REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20). Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Despacho de origen: Juzgado Quinto Penal del Circuito.
Sistema procesal: Ley 906 de 2004. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma y adiciona. Aprobado en acta No. 048 Bogotá D. C., doce de abril de dos mil veintiuno. I. ASUNTO. Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de una de las víctimas1 -ALFONSO MARTÍNEZ MARTÍNEZ-, contra el auto emitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá el 24 de octubre de 20192, mediante el cual aprobó el preacuerdo suscrito por la Fiscalía General de la Nación, el acusado CARLOS ANDRÉS MÉNDEZ GÓMEZ y su defensor, en el que se concedió como beneficio degradar su participación a cómplice.
II. SÍNTESIS FÁCTICA. Según la acusación, los procederes delictivos que se endilgan al acusado se enmarcan en las actividades desarrolladas por la Sociedad Comisionista de Bolsa Torres Cortés S.A. en liquidación forzosa administrativa, miembro de la otrora Bolsa Nacional 1 En el proceso se reconoció a 150 víctimas, entre personas naturales y jurídicas. 2 Recibida por el Tribunal el 18 de febrero de esta calenda y que se resuelve en la fecha por virtud de algunos problemas de índole administrativo que se presentaron en el reparto.
Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20). Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma y adiciona. 2 Agropecuaria, hoy Bolsa Mercantil de Colombia, cuyo objeto social era la intermediación de valores con subyacente agropecuario, agroindustrial y de otros commodities a través de la celebración de contratos de comisión y corretaje.
Pues bien, CARLOS ANDRÉS MÉNDEZ GÓMEZ se desempeñó como trader comercial de esa firma desde el 5 de enero de 2011 hasta cuando mediante Resolución 0132 del 19 de febrero de 2013 la Superintendencia Financiera tomó posesión de los bienes, haberes y negocios de Torres Cortés S.A. para proceder a su liquidación forzosa administrativa. Paralelamente fue parte de la junta directiva de la empresa Cooperativa Multiactiva Capital Unido, entidad relacionada con las actividades irregulares de la sociedad que fue intervenida.
En tal virtud asesoró y captó a los potenciales inversionistas, a quienes convenció para que depositaran sumas de dinero a favor de la Sociedad Comisionista, aun cuando su licencia como operador de productos financieros se encontraba suspendida desde el 4 de octubre de 2010. Así el acusado, en connivencia con los representantes legales y demás funcionarios de la comisionista, los cuales ya fueron condenados en cuerdas procesales separadas3, propició que la sociedad ejerciera funciones diferentes a las de su objeto social, realizando negocios financieros propios de los establecimientos de crédito, para lo que no estaba autorizada.
En efecto, la Sociedad Comisionista de Bolsa Torres Cortés S.A., a través de sus dueños y 3 En relación con estos hechos, la Sala ha emitido sendas sentencias que declaran la responsabilidad penal de otros involucrados, las cuales cobraron ejecutoria, así: El 17 de noviembre de 2017 (acta 165), radicación 110016000000201500781 03 (49-17).
Se condenó a José Leonel Torres Cortés (socio fundador, presidente, representante legal y principal accionista), y a Leonel José Torres Jaramillo (hijo del anterior, representante legal y principal accionista). La CSJ inadmitió demanda de casación el 20 de mayo de 2019. El 21 de julio de 2017 (acta 096), radicación 110016000000201600031 01 (74-16).
Se condenó a Diana Marcela Delgadillo Murcia (gerente administrativa y jurídica) y a Juan Carlos Junca León (trader comercial). La CSJ inadmitió demanda de casación el 12 de octubre de 2018. Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20). Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.
Decisión: Confirma y adiciona. 3 funcionarios concertados para ello, incluido el procesado, captó dinero del público sin autorización de autoridad competente, no reintegró esos caudales, engañó a los clientes, dispuso fraudulentamente de bienes sociales y ocultó elementos materiales probatorios. Por otra parte, en febrero de 2013 la Superintendencia Financiera acudió a tomar posesión de los bienes de la Comisionista, momento en el cual MÉNDEZ GÓMEZ ayudó a sacar documentos y archivos digitales antes de que llegase la citada entidad de vigilancia. III.
SITUACIÓN PROCESAL. 3.1. Del 19 al 22 de mayo de 20154, bajo el radicado 110016099048201300009 asignado para este y otros procesados, se realizaron audiencias preliminares ante el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con función de Control de Garantías de esta ciudad, donde se legalizó la captura de CARLOS ANDRÉS MÉNDEZ GÓMEZ por orden judicial previa y se le formuló imputación como autor de captación masiva y habitual de dinero, negativa de reintegro de dineros captados, estafa agravada por la cuantía -en masa-, administración desleal, ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio y concierto para delinquir.
Ilícitos tipificados en los artículos 316, 316A, 246, en concordancia con los cánones 267 y 31; 250B, 254B y 340 del estatuto penal; cargos que no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento en centro carcelario, que fue confirmada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito en providencia del 10 de julio de 20155; no obstante, el 22 de marzo de 2017 el 4 Folios 96-106, carpeta 1. 5 Folio 114, carpeta 1.
Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20). Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma y adiciona. 4 Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías le otorgó la libertad por vencimiento de términos6. 3.2.
Paralelamente, el centro de servicios judiciales7 informó la ruptura de la unidad procesal y asignó el CUI 110016000000201500184 para continuar el trámite penal respecto a MÉNDEZ GÓMEZ, y algunos delitos en lo que concierne a Leonel José Torres Jaramillo. 3.3. El 9 de junio de 20158 el ente persecutor radicó el escrito de acusación, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito, despacho que el 16 de junio siguiente9 devolvió la carpeta al centro de servicios por error en el reparto y fue asignado al Juzgado 5º homólogo. 3.4.
Tras haberse planteado un conflicto negativo en el reparto, el 21 de julio de 201510 el despacho Quinto Penal del Circuito asumió la competencia del asunto y presidió la correspondiente formulación de cargos en sesiones del 12 de noviembre de 2015, 10 de marzo, 1 y 10 de noviembre y 12 de diciembre de 201611. 3.4.1. En dicha oportunidad: i) se añadió la acusación en contra de Diana Marcela Delgadillo Murcia por el ilícito de ocultamiento, alteración o destrucción de elementos materiales probatorios12, ii) se acusó a Leonel José Torres Jaramillo como coautor de fraude a resolución judicial o administrativa de policía, y administración desleal, y iii) se reiteraron los cargos formulados en imputación a CARLOS ANDRÉS MÉNDEZ GÓMEZ. 6 Folio 11, carpeta de anexos NO. 6. 7 Folios 115 y 116, carpeta 1. 8 Folios 1-240, carpeta 2. 9 Folio 246, carpeta 2. 10 Folio 265, carpeta 2. 11 Folios 285-288, carpeta 2.
Folios 41-43, 79 y 80, 104-106, carpeta 3. 12 Folios 11-18 y 25, carpeta 4. Dicho escrito fue adicionado el 8 de enero de 2016 véase en folios 31-34, carpeta 4. Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20). Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.
Decisión: Confirma y adiciona. 5 3.4.2. Cabe destacar que en dichas diligencias: i) Se reconoció a las víctimas, en total 150, ii) Delgadillo Murcia y Torres Jaramillo aceptaron los cargos que les habían sido atribuidos, no así MÉNDEZ GÓMEZ, para quien se conservó el radicado 201500184 en aras de continuar con su proceso penal. 3.5.
El 22 de marzo de 201913 se instaló la audiencia preparatoria, la cual varió su naturaleza debido a la celebración de preacuerdo entre las partes, en el que se degradó la participación del acusado a cómplice y se fijaron las penas y la procedencia de subrogados: 85 meses de prisión, multa de 2.000 s.m.l.m.v. y prisión domiciliaria. El despacho corroboró el respeto a las garantías fundamentales del procesado y suspendió la audiencia para verificar con las demás partes la legalidad de lo preacordado. 3.5.1.
El 14 de junio y 1 de agosto de 201914 se entablaron discusiones respecto a la forma en que se realizaría la restitución a las víctimas bajo diferentes modalidades, entre ellas, la celebración de contratos de transacción y la entrega de un bien inmueble avaluado en $300’000.0000 de pesos. 3.5.2. El 24 de octubre siguiente15, el apoderado de la víctima Alfonso Martínez se opuso a la suscripción del convenio entre la Fiscalía y el acusado en razón a la ausencia de reparación, lo que inhabilitaría la celebración de alguna negociación debido a la prohibición contenida en el artículo 349 del C.P.P. Respecto a ello, las demás partes e intervinientes, incluidas las restantes víctimas, solicitaron al unísono que se aprobara el preacuerdo pues el citado canon hace referencia a la obligación de 13 Folio 204, carpeta 4. 14 Folios 221, 222 y 224, carpeta 4. 15 Folios 279 y 280, carpeta 4.
Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20). Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma y adiciona. 6 reintegro de sumas de dinero cuando el acusado obtuvo un incremento patrimonial, situación que fue descartada por el ente acusador. 3.5.3.
El juez aprobó el instrumento de terminación anticipada; decisión que fue objeto de apelación por el apoderado del señor Martínez Martínez. La profesional encargada de abogar por los intereses de otra víctima, Jorge Enrique Marulanda Palacio, también expresó su intención de impugnar dicho auto, pero el juez le negó personería jurídica para actuar.
Así, se inició el traslado a los no recurrentes, el cual finalizó en sesión del 15 de enero de 202016. Allí la mencionada representante de víctima, una vez fue reconocida, participó como no recurrente. IV. LA DECISIÓN17. El a quo otorgó aprobación al acuerdo ya que encontró lo pactado ajustado a la legalidad. En concreto, descartó la disconformidad presentada, ya que la Fiscalía fue precisa en determinar que el procesado no había obtenido incremento patrimonial para sí mismo y que si bien realizó una reparación ésta es simbólica para demostrar su arrepentimiento, por lo que no es aplicable la prohibición contenida en el canon 349 C.P.P. V.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN18. El apelante sostuvo que una interpretación lógica y dogmática de los delitos que le fueron endilgados al acusado lleva a deducir que existió un incremento patrimonial y por ende a voces del artículo 16 Folio 292, carpeta 4. 17 Cd. 13 rec: 53:47. 18 Cd. 13 rec: 1:08:18. Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20).
Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma y adiciona. 7 349 del C.P.P. debe negarse el acuerdo, en tanto no ha sido reintegrado el 50% de lo que fue objeto del ilícito, lo cual se ve reflejado en la ausencia de reparación a su prohijado.
VI. LOS NO RECURRENTES. 6.1. La representante de Jorge Enrique Marulanda Palacio19, también reconocido como víctima, coadyuvó la posición del apelante y añadió que la calidad del procesado como trader se encontraba suspendida para la época de los hechos, por ende, es un determinador del hecho punible. 6.2. La delegada fiscal20, el defensor21, el ministerio público22 y los restantes apoderados de víctimas solicitaron que se confirme la decisión de primera instancia, toda vez que el preacuerdo es respetuoso del principio de legalidad.
Coincidieron en postular que no se aplica la restricción en comento porque la Fiscalía no encontró elementos probatorios que indiquen que el procesado obtuvo un incremento patrimonial y por ello su intención de reparar presenta diferente naturaleza. VII. CONSIDERACIONES. 7.1. Competencia. Corresponde al Tribunal conocer del recurso, de conformidad con lo previsto por el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 7.2.
Problema jurídico. Para establecer si es ajustada a derecho la decisión por medio de la cual el primer nivel aprobó el acuerdo 19 Cd. 9 rec: 25:11. 20 Cd. 9 rec: 39:05. 21 Cd. 9 rec: 45:45. 22 Cd. 9 rec: 41:56. Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20). Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros.
Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma y adiciona. 8 descrito, ha de tenerse como eje del debate lo regulado en el artículo 349 del C.P.P. En tal sentido, debe esclarecerse si los medios de conocimiento informan que CARLOS ANDRÉS MÉNDEZ GÓMEZ obtuvo para sí un incremento patrimonial fruto del ilícito, y si en tal caso reintegró por lo menos el cincuenta por ciento del valor y aseguró el recaudo del remanente. 7.3.
Respuesta ofrecida por el Tribunal. Confirmará la aprobación del preacuerdo, pero con base en una razón diferente a la sostenida en primera instancia, como pasa a explicarse. Así, se acepta por todos los intervinientes que lo pactado se encuentra ajustado al principio de legalidad, que la Fiscalía General de la Nación actuó dentro del ámbito de sus facultades y se respetó a las víctimas su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. El tópico central radica en que, en sentir del Tribunal, contrario a lo sostenido por el a quo, en el presente caso sí es aplicable la restricción contenida en el artículo 349 del C.P.P. por dos razones fundamentales: i) la vinculación del acusado con la Sociedad Comisionista de Bolsa Torres Cortés S.A., el conocimiento que tuvo de las actividades ilícitas que allí se realizaban y su consecuente participación en ellas, evidentemente le reportó beneficio, ya que se le remuneraba por ello, y ii) la Sala de Casación Penal ha sostenido que la restitución constituye un presupuesto procesal necesario del acuerdo, aun cuando el provecho patrimonial ilícito se haya obtenido para otro23.
A partir de tal premisa resulta claro, tal como se evidenció en el examen del discurrir procesal, que las partes y las representaciones 23 Véase, en Corte Suprema de Justicia, AP 2085-2019. Radicado, 55240 del 29 de mayo de 2019, con ponencia del Dr. Eugenio Fernández Carlier. “Se insiste, de acuerdo con la actual postura mayoritaria de la Corte, además de las exigencias en torno a la verificación del consentimiento libre y voluntario en la aceptación de cargos, se debe constatar que el procesado haya restituido cuando menos el 50% del valor de lo apropiado y garantizado el pago del monto restante, en aquellos delitos en que haya obtenido un incremento patrimonial para sí o para otro”.
Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20). Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma y adiciona. 9 de las víctimas definieron la forma en que el acusado realizaría la restitución bajo diferentes modalidades, entre ellas, se repite, la celebración de contratos de transacción y la entrega de un bien inmueble avaluado en $ 300’000.0000.
En este punto se tiene que el impugnante demanda que para validar el acuerdo se le repare integralmente en la cuantía total que constituye el objeto de la infracción. Empero, para decirlo claramente, eso no es lo que exige el artículo 349 C.P.P., sino la devolución del incremento patrimonial que el sujeto activo hubiese obtenido fruto de la conducta punible.
No se trata de una diferencia semántica o formalista, sino de una distinción relevante en términos del restablecimiento del derecho, pero sin abuso del mismo, y de respeto por el principio de responsabilidad penal personal, como se verá más adelante al amparo de lo discernido por la jurisprudencia24. Para aclarar lo dicho, a partir de las particularidades del caso no puede exigirse como prerrequisito del preacuerdo que el señor MÉNDEZ GÓMEZ restituya todo el beneficio patrimonial ilícito que obtuvieron la persona jurídica y, a través de ella, los socios propietarios, sino que devuelva lo que pueda predicarse que consiguió el empleado que se prestó a las acciones contrarias a derecho.
Obsérvese, como simple argumento lógico, que, si a los múltiples procesados en estas diligencias se le exigiera la restitución del total, a cada uno por separado, allende lo que cada quien hubiese obtenido, se llegaría a una suma exorbitante superior tantas veces al objeto de la infracción cuantas personas hicieran uso de figuras de terminación anticipada, aunado a los resultados que se obtuvieran en el incidente de reparación integral.
Para explicar la tesis de la Sala es importante examinar el alcance y razón de ser del requisito demandado en el canon citado, frente 24 Sentencia del 14 de mayo de 2009, en el radicado 29473. Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20). Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.
Decisión: Confirma y adiciona. 10 a lo cual cabe constatar: i) la distinción existente entre la obtención de lucro personal y la responsabilidad civil derivada de la conducta punible, porque es completamente factible -y lo más común- que un delito de cualquier especie cause daño al ofendido, así el delincuente no aumente por ello su patrimonio, frente a lo cual éste deba asumir la consecuente responsabilidad civil extracontractual, pero en términos punitivos podría hacer uso de los institutos del derecho premial, sin que fuera aplicable la exigencia del canon 349. ii) Tan claro es lo que viene de exponerse que el tema de la reparación económica y los derechos de la víctima quedan salvaguardados con el incidente de reparación integral, aun en casos de terminaciones por allanamiento o acuerdo en las que no se antepuso el requisito del artículo 349, por no ser aplicable. iii) Por último, cabe reflexionar, cómo cuantificar el monto que debe ser resarcido por un coautor en concreto, si el beneficio ilegítimo para los terceros fue mayor.
En síntesis, el planteamiento de inconformidad invocado por el apelante, coadyuvado por un no recurrente, exige un análisis acucioso en torno a dos entidades jurídicas existentes dentro del procedimiento penal, cuya operatividad recae en el sujeto activo de la conducta punible. Por un lado, el requisito de reintegro del incremento patrimonial ilícito cuando opta por algún mecanismo de terminación anticipada del proceso, y de otro, la indemnización integral por perjuicios a víctimas.
Figuras que presentan una naturaleza disímil25, que las reviste de autonomía e independencia entre sí, pues la obligación de reintegro tiene origen en propósitos netamente político criminales en materia de justicia premial, 25 En el derecho penal alemán, para evitar cualquier confusión, semánticamente debe separarse la justicia penal negociada, en la que interviene el fiscal y no la víctima, de los procesos de conciliación, mediación o consenso entre el autor y la víctima, con participación del fiscal y el juez competente.
GALAIN Palermo, Pablo. La Negociación en el Proceso Penal. Formas de consenso que permiten la suspensión del proceso penal en Alemania y Portugal. Revista de Derecho Penal. Universidad Católica de Uruguay y Fundación Konrad-Adenauer. No. VII. Año 2005. Páginas 172 y 173. Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20). Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez.
Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma y adiciona. 11 mientras que la reparación integral nace como una obligación de carácter civil a partir del daño que se produjo por la ejecución de un comportamiento delictivo, lo cual da lugar a una interpretación diferencial en torno a los alcances y efectividad de cada una. 7.3.1.
Alcance del artículo 349 del C.P.P. 1) Como ya tantas veces ha enseñado la jurisprudencia patria respecto a nuestro modelo procesal punitivo, se entiende que el legislador ha optado por conceder beneficios a quienes deciden reconocer de manera libre, consciente y voluntaria su responsabilidad penal emanada de la ejecución de actos ilícitos.
En la ponderación de eficacia y garantía, que constituye parámetro general de ejercicio en la justicia penal, se trata de lograr un equilibrio entre los beneficios que ofrecen dichos mecanismos, los límites que impone el respeto a la legalidad, los derechos de los afectados y la evitación de un enriquecimiento sin causa. Es en este contexto en que debe examinarse el contenido del precepto 349 del C.P.P. que, como ha decantado la jurisprudencia, opera para todas las modalidades de justicia premial. 2) El citado canon sostiene: “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”. 3) Nótese que el legislador se propuso establecer un control al acceso de los beneficios que puedan ser reconocidos por la aceptación de cargos y antepuso un requisito procesal para la consecución de un Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20).
Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma y adiciona. 12 preacuerdo26 o la validación de un allanamiento, el cual opera únicamente cuando el responsable obtuvo un incremento patrimonial ilícito, no, en general, cuando causó un perjuicio, porque no son términos necesariamente correlativos, ya que puede haber perjuicio en detrimento de la víctima, sin beneficio patrimonial del agente, según la naturaleza del delito y sus particularidades.
Por ello el texto usa, sucesivamente, las alocuciones incremento patrimonial obtenido, reintegro, incremento percibido y remanente. 4) El apelante incurre en un yerro interpretativo porque confunde la restitución del incremento patrimonial con el deber de reparación a la víctima. Tal error lo hace extensivo al alcance que uno y otro instituto ostentan dentro del sistema penal acusatorio, y así, de forma contradictoria, limita los derechos de quienes se ven perjudicados con el ilícito.
Obsérvese: a) El sistema penal posee un objetivo dual. Por un lado, propende por el esclarecimiento, más allá de duda razonable, de la responsabilidad penal de uno o varios sujetos respecto a uno o varios hechos con relevancia jurídica penal y, en forma accesoria, busca el resarcimiento de los daños que con dicha conducta se ocasionó a una(s) víctima(s) o perjudicado(s).
Para este último propósito adquiere preponderancia el incidente de reparación integral, en el cual, aplicando un régimen mixto se busca un total resarcimiento después de que se ha declarado la responsabilidad criminal con grado de certeza racional mediante providencia ejecutoriada. b) Esta lógica no desconoce que el artículo 349 C.P.P. también apunta hacia un elemento protector del principio de restablecimiento del derecho.
No obstante, mientras la reparación tiene sustento 26 Gaceta del Congreso No. 339 del 23 de julio de 2003. Proyecto de ley estatutaria no. 001 del 20 de julio de 2003 de la Cámara de Representantes, “por la cual se expide el código de procedimiento penal”. Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20). Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez.
Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma y adiciona. 13 normativo de carácter civil27, el reintegro constituye un requisito de procedibilidad para la celebración de un acuerdo encaminado a definir la responsabilidad penal de una persona; por ello el primero se rige por el principio de solidaridad28 y el segundo alude a una variable individual, cual es el incremento patrimonial obtenido por el infractor. c) Esta diferencia ha sido marcada por la Corte Suprema29, al señalar la diferencia entre reparación y reintegro: “la Fiscalía confunde la reparación integral con el mentado presupuesto consagrado en el artículo 349 de la Ley 906, en tanto que el primer instituto opera respecto de ‘los daños causados con la conducta criminal’ y se reclama una vez que se ha emitido el sentido del fallo, según lo preceptuado por el artículo 102 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y a través de un procedimiento contemplado para dicho incidente.
Es decir, la reparación integral a que hace referencia la Fiscalía en el acta de preacuerdo no tiene nada que ver con el incremento patrimonial derivado de la comisión de la conducta punible, en la medida en que este último constituye presupuesto para la celebración de los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, y sin que tengan cabida aspectos referidos al daño causado con la conducta delictual.
En otras palabras, el reintegro que consagra el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 se limita al valor equivalente al incremento percibido por el imputado o acusado, según el caso, derivado del comportamiento delincuencial, esto es, que excluye el monto de los perjuicios causados a la víctima”. 27 Artículo 2341 del Código Civil: El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido. 28 Artículo 2344 ídem.
Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa…”. 29 Sentencia del 14 de mayo de 2009, radicado: 29473, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. Postura reiterada en auto del 30 de abril de 2019, SP1539-2019, radicado: 54713, M.P. Eugenio Fernández Carlier.
Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20). Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma y adiciona. 14 5) Ambas figuras son autónomas e independientes, por ende, pueden coexistir en un mismo proceso, o bien es posible que una de ellas se presente y la otra no, sin que con esto se alteren sus respectivas eficacias.
Piénsese en diversas hipótesis, en las cuales ante la comisión de un delito, el sujeto activo: i) no obtuvo un incremento patrimonial (v.g. un homicidio, un acceso carnal violento o una injuria) y se somete a un preacuerdo sin la exigencia de reintegrar sumas de dinero, pero persiste el deber de reparar a la víctima; ii) obtuvo un incremento del patrimonio económico pero el bien jurídico tutelado que fue violentado tiene como sujeto pasivo una víctima abstracta (como en el caso de la salubridad pública, en materia de tráfico o porte de estupefacientes) y aun así, para acceder al preacuerdo debe reintegrar el 50% de aquello que obtuvo y asegurar el remanente, sin que así se entienda reparado el Estado en materia de perjuicios30; iii) experimentó un incremento patrimonial debido a que con su conducta perjudicó directamente un bien monetario de la víctima, que ilícitamente tomó para sí, evento en el que deberá reintegrar, y propender por la reparación integral daños y perjuicios, o iv) sí hubo un daño económico a la víctima, correlativo a un incremento indebido, pero éste no se concretó en favor del interviniente que desea aceptar cargos, como cuando son los cabecillas de la empresa criminal quienes agotan el punible con un acrecentamiento de su fortuna.
Este último caso representa particular complejidad y amerita ser examinado. 7.3.2. De la restitución en los casos de provecho obtenido en favor de terceros. 1) Es absolutamente claro que, en el actual estado del arte, para validar un preacuerdo o un allanamiento a cargos se exige reintegro cuando hubo provecho económico, así sea este propio o en favor de 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal sentencia del 22 de junio de 2006, radicado 24817, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20).
Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma y adiciona. 15 un tercero. Sobre este aspecto se tiene lo dicho por la H. Corte, a modo de obiter dictum, en el auto del 29 de mayo de 2019, antes citado, obrando como juez de segunda instancia. La pregunta en tal evento es la siguiente: si el provecho injusto es para el tercero, quien deberá hacer frente a sus propias responsabilidades penales y patrimoniales, ¿cuánto debe restituir el que no obtuvo tal beneficio, pero contribuyó para que el otro lo recibiera? No demandar restitución implica que se lucre de beneficios antijurídicos indirectos, pero exigir la totalidad conllevaría un eventual enriquecimiento sin causa, porque en un caso de coautoría, si todos devuelven el total, la sumatoria aritmética iría contra la lógica. 2) La Sala propone una tesis que estima equitativa y ajustada a la teleología de la restitución como exigencia legal y jurisprudencial, para que cada quien reponga lo que a él le es imputable razonablemente como provecho ilícito.
La razón radica, se insiste, en que, si a todos y cada uno de los intervinientes se les exige más de ello, se presentaría una adición matemática que arrojaría un resultado mayor al efectivamente correspondiente a lo desposeído con la ilicitud; además, se comprometería el principio constitucional de la responsabilidad penal personalísima31.
De otra parte, permite cumplir las funciones de las terminaciones anticipadas, como son humanizar la actuación procesal, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, lograr la participación del imputado en la definición de su caso, aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento. 31 Artículos 6, 29 inciso 3 y 95 de la Constitución Política.
Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20). Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma y adiciona. 16 En efecto, atendiendo a las finalidades legalmente consagradas para los preacuerdos32, así como a la razón de ser del requisito en estudio, lo exigible es que el procesado que admite su responsabilidad en un delito que realizó para obtener utilidad en favor de un tercero, retribuya en un monto razonable aquello que lo pudo beneficiar a él, directa o indirectamente por el incremento patrimonial ajeno. 3) Esta célula judicial se dio a la tarea de examinar la línea jurisprudencial correspondiente, para observar de qué manera ha enseñado la Alta Corporación que debe efectuarse la restitución en tales casos; cuestionamiento que deviene absolutamente pertinente, ya que los jueces nos debemos a la norma rectora consagrada en el artículo 5 que exige procurar la verdad y la justicia. Pues bien, se rastreó la jurisprudencia teniendo como hito la sentencia del 27 de septiembre de 201733, ya que en ella se ratificó la exigencia, para toda forma de terminación abreviada por justicia premial, de dar cumplimiento al precepto comentado.
De este proveído, para lo que concierne a la tesis concreta que se ha postulado aquí, conviene señalar que, como se plantea en la sentencia a la cual remite expresamente (CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347) el énfasis radica en que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, lo cual se vincula con la medida de política criminal de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible.
Pues bien, a partir de dicho hito se revisaron las siguientes providencias: AP8231-2017, del 29 de noviembre de 2017 en el radicado 51562 y SP2259-2018 del 20 de junio de 2018 en el 32 Artículo 348 C.P.P. 33 SP14496-2017, radicado 39831, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20). Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez.
Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma y adiciona. 17 radicado 47681, ambas con ponencia de la doctora Patricia Salazar Cuéllar. SP024-2019 del 23 de enero de 2019 en el radicado 53602, AP4884-2019 del 30 de octubre de 2019 en el radicado 54954, AP504-2020 del 19 de febrero de 2020 en el radicado 55166, cuyo ponente fue el doctor Luis Antonio Hernández Barbosa, y SP830- 2020 del 11 de marzo de 2020 en el radicado 53252, con ponencia del doctor Jaime Humberto Moreno Acero.
En las anteriores se ratifica el precedente retomado en septiembre de 2017, pero no se trata el punto en cuestión; esto es ¿qué tanto debe restituir el que participó en un ilícito del que otro se lucró? Aspecto que, se reitera, sí se expresó en AP2085-2019, como ya se explicó, pero sin desarrollarlo en su mecánica y cuantía. Ante tal situación se optó por revisar lo dispuesto por la Corte antes de esa fecha, en los casos de preacuerdos.
En esta búsqueda refulge la sentencia de segunda instancia, del 14 de mayo de 2009, en el radicado 29473, con ponencia del doctor Jorge Luis Quintero Milanés, a la que ya se hizo alusión, en donde se diferenció que una cosa es restituir aquello de lo cual el acusado se apropió, y otra es repararlo integralmente. Nótese entonces que, si como quedó visto, debe distinguirse el daño susceptible de reparación, del concepto de restitución del provecho obtenido como requisito para poder preacordar, por la misma senda es posible deducir que en esta última cabe delimitar los beneficios directos o indirectos que el reato pudo reportar a cada quien, pero no es dable reclamarle automáticamente la totalidad. 7.3.3.
Caso concreto. 1) El recurrente sostiene que su prohijado, una víctima de las tantas reconocidas dentro de este proceso, no converge a la aprobación del Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20). Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.
Decisión: Confirma y adiciona. 18 preacuerdo, como quiera que no ha sido reparado. Como sustento indica que debido a la naturaleza de los delitos endilgados a CARLOS ANDRÉS MÉNDEZ GÓMEZ es lógico concluir que obtuvo un incremento patrimonial ilícito, en razón a la captación masiva y habitual de dineros, y su no devolución. Concluye que no sería procedente aprobar el acuerdo en razón a que el procesado no ha reintegrado la mitad de lo percibido ni asegurado su remanente de acuerdo con el artículo 349 del C.P.P. 2) Para responder a ello debe examinarse el caso concreto del justiciable CARLOS MÉNDEZ, su actividad e injerencia a la luz de lo informado por la titular de la acción penal.
Pues bien, analizada la acusación en sus aristas fáctica y jurídica, en contra del ciudadano CARLOS ANDRÉS MÉNDEZ GÓMEZ, se tiene lo siguiente: a) La Fiscalía General de la Nación, a través del escrito de acusación, y posteriormente en el preacuerdo, señaló con precisión y exactitud las conductas endilgadas a él. b) Allí se describió el presunto proceder delictivo del acusado, quien al fungir como trader comercial era el encargado de captar a los potenciales inversores, a quienes les prestaba asesoría y bajo engaños los convencía de invertir en la empresa financiera a cambio de retribuciones monetarias irreales.
Logrado su propósito, recibía el dinero y lo depositaba a nombre de la sociedad para la cual laboraba, en cuyo seno se concertó para dicha captación. c) Téngase en cuenta que por estos hechos la Fiscalía General de la Nación señaló la inexistencia de elementos probatorios que demostraran de manera inequívoca el aumento individual patrimonial de MÉNDEZ GÓMEZ.
No obstante, es evidente que tuvo lugar, Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20). Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma y adiciona. 19 porque trabajaba para la firma usada como medio para realizar los ilícitos, a lo cual se avino, y por lo cual recibía remuneración; amén que, con la participación de las víctimas, se llegó a una mensuración plausible, según el parecer de 148 víctimas, de 150 reconocidas. 3) Así, a pesar de que uno de los delitos que le está siendo enrostrado es el concierto para delinquir y se infiere que colaboró de forma activa en la ejecución de los demás ilícitos, el alcance de tal intervención varía conforme a las acciones de cada uno de los que allí participaron, y por ende no puede afirmarse apriorísticamente que el daño total que produjo la sociedad con su acción antinormativa se reflejó en el aumento equivalente del capital propio del acusado, como para que se lo exija en su integridad para que pueda suscribir un preacuerdo.
Más aún, no se olvide que ya fueron condenados los socios principales y representantes legales, quienes deberán asumir sus responsabilidades civiles, según se explicó antes. Esto, por cuanto el derecho penal es de acto y exige demostrar y valorar la participación y consecuencias propias e individuales de cada sujeto sometido a la potestad punitiva.
Además, téngase en mente lo dicho por la Corte: “Son los hechos objeto de investigación los que, en últimas, permiten establecer si como consecuencia de la comisión de una o varias conductas punibles el actor obtuvo un incremento patrimonial”34. Así, para la prosperidad de la impugnación sería necesario acreditar un incremento patrimonial superlativo del procesado, que, valga recordar, la Fiscalía y 148 víctimas no otean, y que el recurrente tampoco precisó en su intervención. 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal sentencia del 14 de mayo de 2009, radicado: 29473, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20).
Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma y adiciona. 20 4) En consecuencia, el Tribunal observa que el contenido del acuerdo se ajusta a los lineamientos que rigen la celebración de este mecanismo de terminación anticipada del proceso, máxime porque las partes no elevaron otro tipo de inconformidad. 7.3.4.
Una aclaración y adición necesaria. La Sala se aplicó con rigor metodológico a examinar el importante tópico central de debate, así como su injerencia en el caso concreto, de allí que arribó a las conclusiones que se expusieron con amplitud en acápites precedentes. No obstante, subyace una inquietud válida, ya que en el curso del proceso se dejó sentado que la defensa y la inmensa mayoría de víctimas han convenido la forma en que será restituido el incremento patrimonial obtenido por el acusado, frente a lo cual ya explicó la Sala que su naturaleza no puede ser otra que la del instituto regulado en el artículo 349 C.P.P. Pues bien, como se vio, la norma demanda que para la celebración del acuerdo es menester que previamente se verifique el reintegro en al menos un 50% y se asegure el remanente.
Así las cosas, lo cierto es que ello no fue plenamente dilucidado, en el sentido de si ya se entregó el apartamento y se consolidaron las transacciones correspondientes subsiguientes. Ante tal situación cabría desestimar el acuerdo para que se constate lo anterior. Empero, dado que en este caso concreto, además del acusado, 148 víctimas (equivalentes al 98,66 de las reconocidas) piden la aprobación del instrumento de terminación anticipada, todo indica, en principio, la seriedad y eficacia de lo acordado, por lo que, se insiste, dadas esas particulares situaciones y relievando los derechos de las víctimas, se ratificará la aprobación del acuerdo, Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20).
Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma y adiciona. 21 CONDICIONADA a que antes de proseguir el trámite hacia la emisión de la condigna sentencia, se acredite de manera suficiente y clara ante el Juez de conocimiento que se materializó la celebración de los contratos de transacción y la entrega de un bien inmueble avaluado en $300’000.0000 de pesos.
Esta determinación se adopta al amparo de normas rectoras como la prevalencia del derecho sustancial, la consideración de los derechos de las víctimas y la modulación de la actividad procesal, entre otros, a que aluden los artículos 10, 11 y 27 del estatuto procesal penal. VIII. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR, pero por las razones aquí expuestas, el auto del 24 de octubre de 2019, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito aprobó el preacuerdo suscrito entre el ente acusador, el procesado CARLOS ANDRÉS MÉNDEZ GÓMEZ y su defensa.
SEGUNDO: ACLARAR que la validación del acuerdo está expresamente CONDICIONADA a que antes de proseguir el trámite hacia la emisión de la sentencia, se acredite de manera suficiente y clara ante el juez de conocimiento que se materializó la celebración de los contratos de transacción y la entrega del bien inmueble avaluado en $300’000.0000 de pesos.
Ello, en atención, fundamentalmente, a los derechos de las víctimas.
TERCERO: DEVUÉLVASE el diligenciamiento al juzgado de origen, para lo de su cargo. Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20). Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo. Decisión: Confirma y adiciona. 22 Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO. Magistrado. Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20). Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez. Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros. Despacho de origen: Juzgado Quinto Penal del Circuito. Sistema procesal: Ley 906 de 2004. Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.
Decisión: Confirma y adiciona.