Exp. 17 2021 00495 02 Martha Lucía Zapata vs Colpensiones, Porvenir SA, Colfondos SA y Skandia 1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA LABORAL Mag. Ponente: Dr. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO. PROCESO ORDINARIO DE MARTHA LUCÍA ZAPATA RODRÍGUEZ EN CONTRA DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS.
Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025). Surtido el traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito como lo dispone el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reúne la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas COLFONDOS y COLPENSIONES, así mismo estudiar en grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2024 por el Juez 17 Laboral del Circuito de Bogotá. En ella se DECLARÓ la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS).
ANTECEDENTES Por medio de apoderada, MARTHA LUCÍA ZAPATA RODRÍGUEZ presentó demanda en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, COLFONDOS S.A PENSIONES Y CESANTÍAS., para que, mediante los trámites de un proceso ordinario laboral, se declare la ineficacia y nulidad de Exp. 17 2021 00495 02 Martha Lucía Zapata vs Colpensiones, Porvenir SA, Colfondos SA y Skandia 2 las afiliaciones al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuadas a cada una de las AFP, por lo que tiene derecho a regresar al RPMPD, por faltas al deber de información y acerca incurrir en vicios del consentimiento.
En consecuencia, solicita que se condene a COLFONDOS a trasladar a COLPENSIONES, los aportes y a esta última, a recibirlos (págs. 1-10 arch. 2, C01). La demanda fue admitida por auto del 6 de diciembre de 2021 (arch.03, C01). SKANDIA S.A se opuso a la totalidad de las pretensiones. Asegura que la selección de régimen es un acto libre y voluntario que se materializó con la suscripción del formulario de afiliación y por tanto surte plenos efectos jurídicos, sin que exista causa de nulidad que invalide esta afiliación. En su defensa formuló cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, actos de relacionamiento, Skandia no participó ni intervino en el momento de selección de régimen, la demandante se encuentra inhabilitada para el traslado de régimen en razón de la edad y el tiempo cotizado, inexistencia de violación al debido proceso para el momento de la afiliación al RAIS, ausencia de falta al deber de asesoría e información, los supuestos fácticos de este proceso no son iguales o similares ni siquiera parecidos al contexto de las sentencias invocadas por el demandante, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, prescripción de la acción, prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro- gastos de administración y buena fe.
(págs. 3-18 arch. 5 C01). Llamó en garantía a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS SA, pero la solicitud se negó en proveído del 1° de agosto del 2023 (pág. 44- 51, archs. 5, 11 C01), decisión confirmada el 29 de febrero de 2024 por esta Corporación (arch. 4 C02). PORVENIR S.A de igual forma se opuso a las pretensiones. Expone que la afiliación realizada por la demandante fue producto de una decisión libre y voluntaria e informada, sin vicios del consentimiento, razón por la cual no hay lugar a declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación, prueba de ello es que permaneció en el régimen de manera continua por más de 22 años sin manifestar inconformidad alguna, además se encuentra inmersa en la Exp. 17 2021 00495 02 Martha Lucía Zapata vs Colpensiones, Porvenir SA, Colfondos SA y Skandia 3 prohibición del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
En su defensa formuló como excepciones de mérito las de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y compensación (págs. 3- 25. arch. 6, C01). COLPENSIONES también formuló oposición a todas las pretensiones de la demanda. Alega que no hay lugar a declarar la nulidad o ineficacia la afiliación porque el traslado efectuado se realizó de manera libre y voluntaria luego de una asesoría en la que se proporcionó información clara y precisa sobre las consecuencias jurídicas de trasladarse de régimen del RPMPD al RAIS.
En su defensa formuló prescripción, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, inexistencia del derecho y de la obligación, falta de causa para pedir y buena fe (págs. 3-13 arch. 7 C01). COLFONDOS S.A igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirma que la información suministrada a la demandante se encuentra conforme a las disposiciones legales y mandatos de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, por lo que se trató de una asesoría integral, suficiente, oportuna, veraz y eficaz respecto de todas las implicaciones de la decisión de trasladarse de régimen, y se le recordó las diferencias, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, así como la rentabilidad que los aportes producen en el RAIS y su derecho de retracto.
En su defensa formuló las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de causa y objeto, prescripción, buena fe, pago, ausencia de vicios del consentimiento, ratificación de la afiliación a la AFP, (págs. 3-16 arch. 9, C01). Terminó la primera instancia con sentencia del 13 de noviembre de 2024 mediante la cual el Juez 17 Laboral del Circuito de Bogotá DECLARÓ la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS).
Para tomar su decisión, aplicó la jurisprudencia trazada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y concluyó que PORVENIR S.A no garantizó una afiliación libre y voluntaria caracterizada por la entrega de información suficiente y necesaria sobre las características, condiciones de Exp. 17 2021 00495 02 Martha Lucía Zapata vs Colpensiones, Porvenir SA, Colfondos SA y Skandia 4 acceso, riesgos y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que le permitiera elegir a la demandante aquella opción que mejor se ajustara a sus intereses.
En relación con las sumas que se deben retornar a COLPENSIONES acogió lo previsto en la SU-107-2024. La parte resolutiva de dicha sentencia tiene el siguiente tenor literal: “PRIMERO. DECLARAR no probadas las excepciones de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia la obligación, inexistencia de la obligación y prescripción propuestas por las demandadas, según las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. DECLARAR que el traslado de la señora MARTHA LUCÍA ZAPATA RODRÍGUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía 52.119.259, al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS efectuado a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A y sus posteriores vinculaciones a SKANDIA S.A y a COLFONDOS S.A fueron ineficaces y, por consiguiente, no produjeron efectos jurídicos, lo anterior según lo anotado.
TERCERO. DECLARAR que la demandante, la señora ZAPATA RODRÍGUEZ, se encuentra válidamente afiliada al régimen de prima media con prestación definida y que COLPENSIONES tiene la obligación legal de validar el retorno y tener a la demandante como su afiliada sin solución de continuidad, según las consideraciones expuestas.
CUARTO. CONDENAR a COLFONDOS S.A como actual administradora de fondos de pensiones, a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que conforman la cuenta de ahorro individual de la demandante en esa entidad, incluyendo cotizaciones, traslados de dinero efectuados por las otras administradoras, rendimientos e intereses y bonos pensionales si a ello hubiese lugar según lo analizado en precedencia.
QUINTO. CONDENAR a COLPENSIONES a recibir el traslado de fondos que efectúe a favor de la demandante, COLFONDOS S.A y a convalidarlos en su historia laboral.
SEXTO. CONDENAR en costas a las demandadas. En firme esta sentencia por Secretaría practíquese la liquidación de costas, incluyendo agencias en derecho a cargo de cada una por valor de $1.000.000 de pesos, moneda corriente.
SÉPTIMO. Se dispone la consulta de esta sentencia favor de COLPENSIONES.” (Récord 1:04:53 archs. 27, 28, C01). Exp. 17 2021 00495 02 Martha Lucía Zapata vs Colpensiones, Porvenir SA, Colfondos SA y Skandia 5 RECURSOS DE APELACIÓN En el recurso de COLFONDOS, se opone a la condena en costas, porque las actuaciones que ha ejercido a lo largo del proceso han sido de conformidad con los parámetros legales y el principio de la buena fe (Récord 1:07:50 arch. 28 C01).1 En el recurso de COLPENSIONES, expone que no hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen ni la afiliación a esa entidad, en la medida en que el acto produjo efectos jurídicos y es válido.
No es posible condenarla a recibir los aportes de la afiliada para que más adelante reconozca una pensión de vejez cuando no ayudó a contribuir en el fondo común y solo se utiliza el pretexto de que resulta más beneficioso el régimen de prima media; ello genera una descapitalización del sistema pensional como mencionan las sentencias C-1024- 2004 y C-062- 2010.
Solicita que se condene a los fondos, o por lo menos al último a que efectúe la devolución de gastos de administración, primas de seguros y los descuentos al fondo de garantía de pensión mínima, así como la indexación conforme lo adoctrinado por la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, solicita la exoneración de las costas porque no intervino en la decisión que tuvo la demandante de cambiar de régimen pensional, actuó con buena fe y porque cuando se solicitó el traslado, ya había operado la prohibición legal contenida en el artículo 13 de la Ley 100 de 19932 (Récord 1:08:33 arch. 28 C01). 1 “Gracias señor Juez, dentro de la oportunidad procesal por directrices internas de mi representada interpongo recurso de apelación de manera parcial.
Frente a la condena en costas, es importante manifestar que las actuaciones ejercidas por mi representada a lo largo del proceso se han ceñido a los parámetros legales y de lealtad del mismo, priorizando y resaltando la buena fe por parte de mi defendida como principio que regula todos los actos jurídicos y en consecuencia, esta deberá ser exonerada de cualquier tipo de condena.
Por estas razones solicito al honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, respetuosamente que revoque en este sentido la sentencia objeto de reproche, gracias”. 2 “Gracias señor Juez, dentro de la oportunidad pertinente, respetosamente me permito interponer y sustentar el recurso de apelación contra la sentencia proferida por su despacho para que el honorable Tribunal Superior de Bogotá, en su Sala Laboral revoque las condenas impuestas a mi representada conforme los siguientes argumentos: Primero, no debe declararse la ineficacia del traslado al régimen de Prima Media al RAIS, ni declarar la afiliación al Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones en la medida que se pretende invalidar un acto que no solo fue válido, sino que produjo efectos jurídicos, tanto que la demandante efectuó aportes al fondo privado adquiriendo obligaciones, por lo que no es posible derivar obligaciones a cargo de mi representada.
No se puede condenar a mi Exp. 17 2021 00495 02 Martha Lucía Zapata vs Colpensiones, Porvenir SA, Colfondos SA y Skandia 6 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para resolver la controversia, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 –modificado por el art. 2º de la Ley 797 de 2003-, dispuso para los afiliados al Sistema General de Pensiones, la posibilidad de escoger libremente uno de los dos regímenes pensionales y el derecho a trasladarse entre uno y otro régimen una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial.
Sin embargo, por razones financieras y de estabilidad en el Sistema pensional, las normas limitaron el derecho a trasladarse de régimen cuando al afiliado le falten 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión. Solo se conservó el derecho al traslado en cualquier tiempo para los afiliados que tuvieran más de quince (15) años cotizados para la fecha en que entró en vigor el Sistema de Seguridad Social en Pensiones (1º de abril de 1994). representada a recibir los aportes realizados por la demandante durante tantos años y querer disfrutar una pensión de vejez, manifestando que es más beneficioso en el régimen de prima media una persona que no ha ayudado a contribuir con el Fondo Común de Pensión. Esto conlleva la descapitalización del sistema pensional que fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C 1024- 2004 y C 062- 2010, además estaría premiando el desconocimiento de la ley que se alegan de este tipo de procesos.
Ahora bien, también me permito sustentar frente a la no devolución de los gastos de administración, primas de seguros y descuentos al fondo de pensión mínima e indexación que no se ordenaron en esta sentencia, solicito al honorable Tribunal Superior de Bogotá en su Sala Laboral, sé que algunos magistrados están revocando este numeral y están ordenando a los fondos o al último fondo donde estuvo afiliada la demandante, a reintegrar la totalidad de cotizaciones incluyendo la devolución de los gastos de administración, prima de seguros y descuentos al fondo de pensión mínima, de acuerdo con el pensamiento reiterado de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y me permito resaltar solo digamos un párrafo de esas sentencias ya mencionadas, teniendo en cuenta que tendré la oportunidad de ampliarlo una vez me corra traslado del Tribunal Superior de Bogotá: “Resalta que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha adoctrinado que, tratándose de afiliados, los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones de la totalidad de capital ahorrado junto con los rendimientos financieros.
Asimismo, ha dicho que esta declaración obliga a las entidades de régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisión con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos debieron ingresar al Régimen de Prima Media, criterio que igualmente es aplicable frente al porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, según sentencia SL 2209 del 2021”.
Igualmente solicito al honorable Tribunal la revocatoria de la condena en costas impuestas a mi representada, teniendo en cuenta que nada tuvo que ver con la decisión de la demandante en el año 1999 de querer trasladarse para ese entonces, al fondo Porvenir, por lo que, condenar a Colpensiones en una decisión que nada tuvo que ver para ese entonces, violaría la buena fe con la que actuó Colpensiones.
Y pues teniendo en cuenta que mi representada no puede aceptar ese traslado de acuerdo al artículo dos de la Ley 797 al 2003, la cual modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque cuando ya solicitó el traslado, ya se encontraba dentro de esta prohibición legal que enmarca la norma y pues que no ha sido derogada, y por lo tanto se debe dar aplicación. Por lo anterior luego a los honorables magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral que sean considerados estos argumentos y en consecuencia se ha revocado las condenas impuestas a mi representada, muchas gracias”.
Exp. 17 2021 00495 02 Martha Lucía Zapata vs Colpensiones, Porvenir SA, Colfondos SA y Skandia 7 Sobre la validez constitucional de la restricción temporal del traslado se pronunció claramente la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004, cuyo contenido reprodujeron en lo pertinente las sentencias SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013.
Dijo la Corte: el objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes (…) Desde esta perspectiva, si dicho régimen se sostiene sobre las cotizaciones efectivamente realizadas en la vida laboral de los afiliados, para que una vez cumplidos los requisitos de edad y número de semanas, puedan obtener una pensión mínima independientemente de las sumas efectivamente cotizadas, permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo al concepto constitucional de equidad (C.P. art. 95), sino también al principio de eficiencia pensional, cuyo propósito consiste en obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social (…)”.
Con estos lineamientos normativos se advierte de las pruebas aportadas al expediente que, para la fecha en que se afilió al Fondo Privado de Pensiones (30 de noviembre de 19993) la demandante tenía 284 años de edad y había 3 Ver formulario de afiliación a PORVENIR (págs. 89, 93 arch. 06 C01), historial de vinculaciones SIAFP (pág. 42 arch. 5, pág. 18 arch. 9 C01). 4 Nació el 1° de octubre de 1971 (pág. 12, arch. 02.
C01). Exp. 17 2021 00495 02 Martha Lucía Zapata vs Colpensiones, Porvenir SA, Colfondos SA y Skandia 8 cotizado 211,435 semanas, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) no tenía 15 años de servicio (se afilió al ISS el 22 de marzo de 1995), y para la fecha de presentación de la demandada – 22 de octubre del 2021 – se encontraba a menos de 10 años de cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a pensión (tenía 50 años de edad – arch. 1 C01).
Por ello no es viable su regreso voluntario al régimen de prima media. Sin embargo, y al margen del criterio que tiene el magistrado ponente y que ha expresado en diferentes providencias dictadas en el pasado, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia estableció un precedente al que asignó el carácter de obligatorio acatamiento para toda la jurisdicción 6, 7.
Para la Corte, los jueces deben declarar la ineficacia del traslado cuando ocurran las circunstancias que definen las sentencias STL3382-2020, STL1452-2020 y STL3187-2020 (entre otras). 5 Historia laboral de Colpensiones (págs. 13-16 arch. 02, págs. 1- 6 arch. 08 arch. GRP- SCH-HL-66554443332211_ 2167-20220121114545.PDF C01). 6 Sentencia STL 3382-2020 Corte Suprema de Justicia “(…) dada la importancia en materia de derechos pensionales, y en aras de garantizar tales prerrogativas, se hace necesario primero recoger el criterio de la Sala, en relación a los procesos en los que se pretende la nulidad del traslado de régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, donde por vía de tutela se ha negado la solicitud de amparo, dada la razonabilidad de los fallos cuestionados.
Lo advertido, teniendo en cuenta la existencia de incontables pronunciamientos que no se encuentran acorde a los lineamientos de esta Corporación, como máximo órgano en materia de jurisdicción ordinaria laboral, toda vez que, si bien no se desconoce la autonomía judicial de la cual se encuentran investido los jueces, como tampoco las particularidades de cada caso, la falta de aplicación de los precedentes de esta Sala de Casación Laboral, hace necesaria la imperiosa intervención como juez constitucional, a fin de que se unifique la jurisprudencia nacional, en la materia”. 7 Sentencia STL3187-2020: “Debe insistir la Corte en que los funcionarios judiciales de la jurisdicción ordinaria están obligados a seguir la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. Así lo imponen no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también el derecho a la igualdad de trato, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a consideración de los jueces deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. Es normal que los jueces puedan disentir de los criterios judiciales de sus superiores; sin embargo, ello no los autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales trazadas por los órganos encargados por la Constitución de fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas jurídicos que suscita el Derecho en cada área.
Si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través de sólidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes”. Exp. 17 2021 00495 02 Martha Lucía Zapata vs Colpensiones, Porvenir SA, Colfondos SA y Skandia 9 En estas sentencias, la Corte considera que las AFP han tenido siempre la obligación de brindar toda la información pertinente del sistema al afiliado, y el cumplimiento de dicha obligación “(…) debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”.
En este sentido: (i) “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, en este caso, en el de afiliación a otro Fondo, es insuficiente para afirmar que existió un consentimiento informado «entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riegos y consecuencias».
Además –dice la Corte- (ii) “Si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. Tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo”; (iii) ello aplica para todos los afiliados al Sistema de Pensiones sin que importe que para el momento de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no se vislumbraran consecuencias negativas por no tener el afiliado una expectativa pensional cercana o la pérdida del régimen de transición, pues, “Ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información” (Sentencia SL1688-2019 de 8 mayo de 2019, rad. 68838); y, (iv) -según la Corte- la ineficacia del traslado de régimen pensional no es subsanable “en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos”, y la acción para que se declare tal situación es imprescriptible “en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (Ver SL 1689 de 2019, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO).
Exp. 17 2021 00495 02 Martha Lucía Zapata vs Colpensiones, Porvenir SA, Colfondos SA y Skandia 10 En el mismo sentido se pronunció recientemente la Corte Constitucional, en la sentencia SU 107 de 2024, en la que dijo que “coincide con la Corte Suprema de Justicia en el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes”.
Acatando la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte y dejando a salvo el criterio del magistrado ponente, como se dijo, el Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la ineficacia del traslado de régimen de la demandante, pues PORVENIR SA no probó haberle brindado toda la información pertinente del Sistema en el momento en que suscribió el documento de traslado del Régimen de Prima Media con prestación definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como lo exige la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y por ello no se puede entender que hubo un “consentimiento informado”.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia estima necesario, no sólo una ilustración sobre las ventajas del régimen y sus características, sino también sobre las desventajas que pudiera tener la decisión de forma específica para cada afiliado. En palabras de la Sala Laboral de la Corte Suprema, el deber de brindar información “debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión”, lo que no se confesó en el interrogatorio de parte que rindió la demandante.
Allí dijo que su traslado se dio en 1999 se encontraba laborando para el Laboratorio Síntesis, cuando se acercó un asesor y de manera individual le comentó que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES iba a quebrar y que lo mejor era vincularse a PORVENIR S.A. Nunca se le dio información sobre las ventajas, desventajas y diferencias de cada régimen pensional, ni de la posibilidad de hacer aportes voluntarios, los requisitos mínimos para poder acceder a la pensión en el RAIS, la modalidad Exp. 17 2021 00495 02 Martha Lucía Zapata vs Colpensiones, Porvenir SA, Colfondos SA y Skandia 11 de pensiones y la heredabilidad de aportes (Récord. 17:54 audiencia del 7 de octubre de 2024 – arch. 24 C01).
No sobra señalar que no se allegaron al plenario pruebas suficientes sobre el cumplimiento del deber de brindar información, hecho que no se acredita con la simple suscripción del formulario de afiliación, pues para la Corte Constitucional8 con dicho documento per se “no se demuestra el suministro de información”, y por tanto “no puede ser suficiente para absolver a las demandadas”.
Cabe advertir que en las conclusiones de la Corte Suprema de Justicia la ineficacia no es subsanable “en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos” (SL1688 de 2019) y por ello no se puede entender como un “saneamiento” la permanencia en dicho régimen o los traslados horizontales efectuados; y que la acción para el efecto es imprescriptible “en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” -ha dicho la corte- (Ver SL1689 de 2019, M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO) fenómeno que resulta igualmente inoperante frente a las consecuencias que deriven de la declaratoria de ineficacia (Ver SL2611 de 2020, M.P. GERARDO BOTERO ZULUAGA).
Ahora, frente a las sumas que deben ser trasladadas a COLPENSIONES, la Corte Constitucional en la sentencia CC SU107 del 9 de abril de 2024 consideró “menester aclarar que materialmente a pesar de que se declare la ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado. Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.
Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en 8 Sentencia CC SU107 de 2024 Exp. 17 2021 00495 02 Martha Lucía Zapata vs Colpensiones, Porvenir SA, Colfondos SA y Skandia 12 el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron”, dijo en conclusión que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Con base en ello, el Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia que ordenó al último Fondo devolver únicamente las sumas correspondientes a cotizaciones, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado. Para la Corte Constitucional resulta improcedente la devolución de gastos de administración, de las primas de las aseguradoras por seguros de invalidez y sobrevivientes, y del porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Conociendo en consulta a favor de COLPENSIONES, el Tribunal adicionará la decisión de primera instancia para declarar que bien puede COLPENSIONES obtener, por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que se le causan por tener que asumir la obligación pensional de la demandante en montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto, originados en las omisiones en las que incurrieron los fondos de pensiones.
Finalmente, de CONFIRMARÁ la condena en costas de primera instancia, pues el artículo 365 del CGP impone este pago a la parte que resulte vencida en el proceso, es decir, a quien se opone a las pretensiones de una demanda y resulta derrotado en sus argumentos, como ocurrió en el caso bajo estudio con COLFONDOS y COLPENSIONES, sin que importe para el efecto que haya buena o mala fe, pues las costas no constituyen una sanción sino la carga que pesa sobre quien se niega a reconocer un derecho voluntariamente, de asumir el pago de los gastos en que debió incurrir la contraparte por haber tenido que acudir a la justicia para que ese derecho le fuera reconocido.
Exp. 17 2021 00495 02 Martha Lucía Zapata vs Colpensiones, Porvenir SA, Colfondos SA y Skandia 13 Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. ADICIONAR la sentencia de primera instancia para DECLARAR que bien puede COLPENSIONES obtener, por las vías judiciales pertinentes, el valor de los perjuicios que se le causen por asumir la obligación pensional de la demandante en montos no previstos y sin las reservas dispuestas para el efecto, originados en las omisiones en las que incurrieron los fondos de pensiones. 2.
CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en lo demás. 3. COSTAS en esta instancia a cargo de COLFONDOS.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO Magistrado HUGO ALEXANDER RÍOS GARAY MARLENY RUEDA OLARTE Magistrado Magistrada INCLÚYASE en la liquidación de costas la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000) como agencias en derecho de segunda instancia. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO Magistrado