República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 253776000664201600082-01 Procesado: Andrés Felipe Suárez Delito: Inasistencia alimentaria Procedencia: Juzgado Promiscuo Municipal de la Calera. Motivo: Apela auto decreta preclusión Aprobado Acta No.: 247/21 Fecha: 28/06/2021 Bogotá, D, C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintiuno (2021) I. DECISIÓN La sala resuelve el recurso de apelación formulado por la representación de víctimas contra la providencia emitida el 27 de abril de 2021 por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Calera, mediante la cual decretó la preclusión de la investigación penal seguida en contra de Andrés Felipe Suárez por el punible de inasistencia alimentaria.
II. SITUACIÓN FÁCTICA 2.1. De los hechos descritos en el escrito de acusación, se extracta la siguiente: En razón de la denuncia penal interpuesta por Luisa Fernanda Bonilla Navarrete, se conoció que al parecer Andrés Felipe Suárez incumplió sus obligaciones alimentarias frente a su hija menor de edad S.S.S.B., desde 253776000664201600082-01 Andrés Felipe Suárez 2 noviembre de 2015 hasta octubre de 2020.
El monto pactado como cuota mensual por dicho concepto fue el de $250.000. III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1. En desarrollo del procedimiento penal abreviado, el 22 de octubre de 2020 la fiscalía dio traslado al escrito de acusación en contra de Andrés Felipe Suárez por el delito de inasistencia alimentaria, cargo que no aceptó. Actualmente, el procesado se encuentra en libertad por cuenta de este asunto. 3.2.
Por reparto correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Promiscuo Municipal de La Calera. No obstante, antes de realizarse la audiencia concentrada, la fiscalía presentó solicitud de preclusión, la cual se tramitó en esa sede judicial el 17 de marzo de 2021. 3.3. En la mencionada diligencia, la fiscalía sustentó su pretensión e invocó la causal de preclusión contenida en el numeral 1° del artículo 332 del C de PP, referente a la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal.
Expuso que en el decurso de la investigación recibió de parte del abogado de la defensa, un oficio en el que solicitó la terminación del proceso, por cuanto las cuotas alimentarias objeto de acusación, habían sido pagadas por el procesado de manera cumplida a la madre de S.S.S.B., lo cual se sustentaba probatoriamente con cada uno de los recibos y comprobantes de consignación bancaria.
Indicó que con la acreditación de los pagos adeudados, se podía aplicar de manera favorable la finalización anticipada del proceso penal, en concordancia con lo normado en el artículo 549 del C de PP. 3.4. La representación de víctimas se opuso a la pretensión preclusoria de la fiscalía, en atención a que, si bien se aportó un amplio caudal probatorio dentro de la actuación procesal, no lo era menos que el 253776000664201600082-01 Andrés Felipe Suárez 3 solicitante no expuso detalladamente si los pagos se dieron dentro de los límites temporales de la acusación. Expuso que de acuerdo con el acta de conciliación realizada ante el Juzgado 11 de Familia de Bogotá, se dispuso una obligación alimentaria por valor de $225.000, ante la que Luisa Fernanda Bonilla Navarrete, madre de la menor víctima, refirió que no tenía incluido las sumas adeudadas por concepto de educación, salud y recreación, de las cuales ella ha tenido que hacerse cargo en su totalidad, lo cual acreditó con soportes documentales durante la audiencia. En este entender, pidió que se negara la solicitud de preclusión de la investigación penal. 3.6.
La defensa señaló que contrario a lo expuesto por el apoderado de víctimas, la fiscalía expuso y soportó probatoriamente, cómo Andrés Felipe Suárez, realizó los pagos correspondientes a su obligación alimentaria, la cual inicialmente se pactó en acta de conciliación No. 111 de 2009, con unos montos mensuales correspondientes a $130.000 por cuota de alimentos y $120.000 por concepto de pañales y 8 mudas de ropa.
Que en razón del reajuste de la cuota, el Juzgado 11 de Familia de Bogotá determinó que su defendido estaba en la obligación de pagar 13.5 cuotas anuales por valor de $225.000 cada una, así como la entrega a su hija del subsidio pagado por la caja de compensación familiar. Refirió que esto se cumplió en debida forma durante los años que fueron objeto de acusación, tal como se acreditó probatoriamente con los recibos de las consignaciones bancarias en la cuenta aportada para tal fin por Luisa Fernanda Bonilla.
Mencionó que lo correspondiente a los gastos de salud, educación y recreación, no podían ser tenidos en cuenta como parte de la obligación alimentaria, ya que estos no hicieron parte del acuerdo al que llegaron en sede de conciliación. En este orden de ideas, pidió acceder a la solicitud de preclusión de la fiscalía. 253776000664201600082-01 Andrés Felipe Suárez 4 IV.
AUTO APELADO 4.1. El a quo, luego de hacer una exposición de la solicitud de preclusión, de enunciar las normas de este instituto y recapitular cada una de las intervenciones de las partes e intervinientes, indicó que con el aporte documental hecho por la fiscalía, se acreditó en debida forma la causal No. 1° del artículo 332 del C de PP, referente a la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, pues el estudio de los elementos de prueba presentados demostró que el procesado Andrés Felipe Suárez, realizó pagos por concepto de cuotas alimentarias durante los periodos que fueron objeto de acusación. Refirió que si bien la representación de víctimas pretendió acreditar que la madre de S.S.S.B. se encargó de la totalidad de gastos escolares, de manutención y recreación, no lo era menos que estos elementos de prueba correspondían a recibos con bajo poder suasorio al no contar con información de NIT del establecimiento de la compra, fechas, nombre del adquirente y, finalmente, quién se beneficiaria de esas compras.
En razón de lo anterior, consideró que al tener como demostrado que el procesado pagó en su momento cada una de las cuotas alimentarias a las cuales se encontraba obligado, de acuerdo con el a cta de conciliación del Juzgado 11 de Familia de Bogotá, era evidente que la fiscalía estaba ante la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, en razón de que los hechos acusados resultaban atípicos.
En este orden de ideas, decretó la preclusión de la investigación penal en favor de Andrés Felipe Suárez y, en consecuencia, dispuso la cancelación de las anotaciones que por este asunto se hayan realizado. Contra esta decisión la representación de víctimas interpuso recurso de apelación. 253776000664201600082-01 Andrés Felipe Suárez 5 V. APELACIÓN 5.1.
El recurrente refirió que contrario a lo fallado por el a quo, su decisión no tuvo en cuenta los presupuestos de la justicia restaurativa por cuanto la terminación del proceso no se dio en virtud de una mediación entre las partes, y menos podía afirmarse que se reparó integralmente a la víctima por el daño cometido en virtud del delito, razón por la cual, en su sentir, no era procedente la extinción de la acción penal.
Mencionó que la decisión carece de congruencia, por cuanto inicialmente estudió el asunto con base en la causal No. 1° de preclusión, referente a la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, sin embargo, el motivo principal de su decisión se da con base en la atipicidad de la conducta. En razón de lo anterior, pidió revocar la decisión y en su lugar negar la preclusión de la investigación seguida en contra de Andrés Felipe Suárez. 5.2 Intervención de los no recurrentes 5.2.1.
La defensa solicitó la confirmación de la decisión de primera instancia por cuanto estuvo acorde con la realidad fáctica acreditada con cada uno de los recibos de pago de las consignaciones que, por concepto de cuota alimentaria, realizó el procesado en favor de su hija S.S.S.B. Adujo que no era cierto que el fallador haya sustentado su decisión de acuerdo con criterios propios de justicia restaurativa, por cuanto se valoró la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal por el cumplimiento total de los deberes alimentarios que tenía su prohijado.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación de víctimas, en contra del auto que decretó 253776000664201600082-01 Andrés Felipe Suárez 6 la preclusión de la investigación penal en favor de Andrés Felipe Suárez, proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Calera, de conformidad con lo normado en el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, 5.2.
Solicita el recurrente la revocatoria de la decisión de preclusión de la investigación penal, en razón de la falta de congruencia en la motivación del auto, por cuanto en su sentir, se dio uso a los postulados de la justicia restaurativa, los que no eran aplicables al caso, y se decretó la preclusión con base en la atipicidad de la conducta, cuando la solicitud inicial de la fiscalía se sustentó en la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal. 5.3.
En pro de soportar la decisión que adoptará esta colegiatura, cabe precisar que la figura jurídica de la preclusión emana del artículo 250 de la Constitución Política, el cual dispone: “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…) 5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.
(…)” 5.4. Ahora, los artículos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004 que regulan el tema relacionado con la preclusión, permiten al fiscal solicitarla al juez de conocimiento si no existe mérito para acusar y se comprueba la existencia de cualquiera de las siguientes causales: i. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. ii.
Existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal. iii. Inexistencia del hecho investigado. iv. Atipicidad del hecho investigado. v. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. vi. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. vii. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código.
A su vez, facultó a la defensa y al Ministerio Público, para que, en la etapa de juzgamiento, en caso de sobrevenir las causales 1 o 3, puedan solicitarla ante el juez de conocimiento. También, cabe recordar que de acuerdo con lo normado en el artículo 562 del C de PP, adicionado por la Ley 1826 de 2017, habilitó a la defensa para que, dentro del procedimiento 253776000664201600082-01 Andrés Felipe Suárez 7 penal especial abreviado, pudiera hacer uso de este instituto extintivo de la acción penal cuando la conducta sea atípica.
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto jurisprudencialmente una clasificación de las causales objetivas y subjetivas de preclusión, tal como se dispone en el aparte que a continuación se cita: “Oportuno se ofrece agregar que la doctrina y la jurisprudencia han distinguido entre causales objetivas y subjetivas de preclusión de la investigación o cesación de procedimiento.
Por las primeras se entienden, la muerte del procesado, la prescripción, etc., denominadas impiden a la administración de justicia continuar adelantando el proceso y debe declararlas el funcionario en el momento en que se manifiesten a la vida jurídica, sin condicionamientos valorativos de ninguna naturaleza. Las subjetivas, en cambio, se relacionan con fenómenos de tipicidad, ausencia de responsabilidad (justificación e inculpabilidad), etc., y se erigen como motivo de improseguibilidad solamente cuando se hallan plenamente demostradas en el proceso., comúnmente, de improseguibilidad de la acción.”1 Significa entonces, que cuando concurra una causal subjetiva, conlleva de manera inexorable por parte del juez el análisis de los elementos materiales de prueba, de los cuales concluya que se materializa realmente la causal invocada.
Frente a las causales objetivas, estas no requieren de condicionamientos valorativos de ninguna naturaleza, sino la constatación de las circunstancias materiales que la motivaron. 5.5. Del caso concreto 5.5.1. Bajo el marco legal, los lineamientos jurisprudenciales y los argumentos brindados, esta sala encuentra que para confirmar la decisión de preclusión por imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, es necesario verificar si el cumplimiento puntual del procesado en el pago de las cuotas alimentarias causadas desde noviembre de 2015 hasta octubre de 2020, imposibilita a la fiscalía para continuar con el ejercicio de la acción penal. 1 Véase en Corte Suprema de Justicia SP 9245 de 2014,rad. 44043 253776000664201600082-01 Andrés Felipe Suárez 8 Se tiene que el numeral 1° del artículo 332 del C de PP, habilita a la fiscalía para solicitar la terminación de la investigación penal vía preclusión, cuando encuentre demostrada de manera objetiva su imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción punitiva.
Esta imposibilidad se acredita con cualquiera de los presupuestos objetivos de extinción de la pena consagrados en el artículo 82 del CP. 1. La muerte del procesado. 2. El desistimiento. 3. La amnistía propia. 4. La prescripción. 5. La oblación. 6. El pago en los casos previstos en la ley. 7. La indemnización integral en los casos previstos en la ley. 8.
La retractación en los casos previstos en la ley. 9. Las demás que consagre la ley.”2 Para el caso que ocupa la atención de la sala, la fiscalía sustentó la imposibilidad de continuar con la acción penal en contra de Andrés Felipe Suárez, en razón de que se acreditó el pago de cada una de las obligaciones alimentarias que fueron objeto de acusación, lo cual, si bien se descubrió luego de haberse trasladado el escrito de acusación, no es un hecho que haya ocurrido de manera sobreviniente o posterior al llamamiento a juicio, y menos que se trate de una forma de justicia restaurativa conforme al artículos 518 y siguientes del C de PP.
En este entender, erró el a quo al considerar que la acreditación de los pagos hechos por el procesado de forma cumplida configuraba la causal No. 1° del artículo 332 del C de PP. Al haberse verificado el cumplimiento oportuno de la obligación alimentaria con el pago periódico de la suma de dinero acordada mediante conciliación ante un juzgado de familia, se tiene entonces que la omisión o infracción de deber denunciada no ocurrió, lo cual tampoco constituye una atipicidad como equivocadamente también se planteó en la decisión objeto de alzada, sino que se traduce en una inexistencia del hecho investigado, circunstancia que también conduce a la extinción de la acción penal conforme al numeral 3º ídem. 2 Artículo 82 del CP 253776000664201600082-01 Andrés Felipe Suárez 9 De otra parte, el error en la causal invocada, ni impide ni anula la decisión sobre la preclusión del proceso por cuanto de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia3, es procedente que se decrete la preclusión por cualquier causal, siempre y cuando del componente fáctico y probatorio, se pueda acreditar su configuración, en aras de lograr materializar el derecho sustancial que les asiste a las partes e intervinientes del proceso.
Ahora, si bien en el presente asunto ya se había corrido traslado del escrito de acusación, ello tampoco es impedimento para la aplicación de la causal dispuesta en el numeral 3º del artículo en cita, pues la misma hace parte de las consagradas en al parágrafo de la misma norma. En este orden de ideas, la sala está habilita para establecer si dentro del presente asunto, está plenamente demostrada la causal No. 3° de preclusión por inexistencia del hecho, de acuerdo con los elementos materiales probatorios trasladados por la fiscalía como sustento de su solicitud.
En razón de la situación fáctica presentada en el escrito de acusación, se tiene que al parecer Andrés Felipe Suárez incumplió su obligación alimentaria desde el mes de noviembre de 2015 hasta el 22 de octubre de 2020, la cual se pactó en la suma de $225.000 mensuales incrementados anualmente, a través de un acuerdo conciliatorio entre este y Luisa Fernanda Bonilla ante un juzgado de familia.
Una vez se trasladó el escrito de acusación, la defensa compartió a la fiscalía unos comprobantes de consignación bancaria por varios periodos, de los cuales, luego de una revisión juiciosa, se acreditaron los siguientes pagos mensuales a la cuenta de ahorros de Luisa Fernanda Bonilla por concepto de alimentos en favor de S.S.S.B.: Año 2015 Noviembre: $254.000 Diciembre: $254.000 3 Véase en Corte Suprema de Justicia SP Rad. 37370 del 6 de diciembre de 2012 253776000664201600082-01 Andrés Felipe Suárez 10 Año 2016 Enero: $254.000 Julio: $272.000 + $136.000 Febrero: $272.000 Agosto: No reporta Marzo: $272.000 Septiembre: $272.000 Abril: $272.000 Octubre: $272.000 Mayo: $272.000 Noviembre: $272.000 Junio: $272.000 Diciembre: $272.000 + $272.000 Año 2017 Enero: $272.000 Julio: $291.000 + $145.500 Febrero: $291.000 Agosto: $291.000 Marzo: $291.000 Septiembre: $291.000 Abril: $300.000 Octubre: $291.000 Mayo: No reporta Noviembre: $291.000 Junio: $291.000 Diciembre: $291.000 + $291.000 Año 2018 Enero: $291.000 Julio: $308.000 + $154.000 Febrero: $308.000 Agosto: $308.000 Marzo: $308.000 Septiembre: $308.000 Abril: $308.000 Octubre: $308.000 Mayo: $308.000 Noviembre: $308.000 Junio: $308.000 Diciembre: $308.000 + $308.000 Año 2019 Enero: $308.000 Julio: $327.000 Febrero: $326.500 Agosto: $327.000 Marzo: $326.500 Septiembre: $326.500 Abril: $326.500 Octubre: $326.500 Mayo: $326.500 Noviembre: $326.500 Junio: $326.500 +$164000 Diciembre: $326.500 + $327.000 Año 2020 Enero: $326.500 Julio: $346.000 + $173.000 Febrero: $346.000 Agosto: $346.000 253776000664201600082-01 Andrés Felipe Suárez 11 Marzo: $346.000 Septiembre: $346.000 Abril: $346.000 Octubre: $346.000 Mayo: $346.000 Junio: $346.000 En concordancia con lo anterior, si bien es cierto de manera generalizada se evidencia por parte del procesado un aporte cumplido a cada una de las mesadas que por concepto de cuota alimentaria debía cumplir, no lo es menos que en el compendio probatorio no obra comprobante de las mesadas correspondientes a mayo de 2017 y agosto de 2016, pese a que dentro de la relación de pagos aportada por la fiscalía, sí se reportan.
En este entender, no puede esta sala concluir que la conducta no existió por cuanto al menos en 2 oportunidades se evidencia un incumplimiento de la obligación de alimentos por parte de Andrés Felipe Suárez, situación que si bien resta lesividad a la conducta punible, impide decretar la preclusión, pues para que la misma prospere, la causal debe estar plenamente demostrada.
En este orden de ideas, la colegiatura concluye que el soporte probatorio aportado por la fiscalía no acreditó plenamente la inexistencia del delito, y menos razones que justifiquen el incumplimiento del procesado en las 2 cuotas alimentarias señaladas, razón por la cual se revocará la decisión de preclusión emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Calera, para que la fiscalía continúe con el ejercicio de la acción penal en contra de Andrés Felipe Suárez conforme a las anteriores consideraciones.
En cuanto a los costos de educación y salud alegados por la denunciante, la sala precisa 2 cosas: i) Se entiende que la cuota alimentaria conciliada ante un juez de familia comprendió todos los factores atinentes a la manutención de de S.S.S.B., a eso se obligó el procesado y sobre eso cumplió con su deber. Razonar diferente, como lo pretende la representación de víctimas, la convertiría en una obligación indeterminada que haría imposible la adecuación típica. ii) Acertadamente el a quo estableció, que los soportes probatorios de esa pretensión no generaban el convencimiento 253776000664201600082-01 Andrés Felipe Suárez 12 necesario más allá de toda duda, sobre la existencia del gasto ni el beneficiario del mismo.
A lo anterior, la sala suma que la duda sobre el gasto emerge, máxime si se tiene en cuenta que en Colombia la educación básica primaria y media es gratuita en los colegios oficiales, y la salud también a través del SISBEN. Ahora, si el menor es beneficiario del padre cotizante, su atención en salud tampoco genera costo alguno. VI. OTRAS CONSIDERACIONES Llama la atención de esta colegiatura la tesis del a quo frente a que, cuando se decretaba una preclusión la naturaleza jurídica de su decisión era de una sentencia, por lo que la profirió de manera escritural y permitió la sustentación del recurso de alzada dentro de los 5 días siguientes a su interposición. Frente a este punto, cabe precisar que, contrario a lo considerado por el a quo, ya la Sala de Casación Penal la Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás, definió que la naturaleza jurídica de la providencia que resuelve la preclusión es de un auto y no de una sentencia. En el radicado 40736 del 27 de feb. 2013, indicó: (…) Ahora bien, importa precisar finalmente, que es desde la perspectiva de los efectos de la decisión de preclusión, en cuanto la misma reviste connotación de cosa juzgada, que se entiende la indebida pero insular inclusión de la expresión “sentencia” en la redacción del artículo 334 de la Ley 906 de 2004.
Más aún, si se revisa el contenido material del artículo 177, fácil se advierte que allí se encuentra previsto el efecto en el cual se concede la apelación, y es así como al referir al suspensivo menciona en su numeral 2º el “auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión” (subraya la Sala), norma que no sólo confirma que la preclusión es un auto sino que contra él procede el recurso de apelación. En igual sentido, el auto AP2684 de 2014, rad. 43764, refirió: 253776000664201600082-01 Andrés Felipe Suárez 13 “La Corte ha señalado4 que la decisión mediante la cual se niega o decreta la preclusión de la investigación tiene la naturaleza jurídica de un auto, en la medida en que a través de dicho pronunciamiento se está resolviendo un aspecto sustancial de la actuación, contra el cual proceden los recursos ordinarios de acuerdo con el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal.” La Corte, en razón a la dicotomía normativa que existía entre los artículos 334 y el 177 del estatuto procesal penal, en reiterados pronunciamientos5 ha sido enfática en precisar que la decisión a través de la cual se resuelve la preclusión es un auto y no una sentencia, razón por la cual, el trámite que se le impartió al recurso de alzada por parte del a quo debió darse conforme lo dispuesto en el artículo 178 del C de PP, es decir, que su interposición, sustentación y traslado a los no recurrentes tenía que realizarse dentro de la misma audiencia. No obstante el error frente a la forma en la que se tramitó la impugnación, el mismo no influye en la decisión de instancia y menos constituye una irregularidad que afecte la validez del proceso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, RESUELVE Primero. Revocar la decisión proferida el 27 de abril de 2021, mediante la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de La Calera decretó la preclusión de la investigación adelantada en contra de Andrés Felipe Suárez, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Devuélvase al juzgado de origen. 4 Ver CSJ STP, 21 mar. 2006, radicado 24749. 5 Véase en CSJ Rad 21188 del 03 de mayo de 2007;
CSJ AP, 21 de mayo. 2014, rad. 43764; CSJ AP, 27 Febrero de 2013, rad. 40736 y CSJ AP, 16 Abril de 2008, rad. 29540, entre otras. 253776000664201600082-01 Andrés Felipe Suárez 14 Tercero. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ