030-2021-00069-01 1 Declarativo Demandante: Jorge Fernando Paz Valencia y otros Demandada: Medicamentos Especializados S.A.S. y Coomeva EPS Rad. 11001310303020210006901 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada Ponente Aprobado en sala de decisión del 25 de junio de 2025.
Acta 23. Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025). Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación formulado por los demandantes contra la sentencia proferida por el Juzgado 30 Civil del Circuito de Bogotá, el 25 de junio de 2024.
ANTECEDENTES 1. Jorge Fernando Paz Valencia, Raquel Paz Bermúdez, Sonia Esperanza Ruíz Pacheco en nombre propio y, en representación de la menor de edad Luisa Fernanda Paz Ruíz impulsaron la demanda de la referencia, con el fin de que se declare que Coomeva EPS y Medicamentos Especializados (Medex) S.A.S. son civilmente responsables por las fallas en la prestación del servicio de salud que le brindaron al paciente Jorge Fernando Paz Bermúdez, quien murió porque no se le suministró un medicamento esencial, prescrito por su médico tratante, para el tratamiento de su enfermedad.
Y consecuentemente, para que, por virtud del hecho sensible de su deceso, se condene a las demandadas a pagarle de forma solidaria a padre, hermana, cónyuge e hija 50 SMLMV correspondiente al daño emergente, 100 SMLMV por concepto de lucro cesante y, 100 SMLMV a título de afectación moral. 2. Las solicitudes se fundaron en que a pesar de que Jorge Fernando Paz Bermúdez tenía una enfermedad huérfana, no se le brindó una atención 030-2021-00069-01 2 médica suficiente y oportuna para superar los detrimentos en su salud.
Para lo cual hicieron el siguiente recuento: 2.1. El afiliado tenía antecedente en el 2010 de Sarcoma de Kaposi, sin embargo, como presentaba un déficit específico de anticuerpos, fue diagnosticado con “Inmunodeficiencia Primaria Síndrome Variable Común”, afección que le provocó una “Bronquiectasias Cilíndrica” con alteración restrictiva de patrón respiratorio, además de múltiples infecciones y neumonías. 2.2.
Por las afectaciones que aquejaban al paciente, se le expidió concepto no favorable de rehabilitación y, una calificación de pérdida de capacidad laboral del 69.58%, con estructuración el 3 de noviembre de 2015. 2.3. Debido a sus padecimientos, el enfermo tenía autorizado el uso de “Octogam Inmunoglobulina” y/o “Gamaglobulina G Humana”, de manera regular y prioritaria, con suplencia de oxígeno. 2.4.
Para el suministro del antibiótico profiláctico existía una orden de tutela del 26 de abril de 2016, emitida por el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en donde se dispuso que Coomeva EPS debía desplegar en un término de cinco (5) días hábiles, el trámite necesario para entregarle al usuario el medicamento “Octagam Inmunoglobulina”, según las especificaciones dadas por el médico tratante. 2.5.
El 12 y 20 de octubre, como el 12 de diciembre de 2016, el profesional de la salud Carlos Eduardo Olmos Olmos le prescribió a Jorge Fernando Paz Bermúdez la “Gamaglobulina G Humana”, ya que por la enfermedad huérfana que padecía, requiere atención y prioridad especial, sin éxito en la entrega de la misma. 2.6. El 5 de abril de 2018, el enfermo asistió por consulta externa al Hospital El Tunal, donde solicitó cita por primera vez por las especialidades relacionadas con cirugía de tórax y neumología. 2.7.
El 6 de abril de 2018, el profesional de la medicina le formuló nuevamente al usuario el medicamento “Inmunoglobulina” de 50 gramos por 030-2021-00069-01 3 6 meses, diligenciando el formulario MIPRES dispuesto por el Ministerio de Salud. 2.8. El 7 de abril de 2018, Coomeva EPS emitió un comunicado informal en donde señaló que como el medicamento que se necesitaba con urgencia estaba “desabastecido”, como lo había indicado el gerente de la empresa SHIRE, se sugería intentar con otro tratamiento, pero que se necesitaba aprobación previa del galeno tratante, con el fin de generar un nuevo MIPRES y un ajuste de posología. 2.9.
Jorge Fernando Paz Bermúdez con la ayuda de su padre Jorge Fernando Paz Valencia, instauró incidente de desacato ante el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, recibiendo respuestas el 18 de mayo y 19 de junio de 2018, en donde Coomeva EPS refería que como el fármaco estaba “desabastecido”, debía definirse nuevo esquema de manejo. 2.10.
A pesar de que el afiliado elevó queja ante la Superintendencia de Salud, que su estado de salud seguía empeorando debido a la falta del medicamento y, de que pidió el servicio de hospitalización, no se dio cumplimiento a la orden del juez constitucional. 2.11. El 1° de agosto de 2018, Colfondos accedió a reconocerle la pensión de invalidez a Jorge Fernando Paz Bermúdez con una mesada de $1.164.843. 2.12.
El 13 de agosto de 2018, el paciente asistió a cita de control, en donde el profesional de la salud insistió en recomendar como plan de manejo la “Gamaglobulina” y, le otorgó una incapacidad de 30 días. 2.13. El 7 de septiembre de 2018, el enfermo acudió a urgencias de la Fundación Cardioinfantil, en tanto presentaba fiebre y se encontraba desaturado, sin que con el pasar de los días su condición tuviera mejoría. 2.14.
El 10 de septiembre de 2018, tuvo una falla respiratoria y entró en paro cardiaco, requiriendo compresiones torácicas, así como catéter venoso central para soporte vasopresor. Pasados dos días de ese hecho, murió. 030-2021-00069-01 4 2.15. El inesperado fallecimiento del usuario afectó de forma directa a su familia, quienes además dependían económicamente de él. 3.
Surtidas las notificaciones, las convocadas formularon las excepciones de mérito que denominaron “riesgo inherente y patologías de base”, “obligación de medio a cargo de los médicos y las entidades de salud”, “inexistencia de causalidad y de atribución del daño”, “cumplimiento de obligaciones por parte de ambas entidades”, “exoneración de responsabilidad por el hecho de otro”, “excesiva tasación de perjuicios” y, la “genérica”.
A su turno, fue integrada a la litis la Compañía de Fianzas (Confianza) S.A. quien además de proponer las defensas de “inexistencia de culpa de parte de Coomeva S.A.”, “riesgo inherente”, “indebida cuantificación de los presuntos daños morales sufridos” y “ausencia de prueba de los presuntos perjuicios ocasionados”, en torno a la demanda principal.
De otro lado, elevó las de “inexistencia del seguro por ausencia de prueba del siniestro y su cuantía imputable al asegurado para pólizas de RCE”, “límite de responsabilidad - suma asegurada”, “deducible de la póliza de responsabilidad civil profesional médica para clínicas y hospitales N°03RC001136” y, la “genérica”. 4. El juez de primer grado no accedió a las pretensiones, al considerar que aunque de las pruebas obrantes en el expediente se extraía el grave estado en el que se encontraba Jorge Paz Bermúdez, también que a éste se le había ordenado el tratamiento con “Octogam Inmunoglobulina” y/o “Gamaglobulina G Humana”, no se logró determinar en el particular que el detrimento de salud del paciente “obedeciera de forma exclusiva a la falta de suministro del fármaco, por cuanto no hay prueba pericial que así lo confirme o el testimonio de médico tratante que ratifique que el fatal desenlace deviene de la falta del medicamento”.
Igualmente respaldó la negativa, en que no podía desconocerse que el usuario sufría de múltiples patologías que conllevaron a su hospitalización y, que la causa de su deceso conforme al resumen de la atención médica, en realidad fue una “insuficiencia respiratoria aguda”. 030-2021-00069-01 5 5. Inconforme con la decisión los demandantes apelaron, explicando, en ajustada síntesis, que: 5.1.
Aunque Jorge Fernando Paz Bermúdez tenía condiciones médicas delicadas, la falta del suministro del “Octogam Inmunoglobulina” y/o “Gamaglobulina G Humana”, en el tiempo oportuno, fue el factor determinante para su muerte. 5.2. El trámite de la acción de tutela y del incidente de desacato, era una situación que ameritaba total atención, pues con ella se acreditaba que el deterioro en la salud del paciente estuvo intimamente relacionado con el no suministro del fármaco, es decir, con no haber podido seguir con el manejo que le había ordenado el médico tratante para sus diagnósticos.
Mandato constitucional que no fue atendido por la pasiva. 5.3. La declaración del médico Carlos Eduardo Olmos era una prueba indispensable en la demostración de que el fallecimiento, fue producto de no haber recibido el medicamento que requería en los 5 meses anteriores al deceso. 5.4. No se justificó la razón por la cual, si el insumo estaba desabastecido, las accionadas no procuraron que al usuario se le suministrara otro que estuviera autorizado para el manejo de su enfermedad, que es el procedimiento que se debe seguir en estos casos y, tampoco le brindaron alternativas diferentes con las que no se siguiera poniendo en riesgo su vida. 5.5.
Aunque la complejidad de las enfermedades y la fragilidad de la salud humana muchas veces se traduce en eventos adversos a lo esperado, no impulsar todas las gestiones que se requieran para propender por la mejoría en el estado de salud a un paciente, siendo previsible la afectación que la falta de diligencia le puede generar al usuario, es constitutivo de culpa.
Sobre la polémica generada no se pronunció la pasiva, por lo que el conflicto pasa a resolverse al tenor de las siguientes, 030-2021-00069-01 6 CONSIDERACIONES 1. Dentro de las variadas fuentes de responsabilidad que contempla el orden jurídico nacional, se encuentra la transgresión del deber general de conducta consistente en abstenerse de causar daño a los demás, fruto de la denominada responsabilidad extra contrato o aquiliana, en cuya regulación se ha sentado, como principio, que todo daño debe ser resarcido por quien lo causó; aceptándose como elementos que la estructuran un hecho dañoso imputable a un sujeto, un daño y, una relación causal entre aquellos, con el agregado de la culpa, que en ocasiones se presume y en otras debe probarse.
Así pues, el menoscabo patrimonial objeto de reparación en este tipo de contradictorios se ha definido como la lesión de un interés legítimamente protegido, tópico que para efecto de su reconocimiento judicial es necesario que esté debidamente demostrado, examinada su modalidad y cuantificado el monto al que asciende, imponiéndose al actor probar el daño que causa el perjuicio, sobre el que la Corte Suprema de Justicia ha insistido, de antaño, que sin su existencia y demostración no nace a la vida jurídica la obligación indemnizatoria. 2.
En la ejecución de las actividades ligadas a la medicina, esto es, relacionadas con la prestación o auxilio que personalmente desarrolla el profesional, como con las obligaciones a cargo de las entidades y las instituciones prestadoras, va implícito un riesgo como “contingencia o proximidad de un daño”, que responde, entre otros acaecimientos, a la eventualidad de que el paciente no recupere su salud, de que su evolución no sea óptima, la esperada o pronosticada, o de que en un procedimiento específico ocurran circunstancias que lo sometan a dolencias o agraven las que ya padecía, siendo factible que sobrevengan secuelas, previsibles o no, que dificulten las condiciones del usuario, todo lo cual debe ser estudiado, en cada caso en particular, junto con los deberes asociados al suministro del servicio, con el fin de determinar si existe responsabilidad del demandado.
Esas características han llevado a reconocer que al objeto de esta tipología de relación o vínculo se le califique, por regla general, como creador de un débito de medio, naturaleza que trae como consecuencia que el encargo se satisfaga aún si el resultado deseado no se cumple, porque lo que en estos 030-2021-00069-01 7 asuntos se verifica es la idoneidad de la asistencia para procurar la sanación, recuperación y mejoría del usuario, según el servicio o procedimiento de la salud empleado.
De allí que el convocado, para liberarse de la acusación le basta demostrar que la contingencia no se debió a culpa suya, es decir, que su actuación fue diligente, prudente y, apegada a las reglas técnicas, “debate en el que ha de verificarse, con apoyo en las pruebas, la cabal atención del paciente”1, no existiendo responsabilidad en tanto se acredite que “se le cuidó de forma adecuada y la actuación se desplegó con la mayor eficiencia posible, siguiendo las disposiciones propias de la ciencia”2, vigentes en el momento en que se lleve a cabo el manejo clínico o tratamiento médico. 3.
Atendiendo a que el derecho fundamental a la salud no sólo comprende la prestación efectiva de servicios médicos, sino también el respeto por la dignidad humana, los artículos 10, 13 y 15 la Ley 23 de 1981 estipulan que el profesional de la salud “dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente”, usando “los métodos y medicamentos a su disposición o alcance, mientras subsista la esperanza de aliviar o curar la enfermedad”, sin exponer al “paciente a riesgos injustificados”.
En el mismo orden, el artículo 10 de la Ley 1751 de 2015 prevé como derecho de las personas, en relación con la prestación de servicios de salud, no sólo el “obtener una información clara, apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud tratante que le[s] permita tomar decisiones libres, conscientes e informadas respecto de los procedimientos que le[s] vayan a practicar y riesgos de los mismos”.
Sino también: “(i) acceder a los servicios y tecnologías que garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad”; “(ii) recibir acceso y suministro oportunos de las tecnologías requeridas”; (iii) “no ser sometid[as] en ningún caso a tratos crueles o inhumanos que afecten su dignidad, ni a ser obligad[as] a soportar sufrimiento evitable, ni obligad[as] a padecer enfermedades que pueden recibir tratamiento”; y, (iv) que se agoten las posibilidades de tratamiento para superar su enfermedad.
Así, con relación a situaciones graves de salud, ni los médicos, ni las entidades e instituciones prestadoras están exentas de cumplir con sus 1 TSB. Sentencia del 19 de enero de 2022. Expediente 026-2016-00523-01 2 Ibidem. 030-2021-00069-01 8 deberes, conforme a los principios de oportunidad e integralidad. El primero, que obliga a las empresas del sistema de salud a garantizar que toda persona pueda acceder a la prestación de servicios sin dilaciones, en el momento oportuno para recuperar su condición y bajo las pautas definidas por el médico tratante”3, lo que comprende que el paciente reciba un diagnóstico de sus enfermedades para iniciar el manejo adecuado a sus patologías y, que se le suministren los medicamentos, así como el tratamiento requerido4.
El segundo, que exige que el cuidado al usuario se brinde de manera completa para prevenir, paliar o curar su diagnóstico, con independencia del origen, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador5, pues todo está ligado con la garantía de la atención sin interrupciones. 4. En el asunto sometido a conocimiento del Tribunal, la autoridad judicial de primer grado, después de hacer referencia a los hechos acreditados en la actuación, de analizar el material probatorio recaudado y, dar por sentado que el deceso de Jorge Fernando Paz Bermúdez fue por su estado crítico, absolvió a las demandadas.
Para el efecto, anotó que el tratamiento que se le venía brindando al paciente se ajustaba a la sintomatología, que la atención en salud no fue tardía, que por el desabastecimiento del medicamento que le había sido prescrito, era él en coordinación con su médico tratante quienes debían establecer un sustituto y, que tampoco se encontraron en el expediente elementos de convicción con aptitud de demostrar que fue la falta del fármaco lo que provocó la muerte del usuario, sino la gravedad de sus patologías que eran de difícil manejo.
El fallo lo impugnaron los convocantes, fundados en que la pasiva no había desplegado todos los trámites administrativos a su alcance para lograr que se le suministrara al enfermo las ampollas indispensables para el tratamiento de su diagnóstico de base, sin la cuál era mucho más propenso a adquirir infecciones y/o otras afectaciones de salud. 5.
Para resolver el punto principal de la alzada, aborda la Sala el estudio de las condiciones generales de la responsabilidad, en el caso en concreto, por una falla administrativa, estableciendo que en el paginario se encuentra probado: 3 CC. Sentencia T-377 de 2024. 4 Ibidem. 5 Artículos 6 y 8 de la Ley 1751 de 2015. 030-2021-00069-01 9 5.1.
El hecho base de la imputación, que es el fallecimiento de Jorge Fernando Paz Bermúdez el 12 de septiembre de 2018, con el registro de defunción6. 5.2. La relación directa entre la conducta y el daño, de concurrencia indispensable para efectos de determinar la responsabilidad, con la incorporación al líbelo inicial, como en el curso de la actuación, de: - Anexo N°1: Un extracto de la historia clínica, en donde se evidencia que hubo una atención el 10 de marzo de 2016, por el diagnóstico de “Inmunodeficiencia Primaria Síndrome Variable Común” y “Bronquiectasias” con alteración restrictiva del patrón respiratorio, múltiples sobreinfecciones y neumonías, momento en el que se dejó la precisión de que ya para ese momento al usuario se le estaba dando manejo con “Gamaglobulina” con suplencia de oxígeno y, que llevaba 141 días incapacitado. - Anexo N°2: El fallo de la tutela con radicación 11001400901320160007300, en donde se verifica que el 26 de abril de 2016, el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá protegió los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social del paciente, ordenándole a Coomeva EPS y a Medex S.A.S. que le garantizaran al paciente el suministro del medicamento para el tratamiento de sus dolencias, con eficiencia, calidad y continuidad, en la medida en que una debida prestación del servicio implicaba que se eliminaran todas las barreras injustificadas. - Anexo N°3: La fórmula médica del 12 de octubre de 2016, en donde se advierte que el profesional de la salud Carlos Eduardo Olmos Olmos le prescribió nuevamente al enfermo la “Gamaglobulina G Humana” de 10 gramos por 3 meses, con orden de “aplicar 5 ampollas endovenosas al mes en centro de infusión” y, con la anotación de “Favor autorizar de manera regular y prioritaria, ya que por su diagnóstico que es una enfermedad huérfana, requiere atención y prioridad especial”.
Igualmente, el formulario “solicitud y justificación médica para medicamentos NO POS”, diligenciado en la misma fecha, con 6 Folio 36 / 01DemandayAnexos.pdf 030-2021-00069-01 10 aclaración de que el motivo por el cual se requería el fármaco era porque “1. Existe riesgo inminente para la vida y la salud del paciente” y “2. Se han agotado las posibilidades terapéuticas existentes en el POS”.
Al pie del documento se vislumbra radicación de la orden insistentemente ante Coomeva EPS el 12, 19 y 25 de octubre de 2016. - Anexo N°4: La autorización del 20 de octubre de 2016, en donde el médico especialista reiteró la necesidad del insumo, informando que al afiliado no se le podía cambiar el tratamiento o suministrar “Beriglobina”.
En la parte inferior de la orden se observa que la presentación reiterativa de la orden ante Coomeva EPS el 31 de octubre, 17 y 28 de noviembre de 2016. - Anexo N°5: El registro del 20 de diciembre de 2016, en donde el galeno tratante insistió en la importancia del insumo para la vida del paciente, pedimento que no fue atendido por Coomeva EPS. - Anexo N°6: Otro extracto de la historia clínica, en donde se desgaja una atención el 15 de febrero de 2017, en cuyo examen físico se varió una inscripción de “CONCEPTO DE RHB PROBABLEMENTE A NO FAVORABLE”. - Anexo N°9: El formulario de “dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional”, en donde dentro de las anotaciones figura la de “Muy buen control de procesos infecciosos con la suplencia de inmunoglobulina mensual”. - Anexo N°10: El informe “SHIRE” con el que el 22 de marzo de 2018, el gerente de Franquicia Inmunología le informa al jefe de compras de Medex S.A.S. que, dada una inusitada demanda del producto, no contaban con la cantidad que solicitaba la farmacéutica. 030-2021-00069-01 11 - Anexo N°12: El formulario “MIPRES” dispuesto por el Ministerio de Salud, en donde el profesional de la salud Carlos Eduardo Olmos Olmos prescribe nuevamente la “Inmunoglobulina” por 6 meses. - Anexo N°13: El recibido de la solicitud de justificación de servicios / medicamentos NO POS, en donde Coomeva EPS el 6 de abril de 2018, refiere al respaldo que el fármaco en la concentración requerida “se encuentra desabastecido, en otros caos se ha manejado como alternativa el medicamento INMUNOGLOBULINA G HUMANA SOLUCIÓN INYECTABLE 5 G/100ML (COD 7099 – VITALCHEM LABORATORIES DE COLOMBIA S.A.9 OCTAGAM 5 G/100 ML que es con el cual cuenta Medex, sin embargo por tener una concentración diferente el médico tratante tendría que generar un nuevo MIPRES ajustando la posología a este”, pero no autoriza de forma prioritaria y urgente la cita con el galeno, para que proceda de conformidad. - Anexos N°14 y N°18: Escritos de incidente de desacato radicados el 11 de mayo y 26 de junio de 2018, ante el Juzgado 13 Penal Municipal de Función de Conocimiento de Bogotá, en los que se pone de presente el incumplimiento de Coomeva EPS y Medex S.A.S en el suministro del insumo que necesitaba el usuario. - Anexos N°15 y N°17: Unos documentos sin destinatario del 18 de mayo y 10 de junio de 2018, en los que se inscribió “El medicamento se encuentra desabastecido por favor direccionar al usuario con su tratante para definir nuevo esquema”. - Anexo N°16: Recibido de queja presentada por el paciente ante la Superintendencia de Salud el 18 de junio de 2018. - Anexos N°19 y N°23: Las prescripciones médicas del 4 de julio y 13 de agosto de 2018, con las cuales el galeno Carlos Eduardo Olmos Olmos le concede al afiliado incapacidades, con indicación de que el tratamiento debía continuarse con “Gamaglobulina”, medicamento con el cuál se le daba estabilidad. - Anexo N°22: La decisión del 3 de agosto de 2018, con la que el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá 030-2021-00069-01 12 sancionó al Coordinador Nacional de Cumplimiento de Fallos Judiciales en Coomeva EPS y, al representante legal de Medex S.A.S., por haber incurrido en desacato en la entrega de un medicamento esencial. - Anexo N°24: La epicrisis emitida por la Fundación Cardioinfantil, en donde se señala que el usuario de 44 años ingresó el 7 de septiembre de 2018 por el servicio de urgencias ahogado, con picos febriles, taquicárdico y desaturado, con antecedente de “Inmunodeficiencia común y variable con bronquiectasis”, que venía en manejo con “Inmunoglobulina” por factores de riesgo, pero no ha sido autorizado por parte de la EPS desde hace 5 meses, “por trámites administrativos”, teniendo que acudir a centro de salud por “deterioro de su sintomatología respiratoria”.
En la parte final se lee una nota de egreso, por “muerte después de 48 horas” del 12 de septiembre de 2018, en donde se refiere “paciente con antecedente de bronquiectasis sobreinfectadas quien presenta cuadro clínico de deterioro respiratorio por falla ventilatoria hipoxemia, requiriendo ventilación mecánica invasiva con patrón ventilatorios irregulares y de difícil estabilización paciente con presencia de soporte vasopresor con noradrenalina y vasopresiva con mal pronóstico vital por condición clínica, presenta a la 01+25 ausencia de signos vitales y dada condición clínica se declara fallecido”. - La declaración de oficio que se decretó en la segunda instancia respecto del médico especialista en Inmunología Clínica Carlos Eduardo Olmos Olmos, quien manifestó en audiencia del 24 de junio de 2025, que había diagnosticado al paciente con “Inmunodeficiencia variable común” en la medida en que no estaba produciendo defensas y requería que las mismas fueran sustituidas todos los meses y para toda la vida con un medicamento, esto es, la “Octogam Inmunoglobulina” y/o “Gamaglobulina G Humana”, en cuanto a que el déficit que presentaba era sobre las células que protegen al cuerpo de infecciones y enfermedades.
De otra parte, que, si el fármaco no le era suministrado al usuario, por el tipo de condición que tenía, era previsible que empeorara su 030-2021-00069-01 13 diagnóstico de base, comprometiendo de manera severa sus pulmones y, ocasionándole que recayera en otras infecciones, sin que ningún otro insumo pudiera, según su concepto médico, reemplazar el que le había formulado. - Lo referido por las convocadas en sus contestaciones a la demanda, en donde admiten que de los servicios que requirió el usuario y que le fueron suministrados, se venían entregando desde el 11 de noviembre de 2015, cada cierto tiempo y de manera ininterrumpida, el medicamento “Octogam Inmunoglobulina” y/o “Gamaglobulina G Humana”.
Pero que se presentó una urgencia hospitalaria con el desabastecimiento del fármaco a partir de marzo de 2018. - Con las excepciones de mérito planteadas el extremo pasivo aportó unos pliegos, en donde se constata una fórmula del 21 de febrero de 2017, no allegada por los interesados, en donde el mismo galeno Carlos Eduardo Olmos Olmos había inscrito “favor no cambiar el tratamiento con el cual viene estable”.
La temprana determinación favorable a las pretensiones, pues conforme a la anterior discriminación queda clara la existencia del vínculo causal que refuta la pasiva, sobre el que debe decirse, no le asistió razón a la funcionaria de primera instancia, pues esta Corporación concluye que el fallecimiento del hijo, hermano, cónyuge y padre de los demandantes, sí se produjo por la falta del medicamento que le había sido ordenado para el tratamiento de su patología de base, la que, como explicó el profesional de la salud que fue citado a declarar, le impedía a su organismo producir defensas para combatir otras enfermedades.
De allí que, si el fármaco no le había sido suministrado por algunos espacios de tiempo y por 5 meses continuos al final de su vida, con presencia de infecciones respiratorias en tales lapsos que se fueron agravando con el tiempo, su cuerpo no las podría resistir, llevando a que su organismo pudiera fallar por cualquier otra patología que lo aquejara, como en efecto ocurrió en el particular.
Sin que esa circunstancia encuentre justificación en el desabastecimiento al que se refirieron los representantes legales de Coomeva EPS y Medex S.A.S. en sus interrogatorios de parte, quienes al margen de haber mencionado que en los eventos en que ningún prestador pudiera conseguir el insumo, la 030-2021-00069-01 14 farmacéutica que tuviera el registro INVIMA debía emitir un comunicado poniendo de presente la novedad y, que la entidad promotora de salud debía ofrecerle al afiliado otras posibilidades para salvaguardar su salud, buscando incluso otros proveedores dentro de su red contratada, no acreditaron con suficiencia que desplegaron todos los procedimientos administrativos a su alcance para lograr entregarle el medicamento a Jorge Fernando Paz Bermúdez, como lo habría sido una remisión inmediata con el galeno tratante, o una obtención del medicamento por intermedio de otro proveedor, o la importación con carácter urgente del producto para el manejo de una enfermedad huérfana como la que padecía el usuario, entre otras posibilidades.
Y mucho menos que, era el estado crítico en su estado de salud, por las múltiples afecciones que había adquirido, lo que irrevocablemente habría desencadenado su muerte. Lo narrado, pues ciertamente la atención en salud brindada al paciente fallecido en sus últimos meses de vida fue deficiente, porque a pesar de estar diagnosticado con una enfermedad huérfana, de difícil manejo y, de haberse determinado un tratamiento para contrarrestarla, éste no se le suministró durante un tiempo prolongado, sin que las demandadas pusieran de presente las gestiones que se encontraban desplegando para lograr obtener el insumo, de manera prioritario, u otorgarán alternativas adicionales para coordinar un medicamento sustituto con el médico tratante, el que durante ese tiempo se pronunció, dejando claro que no podría cambiarse el fármaco, pues en su conocimiento médico no existía otro producto en el mercado que cumpliera los efectos del que le había prescrito.
Situación que le restó chance al ciudadano de sobrevivir al cuadro médico que cursaba, de donde deviene evidente que la “conducta omisiva de brindar la atención médica ordenada de manera oportuna, en términos de causalidad, cercenó la posibilidad de que se ejecutara una acción que impidiera la concreción material del hecho dañoso”7. Destacándose en palabras del Consejo de Estado en un caso de obstáculos administrativos por parte de las entidades promotoras de salud, que las falencias de este tipo en las que incurrieran tendrían que admitirse como un indicio de falla del servicio, que debía ser analizado en su contra, a menos que lo desvirtuara, probando que fue diligente8.
De manera que se desarrolla la teoría de la pérdida de oportunidad, en aquellos escenarios en los que se 7 CE. Sentencia del 28 de junio de 2024. 8 CE. Sentencia del 28 de junio de 2024. 030-2021-00069-01 15 acredita que la conducta de los encargos de proveer los servicios de salud cercenó la posibilidad del paciente de sobrevivir, “la cual constituye una categoría especial de daño considerada por la doctrina y la jurisprudencia como de naturaleza autónoma, dadas sus particulares características”9.
Además, de que esta Sala de Decisión en reciente sentencia de tutela, expresó en los casos de posibles desabastecimientos de medicamentos, que la empresa dispensadora debe demostrar un mínimo de gestión para informar a la EPS sobre la supuesta ausencia del fármaco y sobre la gestión tendiente al suministro del mismo, como una certificación del INVIMA en donde conste el déficit comercial del producto reclamado, nada de lo cual aparece indiscutidamente corroborado en el asunto de marras.
Y de que en lo que respecta a las personas que tengan diagnósticos graves, crónicos o incurables, los artículos 17 y 18 de la Ley 1751 de 2015 establecen que “[l]a cronicidad o incurabilidad de la enfermedad no constituye motivo para que el médico prive de asistencia a un paciente”. Además, de que si la situación del enfermo es crítica el médico tiene la obligación constante de comunicarle tanto a él como a sus familiares o allegados, esa circunstancia, pero sin que la eventualidad exima al profesional, ni a las instituciones de salud, de su deber de asistirlo en todas las etapas de su tratamiento, aplicable al presente caso, en tanto que no se le suministró a Jorge Fernando Paz Bermúdez un medicamento necesario para evitar su deterioro. 5.3.
Despejados los anteriores puntos, entra el Tribunal a estudiar lo concerniente a la indemnización de perjuicios, siendo pertinente acotar que no existe duda que dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, “atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”10, de allí que la labor del juzgador deba seguir esos criterios orientadores para el resarcimiento de los perjuicios ocasionados a las personas.
Bajo ese entendido: 5.3.1. Las condenas económicas dirigidas al reconocimiento al daño emergente no saldrán avante, pues además de que no se estipuló en la actuación sobre qué base se solicitó, ese pedimento tendría que haberse 9 Ibidem. 10 Artículo 16. Ley 446 de 1998. 030-2021-00069-01 16 soportado de elementos de juicio de donde se dedujera su pertinencia, cuestión que tampoco se cumplió. Sobre el tema de la carencia de medios de convicción recuérdese, que en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, corresponde a las partes acreditar los supuestos de hecho de las normas jurídicas que consagran el derecho que reclaman, puesto que el no hacerlo conlleva inexorablemente a la negativa de éstos; que se ha dispuesto que por esencia “la prueba judicial es un medio procesal que permite llevarle al juez el convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso para que pueda tomar una decisión fundada en la realidad fáctica”11 y, que ese criterio está fundado en el postulado de la apreciación razonada o sana crítica, en el cual es “el juez quien pondera la evidencia y, después de sopesarla acorde con las reglas de la experiencia, la lógica y la sana crítica, extrae las conclusiones que de ese laborío emerjan, contrario a lo que acontece en el sistema de la valoración legal o de prueba tasada donde es el legislador quien, por anticipado, establece la forma como el operador judicial debe apreciar cada medio, de modo tal que este solo debe hacer una valoración cuantitativa a efectos de confirmar o desvirtuar su mérito”.
Y porque en desarrollo de esa misión reconstructiva, como de formación del convencimiento en el que nuestro sistema procesal actual se basa, el funcionario puede “apreciar sin ataduras, y acorde con unas pautas genéricas que le sirven de faro y, por tanto, de criterio orientador, las manifestaciones hechas por cada extremo a fin de cotejarlas con las pruebas recaudadas y así adquirir la convicción necesaria para construir el silogismo judicial”12. 5.3.2.
Esa misma suerte desfavorable la sigue el lucro cesante, que se habría podido calcular no sólo con base al salario mínimo legal mensual vigente, por no haberse probado que el usuario a pesar de su enfermedad, se desempeñara en una actividad en donde percibiera unas ganancias superiores, sino a su esperanza de vida, en la medida en que para la fecha del deceso tenía apenas 44 años, de no ser porque en el caso en concreto se advierte una circunstancia que hace insalvable ese reconocimiento, que tiene que ver con que antes del fallecimiento el 12 de septiembre de 2018, la capacidad laboral de Jorge Fernando Paz Bermúdez ya había mermado de forma considerable -69.58%- como para se pudieran liquidar las rentas que en el futuro o de estar vivo, habría podido percibir por su trabajo. 11 CE.
Sentencia del 5 de marzo de 2019. 12 CSJ. Sentencia STC9197 del 19 de julio de 2022. Expediente 000-2022-02165-00 030-2021-00069-01 17 En punto a que el numeral 2° del Decreto 917 de 1999, definió con invalidez a la persona que, por cualquier causa u origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido “el 50% o más de su capacidad laboral”; con incapacidad permanente al sujeto que presenta una disminución de ese tipo “igual o superior al 5% e inferior al 50%”; la capacidad laboral como “el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en un trabajo habitual”.
Y a que se ha dejado zanjado que ese activo es susceptible de alterarse ante la ocurrencia de una enfermedad o de las lesiones que se produzcan con motivo de un suceso infortunado, “al dar génesis a una pérdida de la capacidad laboral ya permanente ora transitoria, total o parcial, creando un daño autónomo, que como tal puede ser objeto de reparación, pero que para que ella florezca, se debe demostrar que la referida lesión tiene entidad en el desarrollo y ejecución de determinada competencia o habilidad aplicable a la precisa labor que despliega la víctima”. 5.3.3.
Respecto del perjuicio moral pedido para el padre, hermana, cónyuge e hija de la víctima, debe memorarse que tradicionalmente se ha expuesto que este, “configura una especie típica de daño no patrimonial consistente en el quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmensurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo”13, por lo que entonces resulta dable afirmar que esta clase de lesión hace referencia a la pena, el sentimiento o a la intensa aflicción que una persona puede llegar a tolerar por la pérdida de un ser querido, o por el injusto dolor que este sufre a consecuencia de lesiones personales, etc., padecimientos que se encuentran en la órbita espiritual y afectiva del ser humano. Para la demostración de esta especie de daño, de ordinario se acude a la presunción simple -a pesar de que pueda probarse por medio de otros instrumentos demostrativos-, razón por la cual, partiendo de “los hechos que según las reglas de la experiencia y la sana crítica constituyen una afectación a la esfera íntima de las personas, es preciso reconocer esa clase de perjuicio si el mismo no ha sido desvirtuado por otros medios de prueba”, caso tal en el que aquella “dimana del razonamiento o inferencia que el juez lleva a cabo. 13 CSJ.
Sentencia de 18 de septiembre de 2009. 030-2021-00069-01 18 Las bases de ese razonamiento o inferencia no son desconocidas, ocultas o arbitrarias. Por el contrario, se trata de una deducción cuya fuerza demostrativa entronca con clarísimas reglas o máximas de la experiencia de carácter antropológico y sociológico ( )”14. Así mismo, en la labor de cuantificación se aplica el arbitrio judicial, en tanto que su intensidad es imposible de medir con exactitud, dificultad que ha llevado a afirmar que “la indemnización del daño moral, más que ostentar un carácter resarcitorio propiamente dicho, cumple una función “satisfactoria”, como quiera que, dada su naturaleza, aquél no puede ser íntegramente reparado, lo que no obsta, empero, para que la víctima reciba una compensación suficiente a fin de procurarle una complacencia que guardando alguna proporción con su aflicción, la haga más llevadera”, laborío en el que el funcionario se puede apoyar en los lineamientos sentados por la jurisprudencia “en procura de una verdadera, justa, recta y eficiente impartición de justicia, derrotero y compromiso ineludible de todo juzgador”15, resultando adecuado, para la Sala, reconocer esa indemnización a favor de Sonia Esperanza Ruíz Pacheco (cónyuge) y Luisa Fernanda Paz Ruíz (hija), en el monto razonable de $45.000.000 a cada una.
En lo que dice relación con el padre y la hermana, es imperioso memorar que la jurisprudencia patria ha relievado que el daño moral, “se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral”16, directrices que, aplicadas al caso en estudio, permiten inferir, con aplicación de la razón común, la presencia de una afectación moral en los restantes demandantes, por lo que se condenará en debida forma a las demandadas a que paguen por este rubro la suma de $30.000.000 y $15.000.000 respectivamente. 6.
Finalmente adviértase que, como la misma llamada en garantía admitió en su contestación, que la póliza de responsabilidad civil profesional médica para clínicas y hospitales N°03RC001136, con vigencia del 25 de octubre de 14 CSJ. Sentencia del 5 de agosto de 2014. 15 CSJ. Sentencia del 8 de agosto de 2013. 16 CE. Sentencia del 11 de julio de 2013. 030-2021-00069-01 19 2017 al 25 de octubre de 2018, cuyo asegurada era Coomeva EPS, con el fin de amparar, entre otras cosas, “la responsabilidad civil imputable al asegurado por actos u omisiones cometidos en el ejercicio de una actividad profesional médica por personal médico, paramédico o médico auxiliar, entre otros, médicos, practicantes, enfermeras, etc”, tenía una cobertura del 100% para el daño emergente, $600.000.000 para el lucro cesante y, $600.000.000 para el detrimento moral, estableciéndose un deducible equivalente al 10% o mínimo $7.000.000, las condenas que se profieren en esta causa serán asumidas en integridad por la Compañía de Fianzas (Confianza) S.A. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de fecha y procedencia anotadas.
SEGUNDO. En su lugar, desestimar las excepciones de mérito que las demandadas rotularon “riesgo inherente y patologías de base”, “obligación de medio a cargo de los médicos y las entidades de salud”, “inexistencia de causalidad y de atribución del daño”, “cumplimiento de obligaciones por parte de ambas entidades”, “exoneración de responsabilidad por el hecho de otro”, “excesiva tasación de perjuicios” y, la “genérica”.
De otro lado, declarar no probadas las defensas propuestas por Compañía de Fianzas (Confianza) S.A. de “inexistencia de culpa de parte de Coomeva S.A.”, “riesgo inherente”, “indebida cuantificación de los presuntos daños morales sufridos”, “ausencia de prueba de los presuntos perjuicios ocasionados” e “inexistencia del seguro por ausencia de prueba del siniestro y su cuantía imputable al asegurado para pólizas de RCE”.
TERCERO. DECLARAR probadas las excepciones de fondo de “límite de responsabilidad - suma asegurada” y “deducible de la póliza de responsabilidad civil profesional médica para clínicas y hospitales N°03RC001136”. 030-2021-00069-01 20 CUARTO. DECLARAR a Coomeva EPS y Medicamentos Especializados S.A.S. responsables, en forma solidaria, frente a Jorge Fernando Paz Valencia, Raquel Paz Bermúdez, Sonia Esperanza Ruíz Pacheco en nombre propio y, en representación de la menor de edad Luisa Fernanda Paz Ruíz.
QUINTO. En consecuencia, CONDENAR a la Compañía de Fianzas (Confianza) S.A. al pago por daño moral las siguientes sumas de dinero: - Jorge Fernando Paz Valencia $30.000.000,oo. - Raquel Paz Bermúdez $15.000.000,oo. - Sonia Esperanza Ruíz Pacheco $45.000.000,oo. - Luisa Fernanda Paz Ruíz $45.000.000,oo.
SEXTO. De estos guarismos, la Compañía de Fianzas (Confianza) S.A. cancelará las sumas totales, teniendo en cuenta el deducible equivalente al 10% o mínimo $7.000.000, como se liquidó en la parte motiva de esta providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este proveído, más intereses a la tasa del 6% anual a partir de la expiración de ese término.
SÉPTIMO. Costas en ambas instancias a cargo de las convocadas. Se fijan como agencias de esta en dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. Notifíquese, HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Magistrado Firmado Por: Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e1a979c037b25d946be145d3e1877c0816e4db6ff40bd4cf8ff25c221e4916e9 Documento generado en 27/06/2025 03:30:22 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica