República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000019201215512-01 Procesada: Wellter Smith Ibáñez Ibáñez Delito: Violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo y sucesivo Procedencia: Juzgado 6° Penal Municipal Motivo: Apela Fallo Condenatorio Aprobado Acta No.: 75/21 Fecha: 23/02/2021 Bogotá, D, C., veintitrés (23) de febrero de 2021 I. DECISIÓN La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2020 por el Juzgado 6° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a Wellter Smith Ibáñez Ibáñez a la pena principal de 86 meses de prisión como autor del punible de violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo y sucesivo.
II. SITUACIÓN FÁCTICA Se extrae del escrito de acusación lo siguiente: 2.1. De acuerdo con la denuncia instaurada por Nelcy Esperanza Plazas Parada, se tuvo conocimiento de que el día 9 de diciembre de 2012 fue agredida con múltiples golpes con el pie y puños por parte de su esposo Wellter Smith Ibáñez Ibáñez, debido a que en dicha oportunidad le hizo reclamo por pegarle a su hijo de 9 años.
Adujo que este comportamiento ha sido reiterado y se presentaba desde 2 años atrás a la denuncia. 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 2 III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES 3.1. Por estos hechos, el 6 de mayo de 2015 el Juzgado 25 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, realizó audiencia de formulación de imputación en contra de Wellter Smith Ibáñez Ibáñez por el punible de violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo sucesivo, cargo que no aceptó. El procesado se encuentra en libertad por cuenta de esta actuación judicial. 3.2.
Una vez se radicó el escrito de acusación el 3 de junio de 2015, el asunto por reparto correspondió al Juzgado 6° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, y el 23 de octubre de 2015 celebró la audiencia correspondiente en la que se acusó a Ibáñez Ibáñez por el mismo delito objeto de imputación. 3.3. El 12 de febrero de 2016 se realizó la audiencia preparatoria. 3.4.
Los días 31 de mayo y 18 de octubre de 2019, y 18 de agosto de 2020 se realizó la audiencia de juicio oral. En esta última, se emitió sentido de fallo condenatorio en contra de Wellter Smith Ibáñez Ibáñez por el punible de violencia intrafamiliar agravada, en concurso homogéneo y sucesivo. 3.5. El 24 de noviembre de 2020 leyó la sentencia condenatoria de primera instancia. IV.
FALLO APELADO 4.1. El juez de primer grado determinó que, para proferir un fallo de condena, era necesario que la fiscalía acreditara con la prueba practicada en el juicio oral tanto la existencia del delito como la responsabilidad penal del acusado en su comisión. 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 3 Indicó que quedó plenamente demostrado que en las circunstancias de tiempo, modo y lugar objeto de pronunciamiento, tuvo ocurrencia la agresión en contra de la integridad física de Nelcy Esperanza Plazas Parada, la cual le determinó una incapacidad de 10 días sin secuelas, y al menor J.S.V.P. por 3 días definitivos, sin que se discuta que Wellter Smith Ibáñez Ibáñez fue la persona que cometió tales agravios.
Adujo que con el testimonio de la víctima Plazas Parada, tuvo conocimiento de cómo el 9 de diciembre de 2012 tras reclamarle a su esposo de los maltratos a los que estaba siendo sometido su hijo, fue víctima de agresiones físicas por parte de su compañero sentimental quien la tomó del pelo, la estrujó, le dio una cachetada y tras lanzarla al piso le dio de punta pies.
Refirió que la declarante dio a conocer que este maltrato era recurrente y con un elevado grado de intolerancia, por lo que fue necesario el apoyo de autoridades administrativas, entre ellas la comisaría de familia, lugar en el que se le impuso una medida de protección; sin embargo, no fue posible persuadirlo de cambiar su conducta. Precisó también que había visto señales de maltrato físico en el cuerpo de su hijo, pero éste nunca le reveló nada por cuanto era intimidado por Ibáñez Ibáñez.
A su vez, que por su hermana pudo enterarse de lo que ocurría, por lo que al reprochar la conducta de su compañero permanente se convirtió en la receptora de la golpiza que motivó su denuncia. Mencionó que este testimonio se confirmó con lo declarado por Magdolín Laila Hassam Afiffi Alonso, médico legista del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien tras realizar a la víctima la valoración respectiva le dictaminó una incapacidad médico legal de 10 días, al evidenciar en su humanidad “1.
Eritema en región malar externa izquierda. 2. Dos equimosis violáceas de 1 cm por 0.5 cm ubicadas en región deltoidea izquierda provocadas con mecanismo causal contundente”. En igual sentido, la profesional en medicina concluyó la existencia de factores de riesgo como consecuencia de la relación que tenía con 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 4 su pareja, y recomendó establecer el inicio de medidas de protección para la seguridad de la víctima y la de su familia.
Adujo que el resultado de la valoración médico legal del menor J.S.V.P. era concluyente respecto del maltrato físico que sufrió en su humanidad por parte de Wellter Smith Ibáñez Ibáñez, el cual tuvo como consecuencia una “equimosis violácea de 1x1 cm en región hipogástrica. Equimosis violácea de 3x0.5 cm en cara lateral externa del tercio proximal del muslo derecho”, lo que llevó a dictaminarle una incapacidad de 3 días definitivos sin secuelas.
Indicó que cobraban relevancia los hechos expuestos por la víctima ante este testigo, por cuanto revelaron cómo había sido victimizado de manera recurrente por el procesado, al punto de convertirlo en su desahogo, con una actitud malintencionada por causarle daño en su integridad corporal, sin dejar de lado la amenaza ejercida sobre él para evitar que diera a conocer a su madre la situación. Con lo anterior, consideró que se cumplió la primera de las categorías del delito, como lo era la tipicidad, dado que el comportamiento desplegado por Ibáñez Ibáñez en contra de su compañera permanente y su hijastro se adecuaba a la conducta típica de violencia intrafamiliar agravada, en concurso homogéneo y sucesivo.
Adujo que de los hechos no se infería la existencia de ninguna causal de justificación en la agresión física que el procesado le propinó a la denunciante y al menor, por cuanto no fue provocado ni puesto en la necesidad de defender legítimamente un derecho, de agresión actual o inminente, pues cuanto Nelcy Esperanza Plazas Parada le reclamó al hoy acusado, estaba planchando ropa en compañía de su hijo menor que para la fecha de los hechos contaba con 9 meses de edad.
Precisó que menos podía inferirse esa legítima defensa de las agresiones cometidas a J.S.V.P., por cuanto el menor víctima era un niño de 9 años de edad, por lo que las agresiones provocadas en su integridad física fueron desproporcionadas. 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 5 Indicó que, si en gracia de discusión se hubiera acreditado que entre la víctima y Wellter Smith Ibáñez Ibáñez ocurrió una riña, ese hecho no tenía la magnitud para excluir la tipicidad del delito de violencia intrafamiliar, pues si bien aparecía el procesado agredido por su compañera marital, esto no era justificación para atacarla, por el contrario, le asistía la posibilidad de denunciarla ante las autoridades competentes, lo cual no hizo.
Mencionó que el testimonio de Ricardo Vargas González, no contribuyó en nada a salvar la responsabilidad penal del procesado, por cuanto, a pesar de que no había comunicación entre los apartamentos en los que residían, en dicha oportunidad de forma inusual pudo percibir cómo en medio de la discusión que se inició entre Wellter Smith Ibáñez Ibáñez y su pareja, el primero clamaba para que no lo quemara con la plancha, pero del resto del suceso no reveló ninguna información. Consideró que independiente de que el procesado y Nelcy Esperanza Plazas Parada, tuvieran una relación de pareja con frecuentes altercados y pésimo entendimiento, lo cierto era que convivían bajo un mismo techo, por lo que conformaban una unidad doméstica a la que se encontraba vinculado su hijo en común y el menor agredido que es descendiente de Plazas Parada.
Indicó que también se cumplió con los presupuestos de antijuridicidad y culpabilidad, por cuanto Wellter Smith Ibáñez Ibáñez con su actuar vulneró el bien jurídico de la familia, sin que tuviera una justa causa para hacerlo. En igual sentido, que no se demostró que esta persona al momento de los hechos fuera inimputable. De acuerdo con lo anterior, emitió sentencia condenatoria en su contra por el punible de violencia intrafamiliar agravada en concurso homogéneo y sucesivo.
En cuanto a la dosificación punitiva, precisó que el delito objeto de condena consagraba una pena de 48 a 96 meses de prisión, la que al aplicar la agravante dispuesta en el inciso 2º del artículo 229 del CP arrojaba unos extremos punitivos de 72 a 168 meses. 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 6 Luego de someter los montos al sistema de cuartos y al no evidenciar circunstancias que hicieran más reprochable la conducta, determinó que era consecuente moverse en el cuarto mínimo que oscilaba de 72 a 96 meses.
Sin embargo, concluyó que por la gravedad de la conducta y la afectación no solo física, sino emocional del menor, se apartaría del extremo inferior para imponer la pena de 80 meses, la cual tras ser incrementada hasta en otro tanto por razón de la modalidad concursal en que se cometió el punible, quedaba en 86 meses de prisión. No concedió subrogados ni sustitutos penales en virtud de la prohibición expresa contenida en el artículo 68A del CP, razón por la cual libró la correspondiente orden de captura en contra del procesado. 4.2.
Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación. V. APELACIÓN La defensa de Wellter Smith Ibáñez Ibáñez solicitó revocar la providencia emitida por el Juzgado 6° Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, y expuso su inconformidad bajo los siguientes argumentos: Refirió que la fiscalía no logró probar, más allá de toda duda razonable, la conducta por la cual fue acusado su defendido, y que el a quo incurrió en un error sustancial de hecho en la valoración probatoria, sin dejar de lado que por la única conducta que se le acusó fue por unos hechos ocurridos el 9 de diciembre de 2012.
Adujo que dentro del proceso penal no hubo claridad frente a los hechos objeto de investigación, por cuanto en el escrito de acusación solamente se evidenciaron sucesos que databan del 9 de diciembre de 2012, no obstante, en la audiencia de juicio oral salieron a relucir fechas distintas, al punto que la fiscalía en sede de alegatos de conclusión pidió condena por una presunta agresión provocada por Ibáñez Ibáñez al menor J.S.V.P. el 4 de diciembre de 2012. 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 7 Mencionó que dicha incongruencia no fue tenida en cuenta por el fallador de instancia, así como tampoco el hecho de que la víctima nunca fuera reconocida como tal dentro del proceso penal por cuanto el menor no se encontraba en el lugar de los hechos narrados por la fiscalía del 9 de diciembre.
Precisó que el examen practicado al menor J.S.V.P. no tenía relación con los hechos por cuanto es de carácter sexológico y practicado muchas horas después de lo acecido, sin que en la valoración se mencionara algún tipo de agresión provocada por Wellter Smith Ibáñez Ibáñez el 9 de diciembre de 2012. Expuso que el a quo refirió estar confundido en la audiencia del 18 de octubre de 2019 por cuanto la fiscalía presentó un documento con el cual intentó probar una conducta de agresión reiterada, cuando acreditaba que Nelcy Esperanza Plazas Parada incurrió en conductas agresivas y por ende era el motivo de la medida de protección invocada en favor del procesado.
En este entender, consideró que la conducta de su cliente fue justificada por cuanto existieron nuevas agresiones por parte de su pareja, razón que justificaba su actuar en legítima defensa. Adujo que su representado sí denunció los hechos de agresión proferidos en su contra, pero la acción no prosperó. Lo anterior lo acreditó con la medida de protección del 9 de octubre de 2012 que fue fallada en su favor.
En cuanto a los sucesos del 9 de diciembre de 2012, adujo que la situación de violencia no fue propiciada por Wellter Smith Ibáñez Ibáñez, sino por su compañera permanente que lo quemó con una plancha, siendo esto el motivo por el que se produjo la reacción reprochada en la sentencia. Refirió que esto se acreditó en debida forma con el dictamen de medicina legal que certificó una incapacidad por parte del procesado; sin embargo, el documento no fue tenido en cuenta por el despacho al desestimarlo por poco creíble, sin motivar el porqué de tal aseveración. 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 8 Expuso que no se tuvieron en cuenta las contradicciones evidentes en las versiones previas rendidas por Nelcy Esperanza Plazas Parada, al manifestar: i. En el dictamen de medicina legal: “Wellter me haló del cabello, me arrastró, me dio puños y patadas y me golpeó por todo lado”. ii.
En el examen sexológico al menor: “que le realizó un reclamo a Wellter Smith, que él se levantó y le pegó un puño en la cara”. iii. Ante el agente del CTI: “Wellter se encontraba tomando con los amigos”. iv. En la audiencia de juicio oral: “Wellter Smith le pegó un puño que la dejó aturdida e inconsciente por 10 minutos. v. La que al parecer respaldó la fiscalía, al referir que la víctima se encontraba alistando el niño. De acuerdo con lo anterior, consideró que no existió a lo largo del proceso una claridad frente a los sucesos, al punto que no se puede determinar cuáles fueron los hechos jurídicamente relevantes acusados objeto de condena.
A su vez, que el juzgado de instancia no precisó a cuál conducta le daba mayor credibilidad frente a las demás. Expuso que el a quo agregó como motivación de su sentencia hechos que no fueron acreditados en el juicio oral, como que J.S.V.P. se encontraba en el lugar de los hechos, lo cual es falso, por cuanto de lo probado se pudo constatar que el menor no estaba en su casa para el 9 de diciembre de 2012.
A su vez, que era incoherente afirmar la existencia de actos administrativos anteriores que acreditaban agresiones previas de su defendido hacía Plazas Parada, cuando en el debate probatorio no fueron aportados. A su vez, que el a quo realizó exposiciones diferentes en la audiencia de lectura a las consagradas finalmente en la sentencia escrita, así como afirmaciones contrarias a la realidad al exponer 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 9 que el menor J.S.V.P. relató con “llanto sostenido” lo que sucedía, cuando en la realidad procesal el declarante nunca lloró. De acuerdo con lo anterior, solicitó revocar la sentencia condenatoria y en su lugar absolver a Wellter Smith Ibáñez Ibáñez del delito acusado. 5.2.
Intervención de los no recurrentes La fiscalía solicitó la confirmación del fallo de instancia por cuanto las apreciaciones ofrecidas por la defensa son argumentos distractores y retóricos que no fueron demostrados en el juicio oral. Refirió que quedaron acreditados cada uno de los presupuestos referentes a la existencia del delito, como lo son que entre el procesado y Nelcy Esperanza Plazas Parada había conformada una unidad familiar compuesta además por 2 menores de edad, de los que uno de ellos era un hijo en común de la pareja.
Adujo que se demostró que los hechos fueron el 4 y 9 de diciembre de 2012 en la casa de habitación ubicada en la avenida Villavicencio, Parque Timiza de esta ciudad. También el componente objetivo de la violencia, el cual quedó probado con lo declarado por Nelcy Esperanza Plazas Parada y por el menor J.S.V.P. Indicó que quedaron probados en juicio oral 2 episodios de violencia en contra del infante de cuando tenía aproximadamente 7 u 8 años, en los cuales refirió que su padrastro le pisaba los cordones para provocar que tropezara y cayera al suelo, y también que en una oportunidad Ibáñez Ibáñez, lo cogió del cuello y lo tiró a la cama porque no quería almorzar.
También que esto fue corroborado con los resultados de la valoración médico legal.Refirió que los hechos aislados de violencia también fueron demostrados con la declaración del menor J.S.V.P., quien adujo que en una oportunidad observó a su padrastro pegarle a su madre con una muleta, y que en dicha oportunidad, a pesar de haber llamado a la policía no ocurrió nada.
Adicionalmente, que recordaba que las peleas eran por celos de Ibáñez Ibáñez o por nimiedades. 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 10 Adujo que frente a la valoración médico legal realizada al procesado, la profesional en medicina Afiffi Alonso fue concluyente en que la supuesta quemadura con una plancha podía ser una de las causas de la lesión superficial hallada en su cuerpo; sin embargo, le llamaba la atención que comúnmente las quemaduras siempre tenían un fondo, y en este caso no se había descrito en el informe alguna lesión de este tipo.
En cuanto al presunto rasguño que al parecer le ocasionó Plazas Parada al hoy acusado, refirió que en los hallazgos del examen no se encuentra alguna lesión relacionada con ese mecanismo causal (uñas). En igual sentido, precisó sobre el golpe en el ojo, por cuanto en la valoración no se describe ninguna lesión de ese tipo. A su vez, adujo que el dictamen no fue incorporado como prueba documental al proceso.
En relación con lo declarado por Ricardo Vargas González, extractó su imprecisión sobre las manifestaciones que escuchó al referir que a pesar de vivir en una unidad diferente ubicada en el primer piso, escuchó que dijeron “no me quemen con la plancha”, y de quien también se acreditó una amistad con el acusado de aproximadamente 24 años.
Indicó que de acuerdo con lo testificado por Ibáñez Ibáñez, se expusieron múltiples despliegues de acciones en un solo instante de defensa, sin que las lesiones encontradas en la humanidad de Nelcy Esperanza Plaza Parado sean coincidentes con este relato de los hechos, razón por la que se tornan menos creíbles. Además, que las lesiones que se encontraron en el procesado guardan relación con las que le pudo ocasionar la víctima como defensa de la agresión a la que fue sometida.
Adujo que la violencia psicológica y verbal desplegada en contra de la víctima Plazas Parada se probó en juicio oral con la declaración de la agredida, quien adujo que desde su embarazo el acusado le decía que era fea, que tenía cara de bota texana o boca de orinal. En las referentes al menor, refirió que se demostraron con esa misma declaración cuando hizo mención de que el señor siempre se molestaba con el niño por cualquier cosa. 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 11 Finalmente, mencionó que frente a la legítima defensa, la versión rendida por Wellter Smith Ibáñez Ibáñez carecía de respaldo, por cuanto ante una supuesta agresión, el procesado pudo neutralizar totalmente a la víctima sobre la que ejercía un control absoluto de dominación, lo cual desdibuja este eximente de responsabilidad.
VI. CONSIDERACIONES 6.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado 6° Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 6.2. En esencia, los argumentos de la apelante se centraron en solicitar la absolución de su prohijado por cuanto en su sentir, hubo una violación al principio de congruencia por cuanto se profirió sentencia condenatoria por hechos que no fueron objeto de acusación. A su vez, que el a quo desarrolló una indebida valoración de la prueba al tener por acreditados ciertos hechos que no fueron expuestos en el juicio oral, y finalmente que no se tuvo en cuenta el actuar en legítima defensa de su defendido. 6.3.
Previo a resolver la alzada, cabe recordar que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas, legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem1, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada por la Sala de Casación Penal de la 1 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 12 Corte Suprema de Justicia, concretamente en providencia del 5 de diciembre de 2007 dentro del proceso con radicado 28432, en el que precisó que la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: “(a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).”2.
Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal, y dentro de tal línea de conocimiento es clara la preponderancia que nuestra normatividad ha dado a los principios de inmediación y contradicción, propios del sistema acusatorio 3. Frente al primero, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que conforme lo describe el numeral 4° del artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, éste es consecuencia de la oralidad y se orienta a exigir que la prueba sea producida ante el juzgador quien decide la litis, en tanto que el segundo le concede el derecho a las partes de conocer y controvertir las pruebas.
En concordancia, con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 del 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la 2Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, proceso No 28432, 5 de diciembre de 2007. 3Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal, proceso No. 41712, SP2144 - 2016, 24 de febrero de 2016. 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 13 responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.”. Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el presente asunto, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por la recurrente y corroborar si se superó el conocimiento más allá de toda duda razonable para confirmar el fallo de condena, o por el contrario proceder a revocarlo. 6.4.
La Cuestión previa – nulidad parcial En primera medida, previo a resolver de fondo el asunto objeto de conocimiento, esta colegiatura en razón de la advertencia expuesta por la defensa en su recurso, observó irregularidades sustanciales dentro de las actuaciones procesales que vulneran el derecho al debido proceso, cuya enmienda sólo es posible a través de la declaratoria de nulidad parcial. a. La vulneración del principio de congruencia Para el caso que nos ocupa, se tiene que una de las inconformidades planteadas por la defensa consistió en la presunta vulneración de este principio al haberse proferido condena por hechos que no fueron previamente acusados, por lo que en su criterio no era posible deducirlos de la narración hecha por la fiscalía en la audiencia de formulación de acusación. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha referido que en virtud del principio de congruencia, es importante que desde la formulación de imputación se sienten los fundamentos materiales, jurídicos y personales del objeto del proceso para edificar una sentencia acorde a derecho.
Por esta razón resaltó la relevancia de la preservación del núcleo fáctico en 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 14 este estadio procesal, por lo que es vedada para la fiscalía la adición gradual de hechos nuevos.4 Ahora, como la imputación constituye una forma de materializar el derecho del procesado a conocer oportunamente los cargos y contar con tiempo suficiente para la defensa, la acusación no puede modificar el núcleo fáctico de la imputación. No obstante, también esa misma corporación enseñó que si bien la congruencia fáctica dentro de la causa penal es delimitada en la imputación, concretada en la acusación y definida en la sentencia, no lo es menos que también constituye una vulneración de garantías procesales cuando se profiere sentencia condenatoria por hechos jurídicamente relevantes imputados, mas no acusados.
La Corte Suprema de Justicia concluyó que: “La ampliación de la garantía que brinda el principio de congruencia hasta la imputación de cargos es para reforzar el ejercicio del derecho de defensa, no para desconocer el debido proceso en detrimento de los intereses del acusado.”5, por cuanto al concluir que los yerros de la acusación en cuanto a la relación fáctica de los hechos, pueden ser subsanados por una imputación correcta de ellos, desconoce el acto jurídico de la acusación como etapa fundamental del proceso penal.
La claridad de la acusación no solo determina el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción, sino que delimita el objeto de prueba en el juicio oral, sin que los vacíos en ella puedan subsanarse con lo dicho en la imputación. Al respecto valga citar lo siguiente: “Afirmar lo contrario sería como admitir que en el trámite regular puede condenarse con imputación, pero sin acusación, desconociendo que el acto de la acusación es parte esencial de la estructura del debido proceso.
De hecho, la Sala, en el fallo CSJ2042, 5 jun. 2019, rad. 51007, admitió en teoría lo contrario: la posibilidad de un debido proceso sin audiencia preliminar «un sistema procesal que no incluya la formulación de imputación puede desarrollar adecuadamente la garantía judicial de defensa, siempre 4 Véase en Corte Suprema de Justicia SP 8 jul 2009 rad. 31280, SP 1° feb. 2012, rad. 36907, CSJ SP 5543 de 29 abril 2015 rad. 43211. 5 Corte Suprema de Justicia SP 3831-2019 rad. 47671 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 15 y cuando el procesado conozca oportunamente los cargos y cuente con tiempo suficiente para prepararla» 6.
Lo que es inadmisible, sin embargo, es un fallo condenatorio por aspectos fácticos que no fueron formulados en la audiencia establecida para delimitar los cargos, es decir, una condena sin previa acusación. (…) En síntesis, jamás será posible condenar por hechos que no consten en la acusación, aunque hayan sido atribuidos en la imputación de cargos.”7 (negrilla fuera del texto original) Para el presente asunto, se tiene que la fiscalía el 6 de mayo de 2015 sustentó la imputación de cargos contra Wellter Smith Ibáñez Ibáñez, y en esa diligencia, gracias a la observación realizada por la titular del Juzgado 25 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, corrigió la exposición de hechos jurídicamente relevantes y precisó que inicialmente la génesis de la investigación fue la denuncia que interpuso Nelcy Esperanza Plazas Parada.
Lo anterior, por cuanto al parecer el 9 de diciembre de 2012, a las 8:30 horas, en su vivienda ubicada en la Avenida Villavicencio, Parque Timiza de esta ciudad, su compañero permanente de nombre Wellter Smith Ibáñez Ibáñez la agredió con puños y golpes con el pie, le dio cachetadas y la agarró del pelo. También en dicha oportunidad refirió que la denunciante no supo en que momento su pareja se quemó con la plancha, lo que por parte de él dio origen a una querella ante la Comisaría de Familia de la localidad de Kennedy.
Por otra parte, aclaró que esa discusión se dio con ocasión de haberse enterado de que su hijo J.S.V.P. había sido agredido por su padrastro, razón por la cual, al ser el menor parte del núcleo familiar del procesado extendió esa imputación a un concurso homogéneo de violencia intrafamiliar agravada, y precisó como base de dicha agresión el 4 de diciembre de 2012, por cuanto en la valoración médico legal que le fue realizada al niño, éste expuso que Ibáñez Ibáñez, previo a los hechos denunciados por su madre 6 Corte Suprema de Justicia SP2042, 5 jun. 2019, rad. 51007. 7 Corte Suprema de Justicia SP 3831-2019 rad. 47671 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 16 lo había agredido físicamente y le ocasionó lesiones en varias partes de su cuerpo.
(Audiencia de formulación de imputación del 6 de mayo de 2015 – CD1 – récord 14:00 minutos). Esta colegiatura encuentra que aquella imputación fáctica realizada por la fiscalía en la audiencia de formulación de imputación fue acorde con la adecuación jurídica que le dio a los hechos, al enrostrarlos como un concurso homogéneo de conductas punibles de violencia intrafamiliar agravada, por lo que se le comunicaron al procesado 2 eventos de violencia, uno ocurrido el 9 de diciembre de 2012 contra su compañera permanente, y otro del 4 de ese mismo mes y año contra el menor J.S.V.P. Ahora, de la formulación de acusación se tiene que el 23 de octubre de 2015, la fiscalía de manera expedita se limitó en esta diligencia a dar una lectura al escrito de acusación, del cual se desprenden como hechos jurídicamente relevantes los siguientes: “Originó la presente investigación la denuncia instaurada por Nelcy Esperanza Plazas Parada, en la que cuenta de los hechos ocurridos el 9 de diciembre de 2012, cuando se enteró que su esposo WELTER SMITH IBÁÑEZ, con quien tiene un hijo que para la época de los hechos contaba con nueve meses, éste agredía físicamente a su otro hijo de nueve años de edad, por lo que procedió a golpearla en su cuerpo, dándole patadas y puños.
Indica que no es la primera vez que este señor la maltrata físicamente y lo hace en presencia de sus hijos menores de edad, desde el tiempo que llevan juntos viviendo que son dos años a la fecha de la denuncia.”. De lo anterior, se extracta que, a pesar de que se acusó por el hecho constitutivo de violencia intrafamiliar agravada con ocasión de la agresión que sufrió Nelcy Esperanza Plazas Parada el día 9 de diciembre de 2012, no ocurrió lo mismo frente a aquella imputación inicial hecha por su otra víctima J.S.V.P. con ocasión de los hechos del 4 de diciembre de 2012, por lo que para esta colegiatura es claro que en la intervención de la fiscalía no se acusó por el segundo evento, ya que no se precisó quién era el agredido ni la fecha de la agresión. 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 17 Si bien es cierto, se indicó en ese escrito de acusación la existencia de una valoración médico legal realizada a J.S.V.P. el 9 de diciembre de 2012, no puede considerarse esta como la base de acusación contra Ibáñez Ibáñez, por cuanto esto implicaría someter al juez y a la defensa a que a partir de los medios de prueba descubiertos infiera cuales son los delitos acusados.
Ahora bien, en sede de juicio oral se determinó la existencia de hechos constitutivos de agresión dentro de la unidad doméstica en contra de J.S.V.P., los cuales sirvieron de fundamento para declarar responsable de estos al hoy procesado. No obstante, esta colegiatura encuentra que la decisión de condena frente a este supuesto fáctico va en contravía de la garantía del debido proceso, por cuando al no haber sido formalmente acusado rompe la congruencia fáctica necesaria para emitir una sentencia condenatoria.
Se itera que las falencias de la acusación no pueden de ninguna manera excusarse con la realización de una adecuada imputación, por cuanto ello sería desconocer que dicho acto procesal es parte esencial de la estructura del debido proceso 8. Conforme lo expuesto, es indudable que el error de carácter procesal evidenciado durante la actuación penal materializó la vulneración de la garantía fundamental al debido proceso de manera parcial a partir de la audiencia de formulación de acusación, momento procesal en el que la fiscalía omitió acusar como hecho jurídicamente relevante las presuntas agresiones sufridas por J.S.V.P. el 4 de diciembre de 2012, y que a su vez constituían el concurso homogéneo en el delito de violencia intrafamiliar agravada, lo cual conforme a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la decisión SP3831 de 2019 rad. 47671, justifica la declaratoria de nulidad parcial de lo actuado a partir de dicho momento procesal inclusive, para que la fiscalía únicamente frente a los sucesos relacionados con la víctima J.S.V.P., rehaga la actuación conforme a derecho, 8 Véase Corte Suprema de Justicia SP2042 del 5 de junio de 2019, rad. 51007. 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 18 teniendo en consideración la imputación de cargos que frente a estos ya se realizó. En lo referente al reparo del recurrente sobre la falta de congruencia fáctica de los hechos relacionados con Nelcy Esperanza Plazas Parada, esta sala considera que no está llamada a prosperar por cuanto si bien encontró que se tuvieron múltiples exposiciones previas del cómo ocurrieron los hechos, el dar credibilidad a una de ellas o por el contrario a ninguna, hace parte del estudio de la existencia del delito, razón por la cual se analizará de fondo este aspecto. 6.4.1.
Valoración probatoria frente a la ocurrencia del delito de violencia intrafamiliar agravada y la responsabilidad penal del procesado en su comisión, con relación a la víctima Nelcy Esperanza Plazas Parada. Teniendo en cuenta las pruebas legalmente practicadas en juicio oral, esta colegiatura considera que no tiene vocación de éxito la petición absolutoria en favor del procesado por cuanto la valoración de los medios de conocimiento practicados en el juicio oral permite acreditar cada una de las consideraciones fácticas y jurídicas para demostrar la existencia del delito de violencia intrafamiliar agravada, así como la responsabilidad penal a título de autor de Wellter Smith Ibáñez Ibáñez.
Fue así como quedaron claramente determinadas las circunstancias relacionadas con el punible endilgado y la actuación dolosa por parte del procesado, por lo que resulta posible establecer elementos de juicio suficientes para edificar su responsabilidad penal conforme a un análisis serio de los testimonios rendidos en juicio oral, cumpliendo con la condición de conocimiento más allá de toda duda para condenar.
Contrario a lo afirmado por el apelante, la ocurrencia del punible fue demostrada con la testigo Nelcy Esperanza Plazas Parada, quien indicó que el día de los hechos se encontraba desarrollando sus labores en el hogar, alistando a su bebé para 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 19 salir a trabajar a un local de ropa de su propiedad.
Expuso que una noche antes, su compañero sentimental Wellter Smith Ibáñez Ibáñez estaba departiendo unas cervezas con 2 de sus amigos que viven en el mismo inmueble, pero en otros apartamentos. Refirió con claridad que el hoy procesado se dispuso a descansar a las 6:00 AM del día siguiente, es decir el 9 de diciembre de 2012, pero como ella tenía que alistarse para trabajar, a esa hora ya se encontraba despierta calentándole la ropa al bebé con la plancha.
Adujo que el día anterior se enteró, a través de su hermana, que su hijo J.S.V.P. le confesó que era agredido por su padrastro, es decir por Ibáñez Ibáñez, situación que le generó molestia y desencadenó el reclamo a su pareja, lo que consecuentemente, luego de un cruce de insultos recíprocos, terminó en una agresión a su integridad física consistente en una cachetada que la dejó aturdida, luego la tomó fuerte de su cabello y la maltrató con puños y golpes con el pie en su cuerpo (Audiencia de juicio oral -31 de mayo de 2019 – récord. 28:00 minutos).
Esta testigo refirió que cuando ocurrieron los hechos se encontraba con la plancha en la mano, por lo que adujo que era muy probable que con la cachetada tan fuerte que le dio, la pudo soltar y lesionar a su pareja sin intención. Sumado a lo anterior, ratificó que esa situación de violencia se presentó en oportunidades anteriores, pero en esta ocasión Ibáñez Ibáñez, acudió a la comisaria de familia de Kennedy a poner en conocimiento una supuesta agresión en su contra, cuando los hechos habían sido totalmente diferentes.
Reprocha la defensa el hecho de que la testigo en juicio oral hiciera alusión a una situación de agresión en la que refirió ser víctima de puños y golpes con el pie luego de ser halada del cabello, mientras que en unas declaraciones previas, en la denuncia y en las anamnesis de las valoraciones que le realizaron 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 20 a ella y a su hijo en el Instituto Nacional de Medicina Legal, indicó aspectos diferentes en cuanto a la forma en la que se profirió la agresión. No obstante, la sala encuentra que si la defensa pretendía minar la credibilidad de la testigo, pudo en juicio ponerle de presente cada una de esas declaraciones en las que en su sentir se contradijo, y no esperar a la apelación de la sentencia para con simples argumentos atacar la veracidad de sus dichos, máxime cuando algunas de esas manifestaciones previas no ingresaron al juicio y por lo tanto no pudieron ser valoradas por el a quo y menos por esta instancia. Erró la defensa en su estrategia, al permitir que la testigo rindiera su declaración sin controvertirla y sin impugnarle credibilidad en el momento oportuno cuando pudo haber utilizado los medios de prueba que fueron puestos de presente a los demás declarantes en el juicio oral, pues de haberlo hecho, probablemente se hubiera precisado si realmente su prohijado le propinó una cachetada, o si por el contrario se limitó a tomarla del cabello y darle puños y patadas en el piso, como al parecer lo indicó en algunas de sus entrevistas.
De acuerdo con lo anterior, y si en gracia de discusión aquella impugnación de credibilidad se hubiera dado de acuerdo con lo normado en los artículos 393 y 403 del C de PP, la sala encuentra que aquellas declaraciones previas que si bien no guardan exactitud entre ellas, sí fueron coincidentes con lo dicho por Nelcy Esperanza Plazas Parada en el juicio oral sobre la agresión que sufrió el 9 de diciembre de 2012 por parte de su compañero permanente Wellter Smith Ibáñez Ibáñez, situación que permite adecuar la conducta en el punible acusado a partir de los puños y golpes con el pie que recibió, independiente de si antes le propinó o no una cachetada.
Por otra parte, y debido a la nulidad a decretar, del testimonio de J.S.V.P. la sala sólo rescata lo manifestado acerca 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 21 de una situación constante de maltrato del procesado hacía su madre, y si bien no se refirió con precisión a los hechos ocurridos en la fecha citada, sí concede una mayor probabilidad de verdad a lo declaró por Nelcy Esperanza Plazas Parada.
En lo referente al resultado de las agresiones, la médico legista Magdolin Laila Hassam Affifi Alonso, adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, adujo que valoró a la víctima Plazas Parada, y consignó sus resultados en el informe médico legal de lesiones no fatales del 9 de diciembre de 2012. En cuanto a los hallazgos encontrados, la profesional fue enfática en que eran coincidentes con el relato de agresión dado por la valorada, al punto que dentro de sus conclusiones adujo que fueron causados con un mecanismo causal contundente, lo que puede traducirse en puños y golpes con el pie.
Esta misma declarante, pero en calidad de perito homólogo, sustentó el informe de lesiones no fatales de fecha 14 de diciembre de 2012 en el que se consignaron los resultados de la valoración hecha a Wellter Smith Ibáñez Ibáñez, por solicitud realizada por el comisario de familia. Frente a los hechos que motivaron esa valoración, el procesado en su momento los determinó como un acto de violencia doméstica propinado por su compañera permanente el 9 de diciembre de 2012, que presuntamente consistió en un rasguñó, un golpe en el ojo y una quemadura con una plancha caliente.
No obstante, la peritó refirió que en el informe no se observaba que el profesional que realizó la valoración haya determinado una conclusión clara o al menos de coincidencia de lo hallado con lo dicho en la anamnesis. A su vez, refirió que por las características de las lesiones encontradas en el cuerpo del hoy procesado, como el eritema o la inflamación en la cara externa de la rodilla izquierda, no siempre 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 22 podían ser el resultado de un trauma con objeto contundente.
Además, que resultaba más dudoso porque en el informe no se precisó el hallazgo de una quemadura, lesión que es bastante notoria. Por su parte, el procesado renunció a su derecho a guardar silencio y declaró en juicio oral, donde se mostró como un hombre paciente, con control de sus emociones, y que el día de los hechos se contuvo a pesar de las agresiones que su compañera permanente le propinó. Sin embargo, tal pasividad no se acompasa con las lesiones sufridas por Plazas Parada y que fueron reportadas por la perito forense Magdolin Laila Hassam Affifi Alonso, las que son coincidentes con un relato de agresión doméstica.
Frente a lo declarado por Ricardo Vargas González, esta colegiatura encuentra que su versión es poco creíble, por cuanto refirió en un primer momento no haber escuchado las agresiones verbales en el apartamento de Ibáñez Ibáñez, pero sí percibió cuando el hoy acusado pedía que no le fuera a pegar con la plancha. Además, estos dichos se contradicen con lo manifestado por el procesado, quien afirmó que su compañera permanente lo quemó con la plancha mientras dormía. Finalmente, si bien el procesado adujo que en el mes de mayo de 2012 acudió a la comisaria de familia para poner en conocimiento una agresión propinada por Plazas Parada, por lo cual se generó una medida de protección en su favor, dicha evidencia documental no fue incorporada como prueba al juicio, además que la misma no hubiera desvirtuado los hechos ocurridos el 9 de diciembre de 2012.
En cuanto a la legítima defensa, erró el recurrente al exponer que las presuntas agresiones previas de la víctima contra el procesado podían ser constitutivas de dicha eximente de 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 23 responsabilidad, por cuanto para que pueda acreditarse tal presupuesto, la agresión debe ser de tal magnitud que ponga en peligro efectivo el bien jurídico a defender y la reacción debe ser proporcional.
De acuerdo con lo narrado por Ibáñez Ibáñez en juicio oral, pudo responder al supuesto ataque con la plancha aplicando su fuerza frente a su compañera, con lo cual se infiere que si ya la tenía dominada no era necesario que arremetiera contra ella ex pos a punta de puños y golpes con el pie. Conforme con lo anterior, y analizado el asunto desde una perspectiva de enfoque de género 9, esta corporación concluye que en el presente caso se materializó el punible contemplado en el artículo 229 del CP, al quedar demostrado que el sujeto activo - acusado- maltrató a un miembro de su núcleo familiar – compañera permanente-, además de la circunstancia específica de agravación que se imputó porque recayó sobre una mujer, lo cual permite acreditar que fue acertada la decisión del a quo al proferir sentencia condenatoria en contra de Wellter Smith Ibáñez Ibáñez, razón por la cual se confirmará en este aspecto la decisión objeto de alzada.
Tras la anulación parcial declarada en cuanto a los hechos relacionados con el menor J.S.V.P., es necesario por esta colegiatura realizar nuevamente el procedimiento de dosificación punitiva frente a lo confirmado. 6.4.3. Dosificación punitiva 9 “ (…) En el ámbito penal, el abordaje de los casos con un enfoque de género implica, entre otras cosas, la indagación por el contexto en el que ocurre un episodio de violencia en particular, toda vez que: (i) es posible que la agresión física haya estado precedida de violencia psicológica, económica o de cualquier otra índole, que también deba ser incluida en los cargos;
(ii) pe rmite establecer el nivel de afectación física o psicológica de la víctima; (iii) facilita la determinación de las medidas cautelares que deban tomarse, especialmente las orientadas a la protección de la víctima; (iv) brinda mayores elementos de juicio par a analizar la credibilidad de las declaraciones y, en general, para valorar las pruebas practicadas durante el proceso; y (v) fraccionar la realidad, puede contribuir al clima de normalización o banalización de la violencia de género, lo que puede dar luga r a la perpetuación de estas prácticas violatorias de los derechos humanos.(…)” Sentencia SP4135-2019, Rad.
Nº 52394 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 24 a. El delito de violencia intrafamiliar agravada comporta una pena de prisión de 72 a 168 meses de prisión, los cuales al ser ubicados en el sistema de cuartos quedaría así: Cuarto mínimo: 72 a 96 meses de prisión Primer cuarto medio: 96 a 120 meses de prisión Segundo cuarto medio: 120 día a 144 meses de prisión Cuarto máximo: 144 día a 166 meses de prisión. El juzgador de instancia se situó en el cuarto mínimo al no haberse imputado circunstancias de mayor punibilidad, por lo que se partirá del mismo para imponer la pena.
Ahora, en cuanto a los fundamentos para la individualización de la condena, se observa que el a quo se apartó del extremo mínimo por la gravedad de la conducta, al concluir que al cometerse el ilícito frente a una mujer y un niño ameritaba un reproche mayor de punibilidad, además de la grave afectación que tuvo el menor con el delito.
No obstante, tales argumentos no pueden ser tenidos en cuenta para aumentar la pena por cuanto los mismos fueron objeto de nulidad. A su vez, ampliar el reproche punitivo por el hecho de que la conducta se cometió en contra de una mujer, va en contravía del principio de non bis in idem, por cuanto la circunstancia de agravación punitiva dispuesta en el numeral 2º del artículo 229 del CP precisamente centró su reparo en la condición de género de la víctima, razón por la cual no se tendrá en cuenta para determinar el monto punitivo a imponer.
En este orden de ideas, lo propio es fijar la pena en el extremo mínimo, lo que corresponde a una definitiva de 72 meses de prisión. A su vez, se impondrá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal. Finalmente, frente a los mecanismos sustitutivos de la ejecución de la pena, al no haber variado las condiciones 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 25 estudiadas por el a quo en cuanto a que el delito objeto de condena se encuentra excluido de la concesión de sustitutos y subrogados conforme lo dispuesto en el artículo 68A del CP, se dispondrá mantener la negativa de su concesión. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Declarar la nulidad parcial de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de acusación de fecha 23 de octubre de 2015, inclusive, momento procesal en el que la fiscalía omitió acusar las presuntas agresiones sufridas por J.S.V.P. el 4 de diciembre de 2012, conforme lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Modificar la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2020 por el Juzgado 6° Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, en el sentido de condenar a Wellter Smith Ibáñez Ibáñez de condiciones civiles y personales conocidas al interior del presente asunto, como autor responsable del delito de violencia intrafamiliar agravada a la pena principal de 72 meses de prisión. Tercero: Condenar a Wellter Smith Ibáñez Ibáñez a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal.
Cuarto: Confirmar en todo lo demás la decisión objeto de alzada. Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. 110016000019201215512-01 Wellter Smith Ibáñez Ibáñez 26 Cópiese, notifíquese y cúmplase JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ