República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000023202001768-01 Procesados: Diego Nicolás Moyano Lozada y otros Delito: Violación de medidas sanitarias. Procedencia: Juzgado 42 Penal del Circuito Conocimiento.
Motivo: Apela auto que niega preclusión y nulidad Aprobado Acta No.: 529/21 Fecha: 13/12/2021 Bogotá, D, C., trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) I. DECISIÓN La sala resuelve los recursos de apelación formulados por los defensores de los procesados Diego Nicolas Moyano Lozada, Bayron Leonardo Forero Díaz, David Esteban Rondón Castro, Rawad El Ghandour Taha, Diego Felipe Caro Osorio, César Augusto Latorre Tabares, Jordy Steve Arias Martínez, Ingrid Johanna Roldán Waldeleón, Alison Camila Barrios Pineda, Mariana Forero González, Valentina Quijano Herrera, Laura Camila Hoyos Salazar, María Camila Moreno Peraza, Angie Carolina Osorio Campos, Karol Julieth Sánchez Herrera, Ingrid Mayerly Ballén Garzón, Carlos Alberto Osorio Granda, Brandon Javier López Fonseca, Laura Carolina Zarate Ramos, María Alejandra González Camacho, Kevin Enrique Camacaro Mejía, Johan Sebastián Cortés Giraldo, Carlos Nicolas Jiménez Acevedo y Angie Catalina Gordillo Sierra contra la providencia emitida el 20 de octubre de 2021 por el Juzgado 42 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual negó las solicitudes de preclusión de la investigación penal y de nulidad de lo actuado, dentro de la actuación penal 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 2 seguida en contra de los enunciados y de Kevin Mateo Rueda Triana, Alejandro Ramírez Páez, Marcos Yadir Arcila Castro, Miguel Ángel Zapata Aristizábal, Yuri Vanesa Carvajal Olaya, Juliana Carrasquilla Torres, Carmen Elisa Caviedes López y Diana Marcela Amador Villaruel por el punible de violación de medidas sanitarias.
II. SITUACIÓN FÁCTICA 2.1. De los hechos descritos en el escrito de acusación, se extracta lo siguiente: El 20 de abril de 2020, con ocasión de las labores de inspección y vigilancia realizadas por los patrulleros Javier Iván Rodríguez Tuanama y William Ortiz, se tuvo conocimiento de un reporte de la ciudadanía en la carrera 9 No. 117A-15 de esta ciudad, donde funciona el establecimiento con razón social “Casa Hotel Sebastopol”, relacionado a que dentro de ese inmueble se escuchaban gritos, música y voces de mujeres que pedían auxilio.
Con la ayuda del cuerpo de bomberos ingresaron al lugar y en él encontraron que en el segundo piso había una gran aglomeración de personas que estaban consumiendo bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas, razón por la cual, al incumplir los protocolos sanitarios para la no propagación del COVID 19, fueron capturados en situación de flagrancia Diego Nicolás Moyano Lozada, Kevin Mateo Rueda Triana, Bayron Leonardo Forero Díaz, David Esteban Rondón Castro, Rawad El Ghandour Taha, Alejandro Ramírez Páez, Diego Felipe Caro Osorio, César Augusto Latorre Tabares, Marcos Yadir Arcila Castro, Jordy Steve Arias Martínez, Miguel Ángel Zapata Aristizábal, Carlos Nicolás Jiménez Acevedo, Yuri Vanesa Carvajal Olaya, Ingrid Johanna Roldán Waldeleón, Alison Camila Barrios Pineda, Juliana Carrasquilla Torres, Mariana Forero González, Valentina Quijano Herrera, Laura Camila Hoyos Salazar, Angie Catalina Gordillo Sierra, Carmen Elisa Caviedes López, María Camila Moreno Peraza, Angie Carolina Osorio Campos, Karol Julieth Sánchez Herrera, Ingrid Mayerly Ballén Garzón, Diana Marcela Amador Villaruel, Carlos Alberto Osorio Granda, Brandon 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 3 Javier López Fonseca, Laura Carolina Zarate Ramos, María Alejandra González Camacho, Kevin Enrique Camacaro Mejía y Johan Sebastián Cortés Giraldo por la comisión del punible de violación de medidas sanitarias.
III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1. Ante el Juez 72 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 21 de abril de 2020 la fiscalía formuló imputación en contra de la totalidad de las personas enunciadas líneas atrás como autores del delito de violación de medidas sanitarias, cargos que no fueron aceptados. Los procesados se encuentran en libertad por cuenta de este asunto. 3.2.
La fiscalía radicó ante el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio de esta ciudad el escrito de acusación, que por reparto fue asignado al Juzgado 42 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. 3.3. Durante los días 30 de septiembre y 18 de noviembre de 2020, y 20 de octubre de 2021 se adelantó la audiencia de formulación de acusación. No obstante, en esta última data, los defensores de algunos de los procesados presentaron solicitudes de preclusión y de nulidad de lo actuado. 3.4.1.
En la mencionada diligencia, la defensa de Angie Catalina Gordillo Sierra solicitó la preclusión de la investigación bajo el sustento de la causal 4º del artículo 332 del C de PP, referente a la atipicidad del hecho investigado. Adujo que la medida de aislamiento preventivo para impedir la propagación de una epidemia por COVID 19 que presuntamente transgredió su defendida, no viola ninguna norma sanitaria, dado que esta restricción fue una medida hecha por la Presidencia de la República y la Alcaldía de Bogotá, y regulada por los Decretos 457, 531 y 513 de 2020. 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 4 Indicó que las normas en blanco con las cuales debe llenarse el vacío sobre lo que se considera una medida sanitaria de las que dispone el artículo 368 del CP, deben de suplirse con leyes y no con una norma de rango inferior como lo son los actos administrativos, los cuales en este caso fueron los que se dispusieron para paliar la contingencia generada por el COVID 19.
Adujo que de los hechos no podía colegirse que su defendida haya realizado actos que promovieran la propagación del virus, por ende, consideró que se estaba ante una conducta carente de tipicidad. Debido a lo anterior, solicitó la preclusión de la investigación penal que se sigue en contra de su defendida. 3.4.2. La defensa de Bayron Leonardo Forero Díaz, David Esteban Rondón Castro, Rawad El Ghandour Taha, Diego Felipe Caro Osorio, César Augusto Latorre Tabares, Jordy Steve Arias Martínez, Ingrid Johanna Roldán Waldeleón, Alison Camila Barrios Pineda, Mariana Forero González, Valentina Quijano Herrera, Laura Camila Hoyos Salazar, María Camila Moreno Peraza, Angie Carolina Osorio Campos, Karol Julieth Sánchez Herrera, Ingrid Mayerly Ballén Garzón, Carlos Alberto Osorio Granda, Brandon Javier López Fonseca, Laura Carolina Zarate Ramos, María Alejandra González Camacho, Kevin Enrique Camacaro Mejía y Johan Sebastián Cortés Giraldo solicitó la preclusión de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el concepto de violación de una medida sanitaria, en concordancia con lo consagrado en los numerales 1º, 3º y 4º del artículo 332 del C de PP.
Refirió que, de acuerdo con el principio de tipicidad y la mínima ratio, al ser el punible de violación de medidas sanitarias un tipo penal en blanco era necesario que cuando se haga la remisión expresa a otra norma que regule medidas sanitarias, esta debe ser de jerarquía legal. En este entender, adujo que sus defendidos están siendo procesados con base en una prohibición fundamentada en una norma inexistente.
Indicó que el artículo 368 del CP al ser un tipo penal de mera conducta, requería que al menos alguno de ellos hubiera puesto en peligro 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 5 a los demás para el contagio del virus, lo cual no se acreditó por cuanto a estas personas no se les realizó una prueba para demostrar que contaban con el virus del COVID 19 y que, con su interacción, lo estuvieran trasmitiendo o propagando.
Refirió que, de acuerdo con el Decreto 780 de 2016 en su artículo 2.8.8.1.4.3, una medida sanitaria es una regla instituida para el control de una situación que atente contra la salud individual y colectiva, lo cual tiene una sanción de tipo administrativo por lo que, de acuerdo con la mínima ratio propia del derecho penal, permite evidenciar que la conducta desplegada por sus defendidos se encuadra en una infracción administrativa y no en una conducta grave que amerite la intervención del derecho penal.
Indicó que en este caso no puede predicarse el dolo en el actuar de los procesados por cuanto ninguno de ellos tenía la intención de propagar el COVID 19, y expuso que esto podía verificarse dado que ninguno de ellos tenía ni siquiera una gripa. De acuerdo con lo anterior, al considerar que se cumplen los presupuestos para declarar la preclusión, solicitó se acceda favorablemente a su petición. 3.4.3.
La defensa de Juliana Carrasquilla Torres y Diana Marcela Amador Villaruel solicitó la preclusión de la investigación penal bajo la coadyuvancia de las intervenciones de sus antecesores, y reforzó su petición con base en lo normado en el Código Civil en sus artículos 4º y siguientes, de acuerdo con la interpretación de qué debe entenderse como una ley.
Adujo que un decreto transitorio no podía modificar el tipo penal descrito en el artículo 368 del CP por cuanto este no se asemejaba a una norma de orden legal. Además, reiteró que no podía verificarse la potencialidad del daño causado, dado que no se pudo acreditar que los procesados estuvieran contagiados de COVID 19. En este orden de ideas, consideró que la conducta cometida era atípica y, por ende, esto debió 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 6 sancionarse a través de una acción policiva y no penal, razón por la cual pidió se precluya la investigación. 3.4.4.
La defensa de Carlos Nicolás Jiménez Acevedo solicitó la nulidad por falta de imputación fáctica en aspectos sustanciales. Indicó que, de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional SU 492 de 2018, se estableció que los hechos jurídicamente relevantes están supeditados a la correspondencia con la norma penal, por lo que es un deber de la fiscalía que su escrito de acusación deba delimitar la conducta que se le atribuye al procesado con una precisión clara de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurre la conducta, los elementos estructurales del delito y otros referentes a la antijuridicidad y culpabilidad.
Indicó que frente a su defendido la fiscalía no hizo puntualidad sobre cuál fue su conducta ajustada al tipo penal de violación de medidas sanitarias, sin precisar una adecuación típica o unos cargos concretos. Refirió que no era aceptable que la fiscalía expusiera de forma general la intervención de las personas que estuvieron en la reunión, sin definirse frente a cada uno de ellos las circunstancias de por qué se encontraba en ese lugar, es decir, debió establecer si era un invitado, organizador, o en qué calidad se encontraba en dicho evento, situaciones que permiten individualizar el comportamiento de cada uno de los procesados dentro del actuar punible.
Indicó que la fiscalía confunde la violación de una medida sanitaria tipificada en el Código Penal, con la contravención que obra en el Código Nacional de Policía, mas cuando no se aportaron pruebas del por qué su prohijado lesionó el bien jurídico de la salud pública, dado que este no tenía el virus del COVID 19. Conforme con lo anterior, solicitó la nulidad de lo actuado por falta de imputación fáctica. 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 7 3.4.5.
La defensa de Diego Nicolás Moyano Lozada pidió la preclusión por la inexistencia del hecho investigado, además de la atipicidad de la conducta. Sustentó su petición con base en que, para el caso de su defendido, por su profesión de comerciante era su deber acudir todos los días al sector de San Victorino por lo que con ocasión de la pandemia esto generaba inconvenientes en su hogar donde habitan niños y adultos mayores.
Refirió que fue esta la razón por la que se hospedó en la Casa Hotel Sebastopol, el cual resaltó, fue afectado por un allanamiento ilegal con la excusa de la fiesta. Mencionó que, de acuerdo con el Decreto 531 de 2020 en su numeral 24, los hoteles estaban exentos dentro del aislamiento preventivo, por lo que Moyano Lozada al estar hospedado en el lugar y no ser sorprendido dentro de la fiesta, demostraba que el hecho que se le imputó realmente no existió. Refirió que él fue inducido al error por cuanto fue sacado a la fuerza de la habitación en la que se encontraba descansando, bajo el argumento de que se estaba en cumplimiento de una orden de allanamiento que ni siquiera obra como prueba en la investigación penal.
Adujo que la no presencia en el lugar de los hechos de su defendido se podía verificar, dado que a las personas que estaban en la fiesta se les impuso un comparendo, sin que dentro de estos obre alguno para Moyano Lozada. Conforme con lo anterior, solicitó se acceda favorablemente a su solicitud de preclusión. 3.4.6. La defensa de Alejandro Ramírez Páez pidió la preclusión por cuanto la exposición de los hechos del escrito de acusación se hizo de manera generalizada y abstracta en relación con su defendido.
Explicó que este se encontraba dentro del inmueble en calidad de huésped, sin que se haya acreditado su participación en los hechos que se enmarcan en la conducta punible de violación de medidas sanitarias. 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 8 Adujo que en este caso se está confundiendo una actitud que se debió sancionar policivamente, con un delito que no tiene relación con la base fáctica de los hechos objeto de acusación. Por esta razón pidió se acceda favorablemente a lo solicitado. 3.5.
La fiscalía se opuso a la petición preclusoria de los defensores por cuanto el artículo 368 del C de PP, al ser un tipo penal en blanco, remite directamente a aquellas disposiciones que contienen normas sanitarias, en este caso, el Decreto 531 de 2020. En cuanto a la inexistencia del hecho, adujo que esto es un tema que debe de acreditarse con la prueba que eventualmente sea practicada en el juicio oral, teniendo en cuenta que el escrito de acusación sólo contiene una relación general, y en él evidencia que la lesión a las medidas sanitarias dispuestas para mitigar la propagación de la pandemia del COVID 19 se dio por la reunión colectiva de estas personas.
Refirió que este tipo penal normado en el artículo 368 del CP era de mera conducta, sin que sea necesario verificar que alguno de los procesados portara el virus del COVID 19, máxime cuando este a veces ni siquiera exterioriza sus síntomas. Indicó que la petición de nulidad tampoco estaba llamada a prosperar por cuanto si bien se endilgó el mismo comportamiento frente a todos los procesados, esto se dio precisamente porque ellos se encontraban en el mismo momento y lugar de los hechos, lo cual constituye la configuración del tipo penal acusado.
Sumó a su argumento que los hechos sí fueron claros y sucintos por cuanto con ellos se expuso detalladamente por qué con su conducta violaron una norma sanitaria, además de que se enunciaron los elementos materiales probatorios y evidencia física que sustentaba esta acusación. 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 9 Frente a la sustentación de uno de los defensores sobre la no participación de su defendido en el delito, adujo que esta no era la etapa procesal para acreditarlo, siendo el juicio oral el escenario propicio para ello.
En igual sentido, consideró que la ilegalidad del allanamiento se debió de discutir en las audiencias preliminares, sin que sea la audiencia de acusación la dispuesta para poner en controversia estos asuntos. 3.6. La representante del Ministerio Público solicitó no se acceda a las peticiones de los defensores por cuanto: No existe una causal de nulidad que permita invalidar la actuación procesal, dado que, si bien se evidencia la indeterminación de los hechos frente a cada uno de los procesados desde la audiencia de formulación de imputación, no era menos que en la verbalización del escrito de acusación era dable subsanar este yerro de acuerdo con las observaciones que de él se hicieran por parte de los defensores.
En cuanto a la preclusión, expuso que las reclamaciones en general de los defensores se centraron en la atipicidad de la conducta, causal que se acredita cuando se demuestra que la misma no está descrita como un delito en la ley penal. Sobre ello, expuso que los decretos que se expidieron con ocasión de la pandemia, a la fecha no han sido declarados inconstitucionales, e inclusive en su revisión de constitucionalidad se declaró exequible la expresión relacionada con que el incumplimiento de estas normas configuraría el punible de violación de medidas sanitarias.
IV. AUTO APELADO 4.1. El a quo, luego de hacer una exposición de las solicitudes de preclusión y de nulidad, de enunciar los hechos acusados, las normas que regulan cada uno de estos institutos y recapitular cada una de las intervenciones de las partes e intervinientes, resolvió mediante una decisión de carácter mixto, negar cada una de las pretensiones elevadas por los defensores de los procesados. 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 10 En cuanto a la petición de nulidad de la defensa de Carlos Nicolás Jiménez Acevedo, expuso que de la revisión de los hechos era posible determinar, sin ánimo de prejuzgamiento, que la fiscalía cumplió con su deber de comunicación de los hechos jurídicamente relevantes.
Adujo que, dada la taxatividad de las causales de nulidad, era necesario que las partes determinaran el por qué la invalidación de lo actuado era el remedio procesal que enmendaría la posible lesión a los derechos de defensa y el debido proceso por falta de delimitación de los hechos jurídicamente relevantes. Refirió que de la revisión de los hechos que fueron imputados, era posible entender que con ocasión de las medidas tomadas por el gobierno nacional para mitigar la propagación de la pandemia del COVID 19, se generaron varios decretos que tenían restricciones para la movilidad de las personas por lo que consideró que con esa descripción de los hechos y las normas lesionadas, se tenían acreditadas las circunstancias que llevaban a que a los procesados se les haya enrostrado la conducta punible de violación de medidas sanitarias.
En cuanto a la indeterminación sobre las condiciones particulares de cada uno de los procesados sobre la forma en que actuaron dentro de los hechos, expuso que en la audiencia de formulación de acusación existía la oportunidad procesal para aclarar el escrito de acusación en estos aspectos, sin que con ello se vulnere el debido proceso de los acusados.
Conforme lo anterior, consideró que con lo que se evidencia del escrito de acusación y la imputación, era posible determinar que no se conculcó ninguna garantía procesal de los investigados y, por ende, la petición de nulidad no estaba llamada a prosperar. En lo referente a las solicitudes de preclusión invocadas por los defensores, adujo que se podía concluir que su inconformidad radicaba en que la conducta carecía de tipicidad, que no se daban los elementos estructurales de la conducta punible, que se vulneró la última ratio con la presentación del escrito de acusación, y que la salud pública no se lesionó 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 11 con la conducta de los procesados, lo cual permitía concluir que su petición se encausaba a demostrar la causal 4° del artículo 332 del C de PP.
Frente a esto, adujo que para que proceda la petición debe ser sustentada de acuerdo con los presupuestos objetivos normados en los numerales 1º y 3º del artículo 332 del C de PP, sin que sea la atipicidad de la conducta una de las causales que se posibilita analizar en la etapa de juzgamiento. Indicó que la valoración que se exige para verificar los aspectos que sustentan la preclusión, implica la revisión de fondo del asunto, lo cual está vedado para el juez de conocimiento a menos que se esté dentro del debate probatorio.
Con lo anterior, consideró que no estaban dados los presupuestos para el estudio de las solicitudes de los defensores, razón por la cual no decretó la preclusión. Contra esta decisión, los defensores de Bayron Leonardo Forero Díaz, David Esteban Rondón Castro, Rawad El Ghandour Taha, Diego Felipe Caro Osorio, César Augusto Latorre Tabares, Jordy Steve Arias Martínez, Ingrid Johanna Roldán Waldeleón, Alison Camila Barrios Pineda, Mariana Forero González, Valentina Quijano Herrera, Laura Camila Hoyos Salazar, María Camila Moreno Peraza, Angie Carolina Osorio Campos, Karol Julieth Sánchez Herrera, Ingrid Mayerly Ballén Garzón, Carlos Alberto Osorio Granda, Brandon Javier López Fonseca, Laura Carolina Zarate Ramos, María Alejandra González Camacho, Kevin Enrique Camacaro Mejía, Johan Sebastián Cortés Giraldo, Carlos Nicolas Jiménez Acevedo, Angie Catalina Gordillo Sierra y Diego Nicolas Moyano Lozada interpusieron recursos de apelación. V. APELACIÓN 5.1.
La defensa de Bayron Leonardo Forero Díaz, David Esteban Rondón Castro, Rawad El Ghandour Taha, Diego Felipe Caro Osorio, 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 12 César Augusto Latorre Tabares, Jordy Steve Arias Martínez, Ingrid Johanna Roldán Waldeleón, Alison Camila Barrios Pineda, Mariana Forero González, Valentina Quijano Herrera, Laura Camila Hoyos Salazar, María Camila Moreno Peraza, Angie Carolina Osorio Campos, Karol Julieth Sánchez Herrera, Ingrid Mayerly Ballén Garzón, Carlos Alberto Osorio Granda, Brandon Javier López Fonseca, Laura Carolina Zarate Ramos, María Alejandra González Camacho, Kevin Enrique Camacaro Mejía y Johan Sebastián Cortés Giraldo manifestó su descontento con la decisión de instancia por cuanto en su sentir, si bien es cierto sustentó que el artículo 368 del C de PP era un tipo penal en blanco que remitía a otras normas para entender la lesión al bien jurídico de la salud pública, no era menos que en este caso esto no podía complementarse con normas de menor jerarquía. Adujo que la fiscalía antes de acusar debió de considerar el derecho penal como última ratio, más cuando en el momento en que se profirieron los decretos que intentaban mitigar la pandemia, estos sólo limitaban el orden público de manera preventiva, sin que esto pudiera ser considerado una medida sanitaria.
En este entender, sustentó nuevamente que la conducta era atípica, dado que la transgresión de las normas administrativas de control de orden público no lesionaba el bien jurídico objeto de protección del derecho penal en su artículo 368 del CP, y que a lo sumo el comportamiento de sus defendidos podía configurar una infracción administrativa.
En cuanto a la adecuación típica, mencionó que la conducta reprochada a sus prohijados no se ajustaba al tipo penal de violación de medidas sanitarias, dada cuenta que estos no tenían COVID 19, mientras que otros simplemente se encontraban en el hotel descansando por ser huéspedes frecuentes del lugar. Bajo estos argumentos, solicitó se acceda favorablemente a la preclusión sustentada en los numerales 1º y 3º del artículo 332 del C de PP. 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 13 5.2.
La defensa de Angie Catalina Gordillo Sierra sustentó su descontento con la decisión, con base en el artículo 332 No. 4º del C de PP. Se soportó en la sustentación de su predecesora, y reforzó su argumento en que el artículo 368 del CP era un tipo penal en blanco que debía remitir a una norma subsidiaria, que en este caso debían consagrar medidas sanitarias, sin que fueran los decretos que regularon la contención de la pandemia por el COVID 19 considerados no como una restricción sanitaria, sino una medida administrativa de orden público.
Expuso que lo anterior viola el principio de legalidad por cuanto al estar subsumido el comportamiento de su defendida en una infracción administrativa, no podía aplicársele la máxima ratio del derecho penal. Con lo anterior, consideró que la conducta punible nunca existió y, por ende, pidió la preclusión de la investigación. 5.3. La defensa de Carlos Nicolás Jiménez Acevedo sustentó su recurso de apelación con base en la negativa de la declaratoria de nulidad de lo actuado, dado que se incumplió con la individualización de cada uno de los procesados en cuanto al comportamiento que presuntamente realizaron, sin identificar siquiera la calidad en la que participaba dentro del delito.
Refirió que en este caso se dio una transcripción de las labores de policía que se surtieron en la fecha de los hechos, sin que se realizara la relación clara y sucinta y la identificación del grado de participación, antijuridicidad y culpabilidad de su defendido. Refirió que en este caso la taxatividad de la nulidad se acreditó por la lesión al debido proceso de su defendido, por la falta de delimitación de los hechos jurídicamente relevantes, y por ausente imputación fáctica y concreta.
Con base en lo anterior, pidió revocar la decisión de instancia y en su lugar se decrete la nulidad de lo actuado. 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 14 5.4. El defensor de Diego Nicolás Moyano Lozada sustentó el recurso de apelación con base en la inexistencia del hecho investigado por cuanto en su sentir la participación que tuvo su defendido en los sucesos que se le incriminan fue nula.
Indicó que dentro de la prueba que fue descubierta por la fiscalía, se evidencia que a Moyano Lozada no se le impuso ninguna medida de comparendo, lo cual permite demostrar que se le endilga un presunto hecho delictivo que no ocurrió, razón por la cual pidió se acceda favorablemente a la preclusión. 5.5. Intervención de los no recurrentes 5.5.1.
La fiscalía como no recurrente pidió confirmar la decisión de instancia por cuanto consideró que sí estaban dados los presupuestos para encuadrar los hechos objeto de acusación con la tipicidad del punible del artículo 368 del CP, ya que, en su sentir, las normas que profirió el Gobierno Nacional y la Alcaldía Mayor de Bogotá estaban dirigidos a contener la pandemia generada por el COVID 19 y, por ende, constituían una medida sanitaria.
Sumado a lo anterior, expuso que la defensa no ha hecho la precisión en cuanto a la observación al escrito de acusación frente a la presunta falta de participación de los procesados en los hechos, situación que inclusive se podía subsanar dentro del decurso de la audiencia de acusación con las aclaraciones y adiciones al mentado escrito. 5.5.2.
La representación del Ministerio Público solicitó se confirme la decisión de instancia por cuanto si bien en el escrito de acusación se hacía una relación indiscriminada de los procesados frente a la comisión de un punible en contra de la salud pública, no era menos que esto se podía sanear en el decurso de la audiencia de formulación de acusación en el trámite del artículo 339 del C de PP. 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 15 Adujo que contrario a lo expuesto por los recurrentes, sí se demostró que los procesados estaban infringiendo una medida sanitaria normada en el Decreto 531 de 2020 dispuesto por el Gobierno Nacional para mitigar la pandemia ocasionada por el COVID 19, dado que estos se encontraban aglomeradas en un hotel y consumiendo bebidas embriagantes, por lo que este señalamiento sí fue concreto y ajustado a la tipicidad objetiva.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Este tribunal es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por los defensores de Bayron Leonardo Forero Díaz, David Esteban Rondón Castro, Rawad El Ghandour Taha, Diego Felipe Caro Osorio, César Augusto Latorre Tabares, Jordy Steve Arias Martínez, Ingrid Johanna Roldán Waldeleón, Alison Camila Barrios Pineda, Mariana Forero González, Valentina Quijano Herrera, Laura Camila Hoyos Salazar, María Camila Moreno Peraza, Angie Carolina Osorio Campos, Karol Julieth Sánchez Herrera, Ingrid Mayerly Ballén Garzón, Carlos Alberto Osorio Granda, Brandon Javier López Fonseca, Laura Carolina Zarate Ramos, María Alejandra González Camacho, Kevin Enrique Camacaro Mejía, Johan Sebastián Cortés Giraldo, Angie Catalina Gordillo Sierra, Carlos Nicolás Jiménez Acevedo y Diego Nicolás Moyano Lozada en contra del auto que negó las solicitudes de nulidad de lo actuado y de la preclusión de la investigación penal seguida en contra de las personas mencionadas, al ser el superior funcional del Juez 42 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, de conformidad con lo normado en el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004. 5.2.
En esencia, los argumentos de la defensa de Carlos Nicolás Jiménez Acevedo se centraron en solicitar la revocatoria de la decisión de no declarar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación por cuanto en su sentir, desde dicho acto procesal la fiscalía vulneró las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa al no haber expuesto los hechos jurídicamente relevantes de forma clara y sucinta, no haber indicado las circunstancias afines al delito, ni los presupuestos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad necesarios para imputar. 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 16 Por otra parte, los defensores de Bayron Leonardo Forero Díaz, David Esteban Rondón Castro, Rawad El Ghandour Taha, Diego Felipe Caro Osorio, César Augusto Latorre Tabares, Jordy Steve Arias Martínez, Ingrid Johanna Roldán Waldeleón, Alison Camila Barrios Pineda, Mariana Forero González, Valentina Quijano Herrera, Laura Camila Hoyos Salazar, María Camila Moreno Peraza, Angie Carolina Osorio Campos, Karol Julieth Sánchez Herrera, Ingrid Mayerly Ballén Garzón, Carlos Alberto Osorio Granda, Brandon Javier López Fonseca, Laura Carolina Zarate Ramos, María Alejandra González Camacho, Kevin Enrique Camacaro Mejía, Johan Sebastián Cortés Giraldo, Angie Catalina Gordillo Sierra, y Diego Nicolás Moyano Lozada centraron su inconformidad con la decisión de instancia ante la negativa a decretar la preclusión de la investigación penal, en razón de que los hechos objeto de acusación incumplieron el requisito de tipicidad necesario para continuar con el ejercicio de la acción penal.
En lo referente a lo argumentado por la defensa de Diego Nicolás Moyano Lozada, sustentó su solicitud de preclusión con base en la falta de participación de su defendido en los hechos investigados, lo cual en su sentir se ajusta a la causal No. 3 del artículo 332 del C de PP, referente a la inexistencia del hecho investigado. 5.3. Cuestión previa – el estudio de la solicitud de nulidad de lo actuado. 5.3.1.
Previo a descender sobre el estudio de las solicitudes de preclusión, esta corporación determinará en primer lugar si le asiste razón al defensor de Carlos Nicolás Jiménez Acevedo al considerar que la fiscalía realizó una indebida imputación por falta de delimitación de los hechos jurídicamente relevantes, en lo referente a la participación y precisión de cada una de las circunstancias fácticas que bordearon la presunta comisión del punible de violación de medidas sanitarias, o si por el contrario, fue acertada la decisión del a quo al negar la solicitud de nulidad de lo actuado.
Para resolver lo anterior, cabe precisar que, las nulidades dentro del proceso penal son consideradas como un remedio extremo para la 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 17 corrección de los vicios de procedimiento en que se pueda incurrir en el desarrollo de las actuaciones judiciales. A su vez, cuando se invoca una causal de nulidad, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que corresponde al impugnante determinar con claridad cuál es la irregularidad irreparable que causa la invalidación de lo actuado, los fundamentos de hecho que la sustentan, la normatividad que se contraría y el motivo de disenso de cara a los hechos.
En igual sentido, es una carga adicional la acreditación del por qué no existe ninguna otra forma de subsanar el yerro procesal, y que comporta como necesaria la declaratoria de nulidad de lo actuado1. El sistema de nulidades en el procedimiento penal con tendencia acusatoria se rige conforme a los principios de taxatividad, trascendencia, convalidación, instrumentalidad de las formas, protección, acreditación y residualidad, los cuales permiten limitar al máximo que una irregularidad pueda tener el alcance de invalidar el procedimiento.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha definido cada uno de ellos de la siguiente manera: “Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.
Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado.
Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular”2. 5.3.2. Para el caso que ocupa la atención de la sala, se tiene que el recurrente considera vulneradas sus garantías al debido proceso y a la defensa por cuanto desde la audiencia de formulación de imputación la fiscalía no hizo una exposición hilada, cronológica y delimitada de los hechos jurídicamente relevantes frente al delito de violación de medidas 1 Corte Suprema de Justicia – SP 822 de 2018, rad. 49730 2 Corte Suprema de Justicia – AP 2399 de 2017 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 18 sanitarias que se le comunicó a su defendido Carlos Nicolás Jiménez Acevedo, más cuando no se determinó la participación que este tuvo dentro de la comisión de la conducta punible imputada.
Frente a este punto, la Corte Suprema de Justicia3 ha referido que la formulación de imputación constituye un mecanismo básico de defensa material, por cuanto ha sido instituido como el momento procesal en el que la fiscalía pone en conocimiento la investigación penal que se sigue contra una persona, razón por la cual se torna en indispensable la enunciación clara de los hechos que se ajustan al punible objeto de reparo.
De acuerdo con lo anterior, enseñó esa alta corporación que aquellas definiciones de cómo, cuándo, dónde y por qué del punible, requieren un mayor nivel de precisión, en concordancia con el principio de congruencia por cuanto esta base fáctica será el núcleo esencial permanente en la acusación y eventualmente de la sentencia. 5.3.3.
En el caso concreto, de lo obrante en el proceso, se tiene que la fiscalía el 21 de abril de 2020 formuló imputación por los siguientes hechos: “El día 20 de abril de 2020, siendo aproximadamente las 11:30 horas, la policía se encontraba de servicio, en el sector del barrio Santa Bárbara, realizando labores de patrullaje, cuando los Patrulleros Javier Iván Rodríguez Tuanama y William Ortiz fueron informados por la central de comunicaciones de la Policía Nacional, mediante Numero de incidente 547154 en la dirección carrera 9 No. 117 A- 15 de esta ciudad.
Por información de la ciudadanía, indicaron que en dicho lugar se escuchaba demasiado ruido y gritos. De inmediato se dirige la policía al lugar indicado, cuando la central de radio nuevamente les genera otro número de incidente No. 547477, en el cual, les reporta que mediante información de la comunidad escucharon al interior de citado inmueble, disparos y gritos de mujeres quienes mediante voces de auxilio pedían ayuda.
Por lo tanto, solicitaron la colaboración de personal de bomberos, de la alcaldía local, personería y policía de infancia y adolescencia, quienes llegan de manera inmediata y los apoyan Con el ingreso al inmueble, ya que, ante la situación reportada y al estar allí se escuchaban voces de auxilio. Golpearon la puerta de acceso y al no obtener respuesta, ingresaron al inmueble con ayuda de Bomberos, aproximadamente a las 11:40, llegaron al segundo piso y observaron una gran aglomeración de personas quienes estaban consumiendo bebidas embriagantes, por tal motivo al ver la presencia policial suspenden la música.
Seguidamente los abordó una persona de sexo masculino identificado como Alejandro Ramírez Páez quien indicó ser el administrador del lugar, quien lo describió como un hotel de razón social "Casa Hotel Sebastopol". Esta persona manifestó que el hotel no se encontraba en funcionamiento, pero que estaban celebrando en la cuarentena. La policía solicitó el libro de registro de huéspedes o el sistema donde queden registrados los huéspedes y manifestaron no tener ni libro ni sistema. 3 Corte Suprema de Justicia – SP 16913 de 2016 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 19 De acuerdo con lo anterior se evidenció una violación al artículo 368 del Código Penal Violación de medidas sanitarias, posteriormente y con el fin de no continuar en aglomeración de personas y no poner en riesgo la salud del personal Policial y de los ciudadanos, aquellas personas que se encontraban al interior del inmueble fueron trasladadas hacia la vía pública para dar cumplimiento a la captura en situación de flagrancia, atendiendo los protocolos en atención del Covid 19, de un total de 41 personas las cuales ya fueron identificadas e individualizadas dentro de la audiencia. por el delito consagrado en el artículo 368 del Código Penal, al encontrarse en reunión ingiriendo licor como lo prohibían los decretos emanados por la presidencia de la república, vigentes para ese entonces, promulgados con el fin de evitar la propagación de la epidemia denominada como "COVID 19 Coronavirus”.
En el inmueble se encontraron 3 menores de edad, a quienes se les restablecieron los derechos. De acuerdo con los hechos antes mencionados, la conducta de los imputados se adecua a la descripción típica que ha hecho el legislador consagrado en el Código Penal Ley 599 de 2000, Libro Segundo, Título XIII "Delitos Contra La Salud Pública" Capítulo Primero "De Las Afectaciones a la Salud Pública, Cada Uno Autor del delito de Violación de medidas sanitarias establecido en el artículo 368.” (Audiencia de formulación de imputación de fecha 21 de abril de 2020 – Récord 5:00:00 horas) Dicho relato fáctico fue replicado de manera expresa en el escrito de acusación, sin que aún se haya convalidado con su formulación en audiencia, dada la petición de nulidad de lo actuado.
De acuerdo con lo anterior, para esta colegiatura fue acertada la decisión del a quo de no anular el trámite de imputación que frente al delito de violación de medidas sanitarias que se adelantó en contra de Carlos Nicolás Jiménez Acevedo y los demás procesados vinculados a esta actuación penal, por cuanto, contrario a lo expuesto por la defensa, sí se cumplieron y fueron entendibles aquellos presupuestos básicos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 288 del C de PP, deben de satisfacer el trámite de imputación, en especial, la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes.
La fiscalía de forma cronológica determinó el suceso que marcó el conocimiento del asunto, como lo fueron los reportes hechos por la ciudadanía a la Policía, en el que refirieron que dentro del inmueble ubicado en la carrera 9 No. 117A-15 de esta ciudad se escuchaban gritos, música, disparos y voces de mujeres pidiendo auxilio, razón por la cual el cuerpo policial en acompañamiento de otras autoridades con funciones de policía judicial, tuvieron que llegar e ingresar con uso de la fuerza al lugar, el cual coincidía con el establecimiento público de razón social “Casa Hotel Sebastopol”. 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 20 También se les comunicó a los procesados que el hecho de encontrarse reunidos y aglomerados en un festejo clandestino, constituía el actuar punible dispuesto en el artículo 368 del CP por cuanto con él se violaron las medidas sanitarias que fueron decretadas por el Gobierno Nacional para mitigar la propagación del COVID 19, entre ellas el Decreto 531 de 2020 que disponía el aislamiento obligatorio de todas las personas en el territorio colombiano, exceptuando casos específicos, entre los que, de acuerdo con lo enunciado por la fiscalía en la audiencia de imputación, ninguno de los procesados se encontraba inmerso.
Respecto a la participación en la conducta punible de Carlos Nicolás Jiménez Acevedo y los demás procesados, tanto en la audiencia de formulación de imputación como en el escrito de acusación, la fiscalía les informó que de los hechos enunciados en los cuales ellos hicieron parte, se concluía que cada uno incurrió en la comisión del punible de violación de medidas sanitarias en calidad de autor, en la modalidad dolosa, verbo rector violar.
Además, de acuerdo con la antijuridicidad y culpabilidad, les refirió que la medida sanitaria transgredida fue aquella que se reguló mediante el Decreto 531 de 2020 que ordenó el aislamiento preventivo obligatorio y confinó a todas las personas en el territorio colombiano, y que al no hacerlo pusieron en riesgo la salud pública en medio de la pandemia declarada a nivel nacional e internacional, comportamiento que ejecutaron con plena conciencia. No obstante, la sala debe recordarle a la defensa que, conforme a lo dispuesto en el artículo 287 del C de PP, para formular imputación el legislador solo exigió una inferencia razonable de autoría o participación en el delito investigado.
Ahora, para formular acusación, conforme a lo dispuesto en el artículo 336 ídem, solo se requiere que de los EMP, EF o ILO, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que el delito ocurrió y que el acusado es autor o partícipe. De lo anterior se infiere, que los presupuestos de antijuridicidad y culpabilidad -como elementos de la teoría del delito- con los que actuó el agente, serán debatidos y demostrados en la audiencia del juicio oral, no 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 21 siendo carga de la fiscalía demostrarlos en etapas anteriores.
En otras palabras, para imputar ni acusar, se exige que la fiscalía tenga probada la antijuridicidad y culpabilidad. A su vez, esta colegiatura constató que, en la audiencia de formulación de imputación, los defensores no presentaron reparo alguno frente a la enunciación de los hechos jurídicamente relevantes, no demandaron precisión alguna.
Lo anterior, permite colegir que no se observa yerro procesal alguno que afecte las garantías del debido proceso y/o la defensa, dado que no se evidencia una falta de precisión en los hechos jurídicamente relevantes o circunstancias particulares en la comisión del delito, más cuando se entiende que estas quedaron expuestas de manera conjunta frente a todos los procesados -coautoría propia- por cuanto se trató de una aglomeración de personas que se encontraban en un mismo espacio y tiempo, siendo este precisamente el motivo por el que se infiere por la fiscalía la comisión del punible de violación de medidas sanitarias.
Por lo enunciado, considera la sala acertada la decisión del a quo al no acceder a la solicitud de nulidad de lo actuado, razón por la cual se confirmará la providencia en este objeto de reparo. 5.4. La solicitud de preclusión de la investigación penal. Como soporte de la decisión que adoptará esta colegiatura, cabe precisar que la figura jurídica de la preclusión emana del artículo 250 de la Constitución Política, el cual dispone: “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…) 5.
Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. (…)” 5.4.1. Ahora, los artículos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004 que regulan el tema relacionado con la preclusión, permiten al fiscal solicitarla al juez de conocimiento si no existe mérito para acusar, con ocasión de cualquiera de las causales dispuestas por la norma procesal penal en su artículo 332.
A su vez, facultó a la defensa y al Ministerio Público para que, 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 22 en la etapa de juzgamiento, en caso de sobrevenir las causales 1 o 3, puedan solicitarla ante el juez de conocimiento. La Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia4 ha indicado que la concurrencia de una causal subjetiva de preclusión conlleva que el juez analice los elementos materiales de prueba, de los cuales concluya que se materializa realmente la causal invocada.
Frente a las causales objetivas - numerales 1º y 3º del artículo 332 del C de PP-, concluyó que estas no requieren de condicionamientos valorativos de ninguna naturaleza, sino la constatación de las circunstancias materiales que la motivaron. 5.4.2. Del caso concreto Inicialmente, se advierte que de acuerdo con la etapa procesal en la cual se encuentra la actuación penal, los recurrentes carecían de legitimación para solicitar la preclusión por la causal 4º -atipicidad de la conducta-, como acertadamente fue precisado por el a quo.
Lo anterior, dado que conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 332 del C de PP, la defensa o el Ministerio Público únicamente pueden pedir el decreto de este instituto cuando en la etapa de juzgamiento, sobrevengan al proceso las causales 1º y 3º de preclusión, es decir, la imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal o de acreditarse la inexistencia del hecho investigado.
En este asunto, los recurrentes con una multiplicidad de argumentos intentaron convencer a la judicatura de que el comportamiento que se incriminó a los encartados penales no se ajustaba a los criterios de estricta tipicidad, dado que al ser el artículo 368 del CP un tipo penal en blanco, no podía llenarse el vacío con disposiciones administrativas sin fuerza de ley, como lo fueron los decretos emanados por la Presidencia de la República y la Alcaldía Mayor de Bogotá, situación que en su sentir acreditaba que el comportamiento era atípico y que consecuentemente demostraba la inexistencia del hecho investigado (sic). 4 Véase en Corte Suprema de Justicia SP 9245 de 2014,rad. 44043 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 23 A su vez, adujeron que al ser el derecho penal la última ratio, era propio que esta conducta únicamente se corrigiera a través de las sanciones del Código Nacional de Policía debido a la falta de lesividad del comportamiento acusado, situando nuevamente este argumento, en principio, como una causal de atipicidad de la conducta y, posteriormente en sede de apelación, como una de las causales objetivas señaladas en los numerales 1º y 3º del artículo 332 del C de PP.
Al respecto, esta corporación considera que fue acertada la decisión del a quo al desestimar las solicitudes de preclusión de la totalidad de los defensores, dada cuenta que sus argumentos se encaminaron desde un principio a demostrar que el actuar endilgado a sus defendidos carecía de tipicidad, sin que se evidencie una circunstancia sobreviniente que permita al menos acreditar que existió imposibilidad de continuar con la acción penal, o que los hechos no existieron.
En cuanto a la causal dispuesta en el numeral 1° del artículo 332 del C de PP, se tiene que se habilita cuando se encuentre demostrada de manera objetiva la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción punitiva. Esa imposibilidad se acredita con cualquiera de los presupuestos objetivos de extinción de la pena consagrados en el artículo 82 del CP, entre los que se citan: “1.
La muerte del procesado. 2. El desistimiento. 3. La amnistía propia. 4. La prescripción. 5. La oblación. 6. El pago en los casos previstos en la ley. 7. La indemnización integral en los casos previstos en la ley. 8. La retractación en los casos previstos en la ley. 9. Las demás que consagre la ley.”5 En este entender, se evidencia que la argumentación hecha por los defensores, de ninguna manera se ajusta a esta causal de preclusión, la cual predica la imposibilidad dada la existencia sobreviniente de situaciones que extingan la acción penal, sin que la “atipicidad de la conducta” se encuentre señalada como tal. 5 Artículo 82 del CP 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 24 Frente a la causal 3° -inexistencia del hecho investigado-, la Corte Suprema de Justicia6 ha indicado que tal como ocurre con la causal 1° de preclusión, su corroboración corresponde a un aspecto netamente objetivo y con sentido fenomenológico sobre la ocurrencia material del hecho.
A su vez, expuso la necesidad de elementos de prueba con los cuales se pueda determinar con certeza que el suceso no aconteció. Al respecto, valga citar el siguiente aparte jurisprudencial. “Por ello, en el caso específico de la causal prevista en el numeral 3º, se ha dicho que resulta aplicable cuando se constata, por ejemplo, que la persona nunca estuvo secuestrada, que el bien mueble sobre el que supuestamente recayó el hurto no fue sustraído, que la destrucción del documento con vocación probatoria no ocurrió, etcétera (CSJ SP 9245, 16 Jul. 2014, Rad. 44043, entre otras); siempre y cuando ese aspecto en particular no sea objeto de debate, pues de lo contrario el asunto deberá resolverse en el juicio oral, luego de adelantar el debate probatorio con todas las garantías previstas en el ordenamiento jurídico”7 (negrita fuera del texto original) Así las cosas, la solicitud de los recurrentes tampoco se ajusta a la inexistencia del delito “por falta de tipicidad” como fue reiterado por ellos, dado que, hasta el momento se cuenta con la inferencia razonable de que la totalidad de los procesados fueron capturados cuando se encontraban reunidos de forma aglomerada o tumultuosa, cuando con ocasión de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y la Alcaldía Mayor de Bogotá, este tipo de reuniones estaban prohibidas como una medida sanitaria tendiente a controlar la propagación de la pandemia ocasionada por el COVID 19.
Ahora, para determinar si efectivamente estas normas presidenciales deben considerarse una medida sanitaria y tener carácter de ley, debe efectuarse una valoración probatoria y normativa de contenido subjetivo propia del juicio oral, lo cual inhabilita a la defensa para solicitar la preclusión en este estadio procesal. Por lo tanto, si los procesados incurrieron en el incumplimiento de una medida sanitaria, o si, por el contrario, su actuar simplemente se ajustó 6 Véase en CSJ AP 8356-2016 rad-48969;
CSJ AP357 – 2017 rad.49196 7 CSJ AP 1618 – 2017 rad. 49708 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 25 al no acatamiento de una disposición de policía, es un debate propio del juicio oral. Finalmente, en cuanto a la solicitud de preclusión sustentada por el defensor de Diego Nicolás Moyano Lozada, esta sala reitera que los argumentos que presentó sobre el hecho de que su defendido no se encontraba en la fiesta, sino como huésped del hotel allanado, encuentra esta corporación que no es cierto que esto configure la causal de “inexistencia del hecho investigado”, tal como lo quiso hacer ver, sino que se ajusta a la señalada en el No. 5 del artículo 332, referente a la “ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado”, de la cual carecía de legitimación para invocarla en sede de juzgamiento.
Esto permite concluir que para demostrar que Moyano Lozada no hizo parte del grupo de personas señaladas de estar violando medidas sanitarias, se requiere la valoración de elementos de prueba que así lo concluyan, lo que necesariamente debe ser analizado en el decurso del debate probatorio. En este orden, esta sala considera que ninguno de los defensores acreditó la configuración de las causales 1° o 3 del artículo 332 del C de PP, dada cuenta que sus argumentos se dirigieron a sustentar aspectos relacionados con la atipicidad de la conducta y la falta de intervención de uno de los procesados en los hechos, causales que al comportar aspectos que confrontan probatoriamente la tesis de la fiscalía, deben ser ventilados en el juicio oral, razón por la cual, al ser acertada la decisión del a quo, se confirmará en su totalidad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, RESUELVE 110016000023202001768-01 Diego Nicolás Moyano Lozada y otros 26 Primero. Confirmar la decisión proferida el 20 de octubre de 2021 por el Juzgado 42 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Devuélvase al juzgado de origen.
Tercero. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ