República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y Amazonas Sala de Decisión Penal MAGISTRADO PONENTE: PAOLO FRANCISCO NIETO AGUACÍA SEGUNDA INSTANCIA: SP-252-2025 RADICACIÓN: 11001-60-00-049-2014-03786-01 PROCEDE: JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE FUNZA PROCESADOS: JAIME DOMÍNGUEZ DELITOS: OMISION DE AGENTE RETENEDOR EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DECISIÓN: CONFIRMA LUGAR: BOGOTÁ D.C. APROBADO: ACTA Nº.352 DEL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2025 FECHA DE LECTURA: 4 DE NOVIEMBRE DE 2025 1.- ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación propuesto por el defensor de Jaime Domínguez contra la sentencia de condena proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Funza el 15 de junio de 2025 por el delito de omisión de agente retenedor en concurso homogéneo y sucesivo.
SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 2 2 2.- HECHOS El señor Jaime Domínguez, en calidad de representante legal de la sociedad ACEGRAL LTDA, identificada con el NIT 800.246.207-6, omitió consignar los pago de los impuestos sobre ventas (IVA) y retención en la fuente, de los años 2011, periodos 5 y 6, y año 2012, periodos 1, 3, 4, por un valor total de $29.966.000. 3.- ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 1º de febrero de 2022, la fiscalía presentó el caso ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Mosquera y a través de la figura de la contumacia, se formuló imputación a Jaime Domínguez por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo (art. 402 y 31 del C.P.). 3.2 Asignado por reparto el escrito de acusación al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Funza, el 13 de octubre de 2022 se pretendió instalar la audiencia de formulación de acusación; sin embargo, conforme al Acuerdo CSJCUA23-54 del 17 de mayo de 2023, se remitió el expediente al despacho tercero homólogo recién creado. 3.3.
La audiencia preparatoria se adelantó el 16 de septiembre de 2024, oportunidad en que se rechazó de plano solicitud de nulidad incoada por la defensa. 3.4. El juicio oral se llevó a cabo los días 21 de noviembre de 2024, 23 y 24 de enero y 7 de marzo de 2025, fecha última en la cual se emitió sentido de fallo condenatorio y se corrió traslado del art. 447 del C.P.P; el 15 de junio de 2025 se profirió sentencia condenatoria, decisión contra la cual, la defensa técnica interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el a quo, en el efecto suspensivo.
SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 3 3 4.- LA DECISIÓN APELADA El juez de primera instancia, previo resumen de los hechos y medios de prueba allegados por la fiscalía, encontró probada la materialidad de la conducta de omisión de agente retenedor en concurso homogéneo y sucesivo (art. 402 y 31 del Código Penal) y la responsabilidad en la comisión de tal ilícito de Jaime Ordoñez.
En tal virtud, condenó al procesado a las penas principales de CINCUENTA (50) MESES DE PRISIÓN, multa de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS ($59.932.000), así como a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la primera; no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la sustitutiva de prisión domiciliaria. 5.- SUSTENTACIÓN DEL RECURSO La defensa de Jaime Ordoñez -recurrente1-, como primera medida, solicita se decrete la nulidad, al considerar que existe una violación del debido proceso, por cuanto, el señor Jaime Domínguez no fue debidamente vinculado a la actuación, toda vez que nunca fue notificado, ni citado a la audiencia de formulación de la imputación por el Juez de Control de Garantías, pues, pese a que se afirma haber sido notificado, no se verificó que los correos electrónicos hayan sido recibidos; por ende, invoca la causal contenida en el artículo 457 del C.P.P., nulidad por violación a garantías fundamentales, es decir, violación del del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.
Por lo anterior solicita la nulidad a partir de la audiencia preliminar de formulación de imputación celebrada el 1º de febrero de 2022, pues, su protegido fue imputado en contumacia, sin que se acreditaran los requisitos 1 Ver archivo denominado 122Sustentación Apelación SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 4 4 del artículo 291 de la Ley 906 de 2004, por lo que la fiscalía negó al procesado la materialización de su derecho de defensa.
Considera que, al celebrarse las audiencias de juicio oral, de manera virtual y no presencial, como lo indica la norma en el sistema oral, esto deja ver “la desidia e indolencia de los administradores de la Rama Judicial no es excusa en términos de la Ley Estatutaria”. Frente a la sentencia, indicó que su defendido no ejecutó el verbo rector porque nunca recibió sumas de dinero a consignar, vencidos los plazos de ley, pues, fue la contadora quien presentó las declaraciones, por lo que lo cobija la presunción de inocencia. Finalmente, solicita se conceda la prisión domiciliaria a su protegido, pues, es una persona de 83 años, quien es persona de especial protección. Los demás sujetos procesales e intervinientes guardaron silencio. 6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 COMPETENCIA. La Sala de Decisión Penal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Funza, según el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 906 de 2004 y conforme a los artículos 25 de la Ley 906 de 2004 y 204 de la Ley 600 de 2000, adquiere competencia para examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que puede extenderse a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. 6.2 PROBLEMA JURÍDICO.
SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 5 5 Los problemas a resolver son: i) ¿Procede el decreto de nulidad por violación a garantías fundamentales, conforme lo ha solicitado el defensor apelante?; de no prosperar la solicitud de nulidad, ¿procede la revocatoria de la sentencia condenatoria proferida respecto de Jaime Domínguez, conforme lo ha deprecado su defensa? Para resolverlos, la Sala tomará en consideración los siguientes ítems: i) De la nulidad; ii) De la prueba recaudada en juicio oral. iii) Desarrollo jurisprudencial del delito de omisión de agente retenedor. iv) Del caso en concreto. 6.3.- DE LA NULIDAD Frente al primer problema jurídico, como el reproche sobre la vulneración del debido proceso comportaría una vulneración de garantías fundamentales, la Sala procederá a verificar si se conculcaron tales derechos al procesado.
La Sala advierte que la nulidad planteada por la presunta vulneración del debido proceso del señor Jaime Domínguez, se fundamenta en la indebida notificación para surtir la vinculación que se le hiciera al procesado, más exactamente en la notificación de la audiencia de formulación de imputación; por ende, en su criterio, esto acarrea inequívoca violación a tan preclara garantía constitucional, la cual no puede ser remediada de manera distinta a decretar la nulidad de lo actuado.
En el asunto, el actual defensor no expuso datos objetivos que ameriten decretar la nulidad de lo actuado, pues, no se demostró la inactividad y/o negligencia del juez de garantías al momento de notificar al procesado de la realización de la audiencia de formulación de imputación, es decir, no se puntualizó en qué radicó la violación de la garantía constitucional del debido proceso, condición indispensable para que prospere la nulidad deprecada, la cual, como es sabido, es remedio extremo que no puede sustentarse y SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 6 6 considerarse procedente, fundado en especulaciones, conjeturas o afirmaciones subjetivas carentes de respaldo probatorio2, pues, el hecho de no compartir el trámite procesal adelantado, por sí solo, no es constitutivo de nulidad.
Contrario a lo afirmado por el recurrente, se observa que, en primer lugar, Jaime Domínguez fue notificado en debida forma a los correos electrónicos, jaimedominguez@tutopia.com, acegral@empresario.com.co, los cuales no fueron rebotados, por lo que se entiende,sí fueron recibidos y se realizó llamadas a los números 031-8232547 y 031-8232587, en los cuales, pese a que timbraba; no respondieron, por ende, en audiencia adelantada el 11 de junio de 2021, el representante de la fiscalía manifestó, a récord 4:46: “si bien es cierto el día de hoy se podría llegar a solicitar ante su estrado judicial la declaratoria de contumacia, también es cierto que, el día de hoy, por parte del representante legal de la DIAN, Doctor Pedro Alexander Mora, se me entregó una nueva dirección y un nuevo correo electrónico con el fin, su señoría, si usted accede a mi petición, de nuevamente enviarle citación para una próxima fecha al señor Jaime Domínguez, no solamente a esos correos electrónicos, sino a la dirección que fue entregada el día de hoy por parte del representante legal de la DIAN; es por eso, su señoría, que debo advertir, que si bien es cierto, en garantía procesal, al darle una nueva oportunidad al señor Jaime Domínguez y en próxima audiencia su señoría, en el evento que no comparezca, pues, yo si le solicitaría su señoría, que me concediera el uso de la palabra con el fin de solicitar la declaratoria de contumacia, el nuevo correo es el siguiente: p.d.m.prodimar.ltda@gmail.com. y la nueva dirección Kilómetro 2.3 vía Los Árboles, parque industrial Santa Cruz, Bodega 31 de Madrid Cundinamarca”, petición con la cual estuvo completamente de acuerdo la defensora pública que, en su momento, representaba al procesado porque ratificó que, en efecto, se notificó en varias oportunidades al procesado en los correos por él aportados y además, los cuales no fueron rebotados; es así como se procedió por la juez de control de garantías a notificar la nueva fecha de audiencia al señor Jaime Domínguez. 2 Cf.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 23 de mayo de 2012, rad. 38.810. SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 7 7 El 1º de febrero de 2022, en audiencia de formulación de imputación, la jueza dejó constancia, a récord 2:45, así: “que a efectos de notificar la presente audiencia al señor Jaime Domínguez, se intentó obtener comunicación telefónica con los números 031-8232547 y 031-8232587, no se logró contacto con el mismo a través de esos abonados telefónicos por lo que se procedió a remitir correo a jaimedominguez@tutopia.com, acegral@empresario.com.co, y a p.d.m.prodimar.ltda@gmail.com. no se obtuvo comunicación en respuesta a los mismos, incluso se remitió la invitación de teams a dichos correos, los cuales no fueron rebotados, por lo que le voy a conceder el uso de la palabra al señor fiscal, para que se pronuncie frente a esta constancia…”, oportunidad en la que el fiscal procedió a solicitar la declaración de contumacia del señor Jaime Domínguez, pues, se agotaron todos los medios posibles de notificación, sin que se advirtiera que los correos de notificación resultaran rebotados, lo cual indica que sí se recibieron; además, teniendo encuentra que, dentro del certificado de existencia y representación de la cámara de comercio y en la consulta en el RUT, se pudo determinar que esos son los correos que el procesado plasmó para ser citado judicialmente; por ende, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, una de las maneras de notificar a un ciudadano es a través del correo electrónico, conforme al cumplimiento de las formalidades de rigor, procediendo la juez a declarar en contumacia al señor Jaime Domínguez, decisión contra la cual, la defensa estuvo de acuerdo debido a que se realizaron las notificaciones a los correos suministrados por su defendido, en atención a que la audiencia fue aplazada en varias oportunidades con el fin de obtener la presencia del procesado, lo cual no fue posible.
Entonces, de la anterior situación se advierte que tanto fiscalía como el despacho de garantías cumplieron, de manera acertada, la carga de adelantar los esfuerzos necesarios para obtener la presencia del procesado, procediendo a notificarlo a los correos electrónicos plasmados por éste en el certificado de existencia y representación legal de la cámara de comercio, como medio de notificación; cosa distinta es que, pese a los varios intentos de las autoridades para obtener la comparecencia del procesado, ello resultó infructuoso, pues, una vez llegada la hora y fecha para la audiencia no se hizo presente; inclusive, la señora juez advirtió que, pese a las llamadas que SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 8 8 le hiciera a su número celular, el procesado no atendía las mismas, situación que fue repetitiva en las cinco oportunidades en que se realizó todo el trámite para adelantar la audiencia de formulación de imputación (11 de junio, 3 de septiembre, 27 de octubre, 26 de noviembre de 2021, 17 de enero de 2022); fecha última que fue suspendida la diligencia con el fin de dar con la ubicación del procesado, pues, era de interés de los sujetos procesales que el indiciado se hiciera presente en la diligencia de imputación. Dicha situación continuó, toda vez que el 1º de febrero de 2022, tampoco se hizo presente el procesado, pese a las diferentes llamadas que realizó el juzgado de garantías con el fin de ser ubicado para que se presentara a la diligencia, también la juez dejó constancia que el procesado fue notificado al nuevo correo electrónico aportado por la fiscalía en sesión anterior, sin obtener su comparecencia. Por ende, al advertirse que se daban los requisitos del artículo 291 del C.P.P., ya que la persona fue debidamente citada y notificada, pues, se certificó que los correos electrónicos donde podía ser citado el procesado, quien ostenta la calidad de representante legal de una persona jurídica, debe tener sus datos actualizados ante la cámara de comercio, estando, para el caso concreto, registrados los correos electrónicos jaimedominguez@tutopia.com, acegral@empresario.com.co y p.d.m.prodimar.ltda@gmail.com, sin que ninguna de esas direcciones rebotara, la juez de control de garantías declaró a Jaime Domínguez en contumacia. Al respecto, la jurisprudencia ha decantado3: “(8.4 La declaratoria de contumacia 67.
En el marco de nuestro sistema procesal penal con tendencia acusatoria caracterizado por el desarrollo de un juicio oral, público, concentrado, con inmediación y contradicción de las pruebas, por regla general no se pueden adelantar investigaciones o juicios en ausencia. Excepcionalmente, son admisibles las figuras de declaratoria de persona ausente y contumacia, con el propósito de dar continuidad y eficacia a la 3 CSJ AP2652-2022, Rad. 57744, del 22 de junio de 2022 SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 9 9 administración de justicia. También, la persona procesada puede renunciar a su derecho de hallarse presente en la audiencia de formulación de acusación. 68.
Para el caso de la audiencia de formulación de imputación, en la cual la Fiscalía comunica al indiciado que se le adelanta una investigación por una determinada conducta punible, es deber de la judicatura proteger los derechos de las partes e intervinientes. Tal obligación se origina desde el momento en que el ente investigador radica la solicitud de la audiencia, y se concreta entre otros actos, con la emisión de comunicaciones previas. 69.
Las comunicaciones y citaciones no sólo garantizan que el sujeto pasivo de la acción penal conozca la pretensión de la Fiscalía, sino que además le convocan a asistir a la audiencia para conocer de voz del delegado fiscal sobre los hechos que originan su vinculación con el proceso penal, así como la conducta punible atribuida. [7: CSJ, AP5518, 23 sep. 2015, rad. 46489.] 70.
Conforme al artículo 291 de la Ley 906 de 2004, la figura de la contumacia tiene lugar cuando el indiciado habiendo sido citado, no comparece a la audiencia de formulación de imputación sin causa justificada, así sea sumariamente. En este evento, se realizará con el defensor designado para su representación, y en caso de su ausencia injustificada, el juez de control de garantías designará a un defensor de la lista suministrada por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, en cuya presencia se formulará la imputación. 71.
Esta norma busca evitar dilaciones injustificadas para garantizar la correcta administración de justicia. Dejar el inicio de la acción penal al arbitrio del indiciado, quien puede optar por eludir el llamado del juez sin motivo fundado y razonable, perjudicaría dicho propósito. 72. La contumacia comporta un caso de rebeldía en el que, pese al conocimiento del indiciado de que va a ser imputado, se rehúsa a comparecer a la audiencia respectiva.
Como su declaratoria es excepcional, debe estar rodeada de garantías y controles judiciales. SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 10 10 73. Al respecto, esta Sala ha señalado: Ahora bien, por ser una medida de carácter excepcional en el marco de un sistema procesal penal de tendencia acusatoria, su ejecución debe rodearse de un conjunto de garantías y controles judiciales consistentes en la verificación real del agotamiento de las diligencias razonables y suficientes que se desplegaron, bien sea para localizar al indiciado, o estando ubicado, para enterarlo de la realización de la audiencia de imputación. En todo caso, siempre se contará con la presencia del abogado contractual o, de manera residual, con el asignado por la defensoría pública.
(Subrayas fuera del texto original) [8: CSJ, AP5518, 23 sep. 2015, rad. 46489] Asimismo, ha indicado frente a la no comparecencia al juicio, por parte del procesado: “(…) En los eventos en que el procesado no se ha ocultado (a través de maniobras como la evasión o aportar direcciones falsas) resulta violatorio del debido proceso, a la luz del ordenamiento constitucional, el que el aparato judicial decida tramitar en su ausencia un proceso penal, esto, a menos de que haya utilizado previamente las herramientas que tiene a mano para notificar del proceso al sindicado (máxime si dentro del expediente obra la información completa para llevar a cabo dichas notificaciones).
Por el contrario, no se puede alegar una trasgresión de estos derechos cuando es el implicado quien suministra información falsa o realiza maniobras tendientes a no comparecer al proceso, faltando a lo indicado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Penal4.- En síntesis, no se observa ninguna irregularidad en la declaratoria de contumacia de Jaime Domínguez, lo cual fue corroborado por su defensora pública, comoquiera que las citaciones fueron enviadas a las direcciones que el procesado registró en el certificado de cámara de comercio; siendo ello así, se libraron las citaciones a la dirección reportada por el indicado, por manera que se cumplieron las exigencias del artículo 291 de la Ley 906 de 2004, para declarar la contumacia. 4 T-276/20 SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 11 11 Así las cosas, el recurrente no demostró la vulneración del debido proceso trascendente, al punto de menoscabar o aniquilar toda posibilidad de contradicción por parte del acusado en el proceso que culminó con sentencia condenatoria de primera instancia en su contra, pues, se itera, fueron varias las oportunidades en que fue notificado a los correos electrónicos por él registrados en el certificado de cámara de comercio, los que, por demás, no rebotaron, entendiéndose que sí fueron recibidos y sin embargo, no se hizo presente en la audiencia de formulación de imputación; además, con posterioridad de esa diligencia, el procesado participó activamente y de manera virtual del trámite del juicio oral, como se verá más adelante.
Dicho esto, la petición de nulidad del recurrente será despachada desfavorablemente. 6.4.- LA PRUEBA RECAUDADA EN JUICIO ORAL Estipulaciones: i) Plena identidad del procesado a quien le ha sido asignado el cupo numérico 17.062.676 expedida en la ciudad de Bogotá, nacido el 7 de julio de 1942, para lo cual se allega certificación de la página Web Service expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil. ii) Arraigo del procesado, quien reside en la carrera 28B # 78-29, piso 1, barrio Santa Sofía de Bogotá. Testimoniales: i).- Henry Darío Sánchez Caicedo5 –Jefe Unidad Penal División Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá - DIAN-, desde hace 31 años.
Para el caso, indicó que, en el año 2014, dentro de la DIAN, era abogado de la Unidad Penal de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, recibía 5 Récord 4:44, audiencia de juicio oral celebrada el 23 de enero de 2025 SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 12 12 la información de cobranzas de la Dirección Seccional, en la cual le remitían las personas o los procesos que no habían obtenidos pagos de la retención en la fuente; por lo tanto, debía instaurar denuncia penal por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, previo análisis y revisión de la información, los insumos y las certificaciones, la cual iba soportada con documentos, entre ellos, el oficio persuasivo penalizable con la constancia de envío. Indicó, frente a los hechos, que: “la información recibida del área de cobranzas, nos relacionaba unas declaraciones de IVA y de retención en la fuente, con sus respectivos montos de deuda, el concepto y el periodo…; para el caso, fueron año 2011, periodo 5, número de declaración 91000124049936, por valor de $7.373.000; año 2011, periodo 6, número de declaración 91000127588682, por valor de $5.384.000; año 2012, periodo 1, número de declaración 91000131357613, por valor de $4.090.000; año 2012, periodo 3, número de declaración 91000142629015, por valor de $7.510.000; año 2012, periodo 4, número de declaración 91000151399821, por valor de $1.860.000; año 2012, periodo 5, número de declaración 91000158507853, por valor de $3.749.000 para un total de $29.966.000;
Adicionalmente, confirmó que el contribuyente no solicitó facilidad de pago y guardó silencio frente a los requerimientos hechos por la entidad frente a los pagos pendientes, ni atendió los llamados del cobro persuasivo. Explicó que, en el cobro persuasivo, se aportó a través de la división una certificación de no pago, mediante oficio persuasivo “penalizable” No. 2013- 5056002226 del 20 de junio de 2013, en el cual se informó al procesado que, si no efectuaba el pago de las obligaciones, se formularía la denuncia penal, siendo un ultimátum, el cual fue debidamente notificado en la dirección reportada por el procesado en su Registro Único Tributario, requisito para proceder a formalizar la denuncia; la información de quien debían notificar fue suministrada por el mismo contribuyente en su registro único tributario adicional, está registrado en el certificado de cámara de comercio como representante legal de la respectiva sociedad, ostentando la responsabilidad de efectuar el pago, en su calidad de gerente de la respectiva sociedad.
SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 13 13 Expuso que, el mismo contribuyente manifiesta que ha recaudado el dinero mediante la declaración sin pago; por lo tanto, se entiende que, ya conoce que, dentro del periodo contemplado, debía realizar la transferencia de esos dineros a las cuentas destinadas mediante los formatos establecidos para ello por la entidad; por ende, la persona ya es conocedora que tiene una deuda; hizo referencia a que, en el presente caso, el procesado no está incurso en un proceso concursal que le impidiera ejercer el pago reclamado por la entidad; señaló que, la dirección aportada por el contribuyente es verificada por la Unidad de Cobranzas.
Acotó que, en el caso concreto, el señor Omar Gaitán García certificó que los montos adeudados por el procesado no están cancelados, por lo que se inicia el trámite de la denuncia. El 26 de marzo de 2014 radicó denuncia respecto de ACEGRAL LTDA, NIT: 800.246.207-6, con número 009274, certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio, oficio persuasivo “penalizable” con radicado 2013-5056002226 de fecha 2 de junio de 2013, junto con los anexos de cobranzas y registro único tributario, documentos que fueron incorporados al juicio con el aludido testigo.
En contrainterrogatorio, señaló el testigo que el oficio penalizable fue remitido a la dirección que consta en el acuse de recibo, trámite administrativo que se realiza como valor agregado para promover la iniciación de la actuación penal. Añadió que la notificación tiene un motivo de devolución de “destinatario fue trasladado”, de modo que debió informar su nueva dirección por modificación del Registro Único Tributario, informando de la nueva dirección a la cual se le debe remitir la documentación o los actos administrativos que profiere la DIAN; expresó que, en la denuncia, aparece la dirección del señor Jaime Domínguez; añadió que el proceso de cobro coactivo no fue realizado por él sino por el área de cobranzas; de haber existido algún proceso de pago se hubiera informado por el área correspondiente; además, se desvirtúa que las declaraciones presentadas sin pago solo producen efecto desde el punto de vista tributario y con noción evidentemente administrativa, pues, en materia penal sí produce todos los efectos legales, por cuanto el procesado SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 14 14 ha manifestado que ha recaudado esos dineros de manera efectiva, lo cual no desvirtúa el hecho de no haberse recaudado el dinero.
Indicó que la denuncia se presenta, una vez verificada la documentación allegada por el área de cobranzas, haciendo énfasis que se tuvo en cuenta el RUT, pues, es obligación del contribuyente actualizar los datos personales, en caso de cualquier cambio relevante para las notificaciones de las resoluciones emitidas por la DIAN. ii) Jaime Domínguez6.- Procesado- Renunció a su derecho de guardar silencio, declarando en su propio juicio.
Respecto de los hechos, señaló que siempre ha vivido en Bogotá, en la Carrera 28 B No.78-29, barrio Santa Sofia, desde hace 20 años; dijo que conoció del proceso por una notificación que le envió el juzgado, explicó que la empresa ACEGRAL LTDA “fue una empresa de aceites y grasas comestibles, duramos, mas o menos, 30 años, trabajamos muchísimo, pero a lo último la empresa fue perdiendo hasta que nos quebramos entre los años 2013 y 2014, siendo liquidada y ahí terminó todo”, dijo que, una vez terminada la empresa, se entregó el local y se pagó todo lo adeudado a la DIAN; por ende, tuvo un buen comportamiento con la DIAN hasta cuando funcionó la empresa; añadió que en la empresa había un departamento encargado de la contabilidad y quien realizaba la declaración del impuesto a la DIAN era la contadora; reveló que simplemente veía datos y los aprobaba o reprobaba.
Acotó que, el proceso coactivo que le realizó la DIAN, “pues, hasta hace dos años … vino un señor a decir que tenía una cuestión con la DIAN, peor la persona que salió era mi señora, recibió el dato y ella le explicó al señor, que vino un día sábado, inclusive, con manga de camisa, parecía que no estaba trabajando, no sé, entonces, que tenía un problema con la DIAN y pues, nosotros no le prestamos mucha atención porque hoy en día es muy difícil ponerse a creer a todo el mundo que llega a decir cualquier cosa, entonces, sin documentos ni nada, el señor a informar y a hablar conmigo, entonces, 6 Récord 29:50 audiencia de juicio oral del 24 de enero de 2025 SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 15 15 no habló conmigo, pero quedó la cuestión, hasta el año pasado que me llegó la cuestión de la fiscalía que tenía un problema con la DIAN”, dijo que, desde que cerró la empresa, no volvió a saber nada, solamente hasta hace dos años.
Aclaró que los correos electrónicos, teléfonos y dirección de la empresa, una vez terminó, así mismo murió todo para nosotros y no se volvió a usar ni los correos, ni la dirección y las líneas telefónicas fueron entregadas a la empresa de teléfonos. Se allegó resolución por parte del testigo, en la cual se declara la prescripción del cobro coactivo de obligaciones fiscales a cargo de ACEGRAL LTDA. Entre los años 2013 y 2014 se liquidó la empresa, lo que se informó a la DIAN, mediante una declaración de quiebra; explicó a la fiscalía que, antes de que su empresa quedara en quiebra, tuvo unos inconvenientes con la DIAN, lo cual solucionó, indicando que eso ocurrió para el año 2010. 6.5.- DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL DELITO DE OMISION DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de su línea jurisprudencial, ha sostenido7: 2.
Del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. Esta conducta corresponde a la descrita en el artículo 402 del Código Penal - sin la modificación de la Ley 1819 de 2016, por cuanto los hechos datan del año 2014-, cuyo tenor señala: «Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la 7 Ver SP1593-2025.
Radicado 926920 del 4 de junio de 2025 M.P. Gerson Chaverra Castro SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 16 16 fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
Tratándose de sociedades y otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar».
El sujeto activo del referido tipo penal es calificado, por cuanto solo quien ostenta la calidad de agente retenedor o autorretenedor incurre en el mismo. Aunque, vale clarificar, también lo puede hacer el particular responsable de recaudar el impuesto, quien, en este especificó caso, es considerado un servidor público, por cuanto la ley le asignó de manera transitoria la función de recolectar dinero oficial, situación que tiene implicaciones civiles, disciplinarias y penales, como lo es el aumento del término de prescripción, conforme lo previsto en el inciso 5° del artículo 83 del Código Penal.
Así lo señaló esta Corporación: [28: CSJ AP2522-2020, 30 sep 2020, rad. 56996.] «[…] aunque la Sala, en unas pocas decisiones, adujo que el agente retenedor o recaudador no es servidor público sino un particular, en la sentencia CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 30170 precisó tal tesis para ratificar, como lo había SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 17 17 dicho en otras ocasiones -anteriores a la expedición de la Ley 1474 de 2011-, que sí son servidores públicos.
Las razones fueron las siguientes: i) La Ley, antes de la expedición del Código Penal de 2000, sancionaba la conducta del agente retenedor o recaudador que omitía reintegrar los dineros retenidos o recaudados con las mismas penas establecidas para el peculado por apropiación, creando así un paratipo para reprimir aquella ilicitud. (ii) En la exposición de motivos del proyecto de ley número 40 de 1998 en el Senado, que finalmente concluyó con la sanción de la Ley 599 de 2000, se hizo alusión a la intención de dar un tratamiento punitivo más benévolo a quien incurría en el punible de omisión de agente retenedor o recaudador, «teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración». iii) Si los agentes retenedores o recaudadores fuesen servidores públicos, el legislador de 2000 no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió con el previsto en el artículo 402.
Sin embargo, en las comentadas decisiones se omitió expresar que si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C-563 de 1998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso «asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador».
Una de esas consecuencias es, desde luego, el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000. (Negrilla fuera de texto original). [29: Cfr. Entre otras, sentencia del 13 de marzo de 2006. Rad. 24833.] El sujeto pasivo es el Estado y el bien jurídico la Administración Pública, el cual, a su vez, se vulnera con la comisión del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, por cuanto, como lo adujo la Corte Constitucional, «impide el ingreso a las arcas públicas de recursos destinados a engrosarlas». [30: CC: C-652/03.] SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 18 18 Ahora, el verbo rector consiste en «no consignar» las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente o impuesto sobre las ventas (IVA), en el plazo legalmente establecido por el Gobierno Nacional -2 meses-, así como de las derivadas del recaudo de tasas o contribuciones.
Significa lo anterior que el aludido delito es de conducta instantánea, de resultado y de omisión, por lo que debe acreditarse que el agente tuvo la posibilidad física y psíquica de pagar la suma adeudada, empero, no lo hizo. Además, la ejecución y consumación del delito atentatorio de la administración pública convergen en un único acto que se circunscribe a la no consignación de los valores recaudados en el término fijado. [31: CSJ SP. 18 nov 2010, rad 33605.] (…) el tipo penal que describe la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador establece que el delito se configura en su parte objetiva cuando pasados dos meses después de vencido el término fijado por el Gobierno Nacional para realizar el pago, el responsable no cumple con esta obligación. Es el transcurso de ese lapso de 2 meses sin pagar la obligación lo que delimita en el tiempo la ocurrencia de la conducta típica (en este caso omisiva), y es precisamente ese espacio temporal el que viene descrito en el tipo penal».
De lo antepuesto se desglosa que la consumación de la infracción no es concomitante con el período cuyo desembolso se omitió, toda vez que el tipo estipula que incurre en el referido punible el que «dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional» no haga las respectivas consignaciones. Luego, el comportamiento omisivo por parte del agente recaudador se torna ilícito en el tiempo posterior –2 mese - a la fecha límite de pago establecida por las autoridades, evidenciándose así, que se trata de un delito de conducta instantánea y de resultado. [32: CSJ SP, 11 nov 2013, rad. 33468.] De otra parte, se trata de un tipo penal en blanco, en la medida en que remite a disposiciones de índole tributario con el propósito de determinar qué se entiende por «retenedor» o «autorretenedor» y cuáles son los términos establecidos para rendir cuentas ante la administración de impuestos, entre otros aspectos. [33: CSJ SP, 10 jun 2015, rad. 41.053 y SP3045-2024, 6 nov 2024, rad. 59395.] SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 19 19 En cuanto a la tipicidad subjetiva, se tiene que el delito de omisión del agente retenedor o recaudador únicamente permite la modalidad dolosa y, por tanto, debe coexistir en el sujeto activo el conocimiento de que está dejando de entregar el dinero retenido o autorretenido por concepto de retención en la fuente, impuesto sobre las ventas (IVA) o recaudo de tasas o contribuciones públicas y la voluntad de omitir dicha obligación. Sobre el particular, ha sostenido la Sala: [34: CSJ SP021-2019, 23 ene 2019, rad. 50438.] «3.2.1.
Conocimiento. Debe entenderse como «la posibilidad de prever o representarse, esta debe alcanzar para hacer posible un riesgo jurídicamente relevante y por lo tanto la imputación de un resultado». Este conocimiento debe ser «seguro, basta con la simple suposición de una posibilidad, por cuanto lo que le importa al sujeto es el resultado que persigue», además debe ser actual, dicha suposición ha de estar presente en la comisión de la conducta, ya que «debe ser una actividad final y efectiva».
Para la configuración del dolo, se requiere la concurrencia de estos elementos, a fin de establecer y determinar la presencia del elemento cognoscitivo del dolo en la conducta omisiva, y así continuar con el análisis de la voluntad. Además, debe considerarse «la esencia» del dolo, por cuanto «un resultado ha de considerarse dolosamente producido cuando corresponde con el plan del sujeto», en virtud, a la «posibilidad de control» que tiene al decidir o no por la lesión del bien jurídico e infracción de la ley llevando a cabo su plan. 3.2.2.
Voluntad. Es el «poder y querer», debe existir el propósito de incumplir la función asignada y queriendo omitir su deber funcional, le sea posible materializar su pretensión, por cuanto, la omisión debe ser deliberada e injustificada (sin razones que la justifiquen, siendo estas externas a la voluntad del sujeto), por lo tanto, si se encuentran factores excusables la conducta carecería de dolo, así, el elemento de la voluntad, debe ser probado dentro del juicio oral o estar acreditado en alguna razón (probada e insuperable) que permita tener certeza de su ausencia, para generar atipicidad en la omisión».
(…) (…) el dolo en la omisión es: «una decisión entre la inactividad y un hacer posible». Por lo tanto, se debe probar «la voluntad de permanecer inactivo con el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo y con consciencia de la posibilidad de la evitación del resultado cuya producción amenaza con producirse». SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 20 20 Por lo anterior, a fin de demostrar el conocimiento como elemento del dolo, es necesario probar que el sujeto tenía presente que omitía sus funciones, para lo cual se debe establecer: i) que conocía si se adecua en un tipo penal, ii) los elementos integrantes (descriptivos y normativos) del tipo, iii) la o las funciones a su cargo, iv) el término para cumplir la obligación, y v) la ley donde se le otorga la competencia, vi) la voluntad de no realizar su función, vii) la consciencia que con su no hacer lesiona o amenaza el bien jurídico tutelado.
Además, se deben reunir otros factores que permitan demostrar el conocimiento presente (actual) en la omisión, ser consciente de su ilicitud (seguro), conociendo el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas de su omisión. De esta forma, el conocimiento se materializa o se acredita mediante elementos o medios de prueba, llevando al juez a la certeza de que el sujeto conocía de su omisión y que esta es contraria a la ley.
Por lo tanto, al examinar el elemento de la voluntad, tal como lo ha expresado la Corte, cuando faltan o no son suficientes los medios de prueba directos se debe acudir «a la suma de circunstancias que rodearon el hecho para su acreditación, de suerte tal que nada impide que con los mismos elementos con los que se encuentra acreditada la subsunción del comportamiento en la norma (tipicidad) y la contrariedad del mismo con el bien que protege el legislador (antijuridicidad), también pueda inferirse con observancia de los postulados de la sana crítica, el conocimiento y voluntad del sujeto activo en la realización de la conducta punible». [35: CSJ SP, 31 jul. 2013; rad. 39482.] Finalmente, es del caso señalar que el legislador, a través del artículo 402 del Código Penal, previó la posibilidad de terminar el proceso penal por extinción de la obligación tributaria cuando ésta se cancela, pues finamente lo que interesa al Estado es establecer mecanismos conducentes para el pago efectivo de los diferentes tributos. [36: CC: C-290/19.] 6.6.- EL CASO EN CONCRETO La defensa centra su inconformidad con la sentencia condenatoria de primer grado, sosteniendo que no debió ser emitida en ese sentido.
La Sala anticipa que el reparo del señor defensor no está llamado a prosperar por las siguientes razones: Quedó probado en juicio oral y sobre lo cual no existió discusión, en la medida que fueron estipulados los siguientes hechos: SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 21 21 i).- El acusado se identifica como Jaime Domínguez, titular de la cédula de ciudadanía No. 17.062.676, expedida en la ciudad de Bogotá, nacido el 7 de julio de 1942. ii) El procesado tiene su arraigo en la carrera 28B # 78-29, piso 1º, barrio Santa Sofía de Bogotá. Igualmente, quedó probado en juicio oral, con el testimonio del doctor Henry Darío Sánchez Caicedo8 –Jefe Unidad Penal División Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá - DIAN-: iii).- Que fue el área de cobranzas, el que relacionó y puso en conocimiento de su área la existencia de unas declaraciones de IVA y de retención en la fuente con sus respectivos montos de deuda, el concepto y el periodo, los cual consistían en: …”para el caso fueron 2011, periodo 5, número de declaración 91000124049936, por valor de $7.373.000; año 2011, periodo 6, número de declaración 91000127588682, por valor de $5.384.000; año 2012, periodo 1, número de declaración 91000131357613, por valor de $4.090.000; año 2012, periodo 3, número de declaración 91000142629015, por valor de $7.510.000; año 2012, periodo 4, número de declaración 91000151399821, por valor de $1.860.000; año 2012, periodo 5, número de declaración 91000158507853, por valor de $3.749.000, para un total de $29.966.000; iii).- Que dicha deuda era atribuible a la compañía ACEGRAL LTDA, Nit 800246207-6, representada legalmente por el ciudadano Jaime Domínguez, identificado con cédula de ciudadanía No.17062631, empresa ubicada en Km 12 LTB, vereda San Francisco, vía Mosquera, Carretera Occidente. iv).- Que presentó, conforme a la ley, denuncia penal No. 00925 respecto del señor Jaime Domínguez, de fecha 26 de marzo de 2024, en la que daba cuenta de los valores por él adeudados, por el no pago de impuestos de venta de los años 2011, periodos 5 y 6; y 2012, periodos 1, 3, 4 y 5. v) Dentro de los documentos que revisó para proceder a presentar la denuncia penal, obraban el oficio persuasivo enviado al procesado como 8 Récord 4:44, audiencia de juicio oral celebrada el 23 de enero de 2025 SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 22 22 responsable sobre el impuesto sobre las ventas, para que efectuara el pago lo cual no ocurrió. Pues bien, el testimonio antes indicado ofrece plena credibilidad a la Sala, pues, fue coherente al demostrar cuál fue su labor en la recuperación de la deuda presentada por el procesado, quien, en cumplimiento de sus funciones, procedió a presentar la denuncia penal, conforme lo ordena la ley, respecto de Jaime Domínguez.
No se advierten dudas de ninguna índole, inclusive, existe certeza de que i) Jaime Domínguez, para la fecha en que se determinó el no pago de la deuda, fungía como representante legal de la empresa ACEGRAL LTDA, ii) que ACEGRAL LTDA, presentó ante la DIAN las declaraciones de impuestos sobre las ventas correspondientes a 2011, periodos 5 y 6, y 2012, periodos 1, 3, 4 y 5, los cuales ascendían a la suma de $29.966.000, suma que no se pagó en el término fijado por el Gobierno Nacional.
Situación que fue corroborada probatoriamente, pues, se incorporó al juicio la respectiva certificación de existencia y representación legal de la compañía ACEGRAL LTDA, oficio persuasivo No. 20135056002226 de fecha 20 de junio de 2023, remitido a la empresa ACEGRAL LTDA, con el objeto de invitar a que se ponga al día en el pago de las obligaciones allí relacionadas, acto administrativo de fecha 20 de febrero de 2014, en cual se indica que la planilla de correo fue devuelta porque el destinatario se trasladó, formulario del Registro Único Tributario (RUT), número 14270568433, emitido por la DIAN, según el cual, en efecto, el procesado es el representante legal de ACEGRAL LTDA, ubicada en la KM. 12 LTB, vereda San Francisco, vía Mosquera, carretera de occidente, Cundinamarca, teléfonos 8232587, 8232547.
También obran las declaraciones de impuestos sobre las ventas, 91000124049936, por valor de $7.373.000; 91000127588682, por valor de $5.384.000; 91000131357613, por valor de $4.090.000; 91000142629015, por valor de $7.510.000; 91000151399821, por valor de $1.860.000; 91000158507853, por valor de $3.749.000, para un total de $29.966.000.
SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 23 23 Por manera que, con las pruebas debatidas en el juicio, se acreditó la configuración del tipo objetivo de la conducta penal por las siguientes razones. Conforme al Estatuto Tributario, “las personas jurídicas que, por sus funciones intervengan en actos de operaciones en los cuales deben efectuar la retención o percepción de tributos, son agentes retenedores9”, como en efecto ocurre con la compañía ACEGRAL LTDA, representada legalmente por el señor Jaime Domínguez, quien tenía la obligación de cumplir los deberes como agente retenedor, quien, bajo tal investidura, presentó las declaraciones de impuesto sobre las ventas del año 2011 y 2012.
Ello, por sí solo, permite probar que Jaime Domínguez sí tenía conocimiento de la obligación de pagar el dinero recaudado, empero, optó por no hacerlo, pues, pese a los oficios persuasivos penalizables, en los que se requirió al señor Jaime Domínguez, en su calidad de contribuyente, para la cancelación o celebración de un acuerdo de pago; sin embargo, prefirió guardar silencio frente a los requerimiento realizados por la DIAN y que fueron notificados al procesado en la dirección por él aportada en el certificado del RUT, por parte del área de gestión de cobro.
Si bien la defensa indica que no se probó que el procesado recibiera o conociera el proceso de cobro coactivo que se adelantaba en su contra, se advierte que los oficios persuasivos penalizables fueron enviados a las direcciones aportadas por el procesado en el Registro Único Tributario, de modo que, si había realizado algún cambio de dirección, debía y era su obligación notificar a la DIAN cualquier cambio en sus datos personales; adicionalmente, se aportaron las declaraciones de renta en cero, lo cual, por sí solo, no lo desvincula de la obligación de efectuar los pagos de esos periodos.
Ahora, la defensa presentó a su defendido como testigo al juicio y quien, de manera voluntaria, indicó su deseo de renunciar a su derecho de guardar silencio, por lo que, en audiencia de juicio oral celebrada el 24 de enero de 2025, a récord 29:50, reconoció que ACEGRAL LTDA fue una empresa de 9 Artículo 368 Estatuto Tributario SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 24 24 aceites y grasas comestibles, duramos, más o menos 30 años, pero a lo último, la empresa fue perdiendo hasta que nos quebramos entre los año 2013 y 2014, siendo liquidada”, situación que corrobora lo dicho por el testigo de cargo, al indicar que el señor Jaime Domínguez era el representante legal de la compañía que presentó las respectivas declaraciones en cero.
Adicionalmente, frente al reparo de la defensa, según el cual, no existe certeza de la notificación al procesado del proceso de coactivo, ni del proceso penal, es el mismo señor Jaime Domínguez quien manifestó: “pues, hasta hace dos años … vino un señor a decir que tenía una cuestión con la DIAN, pero la persona que salió era mi señora, recibió el dato y ella le explicó al señor que vino un día sábado inclusive, con manga de camisa, parecía que no estaba trabajando, no sé, entonces, que tenía un problema con la DIAN y pues, nosotros no le prestamos mucha atención, porque, hoy en día, es muy difícil ponerse a creer a todo el mundo que llega a decir cualquier cosa, entonces, sin documentos ni nada, el señor a informar y a hablar conmigo, entonces, no habló conmigo, pero quedó la cuestión, hasta el año pasado que me llegó la cuestión de la fiscalía, que tenía un problema con la DIAN”, lo cual permite entrever que, en efecto, el procesado sí tenía conocimiento del proceso que se seguía en su contra por el no pago de los dineros adecuados a la DIAN, lo que desdibuja las afirmaciones de la defensa.
La defensa indagó al procesado para evidenciar que la DIAN, mediante resolución, prescribió la obligación que le adeudaba, en el proceso de cobro coactivo; sin embargo, como es sabido, la prescripción de la obligación tributaria no extingue la acción penal, pues, debe indicarse que la causa penal castiga el actuar del agente retenedor de omitir el pago de la obligación, lo que ocurrió en efecto, como se vio del material probatorio, que Jaime Domínguez conocía la obligación tributaria que debía cumplir.
El procesado en su interrogatorio, advirtió que en la empresa había un departamento encargado de la contabilidad y quien realizaba la declaración del impuesto a la DIAN era la contadora, por lo que él se limitaba a firmar; pues bien, frente a esta exculpación, indica la Sala que ello no lo exime de responsabilidad porque el Estatuto Tributario señala que las cargas tributarias no son delegables, pues, las obligaciones de pago de impuestos SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 25 25 son personales, entonces, la función de la contadora, como encargada de liquidar las correspondientes declaraciones de impuestos a la DIAN, no exonera de responsabilidad al procesado.
El artículo 2º del Estatuto Tributario, indica que “Son contribuyentes o responsables directos del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho generador de la obligación sustancial.” Por consiguiente, la obligación de pago no puede ser trasladada, pues, es deber directo del contribuyente, en este caso el señor Jaime Domínguez como representante legal de ACEGRAL LTDA, realizar el correspondiente pago, máxime cuando, en el presente caso, el ente fiscal demostró que los pagos no se realizaron.
Entonces, se probó que Jaime Domínguez actuó con conocimiento y voluntad de no pagar las sumas de dinero por concepto de IVA, en su condición de representante legal de la compañía ACEGRAL LTDA, en el ámbito de la actividad comercial que desarrollaba, sin que obrara prueba de que en esa época, es decir, años 2011 y 2012, existiera una causa justificable que le impidiera consignar el dinero recaudado, pues, entiéndase que el procesado, en su declaración, señaló que, para los años 2013 o 2014, la compañía entró en quiebra, es decir, un año después de la declaración reclamada en el presente proceso.
Además, con respecto a la liquidación de la sociedad referida por el procesado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de precisar en decisión AP3406-2017 (Rad. 50.083), que “las obligaciones tributarias de los representantes legales y los suplentes derivadas del contenido de la ley, como lo es el deber de consignar el impuesto sobre el agregado IVA recaudado y declarado, no se desvanecen con la liquidación de la sociedad obligada”.
En esos términos se confirmará la decisión de primera instancia. Ahora bien, frente a la solicitud de concesión de la prisión domiciliaria, la sentencia se impuso por conducta punible cuya pena mínima prevista en SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 26 26 la es inferior a ocho años y el sentenciado ha demostrado su arraigo en la Carrera 28B # 78-29, piso 1º, barrio Santa Sofía de Bogotá; no obstante, como bien lo indicó el juez de primera instancia, el punible por el cual es condenado el señor Jaime Domínguez, es uno de los pertenecientes al capítulo contra la administración pública, lo que, en principio, no hace procedente la concesión del sustituto en los términos solicitados, por expresa prohibición legal del artículo 68 A del C.P.; no obstante el inciso tercero de la norma en cita establece: “ Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.” A su vez, el numeral 2° del artículo 314 del C.P.P. señala: “2.
Cuando el imputado o acusado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia.” La norma en cita condiciona la concesión del sustituto a que el procesado i) sea mayor de sesenta y cinco (65) años, requisito que se cumple a cabalidad, dado que el señor Jaime Domínguez nació el 7 de julio de 1942, es decir, a la fecha, cuenta con 83 años de edad. ii) que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia, lo cual se cumple también, atendiendo los fines constitucionales, no existe riesgo de obstrucción a la justicia y menos aún de la actividad probatoria, tampoco se avizora peligro para la sociedad o la víctima., atendiendo la naturaleza del delito y su modalidad; además, el procesado compareció al juicio, inclusive, rindió testimonio, lo que evidencia su voluntad de comparecencia, mostrándose la prisión domiciliaria adecuada, proporcional y razonable para la ejecución de la condena.
La Corte Constitucional en la sentencia C-910 de 2012 señaló: “En este caso particular, el propio ordenamiento jurídico ofrece y suministra elementos de juicio concretos y precisos para efectuar la valoración de la personalidad del adulto mayor de 65 años interesado en el beneficio de la sustitución. SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 27 27 En efecto, la disposición cuestionada no avala cualquier valoración caprichosa de la personalidad, pues ésta se extiende únicamente a aquellos aspectos que tienen una incidencia directa y concreta en el cumplimiento de los fines de la detención preventiva.
Dado que la detención domiciliaria es una modalidad de medida de aseguramiento, es lógico que el análisis de la personalidad se circunscriba a aquellos componentes de la misma que repercuten en el cumplimiento de sus fines. Por tal motivo, la valoración del operador jurídico se debe orientar a identificar aquellas facetas del individuo que inciden clara y directamente en los fines contemplados en el Artículo 308 del C.P.P. Según esta norma, los objetivos de las medidas de aseguramiento son las siguientes: (i) Impedir que el imputado o acusado obstruya el proceso judicial y la actividad probatoria que se despliega al interior suyo;
(ii) Impedir que el imputado o acusado ponga en peligro a la sociedad o a la víctima del presunto delito; (iii) Asegurar su comparecencia al proceso, así como la ejecución de la eventual sentencia condenatoria. Así pues, la evaluación efectuada por el juez se limita a determinar si la personalidad del imputado o acusado es compatible con estos fines.” Por lo anterior, se modificará parcialmente el numeral tercero de la sentencia de primera instancia y se concederá el sustituto de la prisión domiciliaria, para lo cual, una vez en firme esta providencia, deberá dentro de los 30 días calendario, acudir ante el juez de primera instancia y suscribir acta de compromiso, con las obligaciones previstas en el numeral 4° del artículo 38B del C.P., prestando caución equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente en efectivo o póliza judicial, conforme lo indicado ut supra.
Finalmente, en cuanto al reparo del censor, relacionado con la realización de las audiencias de manera presencial y no virtual, se indica que la Ley 2213 de 2022, señala en su artículo 7º, inciso 4º, que: “Para el caso de la jurisdicción penal, de manera oficiosa el juez de conocimiento podrá disponer la práctica presencial de la prueba cuando lo considere necesario, y deberá disponerlo así cuando alguna de las partes se lo solicite, sin que las mismas deban SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 28 28 motivar tal petición. Excepcionalmente la prueba podrá practicarse en forma virtual ante la imposibilidad comprobada para garantizar la comparecencia presencial de un testigo, experto o perito al despacho judicial.
La presencia física en la sede del juzgado de conocimiento solo será exigible al sujeto de prueba, a quien requirió la práctica presencial y al juez de conocimiento, sin perjuicio de que puedan asistir de manera presencial los abogados reconocidos, las partes que no deban declarar, los terceros e intervinientes especiales y demás sujetos del proceso, quienes además podrán concurrir de manera virtual”.
De otro lado, la Ley 2430 de 2024, en su artículo 62, por el cual se modificó el artículo 122 de la Ley 270 de 1996, al respecto, indica: “Se utilizarán los medios tecnológicos para todas las actuaciones judiciales, sin perjuicio de la necesaria presencia en las audiencias y diligencias destinadas a la práctica de pruebas, y se permitirá a los sujetos procesales actuar en los procesos o trámites a través de los medios digitales disponibles, evitando exigir formalidades presenciales o similares, que no sean estrictamente necesarias.
Por tanto, las actuaciones no requerirán de firmas manuscritas, presentaciones personales o autenticaciones adicionales, ni incorporarse o presentarse en medios físicos, cuando no lo exija la regulación procesal respectiva. Entre tanto, el artículo 63 de la Ley 2430 de 2024, por el cual se modificó el artículo 123 de la Ley 270 de 1996, refiere: “DEBERES DE LOS SUJETOS PROCESALES EN RELACIÓN CON LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES.
En todos los procesos judiciales, adelantados por los despachos judiciales y por otras autoridades con funciones jurisdiccionales, en los cuales se haya adoptado el uso de tecnologías de información y las comunicaciones, el operador jurídico podrá disponer que el proceso judicial se adelantará a través de ellas, en cuyo caso será deber de los sujetos procesales realizar sus actuaciones y asistir a las audiencias y diligencias a través de medios tecnológicos.
Ahora bien, tales apartados normativos fueron declarados exequibles condicionalmente por la Corte Constitucional en la sentencia C-134 de 2023, en el entendido que “la audiencia de juicio oral en materia penal deberá ser presencial”. Sin embargo, en dicha providencia se precisó: “No obstante, frente a esta regla, la Corte considera, como única excepción, la audiencia de juicio oral contemplada en la especialidad SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 29 29 penal de la jurisdicción ordinaria, que deberá ser presencial, a menos que por motivos de fuerza mayor, debidamente acreditado ante el juez, se concluya que la persona -sea parte, interviniente o testigo- puede comparecer a la audiencia de manera virtual sin que esto afecte el adecuado desarrollo del juicio oral, lo cual deberá ser valorado por el juez de conocimiento.
A título meramente ilustrativo, esta situación podría presentarse ante una condición grave de salud que le impida a la persona desplazarse de su lugar de residencia; cuando haya serios motivos de seguridad que aconsejen evitar su desplazamiento; por la declaratoria de un estado de emergencia sanitaria en que se disponga como medida la celebración virtual de todas las actuaciones procesales; por la existencia de regulaciones especiales que exijan la adopción de medidas para no exponer a la víctima frente al presunto agresor, o por compromisos internacionales del Estado colombiano en virtud de tratados de cooperación judicial que privilegien la realización de audiencias virtuales como instrumento para materializar la asistencia entre Estados, entre otras múltiples y muy diversas circunstancias excepcionales que puedan presentarse y que el juez deberá valorar en su momento.”) Así las cosas, no resulta acertado señalar que, realizar una audiencia de manera virtual es muestra de “desidia e indolencia de los administradores de la Rama Judicial”, pues, como las normas lo indican, el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, resulta prevalente, por regla general, para la gestión de la administración de justicia, lo cual, por cierto, ha facilitado la evacuación de diversos casos en que, precisamente, por imposibilidad de traslados de las partes, ha sido más benéfica la realización de las audiencias virtuales.
Cabe aclarar que, si bien es cierto el defensor del procesado solicitó que las audiencias se realizaran de manera presencial, lo cierto que el juez de conocimiento, en su oportunidad, explicó y brindó razones por las cuales no era procedente realizar las audiencias presenciales, toda vez que el despacho judicial no contaba, para la época, con sala de audiencias, siendo debidamente justificada la negativa de la petición. Por lo anterior, se confirmará, en lo demás, la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. SP 252 - Radicado: 11001-60-00-049-2014-03786-01 Magistrado Ponente: Paolo Francisco Nieto Aguacía 30 30 7. R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de condena proferida el 15 de junio de 2025 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Funza y se concede a Jaime Domínguez, el sustituto de la prisión domiciliaria por ser mayor de 65 años, en los términos y condiciones previamente mencionados.
SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia de condena proferida el 15 de junio de 2025 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Funza, conforme lo expuesto en precedencia.
TERCERO: Contra la presente procede el recurso extraordinario de casación.
CUARTO. En firme esta sentencia, devuélvase el proceso al juzgado de origen.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. PAOLO FRANCISCO NIETO AGUCÍA MAGISTRADO JOSÉ NOE BARRERA SAÉNZ MAGISTRADO HAROLD MANUEL GARZÓN PEÑA MAGISTRADO