0500160020620240469501 · Tribunal de Medellín

TEMA: EXCLUSIÓN DE UNA PRUEBA- Control judicial posterior de información de celular. Hay dos temas entremezclados: la exclusión por ilegalidad y la sanción de rechazo por descubrimiento incompleto. En este caso se concluyó que sí se realizó el control judicial posterior sobre la extracción forense del celular, y que el anterior defensor del procesado asistió a dicha audiencia. Según el artículo 107 del CGP, el nuevo abogado defensor asume la actuación en el estado en que se encuentre, por lo que no es necesario repetir el traslado de pruebas.

No se acreditó mala fe ni incuria voluntaria por parte de la Fiscalía, por lo que no procede la sanción de rechazo del artículo 346 del C.P.P..

HECHOS: El 21 de febrero de 2024, en una finca en San Félix, Bello (Antioquia), tres sujetos —entre ellos AASC y JDSO— retuvieron contra su voluntad a PAMR, lo amenazaron de muerte y lo obligaron a desbloquear su celular para transferir dinero. La policía intervino y capturó a dos de los implicados. La defensa solicitó la exclusión de un informe de extracción forense del celular por falta de control judicial posterior y un informe de policía judicial por indebido descubrimiento (no se entregaron los anexos).

El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín decretó todas las pruebas solicitadas por la Fiscalía. No accedió a las solicitudes de exclusión ni de rechazo de la defensa, argumentando que los informes no eran pruebas sino herramientas para refrescar memoria o impugnar credibilidad. Por tanto, el problema jurídico general es si ¿Procede la exclusión de prueba por falta de control judicial posterior y/o la sanción de rechazo por indebido descubrimiento probatorio? TESIS: INFORMACIÓN EXTRAÍDA DE CELULAR TIENE CONTROL POSTERIOR SEGÚN EL ART. 236 DEL C.P.P. La información no es base de datos y se trata de documento digital.

(…) No se hizo el control posterior. Puede acarrear la exclusión de la prueba, dada la falta de verificación del cumplimiento de los presupuestos legales (formal) y de la no afectación a los derechos fundamentales de los implicados, el cumplimiento de un fin constitucional, su necesidad y proporcionalidad (material). (…) Se hizo el control posterior, pero no obra en el expediente ya que no se incorporó en el juicio oral.

Si se realizó efectivamente el control posterior, entonces no hay sanción de exclusión probatoria, toda vez que los actos de investigación de la fiscalía, así como sus hallazgos, cuentan con el aval del juez constitucional, bastando únicamente con acreditar la audiencia preliminar. La discusión se debe dar en la preparatoria o en el juicio oral.

La jurisprudencia ha insistido en que la recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones es un acto de investigación propio de la Fiscalía y, en esa medida, no requiere de autorización judicial previa. De esta manera, es claro que la fiscalía tiene libertad de actuar al respecto y no debe someter las ejecuciones de los actos de investigación a control previo del juez de control de garantías, pero sí a control posterior.(…) Las diligencias preliminares de controles (sea previo, sea posterior, o ambas, en su caso) no hacen parte del expediente, que comienza con las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del procesado.

El funcionario judicial debe considerar, antes de disponer la exclusión: (i) que el ente acusador no agotó el control de legalidad de la orden ni de los resultados obtenidos o, (ii) que, habiéndolo hecho, la constancia no obra en el expediente. La evidencia digital que proviene de un sistema informático, extraída, bien de un dispositivo electrónico, medio de almacenamiento físico –celular, Tablet, computador, disco duro, USB, SD, consolas de videojuegos, drones, entre otros– ora en servicios remotos, o redes de comunicación, tiene vocación de ser prueba documental digital en el proceso penal.(…) Si la evidencia digital recaudada corresponde a lo que el artículo 424 del C.P.P. prevé como documentos, su autenticidad se acreditará, entre otros, por medio del informe del experto, como lo señala el numeral 4º del artículo 426 del C.P.P. Siendo necesaria, igualmente, su declaración en juicio, ya que será este quien podrá dar cuenta de lo realizado, desde el momento en que recibe v. gr. el dispositivo electrónico – celular, computador–, las condiciones en que arribó, el procedimiento técnico para la recolección de la información, el uso de elementos de bloqueo para asegurar el contenido, los métodos de autenticación de los archivos (valores hash), los resultados del procedimiento (obtención de datos y metadatos), el estado de conservación, y en general, toda la información que resulte relevante para establecer que se observó una correcta cadena de custodia.

En audiencia preparatoria, el fiscal 18 especializado, (…) reiteró que el anterior defensor, doctor CACL, asistió a la audiencia de control posterior donde se legalizó toda la actividad sobre la extracción forense realizada al celular incautado, incluso, se le corrió traslado de dicha acta. Es decir, (i) la información tuvo control posterior;

(ii) en la audiencia de legalización participó el abogado defensor del implicado, diferente al actual; (iii) de dicha acta se le corrió traslado al defensor de la época. Por las razones expuestas es claro que no se dan los presupuestos de la ilegalidad de la prueba, razón por la cual se ha de confirmar el auto objeto de censura por este aspecto.(…) Los artículos 344, 346, 356 y 374 de la Ley 906 de 2004 regulan la oportunidad para que la fiscalía y la defensa efectúen el descubrimiento probatorio y establecen como sanción por el incumplimiento de esta obligación, el rechazo de la evidencia que pretenda aducirse.(…) En tema de descubrimiento, pueden surgir diversos debates al respecto, órbita en la que el juez está facultado para activar sus atribuciones de dirección del proceso en beneficio de la celeridad y eficacia de la administración de justicia. Cuando no es posible solucionar la controversia por esta vía, se debe evaluar la procedencia del rechazo.(…) es un deber del juez rechazar el elemento material probatorio o evidencia física que no hizo parte del descubrimiento general, con o sin orden específica judicial.

(…) que ese rechazo por omisión de descubrimiento es una sanción que no opera automática, acríticamente o por mera formalidad. Debe probarse la mala fe o incuria voluntaria de la parte16. Es que «el rechazo no opera por mera formalidad, sino que debe probarse la mala fe o incuria voluntaria».(…) Cuando se trate de una omisión involuntaria de la fiscalía, la defensa, en lealtad procesal, puede solicitar el elemento material probatorio a la fiscalía en el tiempo transcurrido entre la audiencia de acusación y la audiencia preparatoria, si el mismo en efecto le fue anunciado o descubierto, pero no materialmente entregado.(…) En armonía con el artículo 27 del Código de Procedimiento Penal, cuando se señaló la falta del archivo en la prueba documental descubierta, lo adecuado, por parte de la juez, era demandar del fiscal la entrega del contenido enunciado en la acusación, en garantía de la efectividad del derecho sustancial.

En manera alguna rechazar la prueba a solicitud de la defensa, en especial, si era evidente la ausencia de mala fe por parte de la fiscalía. (…)se ha cumplido adecuadamente con el descubrimiento que se hizo al anterior abogado defensor lo cual es suficiente según el artículo 107 del C.G.P., ya comentado.(…) consecuentemente, no hay lugar a la sanción rechazo del artículo 346 del C.P.P., razón por la cual se ha de confirmar el auto objeto de censura.

MP: NELSON SARAY BOTERO FECHA: 15/10/2025 PROVIDENCIA: AUTO Mede llín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Proceso Ordinario Radicado 05001600020620240469501 Delitos en concurso (Art. 31 C.P.) Secuestro simple agravado (Art. 168- 170 num. 6° del C.P.) Hurto calificado y agravado (Art. 39- 240 inc. 2° y Art. 241num. 10 del C.P.) Acceso abusivo a sistema informático agravado.

(Art. 269-A-, 269-H num. 1° y 27 del C.P.) Procesados Anderson Alexis Sánchez Carmona Julián David Sánchez Ortega Víctima Pablo Andrés Restrepo Montoya Hechos investigados 21 de febrero de 2024 Juzgado a quo Primero (1°) penal del circuito Especializado de Medellín, Antioquia. Temas Control judicial posterior de información de celular.

Sanción rechazo Aprobado por Acta Nº40 del 14 de octubre de 2025 Decisión Se confirma auto Ponente NELSON SARAY BOTERO Providencia SAP-A-2025-23 Lugar, fecha Medellín, 15 de octubre de 2025; Hora: 10:00 a.m. 1. ASUNTO Se resuelve recurso de apelación en contra del auto que resolvió no excluir por ilegalidad y por sanción rechazo de prueba solicitada por la fiscalía en trámite de audiencia preparatoria. 2.

HECHOS Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 Los hechos según la acusación se concretan así: «El día 21 de febrero de 2024, cuando el señor PABLO ANDRÉS RESTREPO MONTOYA se encontraba en la finca de nombre LA PONDEROSA, de propiedad de su familia ubicada en el corregimiento de San Félix municipio de Bello, Antioquia, fue abordado por tres sujetos que llegaron hasta la casa entre ellos ANDERSON ALEXIS SÁNCHEZ CARMONA y JULIÁN DAVID SÁNCHEZ ORTEGA que bajo amenazas de muerte lo retienen en contra de su voluntad, mientras dos de ellos registran la casa, un tercer sujeto que se queda con él, hace que la víctima desbloquee el celular y proceda a registrarlo y en el momento en que le estaba dando instrucciones a la víctima para trasferir dinero de la cuenta de la víctima a una cuenta de ellos, llega la policía y muy a pesar de que los secuestradores trataron de excusarse indicando que se trataba de un negocio con la víctima, este es interrogado por la víctima y manifiesta que estas personas pretendían hurtarle y lo tenían retenido en contra de su voluntad.

De manera inmediata la policía procede a capturas a dos de los partícipes en estos hechos quienes se identificaron como ANDERSON ALEXIS SÁNCHEZ CARMONA identificado con la cédula de ciudadanía N°1.045.017.836 y JULIÁN DAVID SÁNCHEZ ORTEGA identificado con la cédula de ciudadanía N°71.366.241, habiéndose volado el tercer sujeto que se encontraba con estos.

(…)». Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 Los días 22 y 23 de febrero de 2024, se realizaron ante el juez 2° penal municipal de Bello, las audiencias preliminares; se formuló imputación en contra de los implicados por los delitos de secuestro simple agravado (Art. 168-170 num. 6° del C.P.), hurto calificado y agravado (Art. 239-240 inc. 2° y Art. 241num. 10 del C.P.), acceso abusivo a sistema informático agravado.

(Art. 269- A-269-H num. 1° y 27 del C.P.). Se impuso medida de aseguramiento en centro carcelario.

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 24 de octubre de 2024, se formuló acusación en contra de los procesados por los delitos imputados. El 3 de junio de 2025, en trámite de la audiencia preparatoria, fiscalía y defensa elevaron las solicitudes probatorias. Únicamente la defensa presentó oposiciones a las solicitudes probatorias de la contraparte y fueron las siguientes: Uno: se opuso al decreto de un informe de extracción forense que sería presentado por el perito GIOVANI GALVIS MARÍN, porque la fiscalía elevó una solicitud de análisis de elementos materiales probatorios y evidencia física de fecha 4 de julio de 2024, bajo el Rad.

GS-2024-171147 dirigido al Grupo Regional de Policía Científica y Criminalística N° 6 que solicitó la extracción forense a un celular incautado a uno de los procesados, pero no se hizo control posterior, debiendo hacerse. Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 «Su señoría, ¿por qué esta tribuna defensiva depreca esta solicitud? Su señoría, sencillo, aquí tenemos que, en punto a la cláusula de exclusión, tenemos que el inciso final del Art. 29 de la Carta Política impone que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso cláusula general de exclusión que está descrita en el Art. 23 de la Ley 906 de 2004 que nos indica que toda prueba obtenida con violación a garantías fundamentales será nula de pleno derecho por lo que deberá excluirse de la actuación. Su señoría, y en esta extracción forense, vemos que la fiscalía incumplió las reglas de someter a control posterior esta información, acorde a lo dispuesto en el Art. 237 del C.P.P. Su señoría, al respecto tenemos que de antaño la pacífica jurisprudencia de la CSJ en su Sala de Casación Penal nos ha venido indicando que la recuperación de la información que reposa en un teléfono celular debe ser sometida a control posterior y esto lo tenemos desde sentencias del 17 de abril de 2013 con el rad. 351276 donde la Corte precisó lo siguiente: “el aparato celular donde se extrae la información no es una base de datos y la información que de él se extrae tiene la naturaleza de documento digital, de ahí que no sea de aquellas susceptibles de afectar la garantía al habeas data, por lo tanto, el control posterior de dicho procedimiento de Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 investigación se debe realizar conforme al Art. 236 de la Ley 906 de 2004.

Su señoría, esta última se refiere a una diligencia de dicha naturaleza y, al respecto, la Sala de Casación Penal nos ha venido manifestando que la información a salvar del teléfono celular y la SIM CARD como no tienen categorías de bases de datos no se pueden hacer por el 244, sino por el 237 y de no hacerse se estaría vulnerando el derecho a la intimidad que lo consagra también el Art. 14 de la ley 906 de 2004 y el Art. 13 de la Constitución. Y, hay una única excepción para que ello no se haga su señoría, dicho en providencia reciente como la AP 3439 de 2024 Rad. 65859, donde la Corte dijo que la única manera que no se hiciera un control posterior ante el controlador de garantías, es cuando la información haya sido aportada de manera voluntaria por el controlador de garantías; y, en este caso, tenemos que el celular ya descrito en líneas precedentes le fue incautado al ciudadano JULIAN DAVID SÁNCHEZ su señoría, es decir que, esa información no fue aportada de manera voluntaria, por lo que aquí estamos frente a una flagrante violación al derecho fundamental a la intimidad que lo protege nuestra constitución como un derecho que si bien no es absoluto, su señoría, debe hacerse bajo estos postulados; y aquí vemos que, incluso, se está irrumpiendo con la regla jurisprudencial.» Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 Dos: debe rechazarse un informe de policía judicial FPJ13 del 11 de marzo de 2024, por falta o indebido descubrimiento, pues no se aportaron los anexos. «¿Y por qué su señoría? porque la sentencia SP 1162 con Rad 51750 del 6 de abril de 2023, dijo: “los anexos documentales que se inserten a los informes de policía judicial no se integran con estos y entonces si se buscan valer los mismos, es necesario que se cumplan los presupuestos procesales establecidos para cualquier tipo de prueba; entre otros, efectuar el descubrimiento previo a la contraparte y presentar la solicitud oportunamente en la audiencia preparatoria y allí mismo explicar su pertinencia” (01:39:09) En este caso, sobre estos anexos, el delegado de la Fiscalía simplemente hace referencia a los mismos, más sin embargo, no los discrimina, no dice por qué son pertinentes estos anexos, su señoría, los cuales no se puede, su señoría, digámoslo de manera autónoma, como lo pretende hacer ver, que sean decretados como prueba, estaríamos rayando en esa regla jurisprudencial que hasta la saciedad y el cansancio nos ha venido diciendo la honorable CSJ en su Sala de Casación Penal, su señoría. Aquí vemos que esa documentación y esos anexos deben ser rechazados, por lo tanto, INDICO QUE NO Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 SE HIZO EL DESCUBRIMIENTO, aparte de esto, un pilar fundamental del sistema acusatorio colombiano su señoría es la oralidad, en esto momentos no es porque nos haya descubierto deba dársele ese valor, por cuanto en ningún momento describió lo que tenía que ver con esa información en lo que respecta la pertinencia.» El doctor ARLEY ALEXANDER ORREGO, abogado del implicado ANDERSON ALEXIS SÁNCHEZ CARMONA, coadyuvó la solicitud de su homólogo y aclaró que fueron dos órdenes emitidas por la doctora ANA MARÍA, fiscal anterior del caso «orden de registro recuperación de información producto de la trasmisión de datos a través de las redes de comunicación», la primera, de fecha 3 de julio de 2024, en relación al secuestro simple agravado, hurto calificado agravado y acceso abusivo a sistema informativo, en donde dice -Inspección a celulares, traer y recuperar, registro de llamadas entrantes, salientes y perdidas, mensajes de textos de datos y entrantes, mensaje de texto y datos entrantes como enviados, notas de voz y audio, directorio telefónico, registro de fotografía y video del elemento un celular marca Samsung color negro, Galaxi 9 AX03 con número de IMEIL- ya relacionado con antelación y dice que incautado al señor, al procesado JULIÁN SÁNCHEZ ORTEGA».

En el informe de investigador de campo del 31 de julio de 2024, en la parte final del folio 2 dice: «el día de hoy 31 de julio de 2024, siendo las 17:45 horas, en las instalaciones del Grupo Regional Policía Científica criminalística N° 6, recibo respuesta del estudio solicitado mediante informe de investigador de campo FPJ 13 Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 fechado 31 de julio de 2024, en seis (6) folios, firmado por el señor intendente jefe GIOVANI GALVIS MARÍN, dice en grande y negrilla: “solicitud del despacho fiscal respetuosamente me permito solicitar a su despacho, tenga a bien estudiar la posibilidad de acudir ante los jueces constitucionales y realizar el control posterior a los resultados obtenidos de la orden de registro de recuperación de información producto DE LA EXTRACCIÓN DE DATOS A TRAVÉS DE LAS REDES DE COMUNICACIONES».

En síntesis, no se hizo control posterior a los resultados obtenidos de la orden de registro del celular incautado.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La iudex a quo decretó todas las pruebas solicitadas. Sobre las oposiciones, resaltó que los informes no son prueba y que solo fueron solicitados para refrescar memoria e impugnar credibilidad. En cuanto al control posterior, dice la defensa que no se hizo, la fiscalía aclaró que de dicha acta se corrió traslado al doctor CARLOS ALEXANDER CASTRO LÓPEZ, abogado anterior del implicado JULIÁN DAVID SÁNCHEZ ORTEGA; razón por la cual se ordenó a la fiscalía correr nuevamente traslado.

Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 En síntesis, no accedió a la solicitud de exclusión y de rechazo elevadas por la defensa.

5. RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA El doctor ARLEY ALEXANDER ORREGO, apeló la decisión e instó revocar la decisión de primer grado. Inicialmente aclaró que estuvo presente en la audiencia de acusación llevada a cabo el 24 de octubre de 2024, en defensa de los intereses del señor ÁNDERSON ALEXIS SÁNCHEZ CARMONA, posteriormente, adelantó todas las actividades propias para recabar la información. Desde el mes de octubre hasta el pasado mes de abril, había realizado diferentes aplazamientos, precisamente, porque la fiscalía no le había hecho el traslado completo de los elementos.

Insiste en que no se hizo un descubrimiento completo por parte de la fiscalía, porque no se le corrió traslado de las actas de control posterior, pese a que por parte de la defensa se hicieron traslado desde el mes de octubre hasta el pasado mes de abril, porque no se le había entregado la información completa. Tan así es que, en el mes de febrero de manera personal, se dirigió hasta las instalaciones de la fiscalía y llevó una USB de 34 GB, pero se le informó que no servía, posteriormente, allegó una de 68 GB y le entregaron la información; no obstante, no están las Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 actas de control posterior a esa extracción forense, entonces «yo no puedo imaginar que sí lo hicieron» Por lo expuesto, solicitó se excluya la prueba.

EL doctor PRISCILIANO RAFAEL ECHEVERRIA HIGGINS, coadyuvó el recurso interpuesto por su colega.

6. ARGUMENTOS DE SUJETO PROCESAL NO RECURRENTE El fiscal 18 especializado, doctor LEÓN JAIDER CIFUENTES, reiteró que el anterior defensor, doctor CARLOS ALEXANDER CASTRO LÓPEZ, asistió a la audiencia de control posterior, donde se legalizó toda la actividad sobre la extracción forense realizada al celular incautado, incluso, se le corrió traslado de dicha acta; no obstante, como lo dispuso la juez de primer grado, también se le correrá traslado al defensor actual, razón por la cual no procede la solicitud de exclusión deprecada por la defensa.

7. ARGUMENTOS DE DECISIÓN DE LA SEGUNDA INSTANCIA Dos situaciones se advierten por la Sala ad quem que se entremezclaron en las oposiciones, en las pretensiones y en el recurso interpuesto. Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 De una parte, la exclusión por ilegalidad por falta de control posterior de una evidencia, cuando así lo exige la Ley; de otra parte, la sanción rechazo por indebido e incompleto descubrimiento, precisamente, de esa acta de control de legalidad posterior que se echa de menos. De entrada, podrá aseverarse que si se alega la sanción rechazo, es porque se acepta que, en efecto, se realizó el control posterior.

Sin embargo, la Sala ad quem hará abstracción de esas imprecisiones técnicas y decidirá de fondo el asunto para garantizar debidamente el acceso a la administración de justicia.

8. INFORMACIÓN OBTENIDA DE TELÉFONO CELULAR 8.1 LA INFORMACIÓN EXTRAÍDA DE CELULAR TIENE CONTROL JUDICIAL POSTERIOR INFORMACIÓN EXTRAÍDA DE CELULAR TIENE CONTROL POSTERIOR SEGÚN EL ART. 236 DEL C.P.P.1 La información no es base de datos y se trata de documento digital2. 1 CSJ SP 248-2025, rad. 58.275 de 12 febrero 2025. 2 CSJ SP, 17 abril 2013, rad. 35.127;

CSJ AP, 9 febrero 2022, rad. 58.087; CSJ SP 248- 2025, rad. 58.275 de 12 febrero 2025. Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 No se hizo el control posterior Se hizo el control posterior, pero no obra en el expediente ya que no se incorporó en el juicio oral Puede acarrear la exclusión de la prueba, dada la falta de verificación del cumplimiento de los presupuestos legales (formal) y de la no afectación a los derechos fundamentales de los implicados, el cumplimiento de un fin constitucional, su necesidad y proporcionalidad (material).

La recuperación de la información Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 que reposa en un teléfono celular debe ser sometida a control posterior3. En esa diligencia de control posterior el juez de garantías constata: (i) que la orden impartida por el fiscal se haya ajustado al ordenamiento jurídico y, (ii) que el procedimiento haya sido realizado conforme a la normativa del caso, sin afrentar, más allá de lo necesario y razonable, las garantías fundamentales de quienes están relacionados con el acto investigativo dispuesto para acopiar los medios de prueba pertinentes4.

Las diligencias preliminares de controles (sea previo, sea posterior, o ambas, en su caso) no hacen parte del expediente, que comienza con las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del procesado. El funcionario judicial debe considerar, antes de disponer la exclusión: (i) que el ente acusador no agotó el control de legalidad de la orden ni de los resultados obtenidos o, (ii) que, habiéndolo hecho, la constancia no obra en el expediente5.

La evidencia digital que proviene de un sistema informático, extraída, bien de un dispositivo electrónico, medio de almacenamiento físico –celular, Tablet, computador, disco duro, USB, SD, consolas de videojuegos, drones, entre otros– ora en 3 CSJ SP, 17 abril 2013, rad. 35.127; CSJ AP, 9 febrero 2022, rad. 58.087; CSJ SP 248- 2025, rad. 58.275 de 12 febrero 2025. 4 CSJ SP 248-2025, rad. 58.275 de 12 febrero 2025. 5 CSJ SP 248-2025, rad. 58.275 de 12 febrero 2025.

Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 servicios remotos, o redes de comunicación, tiene vocación de ser prueba documental digital en el proceso penal. En tema de integralidad e inalterabilidad son útiles los códigos o valores hash, que han sido entendidos como una identificación única o huella digital de cada archivo.

Para ello, en términos generales, mediante un software que emplea algoritmos, se toma un archivo, una carpeta o dispositivo de almacenamiento como entrada, para generar un hash o salida, que corresponde a un resumen único de la información ingresada o código alfanumérico. El método de los códigos o valores hash permite: «estar seguros de que algunas comunicaciones o archivos no fueron alterados de alguna forma, se pueden examinar los valores hash creados antes y después de la transmisión de los datos.

Si los dos valores hash son idénticos, significa que no ha habido ninguna alteración»6. Si la evidencia digital recaudada corresponde a lo que el artículo 424 del C.P.P. prevé como documentos, su autenticidad se acreditará, entre otros, por medio del informe del experto, como lo señala el numeral 4º del artículo 426 del C.P.P. Siendo necesaria, igualmente, su declaración en juicio, ya que será este quien podrá dar cuenta de lo realizado, desde el momento en que recibe v. gr. el dispositivo electrónico –celular, computador–, las condiciones en que arribó, el procedimiento técnico para la recolección de la información, el uso de elementos 6https://escuelajudicial.ramajudicial.gov.co/sites/default/files/22_cartilla_evidencia_digi tal_-_procedimientos_teicnicos.pdf.

Págs. 30 y 31. Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 de bloqueo para asegurar el contenido, los métodos de autenticación de los archivos (valores hash), los resultados del procedimiento (obtención de datos y metadatos), el estado de conservación, y en general, toda la información que resulte relevante para establecer que se observó una correcta cadena de custodia.

Bajo esas condiciones, estando acreditados los factores de autenticidad referidos se presumirá que el elemento probatorio digital es auténtico y su mérito probatorio será pleno. Por el contrario, siguiendo la regla general, si adolece de alguno de ellos, por haber sido alterada la cadena de custodia, le corresponde a la parte interesada aducir otras pruebas para acreditar su indemnidad, so pena de ver disminuido su valor suasorio. 8.2 LO QUE SUCEDIÓ EN EL SUB LITE En audiencia preparatoria, el fiscal 18 especializado, doctor LEÓN JAIDER CIFUENTES, reiteró que el anterior defensor, doctor CARLOS ALEXANDER CASTRO LÓPEZ, asistió a la audiencia de control posterior donde se legalizó toda la actividad sobre la extracción forense realizada al celular incautado, incluso, se le corrió traslado de dicha acta.

Es decir, (i) la información tuvo control posterior; (ii) en la audiencia de legalización participó el abogado defensor del implicado, diferente al actual; (iii) de dicha acta se le corrió traslado al defensor de la época. Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 Al respecto debe tener en cuenta el artículo 107 del Código General del Proceso (CGP) que se aplica por remisión o integración autorizada del artículo 25 del C.P.P.: «Artículo 107.

Audiencias y diligencias. Las audiencias y diligencias se sujetarán a las siguientes reglas: (…) Las partes, los terceros intervinientes o sus apoderados que asistan después de iniciada la audiencia o diligencia asumirán la actuación en el estado en que se encuentre al momento de su concurrencia. (…).». Es decir, que el abogado asistió a la audiencia de control posterior y que tiene el acta correspondiente, independiente de que ahora sea otro el abogado de confianza. 8.3 CONCLUSIÓN SOBRE LA PETICIÓN DE EXCLUSIÓN DE PRUEBA Por las razones expuestas es claro que no se dan los presupuestos de la ilegalidad de la prueba, razón por la cual se ha de confirmar el auto objeto de censura por este aspecto.

Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501

9. SOBRE LA PETICIÓN DE SANCIÓN RECHAZO DEL ARTÍCULO 346 DEL C.P.P. 9.1 PRETENSIÓN DEL ABOGADO DEFENSOR La defensa solicitó la exclusión de un elemento material probatorio por descubrimiento incompleto; específicamente, de un acta de control posterior frente a los resultados obtenidos de la orden de registro al celular incautado al procesado JULIÁN DAVID SÁNCHEZ ORTEGA. 9.2 SOBRE LA SANCIÓN RECHAZO POR FALTA DE DESCUBRIMIENTO El canon 346 de la Ley 906 de 2004 expresa: «Artículo 346.

Sanciones por el incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento. Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.

El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada». Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 Los artículos 344, 346, 356 y 374 de la Ley 906 de 2004 regulan la oportunidad para que la fiscalía y la defensa efectúen el descubrimiento probatorio y establecen como sanción por el incumplimiento de esta obligación, el rechazo de la evidencia que pretenda aducirse7.

Es evidente que la norma mencionada está en consonancia con los artículos 357 y 359 ibidem que determinan, respectivamente, frente a las solicitudes probatorias, las reglas de pertinencia y la posibilidad de exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de convicción8. Las desavenencias en torno al descubrimiento deben ser superadas por el juez a través de sus labores de dirección9.

En tema de descubrimiento, pueden surgir diversos debates al respecto, órbita en la que el juez está facultado para activar sus atribuciones de dirección del proceso en beneficio de la celeridad y eficacia de la administración de justicia. Cuando no es posible solucionar la controversia por esta vía, se debe evaluar la procedencia del rechazo10. 7 CSJ AP 132-2021, rad. 58.498 de 27 enero 2021;

CSJ AP 5288-2024, rad. 66.269 de 11 septiembre 2024. 8 CSJ AP 1403-2019, rad. 54.776 de 10 abril 2019. 9 CSJ AP 1092- 2015, rad. 44.925; CSJ AP, 8 noviembre 2011, rad. 36.177; CSJ AP 948- 2018 de 7 marzo 2018, rad. 51.882; CSJ SP 2908-2021, rad. 52.858 de 7 julio 2021; CSJ AP 3066-2024, rad. 66.161 de 5 junio 2024. 10 CSJ AP 948-2018, rad. 51.882;

CSJ AP 441-2023, rad. 62.512; CSJ AP 2950-2024, rad. 66.831 de 6 noviembre 2024. Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 La falta de dirección oportuna de la audiencia puede generar la aplicación prematura de la consecuencia jurídica del rechazo, sin verificar un comportamiento negligente o desleal de la parte11. 9.3 ANÁLISIS Y CARACTERIZACIÓN DE LA «SANCIÓN RECHAZO» DEL ARTÍCULO 346 DEL C.P.P. De la norma del Art. 346 de la Ley 906 de 2006, se debe colegir: Primero: que hay un deber de descubrimiento general y pleno, así como un descubrimiento específico, pues, hace parte del debido proceso y del derecho de defensa.

Se ha dicho por la jurisprudencia12, que «dar a conocer a la contraparte las pruebas con las que demostrará su teoría del caso o desvirtuará la del adversario, es la única forma de garantizar el ejercicio del derecho de defensa13 al tiempo que comporta un presupuesto para el desarrollo de las audiencias preparatoria y de juicio oral».

Segundo: que, si no se cumple con el descubrimiento general, con o sin orden específica del juez, el elemento material probatorio o la evidencia física, entonces: 11 CSJ AP 2950-2024, rad. 66.831 de 6 noviembre 2024. 12 CSJ SP 757-2020, 4 marzo 2020, rad. 50.540; CSJ AP 743-2021, rad. 58.827 de 3 marzo 2021; CSJ AP 502-2024, rad. 65.077 de 31 enero 2024. 13 CSJ AP, 13 junio 2012, rad. 32.058;

CSJ AP, 8 noviembre 2011, rad. 36.177; CSJ AP 743-2021, rad. 58.827 de 3 marzo 2021; CSJ AP 3066-2024, rad. 66.161 de 5 junio 2024. Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 (i) No puede ser aducido al proceso; aducir, según el Diccionario de la Real Academia, es tanto como «traer, llevar, enviar»14. (ii) No puede convertirse en prueba.

(iii) No puede practicarse en el juicio15. Tercero: que es un deber del juez rechazar el elemento material probatorio o evidencia física que no hizo parte del descubrimiento general, con o sin orden específica judicial. Cuarto: que ese rechazo por omisión de descubrimiento es una sanción que no opera automática, acríticamente o por mera formalidad.

Debe probarse la mala fe o incuria voluntaria de la parte16. Es que «el rechazo no opera por mera formalidad, sino que debe probarse la mala fe o incuria voluntaria»17. En virtud de ese mandato de optimización es que la parte que olvidó el descubrimiento no es castigada con el rechazo, siempre y cuando esa pretermisión no sea atribuible a un obrar malintencionado o caracterizado por la incuria18.

En efecto, la parte final del canon 346 del C.P.P. es de un contenido asaz perentorio: «El juez estará obligado a rechazarlos, 14 Diccionario de la Real Academia Española. En: http://lema.rae.es/drae/?val=aducir 15 CSJ SP rad. 31.614 de 22-07-09; CSJ AP rad. 33.364 de 09-12-10; CSJ AP 1566-2024, rad. 65.359 de 6 marzo 2024. 16 CSJ AP 3300-2020, rad. 56.650 de 25 noviembre 2020;

CSJ AP 1566-2024, rad. 65.359 de 6 marzo 2024. 17 CSJ AP 3300-2020. 25 noviembre 2020, rad. 56.650; CSJ AP 2179-2023, rad. 62.691 de 19 julio 2023; CSJ AP 2950-2024, rad. 66.831 de 6 noviembre 2024. 18 CSJ AP 1566-2024, rad. 65.359 de 6 marzo 2024. Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada».

Cuando se trate de una omisión involuntaria de la fiscalía, la defensa, en lealtad procesal, puede solicitar el elemento material probatorio a la fiscalía en el tiempo transcurrido entre la audiencia de acusación y la audiencia preparatoria, si el mismo en efecto le fue anunciado o descubierto, pero no materialmente entregado19. Es que puede suceder, por ejemplo, que a través de un derecho de petición se solicite determinado elemento material probatorio pero que el mismo no haya sido entregado para la fecha de la audiencia correspondiente, de todo lo cual se ha de informar al juez de conocimiento.

El descubrimiento entonces, en esas circunstancias, no es posible por causa no imputable al peticionario, como así lo ha precisado la jurisprudencia20, razón por la cual no procede aplicar la «sanción rechazo» de la evidencia o prueba. En CSJ AP, 26 octubre 2011, rad. 36.788, específicamente, respecto de la excepción contenida en el artículo 346 del C.P.P., reiteró la Corte que la misma se configura «(…) cuando se acredita que su incumplimiento obedece a causa no imputable a la parte obligada verbi gracia, cuando ante quien se debe exhibir la evidencia no acude al sitio indicado para tal fin, o cuando la 19 CSJ AP 3300-2020, rad. 56.650 de 25 noviembre 2020. 20 CSJ AP 3583-2015, rad. 44.491 de 24 junio 2015.

Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 dificultad para develar el elemento probatorio o la evidencia no es imputable a quien la presenta». En CSJ STP 121109-2022, rad. 125.616 de 23 agosto 2022, se resuelve el caso donde la fiscalía entregó un CD sin la grabación del delito sexual, no se constató el contenido del mismo, se dijo por la Corte que no se demostró que la fiscalía hubiera actuado de mala fe en el descubrimiento, ni ánimo de ocultamiento.

Simplemente, incurrió en un error involuntario al no grabar el vídeo mencionado en el CD que entregó a la defensa. «Situación que, además, en ejercicio de la lealtad procesal, bien pudo la defensa manifestar la ausencia detectada y solicitar el archivo fílmico directamente al Fiscal en el lapso entre la acusación (27 de junio de 2017) y la primera sesión de la audiencia preparatoria (4 de octubre del mismo año) para que procediera a subsanar el yerro, pero no lo hizo».

Se agregó que se advierte un proceder desleal por parte de la defensa, el cual, lamentablemente, fue atendido equivocadamente por la judicatura. En armonía con el artículo 27 del Código de Procedimiento Penal, cuando se señaló la falta del archivo en la prueba documental descubierta, lo adecuado, por parte de la juez, era demandar del fiscal la entrega del contenido enunciado en la acusación, en garantía de la efectividad del derecho sustancial.

En manera alguna rechazar la prueba a solicitud de la defensa, en especial, si era evidente la ausencia de mala fe por parte de la fiscalía21. 21 La Sala ha señalado que «el rechazo no opera por mera formalidad, sino que debe probarse la mala fe o incuria voluntaria, en este caso, del acusador»: CSJ AP 3300-2020, rad. 56.650; Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 Así las cosas, el suministro de un disco que sí contenía la evidencia oportunamente descrita e informada, no puede entenderse como un sorprendimiento a la defensa, sino como la corrección razonable de un error involuntario22.

Quinto: que la parte afectada tiene la carga de probar que la falta de descubrimiento no fue por causas que le sean imputables. El incumplimiento al deber de descubrimiento comporta la sanción rechazo de la prueba. La excepción es la prueba sobreviniente23. Sexto: que el juez puede fijar un término para el descubrimiento específico para facilitar la entrega de determinados elementos materiales de prueba a la contraparte.

Séptimo: que se puede descubrir por fuera del término o plazo, legal o judicial, lo cual quiere decir que, finalmente, sí se concretó el descubrimiento, aunque de manera extemporánea, por lo que en estricto sentido no se configura el supuesto de hecho que exige la norma, ya que la misma emplea el giro «y no sean descubiertos». Esa demora en el cumplimiento del descubrimiento que finalmente se concreta, es una irregularidad que resulta inane, en la medida en que no produce resultado real y concreto (o daño) adverso o lesivo para el ejercicio de los derechos de la CSJ STP 12109-2022, rad. 125.616 de 23 agosto 2022;

CSJ AP 1566-2024, rad. 65.359 de 6 marzo 2024. 22 CSJ STP 121109-2022, rad. 125.616 de 23 agosto 2022. 23 CSJ AP 3455.2014, rad. 43.303 de 25 junio 2014. Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 contraparte, pues finalmente se tiene acceso a los medios de prueba pudiendo preparar su estrategia desde su propia teoría del caso24.

Octavo: lo relevante es que el medio probatorio sea conocido por la contraparte. Es lo que se puede denominar como «principio del conocimiento». No se afecta en modo alguno el contradictorio ni constituye un sorprendimiento o limitación de controversia cuando ese elemento final y efectivamente se conoció por la otra parte25. La finalidad del trámite del descubrimiento probatorio es que las partes lleguen al juicio oral con pleno y total conocimiento de los medios cognoscitivos de la contraparte, con una estrategia ofensiva o defensiva debidamente preparada con plenas garantías de sus derechos26.

Por supuesto, que diferente es la situación cuando se brinda un material probatorio incompleto o cuando finalmente no se entrega, eventos en los cuales se afectan las garantías procesales porque no hay un conocimiento efectivo; o cuando la entrega es tan tardía que realmente, y demostrativamente, impide a la parte ejercer un adecuado contradictorio.

Noveno: no se ordenan exhibiciones específicas de oficio por el juez de conocimiento. El trámite es eminentemente rogado. 24 CSJ AP 6140-2014, rad. 44.452 de 8 octubre 2014. 25 CSJ AP 6140-2014, rad. 44.452 de 8 octubre 2014. 26 CSJ AP 6140-2014, rad. 44.452 de 8 octubre 2014. Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 Décimo: el objetivo del descubrimiento es que se conozca por la contraparte el elemento material probatorio, la evidencia física o la información legalmente obtenida.

La finalidad no es lograr la exclusión de la prueba. El objetivo del instituto es el de evitar la «emboscada probatoria». El rechazo es una sanción por el incumplimiento no justificado27. Undécimo: el descubrimiento condiciona entonces la admisibilidad de la prueba. Así lo ha dicho la jurisprudencia, al explicar que «el correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo dispone el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, el juez tiene la obligación de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar información durante el procedimiento de descubrimiento.

Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos no podrán aducirse al proceso ni controvertirse dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral»28. Décimo segundo: no se puede confundir la pertinencia de la prueba al momento de su decreto, pues, es verdad que en caso de duda se debe decretar la misma, con la «sanción rechazo» por falta de descubrimiento o descubrimiento incompleto del canon 346 del C.P.P., toda vez que en el segundo caso, la prueba ha sido decretada, simplemente que se debe impedir su aducción al juicio 27 Art. 346 C.P.P. CSJ SP rad. 31.614 de 22 julio 2009. 28 CSJ AP, 21 febrero 2007, rad. 25.920;

CSJ AP, 21 noviembre 2012, rad. 39.948; CSJ AP 6140-2014, rad. 44.452 de 8 octubre 2014. Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 por imperativo legal, precisamente, por omisión en el deber de descubrimiento, pues, la parte no conoció efectivamente el medio probatorio. Décimo tercero: en contra de la providencia que no accede a la solicitud de rechazo por indebido descubrimiento probatorio, sí cabe impugnación vertical29. 9.4 CONCLUSIÓN PARA EL CASO CONCRETO Uno: dentro de las labores investigativas la Fiscalía emitió la orden de «REGISTRO RECUPERACIÓN DE INFORMACIÓN PRODUCTO DE LA TRASMISIÓN DE DATOS A TRAVÉS DE LAS REDES DE COMUNICACIÓN» al celular incautado al procesado JULIÁN DAVID SÁNCHEZ ORTEGA, cuyo resultado fue objeto de control posterior, conforme lo informó el delegado fiscal.

Dos: el fiscal del caso, doctor LEÓN JAIDER CIFUENTES, precisó que de dicha acta solo se corrió traslado al doctor CARLOS ALEXANDER CASTRO LÓPEZ, abogado anterior del implicado JULIÁN DAVID SÁNCHEZ ORTEGA; no obstante, la fiscalía se comprometió a darle traslado a los actuales abogados defensores. Tres: se ha cumplido adecuadamente con el descubrimiento que se hizo al anterior abogado defensor lo cual es suficiente según el artículo 107 del C.G.P., ya comentado. 29 CSJ AP 1403-2019, rad. 54.776 de 10 abril 2019.

Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 Cuatro: consecuentemente, no hay lugar a la sanción rechazo del artículo 346 del C.P.P., razón por la cual se ha de confirmar el auto objeto de censura.

10. PRECISIÓN FINAL SOBRE ADICIÓN PARA LA ENTREGA DE ELEMENTOS En la audiencia preparatoria y con respecto al control posterior, a pesar de que la fiscalía aclaró que de dicha acta se corrió traslado al doctor CARLOS ALEXANDER CASTRO LÓPEZ, abogado anterior del implicado JULIÁN DAVID SÁNCHEZ ORTEGA, el iudex a quo ordenó a la fiscalía correr nuevamente traslado.

Esa orden es inadmisible en la medida que: (i) no hubo infracción legal por parte de la fiscalía; (ii) si en efecto hubo cumplimiento a los deberes legales de la fiscalía, no hay lugar a requerimiento alguno; (iii) de conformidad con el comentado artículo 107 del C.G.P., el nuevo abogado asume la actuación en el estado en que se encuentre, sin necesidad de repetir para él actos ya consumados;

(iv) de admitirse actuaciones de ese jaez, se llegaría al extremo de que ante cada nuevo abogado defensor se debe ordenar nuevo traslado de elementos materiales probatorios y ello es precisamente lo que impide la ley, para darle celeridad a la actuación procesal y lograr una pronta y cumplida justicia; (v) ante situaciones de esa naturaleza no corresponde ningún pronunciamiento adicional del juez, pues deben ser las partes quienes por fuera de audiencia asuman la soluciones de tales Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 aspectos, ejemplo, que haya comunicación entre el abogado anterior y el nuevo, pues, siguen con deberes legales no obstante la terminación del mandato, etc.

(Art. 28, Art. 35 num. 4, Art. 37 nun. 2, Ley 1121 de 2007, entre otras).

11. DECISIÓN LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, (i) CONFIRMA en su integridad el auto objeto de apelación, pero por las razones expuestas; (ii) en contra de esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NELSON SARAY BOTERO Magistrado Proceso Ordinario Radicado 0500160020620240469501 CLAUDIA PATRICIA VÁQUEZ TOBÓN Magistrado JESÚS GÓMEZ CENTENO Magistrado