anticipo dado al Consorcio Canoas por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá -EAAB- fue de $48.434’329.596 en virtud del contrato No. 1-01-25500-1115-2009, dinero que se trasladó de la cuenta de ahorros del Banco Davivienda DA MAS No. 475300009366 a la Sociedad Comisionista de Bolsa Correval S.A., hoy Credicorp Capital. b) El delegado de la Fiscalía, en las audiencias celebradas el 16 de agosto y 16 de octubre de 2019, fue claro en establecer que a ORLANDO FAJARDO CASTILLO se le imputó la conducta punible de peculado por apropiación en calidad de coautor interviniente, circunscribiéndose tal atribución con base en el informe pericial de las contadoras de la Dirección Especializada de Investigaciones Financieras de la Fiscalía General de la Nación, que dio cuenta de que lo apropiado asciende a $5.160’743.052, pero que se había probado que el procesado únicamente había participado en la autorización de $470’629.173 en favor de la Fábrica Latinoamericana de Instrumentos Financieros SAS, de propiedad de Federico Gaviria Velásquez. c) El ente acusador fue claro en señalar que no cuenta con ningún otro elemento de prueba que acredite el monto del incremento patrimonial de ORLANDO FAJARDO CASTILLO con ocasión a la realización de la conducta punible ya mencionada, en coparticipación con más personas, pues únicamente refirió que está demostrado el ilícito en favor de terceros, como viene de exponerse. 40 CD 39.
Rec. 00:13:23. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 28 d) Se reitera que el valor de lo apropiado por el acusado de que aquí se trata no fue $48.434’329.596 como lo aduce el agente del Ministerio Público, sino $5.160’743.052, y de esta suma la Fiscalía acreditó como atribuible al acusado un total de $470.629.173.
Se insiste en ello por cuanto no se puede desconocer que hay más personas involucradas en los reatos y que, como lo hicieron saber el delegado de la Fiscalía y el apoderado de víctima, ya existen condenas en firme en contra de otros ciudadanos e inclusive se han obtenido restituciones de parte de ellos, lo que se acompasa con lo dicho frente a la naturaleza de la restitución de que trata el artículo 349 del Estatuto Procedimental Penal, como un requisito individual para temas punitivos; distinto a la reparación integral con alcance civil sobre los daños y perjuicios causados a la EAAB.
Sobre este particular, expresó el representante de la víctima41: “… vale la pena mencionar que actualmente el Acueducto de Bogotá cuenta con un informe técnico de perjuicios que asciende a los trece mil cuatrocientos millones de pesos, de los cuales se han recuperado alrededor de dos mil millones de pesos vía reintegros y reparaciones, por tanto pues el valor restante seguirá siendo perseguido por parte de la víctima a los demás penalmente responsables a través del incidente de reparación integral.
Es una precisión que hizo el señor Fiscal, que ratifico yo como apoderado de la entidad pública”. Es decir, que no por prosperar el acuerdo aquí examinado cesará la intención de procurar por las vías procesales la recuperación de los dineros públicos, inclusive al interior del trámite penal cuando se cuente con sentencia ejecutoriada. f) Para el Tribunal, allende lo sustentado por la Fiscalía, es sumamente significativo lo argumentado y solicitado por el apoderado de víctima, en razón a que regenta los intereses del directamente afectado y no actúa de manera inconsulta sino en 41 Audiencia del 16 de octubre de 2019, disco 39, registro 00:29:00.
Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 29 consonancia con las directrices emanadas del Comité de Conciliaciones del Acueducto de Bogotá, amén que han realizado sus propias auditorías internas, al punto que, como viene de verse, cuenta con un informe técnico, y con toda esa información respalda el preacuerdo, se repite porque hubo restitución, mas no reparación, lo cual no se opone ni excluye, según se estudió en acápite anterior.
Por ello su intervención resuena con alto poder persuasivo: “… para terminar… a mí me parece que el argumento es insustancial porque si en el fondo lo que se pretende es proteger el dinero público, lo que debió hacer la Procuraduría o el Ministerio Público es tomar una postura en pro de los preacuerdos que le permita a la representación de las víctimas iniciar un incidente de reparación integral sin haber tenido que transitar por el juicio, de manera incluso previa a ello y con la posibilidad de poder citar a terceros civilmente responsables.
Digo que es un argumento insustancial porque si en últimas no se puede establecer -y como lo puedo señalar, el monto de $48.434’329.596 del anticipo no lo es el incremento patrimonial-, si no se pudiera establecer pues finalmente no se podría aplicar el artículo 349 cuando no hay un incremento patrimonial pues no se aplica el 349, y no pasa nada.
La condición normativa para la aplicación del 349 es que haya incremento patrimonial, si al Representante del Ministerio Público le asiste tanto interés la recuperación del patrimonio público lo invito a que nos acompañe en las audiencias de reparación integral que ya iniciamos en contra de Paola Solarte, empresa Odebrecht como tercero civilmente responsable y allá si tenemos una batalla dura Doctor Alméciga, yo aspiro que usted me acompañe en esa batalla en defensa del patrimonio público, pero oponerse a un preacuerdo no es la vía realmente en defensa del patrimonio público, se lo dice Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20).
Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 30 el apoderado de víctima que clama que se promuevan estas formas anticipadas de terminación de proceso”42. 6) Cabe precisar, ante una glosa de la apelación, que aunque la Fiscalía no haya podido demostrar el incremento patrimonial propio de ORLANDO FAJARDO CASTILLO, sí estableció su acontecer en favor de terceros por la suma de $470’629.173, que es el rasero tenido en cuenta para la restitución, por manera que no se observa ninguna incoherencia en los planos fáctico o normativo.
Lo explicado muestra el cumplimiento del requisito examinado para realizar el preacuerdo, y por ende la corrección del auto impugnado. 7.3.4. Una apreciación final. Si bien lo que pasa a plantearse no fue objeto del recurso de apelación o de objeciones durante la presentación y admisión del acuerdo, en tanto las consecuencias de la ilicitud son susceptibles de convenirse según el inciso 2 del artículo 351 C.P.P., interesa a la Sala hacer una breve referencia al otorgamiento del subrogado, en aras de apreciar la proporcionalidad de las concesiones recíprocas, máxime tratándose de un reprochable caso de corrupción, como lastre frente al cual la sociedad y la judicatura deben reaccionar con rigor. 1) El a quo aceptó el pacto que incluye la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave en favor de ORLANDO FAJARDO CASTILLO. 2) Tal concesión se aviene con los dictámenes aportados por los profesionales de salud, tanto particulares como del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 42 CD 40.
Rec. 01:57:25. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 31 a) El galeno oficial consignó, “teniendo en cuenta lo anterior, se le recuerda a la autoridad que las patologías de base que tiene el señor Fajardo Castillo, si bien pueden encontrarse en control como se evidencia en el presente examen, son patologías de tipo crónico y progresivo, las cuales pueden compensarse pero no curarse de las mismas, teniendo en cuenta la hospitalización prolongada, esta logra compensar dichas enfermedades para lograr un estado medianamente estable del sujeto examinado, sin embargo esto no significa que pueda descompensarse más adelante y requerir nuevas intervenciones desde el punto de vista médico, por ello hay ciertas condiciones que debe cumplir el establecimiento carcelario para su estancia intramural como son: 1.
Administración continua, permanente y oportuna de los medicamentos que se encuentra consumiendo en la actualidad, los cuales bajo ninguna circunstancia deben ser suspendidos. 2. Disponibilidad de lugar donde pueda tener su suplemento de oxigeno (bala de oxigeno o condensador), dado que lo requiere las 24 horas, así como acceso a Bpap que usa en las noches conectado al mismo. 3.
Contar con quien pueda darle el soporte necesario para las actividades en las que requiere acompañamiento. 4. Acceso fácil a las citas médicas con los especialistas tratantes para continuar con el tratamiento que ha sido adecuadamente llevado en hospitalización, así como acceso a un servicio de salud en caso de descompensación de sus patologías.
CONCLUSIÓN: Para el momento de la presente valoración médico legal el señor Fajardo Castillo NO CUMPLE CON CRITERIOS DE ESTADO DE SALUD GRAVE POR ENFERMEDAD, desde el punto de vista médico legal, por cuanto se encuentra estable de sus patologías, sin embargo la autoridad debe tener en cuenta que es debido a la hospitalización prolongada que todas ellas se encuentran estableces, para lo que se sugiere oficiar al INPEC para determinar si puede cumplir con las condiciones anteriormente descritas”43. 43 Folio 98 C.O. 4.
Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 32 b) Al respecto, el Instituto Penitenciario y Carcelario -INPEC- manifestó, “1. Relacionado con medicamentos, la entrega la garantiza la EPS pero la administración que requiera supervisión no es posible en el ERO. 2.
Disponibilidad de un lugar donde pueda tener suplemento de oxígeno, es posible la asignación de un lugar en condiciones similares al general de la PPL con requerimiento soporte de oxígeno, a quienes se entrega el soporte por concentrador, en el caso particular del señor Fajardo Castillo lo entregaría SALUD TOTAL EPS, así como equipos adicionales tipo Bpap. 3.
Dentro del modelo de atención en salud no está previsto personal para el acompañamiento en el desarrollo de actividades cotidianas, por lo que no se puede garantizar. 4. En cuanto al acceso a citas de control, como lo define el modelo se gestionan por el personal de Sanidad del INPEC con la EPS SALUD TOTAL, la disponibilidad de agendas y el acceso a atención de urgencias depende de la red contratada y que defina la EPS, al interior del establecimiento puede acceder a atención inicial de urgencias”44. c) El procesado presentó un derecho de petición ante la mencionada institución con el propósito de conocer si los establecimientos carcelarios contaban con el suministro permanente de oxígeno y si tenían equipos Bpap durante las 24 horas del día, y obtuvo como respuesta: “La Cárcel y Penitenciaria de Media Seguridad de Bogotá no cuenta con suministro para brindar oxigeno las 24 horas a privados de la libertad, toda vez que como se reitera este establecimiento solo cuenta con respuesta de reacción a urgencias médicas, más no para brindar tratamiento a pacientes progresivos”.
“No se tiene disposición al interior de La Cárcel y Penitenciaria de Media Seguridad de Bogotá con equipos Bpap”45. (…) “Colorario a lo anterior se informa al señor Orlando Fajardo Castillo que, porque su situación de salud es incompatible con la vida en reclusión, a fin de garantizarle la Dignidad Humana, la salud y más importante la vida, en consideración que se reitera, no se puede brindar dentro de este establecimiento la atención y suministro de medicinas y equipos necesarios para preservar su vida”46. 44 Folio 117 vto.
C.O. 4. 45 Folio 119 Ibídem. 46 Folio 118 C.O. 4. Radicación: 110016000000201702124 02 (07-20). Procesado: Orlando Fajardo Castillo. Delitos: Celebración indebida de celebración de contratos y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma. 33 3) Así, no sólo por ser materia del acuerdo, sino también desde una perspectiva material le asiste razón al a quo en este sentido, en procura de amparar la dignidad humana, la vida y la salud del acusado.
VIII. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el Juzgado Veinte Penal del Circuito el 20 de febrero de 2020, mediante el cual aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía General de la Nación y ORLANDO FAJARDO CASTILLO.
SEGUNDO: DEVUÉLVASE el diligenciamiento al juzgado de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO MAGISTRADO