República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000709201302518-03 Procesado: D.A.C.H. Procedencia: Acceso carnal violento agravado Procedencia: Juzgado 8º Penal para Adolescentes Aprobado Acta No.: 485/21 Fecha: 23/11/2021 Bogotá, D, C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) I. DECISIÓN La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021 por el Juzgado 8° Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual declaró penalmente responsable a D.A.C.H. por el delito de acceso carnal violento agravado.
II. SITUACIÓN FÁCTICA Se extracta del escrito de acusación lo siguiente: 2.1.- Se tuvo conocimiento que el día 12 de diciembre de 2013, en el inmueble ubicado en la calle 1F No. 49-81 Sur, barrio Diana Turbay de esta ciudad, D.A.C.H. accedió carnalmente y con el uso de violencia a K.V.C.R., persona que padecía una discapacidad psíquica y quien para dicha época contaba con 16 años.
III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1.- En razón de los hechos referidos, el 20 de enero de 2016 ante el Juzgado 3° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se celebró la audiencia preliminar de formulación de imputación, en 110016000709201302518-03 D.A.C.H Acceso carnal violento agravado 2 la que se le endilgó a D.A.C.H. el delito de acceso carnal violento agravado, cargo que no aceptó. Actualmente el procesado se encuentra en libertad. 3.2.- El 9 de febrero de 2016, la fiscalía presentó escrito de acusación por el mismo delito imputado.
El 1° de julio del mismo año se adelantó la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado 8° Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de esta capital, sin ninguna variación en los hechos ni en la conducta imputada. 3.3.- El 2 de agosto de 2017 se desarrolló la audiencia preparatoria. 3.4.- Los días 21 de marzo de 2019, 20 de enero de 2020, 31 de agosto y 16 de septiembre de 2021 se desarrolló la audiencia de juicio oral.
En esta última data se profirió sentido de fallo condenatorio en contra de D.A.C.H. por el delito de acceso carnal violento agravado, y acto seguido se dio lectura a la sentencia. IV. EL FALLO APELADO 4.1.- Adujo el a quo que, con la prueba practicada en juicio oral, pudo llegar a un conocimiento suficiente para proferir una decisión condenatoria por cuanto de forma inequívoca, todos los testimonios escuchados permitieron reconstruir los acontecimientos ocurridos el 12 de diciembre de 2013 al interior del inmueble ubicado en la calle 1F No. 49-81 del barrio Diana Turbay de esta ciudad, donde residía K.V.C.R. Refirió que la renuncia al testimonio de la víctima por su no comparecencia al juicio oral, no constituía un impedimento para alcanzar el conocimiento más allá de toda duda sobre la ocurrencia de los hechos y la participación del procesado en su comisión, por cuanto la declaración previa que esta rindió se solicitó como prueba de referencia, tras cumplirse su excepcional admisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 379 y 381 del C de PP.
Inicialmente, precisó que con el testimonio de Tatiana Alvear Aragón se introdujo como prueba de referencia la entrevista forense realizada a la menor víctima el 23 de septiembre de 2015, y con la que se pudo conocer a modo de referencia los hechos materia de investigación. 110016000709201302518-03 D.A.C.H Acceso carnal violento agravado 3 Mencionó que con lo declarado por ella y con el documento incorporado, se tuvo conocimiento cómo la menor víctima surtió ante ella un relato conciso, preciso, claro y congruente sobre una vivencia de índole sexual que padeció al interior de su habitación, cuando sus hermanos permitieron que el adolescente acusado ingresara a la casa para que hiciera uso del baño. Refirió que la víctima adujo que el adolescente procesado se le acercó y le preguntó que si tenían sexo, a lo que ella respondió que no, pero acto seguido D.A.C.H. la tomó fuertemente del brazo, la llevó hasta su habitación, le quitó sus pantalones y su ropa interior, para luego él quitarse su ropa e introducirle el pene en su vagina.
Expuso que también se conoció que la menor víctima tenía una edad cronológica por debajo de la normal, y que, desde la experiencia de la testigo como psicóloga, pudo evidenciar en ella una disminución cognitiva en la entrevista, pese a que su relato fue concreto y creíble. Por otra parte, indicó que la condición mental de la afectada se ratificó con lo atestiguado por Sergio Ricardo Tamayo Fonseca, perito que realizó la valoración psiquiátrica a K.V.C.R. el 25 de abril de 2017, y quien luego de hacer una exposición de la anamnesis, manifestó que la víctima en su oportunidad le señaló que al confrontar a su agresor en el Club Amigó, este decía que era una mentira.
Expuso que se acreditó con esta prueba pericial que la examinada presentaba una disminución de su capacidad mental de leve a moderada y que, frente a los hechos, su discapacidad era un factor de vulnerabilidad que le pudo impedir resistir un asalto sexual. Indicó que estos testimonios periciales y de referencia guardaban relación con los hallazgos encontrados en el cuerpo de K.V.C.R. el 16 de diciembre de 2013 por parte del médico Carlos Enrique Lozano Reyes, así como con el relato que se anotó en la historia clínica de la examinada.
Dentro de sus conclusiones expuso que en los genitales de la menor se apreciaron 3 desgarros recientes parciales en M3, M9 y M10, con un himen festoneado. Frente a los primeros, adujo que se podía concluir que estos se presentaron en un término no mayor a 10 días por lo que eran compatibles con lo que narró la víctima a la entrevistadora forense. 110016000709201302518-03 D.A.C.H Acceso carnal violento agravado 4 Expuso que, para contraponer la prueba de cargo, la defensa llamó a declarar a D.A.C.H, quien tras su renuncia al derecho a guardar silencio refirió que conoció a K.V.C.R. en el Club Amigó y que interactuaba no solo con ella sino también con los demás amigos.
Manifestó que el día de los hechos él se quedó jugando con ella, quien a su vez le contaba sus experiencias con su novio de nombre Yuber, entre ellas sobre el hecho de que no era virgen. Mencionó el a quo que, con explicaciones no pedidas, el procesado indicó que un día antes hubo coqueteos entre ambos, por lo que este le dijo a K.V.C.R. que si podían continuar lo que habían comenzado el día anterior, razón por la que se desvistieron, se tocaron, pero sin penetración porque no tenían preservativos y los hermanos de K.V. empezaron a golpear la puerta.
Que expuso que el viernes siguiente, la menor K.V.C.R. señaló haber sido violada por él, pero que eso no era verdad dado que, si bien, ¨estaba caliente y le ganaban las ganas¨, en dicho momento no hubo contacto sexual. Adicionó que no advertía discapacidad alguna en ella, sino que era una persona tímida, y que él gustaba de ella. De lo anterior, concluyó el a quo que el discurso del procesado fue incoherente e incongruente en algunos apartes, y que contrario a su intención, lo que hizo fue confirmar la tesis de la fiscalía para sancionarlo, dado que, corroboró que estuvo el día de los hechos en el inmueble donde residía la víctima, que se acostó con ella en la cama y se quitaron la ropa, sin que sea consecuente que no haya habido penetración, cuando por el contrario, el dictamen médico legal realizado por el doctor Carlos Enrique Lozano, permitía evidenciar que en el examen genital practicado a la víctima luego de 4 días de los hechos, esta tenía un himen festoneado con desgarro reciente no mayor de diez días.
Expuso que frente a la afirmación de que pudo ser un tercero quien le provocó el desgarro, tal argumento no tuvo sustento probatorio, más cuando el señalamiento de K.V.C.R. en todo momento se dirigió contra D.A.C.H. como la persona que la accedió violentamente. Consideró que las reiteradas frases del acusado como: “le pueden las ganas, y cuando se está caliente, le pueden más las ganas”, eran solo la ratificación que ante la negativa de la víctima de no querer aceptar sus 110016000709201302518-03 D.A.C.H Acceso carnal violento agravado 5 insinuaciones sexuales la tomó fuerte del brazo, la llevó a la habitación, le tapó la boca, le quitó su pantalón y la accedió carnalmente de manera violenta y sin su consentimiento.
Refirió que la postura del procesado de contar sobre los señalamientos de K.V.C.R. en la OPAN, únicamente obedecieron a una respuesta defensiva en la que asumió su papel de víctima de acusaciones infundadas, una vez fue descubierto por la afectada. En este orden, consideró que con la prueba de cargo se pudo acreditar cada uno de los elementos estructurales del delito de acceso carnal violento por cuanto el hecho de que D.A.C.H. accedió contra su voluntad a K.V.C.R., un acto tipificado en la ley penal.
A su vez, consideró que los sucesos acusados se ajustaron a la circunstancia de agravación consagrada en el numeral 7° del artículo 211 del CP, dado que la víctima era una persona que presentaba una discapacidad psíquica de acuerdo con el informe pericial de psiquiatría de fecha 23 de abril de 2017. En igual sentido, adujo que el procesado era consciente de la ilicitud de su comportamiento, y que ese conocimiento cumplió con el criterio de actualidad.
Adicionalmente, que el joven acusado sabía la prohibición de su conducta en la ley penal, lo cual se advierte con la clandestinidad del episodio, y que le era exigible actuar acorde a derecho de acuerdo con su nivel de autocomprensión, su formación familiar, académica y sociocultural. Por lo anterior, consideró que al estar acreditada tanto la existencia del delito de acceso carnal violento agravado y la participación del adolescente en su comisión, y al no existir duda sobre estos aspectos, era dable proferir una sentencia condenatoria en contra de D.A.C.H. por el mentado punible.
Frente a la sanción a imponer, adujo que teniendo en cuenta que el infractor tenía al momento de la comisión del punible una edad de 16 años, que la pena mínima establecida en el código penal para el delito acusado era de 6 años de prisión y sumado a la gravedad de la conducta, era necesaria la imposición de una medida protectora, educativa y restaurativa con el apoyo familiar, razón por la cual impuso la de privación de la libertad en centro especializado por el término de 36 meses. 110016000709201302518-03 D.A.C.H Acceso carnal violento agravado 6 No obstante, en aras de dar una respuesta proporcional a las necesidades de la víctima, la sociedad y el adolescente infractor, y teniendo en cuenta la privación de la libertad de los adolescentes como último recurso, resolvió conceder en favor de D.A.C.H. el mecanismo sustitutivo de prestación de servicios a la comunidad por el término de 18 meses y posteriormente la imposición de reglas de conducta por el mismo termino, para completar el lapso de la sanción principal.
Contra esta decisión el apoderado de la defensa interpuso recurso de apelación. V. EL RECURSO 5.1.- Indicó el abogado que reprochaba la decisión de instancia por cuanto en contravía de los principios de contradicción e inmediación, el a quo sustentó su decisión únicamente en prueba de referencia, sin que se cumplieran los presupuestos para su admisión. Indicó que no era cierto que K.V.C.R. al momento de ser llamada a juicio oral aún ostentara la minoría de edad, por cuanto al momento en el que ella denunció la comisión de los hechos en el año 2013 ya tenía 16 años.
Por ende, en el año 2020 ya superaba la mayoría de edad. Expuso que en la providencia no se tuvo en cuenta que existió duda de los hechos, dado que, a pesar de haberse sustentado en ella que D.A.C.H. introdujo su miembro viril en la cavidad vaginal de la agredida, no es menos cierto que la conclusión a la que llegó el jefe del grupo de biología forense es que “de acuerdo con los análisis realizados en las muestras tomadas a los escobillones con frotis vaginal, no se detectó semen”.
Adujo que la ausencia de la víctima a rendir su declaración no solo constituía un desacato a la orden de comparecer al proceso como testigo, sino que también era un indicio para interpretar que aquello que ella indicó con la denuncia era una mentira. Finalmente, refirió que se desestimó la versión del encartado penal, cuando esta resultaba creíble y ajustada a las evidencias periciales allegadas como pruebas en el debate probatorio.
Con lo anterior, pidió se revoque la sentencia condenatoria y en su lugar se absuelva a D.A.C.H. 110016000709201302518-03 D.A.C.H Acceso carnal violento agravado 7 5.2.- No hubo intervención de los no recurrentes. VI. CONSIDERACIONES 6.1.- La Sala de Asuntos Penales para Adolescentes es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021 por el Juzgado 8° Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá, con fundamento en los artículos 163 numeral 3º y 168 de la Ley 1098 de 2006.
Atendiendo los argumentos del recurso de alzada, el problema jurídico planteado consiste en determinar si con la prueba practicada en el juicio oral se superó la duda razonable frente a la existencia del delito de acceso carnal violento agravado y la responsabilidad penal de D.A.C.H. en su comisión, o si por el contrario, estaba vedado imponer una sanción por los hechos acusados por la prohibición normada en el artículo 381 del C de PP, con relación a la prueba de referencia decretada por la no comparecencia de la víctima al juicio oral. 6.2.
Previo a descender en el asunto objeto de debate, valga precisar que de acuerdo con la normatividad procesal penal, la cual en materia procedimental también es aplicada en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, los jueces deben sustentar una decisión de condena siempre que se llegue a un grado de conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la existencia del delito y la responsabilidad del encartado penal en su realización, soportada a su vez con las pruebas que hayan sido practicadas e incorporadas dentro del debate probatorio, En este orden, es deber de la judicatura realizar una apreciación de los medios de prueba1 de acuerdo con los criterios de la sana crítica, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia, al referir que la valoración de la prueba está limitada: “(a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por 1 Véase sobre los medios de conocimiento en el artículo 382 del C de PP. 110016000709201302518-03 D.A.C.H Acceso carnal violento agravado 8 la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).”2.
En cuanto a la prueba de referencia, cabe resaltar que surge de una excepción al principio de inmediación contenido en el artículo 16 del C de PP por cuanto parte de una declaración rendida por fuera del juicio oral que puede ser presentada para acreditar los hechos constitutivos como tema de prueba, siempre y cuando no sea posible realizar su práctica en el debate probatorio por alguna de las causales enlistadas en el artículo 438 del C de PP.
Adicionalmente, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, su práctica está supeditada al agotamiento del debido proceso probatorio, por cuanto su admisibilidad afecta las garantías de confrontación y contradicción de las partes al no poder realizar en debida forma un interrogatorio o contrainterrogatorio a quien debió ser el idóneo para rendir su declaración. En este orden, para los interesados en su práctica: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;
(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.
Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente”3. Precisado lo anterior, esta sala contestará los reparos del recurrente, y determinará si con la prueba practicada en el juicio oral se llegó al grado de conocimiento exigido para condenar, o si por el contrario es viable revocar la decisión de instancia. 6.3.
En el caso en concreto, para esta corporación fue acertada la decisión del a quo al considerar que con la prueba de cargo la fiscalía logró 2Corte Suprema de Justicia, SP, Rad. 28432 del 5 de diciembre de 2007. 3 Corte Suprema de Justicia SP, Rad. 44950 del 25 de enero de 2017, Reiterada por esa misma corporación dentro del Rad. 54661 del 22 de septiembre de 2021. 110016000709201302518-03 D.A.C.H Acceso carnal violento agravado 9 acreditar la existencia de la conducta punible de acceso carnal violento agravado, endilgada al adolescente D.A.C.H., por cuanto: Se tiene que la incorporación como testigo de referencia de Tatiana Alvear Aragón, en su calidad de servidora de policía judicial, se ajustó a los criterios de admisibilidad excepcional de este medio de conocimiento, dado que por parte de la fiscalía esta prueba fue descubierta a la defensa con el escrito de acusación, se solicitó su decreto con la finalidad de poder introducir la entrevista forense que realizó a la menor víctima el 23 de septiembre de 2015, y finalmente se admitió al proceso con base en esa sustentación. Ahora bien, pese a que no se aduce formalmente por parte de la fiscalía que este testigo ingresó al juicio oral como prueba de referencia, para esta corporación es claro que su finalidad en el decreto no fue otra por cuanto realizó únicamente la entrevista forense a la víctima cumpliendo para ello el protocolo SATAC dado su saber especializado, más no aplicó sus conocimientos psicológicos para dar un concepto o valorar los resultados de esta actividad, situación que salta a vista por cuanto en este caso el elemento que con ella se incorporó no fue una base de opinión pericial psicológica, sino la entrevista sobre la cual acreditó su realización y verbalizó en la audiencia de juicio oral.
En cuanto a las reglas de admisibilidad de la prueba de referencia, esta corporación considera que se ajustan para que la declaración previa de la víctima a modo referencial pueda ser tenida como tal dentro del juicio oral por cuanto, si bien es cierto para el momento en el que se llamó a rendir declaración esta ya contaba con la mayoría de edad, no lo es menos que, de acuerdo con lo obrante dentro de la actuación procesal, la fiscalía dejó constancia en audios de las exhaustivas labores de localización de la ofendida mediante ordenes a policía judicial y búsqueda selectiva en bases de datos, sin que finalmente pudiera dar con la ubicación de K.V.C.R. En este orden, para esta sala la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia relacionada con la entrevista forense realizada a K.V.C.R por parte de Tatiana Alvear Aragón, se fundamenta en la causal dispuesta en el literal b del artículo 438 que, de acuerdo con la interpretación hecha por la Corte Suprema de Justicia, comprende también 110016000709201302518-03 D.A.C.H Acceso carnal violento agravado 10 la desaparición voluntaria del testigo como un evento excepcional de admisibilidad de este medio de prueba.
Al respecto se cita: “La expresión “eventos similares”, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. (…) La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo.”4 (Negrilla de la Sala).
Así las cosas, para esta sala de decisión, los resultados negativos de la búsqueda exhaustiva de K.V.C.R. por parte de la fiscalía, permiten acreditar que se configuró una causal de admisibilidad de la prueba de referencia por desaparición voluntaria del declarante, sin que por parte de la defensa se haya impugnado la admisibilidad de la incorporación de la entrevista forense por parte de la investigadora que la realizó, tal como lo prevé el artículo 441 del C de PP.
De acuerdo con lo anterior, la sala considera que fue acertada la admisibilidad de la prueba de referencia; sin embargo, se reitera, esta ingresa al juicio oral no por el hecho de la edad de la víctima y la naturaleza del delito, sino porque a pesar de haberse agotado las labores investigativas para la localización de la testigo no fue posible lograr su comparecencia, situación que se acompasa a la desaparición voluntaria.
En ese orden, encuentra esta corporación que, de acuerdo con la entrevista forense realizada a la menor K.V.C.R. el 23 de septiembre de 2015, se acreditaron a modo de referencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de acusación, y que de 4 Corte Suprema de Justicia rad. 27477 del 6 de marzo de 2008.
En el mismo sentido se remota esta postura por esta misma corporación en los rad. 34.703 del 14 de diciembre de 2011, 38051 de abril de 2012, 34.867 del 27 de junio de 2012 y 41.106 del 22 de mayo de 2013. 110016000709201302518-03 D.A.C.H Acceso carnal violento agravado 11 acuerdo con su verbalización por parte de la testigo Tatiana Alvear, se describieron en su momento por la víctima de la siguiente manera: “yo estaba en el patio de mi casa y mis hermanos lo dejaron entrar al baño. Cuando salió me dijo que si hacemos el sexo y yo le dije que no. Él me cogió el brazo duro, me llevó a la pieza de nosotros y en la pieza fue donde todo que me hizo eso.
Pues me quitó los pantalones y también me quitó los cucos, luego de eso (…) él también se quitó toda la ropa y me metió por dentro de la vagina su pene. (…) luego de eso Alexander se vistió y se fue de ahí.” (audiencia de juicio oral del 21 de marzo de 2019 – récord. 49:00 minutos) De este relato, valga precisar que, al inicio de la entrevista, la víctima señaló a D.A. como la persona que la había accedido carnalmente en esa oportunidad, y determinó que este era amigo de sus hermanos y conocido por ella al hacer parte del Club Amigó del barrio Diana Turbay de esta ciudad, del que también hizo parte.
En este orden, se evidencia que existió una incriminación concreta por parte de la víctima sobre la forma en que fue accedida carnalmente sin su consentimiento en el inmueble en el que habitaba, además que identificó al procesado como su agresor, situación que para esta sala se tiene acreditada con la prueba de referencia enunciada. No obstante, este medio de conocimiento en el juicio oral no es el único fundamento que incrimina al adolescente infractor como la persona que cometió el punible de acceso carnal violento agravado, dado que, el mismo se corrobora con los demás medios de prueba pericial y directa practicados en juicio oral, los cuales se complementan entre sí, y permiten a esta corporación llegar a la convicción racional sobre la ocurrencia del hecho5.
En este orden, el relato de los sucesos hecho por la víctima a Tatiana Alvear Aragón se ratificó con lo atestiguado por Carlos Enrique Lozano Reyes, perito médico quien sustentó en juicio oral la experticia de clínica forense realizada el 16 de diciembre de 2013. En ella, el profesional en medicina precisó que de la valoración sexológica realizada a los genitales de la víctima, se podía concluir la existencia de un himen festoneado con desgarros parciales recientes 5 “la norma no tasa la clase de prueba que debe complementarla, como sucede en otras legislaciones, por lo que ha de entenderse que puede ser cualquier medio de prueba (testifical, directa o indiciaria, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado.” Véase Sentencia CSJ Rad.41667 - SP5798-2016 110016000709201302518-03 D.A.C.H Acceso carnal violento agravado 12 (audiencia de juicio oral del 21 de marzo de 2019 – 26:00 minutos), y que de acuerdo con su descripción médica, estaban ubicados a M3, M9 y M10 de la zona genital de la menor.
En cuanto al término médico referente al desgarro parcial reciente, el perito fue enfático en que este se daba en el himen de la víctima, y que de acuerdo con su complexión y recuperación podía haberse causado desde 48 horas hasta 10 días previos de su valoración, lo cual para esta sala es concluyente que los hallazgos sexológicos encontrados en el cuerpo de la víctima concuerdan con el señalamiento de agresión sexual hecho a D.A.C.H. por parte K.V.C.R. a la testigo Tatiana Alvear, además que esta valoración se dio pasados 4 días desde el momento señalado por la víctima como de ocurrencia de los hechos.
Es importante recordar, que de vieja data la jurisprudencia (ver CSJ, Casación Penal, sentencia 32829 del 17 de marzo de 2010) ha establecido que los hallazgos efectuados por los médicos en sus valoraciones clínicas constituyen prueba directa y no de referencia, ya que es algo que descubren a través de sus órganos de los sentidos. Ahora bien, no está demás en advertir que la defensa se opuso a considerar que fuera su prohijado quien hubiera ocasionado esas lesiones en el himen y que son demostrativas de una relación sexual, dado que, en su sentir, la menor pudo estar con otra persona antes de la valoración sexológica.
No obstante, este argumento carece de vocación probatoria por cuanto en el juicio oral no se acreditó con ningún medio de prueba que además de D.A.C.H., haya habido algún otro involucrado en los hechos. Adicionalmente, si la teoría del caso de la defensa se ceñía a demostrar la falta de participación de su prohijado en la conducta punible, debió hacer uso de su facultad investigativa para acreditar este hecho, situación que procesalmente no se probó. Sumado a lo anterior, lo declarado por el médico psiquiatra Servio Ricardo Tamayo Fonseca permite acreditar probatoriamente otro aspecto que hace mas reprochable la actuación del procesado, como lo fue el aprovechamiento de la condición de vulnerabilidad que tenía K.V.C.R. Este perito con su experticia psiquiátrica del 25 de abril de 2017, demostró que la condición mental de la menor no era de normalidad por cuanto tenía un retraso psicomotor que también podía afectar su capacidad de comprensión 110016000709201302518-03 D.A.C.H Acceso carnal violento agravado 13 y, por ende, la consideró como una persona con discapacidad intelectual de leve a moderada.
Esta situación demuestra que el adolescente no solo accedió violentamente a K.V.C.R., sino que también se aprovechó de su condición psíquica, lo que la ubicaba en una situación de vulnerabilidad frente a este tipo de actos de agresión sexual y, consecuentemente, configura la circunstancia de agravación contenida en el No. 7º del artículo 211 del CP, la que valga decir, fue objeto de acusación por parte de la fiscalía. Finalmente, con lo declarado por el adolescente D.A.C.H., esta corporación no solo encontró inconsistencias en algunas partes de su relato, sino que también permitió ratificar su permanencia en el lugar de los hechos tal como lo señaló la víctima a Tatiana Alvear.
Esto se evidencia por cuanto, inicialmente, el adolescente refiere que conoce a K.V.C.R. desde el año 2011, pero que no eran amigos. Sin embargo, de forma intempestiva cambió su versión y adujo ser muy allegado de la víctima, al punto de contarse confidencias íntimas, entre ellas que esta ya no era virgen porque había sostenido relaciones sexuales con su novio.
Para esta corporación, salta a la vista que la intención del adolescente no era otra que enrostrar la responsabilidad del hallazgo sexológico a un tercero; sin embargo, esto no deja de ser más que una simple afirmación carente de respaldo probatorio por cuanto no se demostró la existencia de otra persona que pudiera ocasionar los desgarros vaginales recientes que fueron hallados a K.V.C.R. el 16 de diciembre de 2013.
Por otra parte, refirió que dada la curiosidad que a ambos les causaba el sexo, el 11 de diciembre de 2013 llegaron a un encuentro íntimo, pero este sólo se limitó a tocamientos, por lo que el 12 siguiente, este le preguntó a la víctima sobre si continuarían lo que había quedado pendiente, ante lo cual asiente y empieza el acto sexual.
No obstante, D.A.C.H. afirmó que sólo fue contacto pero que no penetró a K.V.C.R. por cuanto no tenían preservativos y en ese momento llegaron los hermanos de ella, por lo que la relación sexual no culminó. Para la sala y conforme a las reglas de la experiencia, ante una situación de contenido sexual como la narrada es improbable que el procesado se haya contenido ante la ausencia de un preservativo, situación 110016000709201302518-03 D.A.C.H Acceso carnal violento agravado 14 de poca importancia para un adolescente a quien, como lo manifestó el propio encartado, “le puede más el deseo”.
Ahora, la prueba técnica - directa- desvirtúa sus dichos, pues el desgarro reciente del himen de la víctima demuestra lo contrario, esto es, que sí hubo penetración. Sumado a lo anterior, también es carente de sentido común que el adolescente indicara el haber sometido a la víctima a múltiples poses sexuales, pero que finalmente y a pesar de tener muchas ganas de culminar la relación sexual, se abstuvo de hacerlo, a pesar de que reveló no tener conocimientos en el tema por cuanto hasta ese entonces aún era casto.
Entonces, para esta sala, lo único que permite acreditar lo declarado por el adolescente infractor es que en el lugar, fecha y hora de los hechos, él era la única persona que se encontraba con la víctima, situación que de forma directa acredita la oportunidad que tuvo para accederla, y tal como se demostró con la prueba de cargo, este acto sexual se realizó sin su consentimiento al ser sometida a la fuerza; razón por la cual no queda duda de la participación del adolescente en los sucesos acusados, y menos de la existencia del delito de acceso carnal violento agravado.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la sala concluye que dentro del presente asunto obra prueba de referencia, directa de carácter pericial, e indiciaria -indicios de presencia y de oportunidad-, que permiten concluir más allá de toda duda que D.A.C.H. incurrió en el punible de acceso carnal violento agravado, razón por la cual, al ser acertada la decisión del a quo al proferir sentencia condenatoria, esta se confirmará en su totalidad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Asuntos Penales Para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad y la ley, RESUELVE Primero. - Confirmar la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021 por el Juzgado 8° Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual declaró penalmente responsable a D.A.C.H. por el delito de acceso carnal violento agravado. 110016000709201302518-03 D.A.C.H Acceso carnal violento agravado 15 Segundo. - Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación Cópiese, notifíquese y cúmplase (Magistrado de la Sala Penal) NUBIA ÁNGELA BURGOS DÍAZ (Magistrada de la Sala de Familia) JOSÉ ANTONIO CRUZ SUÁREZ (Magistrado de la Sala de Familia)