1 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA LABORAL Mag. Ponente: Dr. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO. PROCESO ORDINARIO LABORAL DE MARTHA CECILIA SILVA MENGUA CONTRA MANDAL CONSTRUCCIONES S.A.S. Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinticinco (2025).
Surtido el traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito como lo establece el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, se reúne la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para estudiar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2024 por el Juez Veintitrés (23) Laboral del Circuito de Bogotá. En ella se ABSOLVIÓ a la demandada de las pretensiones de la demanda orientadas a obtener la protección de la Ley 361 de 1997.
ANTECEDENTES Por medio de apoderada, MARTHA CECILIA SILVA MENGUA presentó demanda, que luego fue objeto de reforma, contra MANDAL CONSTRUCCIONES S.A.S., para que, mediante los trámites de un proceso ordinario laboral, se declare que para la fecha en que finalizó su contrato de trabajo gozaba del fuero de estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud; subsidiariamente que tenía fuero de pre-pensionada, o por ser madre cabeza de familia.
En consecuencia, pide que se declare la ineficacia de la finalización del contrato y el reintegro al cargo que venía desempeñando con el pago de los salarios, prestaciones y aportes a seguridad social dejados de percibir, indemnización por acoso laboral, indemnización de 180 dias prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sanción moratoria e indexación. En 2 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. subsidio, solicita se condene a la demandada a reliquidar la indemnización por despido del artículo 64 del CST.
Como fundamento de sus pretensiones, afirma que se vinculó laboralmente con la demandada el 01 de abril de 2008, el ultimo cargo desempeñado fue el de jefe administrativa y financiera, cumplía sus funciones en favor de 15 empresas que conforman en grupo Morandi, recibía por sus servicios para el año 2021 un salario mensual de $ 9.879.000 y desde esa fecha no fue incrementado su salario sino disminuido en virtud de la pandemia.
En noviembre de 2018 empezó a padecer de cefalea tensional y vértigo posicional paroxístico, además fue diagnosticada con síndrome del túnel carpiano bilateral, tenosinovitis de estiloides radial, episodios depresivos moderados y sinovitis el 21 de junio de 2022. Tuvo incapacidades debido a sus patologías y se reintegró a laborar el 06 de septiembre de 2022 con recomendaciones médicas, por lo cual la demandada tenía conocimiento de su estado de salud.
Aduce que la demandada ejerció conductas de acoso laboral y hostigamiento en su contra. Fue despedida el 13 de enero de 2023 sin justa causa, y a través de fallo de tutela se protegieron sus derechos fundamentales y se ordenó su reintegro, pero la demandada no cumplió el fallo de tutela. La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca a través de dictamen del 17 de febrero de 2024 definió las patologías de bursitis del olecranon, epicondilitis media, síndrome del túnel carpiano, tenosinovitis de estiloides radial como de origen laboral, y y que arribó a la edad de 54 años el 15 de noviembre de 2023 (folios 2 a 30, Pdf. 01 y folios 4 a 34, Pdf. 14, primera instancia).
Notificada la demanda y su reforma, MANDAL CONSTRUCCIONES S.A.S. la contestó mediante apoderado judicial. Se opuso a las pretensiones afirmando que la demandante prestó servicios entre el 01 de abril de 2008 y el 13 de enero de 2023, en virtud de la pandemia acordó con la trabajadora reducir su remuneración por los meses de abril, mayo y junio de 2020, y finalizó el contrato en virtud de una reestructuración empresarial por lo cual le pagó la 3 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. respectiva indemnización en cuantía de $100.710.917 pesos M/cte.
Afirma que la última recomendación médica tuvo vigencia hasta el 14 de diciembre de 2022 y todas fueron cumplidas, y con posterior a ello la demandante ejecutó su labor con normalidad, y para qel momento de finalización del contrato no tenía condiciones de salud conocidas por la empresa que dificultaran el cumplimiento de sus funciones.
Aducen que no tenía fuero de pre-pensionada porque a la fecha de finalización del contrato ya contaba con el requisito de semanas cotizadas. Argumenta que en cumplimiento de una orden de tutela reintegró a la demandante al cargo que venía desempeñando desde el 17 de julio de 2023 y continúa en el mismo, y ha cubierto todas sus obligaciones legales y contractuales sin que existan sumas pendientes por reconocer.
En su defensa propuso como excepciones previas las de indebida acumulación de pretensiones y darle un trámite a la demanda diferente al que le corresponde y como excepciones de fondo las que denominó inexistencia de obligación, cobro de lo no debido, pago y buena fe (folios 2 a 47, Pdf. 11 y folios 2 a 5, Pdf. 17 primera instancia). En audiencia celebrada el 29 de agosto de 2024, el Juez Veintitrés (23) Laboral del Circuito de Bogotá declaró probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones y excluyó la pretensión declarativa 9, la pretensión condenatoria 9 principal y la pretensión 5 condenatoria subsidiaria relacionadas con la declaratoria de que la demandada había generado un clima laboral hostil y una multa de 10 SMLMV por presuntos actos de hostigamiento.
Así mismo, declaró no probadas las demás excepciones previas (Min. 05:10 archivo 23 primera instancia). Terminó la primera instancia con sentencia del 12 de diciembre de 2024, mediante la cual, el Juez Veintitrés (23) Laboral del Circuito de Bogotá ABSOLVIÓ a la demandada de las pretensiones de la demanda. el a quo consideró que la reducción del salario hecha en el 2020 fue válida ya que fue en virtud de un acuerdo bilateral, no se afectó el mínimo vital, y no se advierten vicios del consentimiento.
Sobre fuero de salud estimó que las patologías de 4 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. la demandante no la ponían en una condición de discapacidad que dificultara sustancialmente el cumplimiento de sus funciones. Sobre el fuero por madre cabeza de familia argumentó que la demandante no acreditó los requisitos para beneficiarse de dicha protección, y sobre el fuero por pre-pensión tampoco se acreditaron las condiciones jurisprudenciales pues para la fecha de finalización del contrato si bien no tenía la edad de pensión (tenía 54 años) superba las 1.300 semanas de cotización. La parte resolutiva de dicha sentencia tiene el siguiente tenor literal: “PRIMERO: ABSOLVER a MANDAL CONSTRUCCIONES S.A.S, de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la señora demandante MARTHA CECILIA SILVA MENGUA.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido propuesta por la pasiva.
TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandante.
CUARTO: En caso de no ser apelada la presente sentencia, se ORDENA se surta grado jurisdiccional de consulta, para que el honorable Tribunal Superior Sala de Decisión Laboral, revise la totalidad de la decisión dado que la resultas del proceso son totalmente adversas a la parte demandante, en ese sentido procede la consulta a su favor, reiteramos de no ser apelada la presente sentencia” (Min. 42:42, Archivo 34 primera instancia).
RECURSO DE APELACIÓN En el recurso de apelación, la DEMANDANTE solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. En sustentó manifestó que fue despedida de forma injustificada y sin permiso del Ministerio de Trabajo, lo que debe generar la ineficacia del despido y el reintegro al cargo que venía desempeñando.
Refiere que de la historia clínica aportada, el dictamen de calificación de origen, las incapacidades y la confesión del representante legal de la demandada, se evidencia que tuvo incapacidades que hoy están vigentes, y que previo al despido presentaba epicondilitis medial bilateral, bursitis de codos, neuropatía, síndrome del túnel 5 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. carpiano bilateral, tenosinovitis del estiloide radial de quervain bilateral y estados depresivos relacionados con sus condiciones de trabajo.
Se desconocieron las quejas y denuncias puestas ante el comité de acoso empresarial y ante el Ministerio de Trabajo. Sobre la disminución salarial indicó que la reducción de las condiciones salariales mientras se encontraba en condición de enfermedad, sí la afectó porque de dicho ingreso dependía su núcleo familiar, y el temor a perder el trabajo incidió en la suscripción del acuerdo.
Sobre el fuero por madre cabeza de familia asevera que el mismo no es solo aplicable a quienes son padres, también a quienes protegen a sus familiares, como en su caso, pues asegura ser la encargada de velar económicamente por su madre, sobre lo cual obra declaración extrajuicio que no fue tachada de falsedad, por lo que considera, están acreditadas las condiciones para conceder dicha protección. Finalmente, sobre el fuero por pre-pensión argumenta que el despido afecta sus aportes pensionales pues no tener un trabajo digno le impide acceder a la prestación pensional1 (Min. 43:43, archivo 34 primera instancia). 1 presento recurso de apelación contra la sentencia proferida por el despacho 23 laboral del circuito de Bogotá, al considerar muy respetuosamente que: la terminación del contrato laboral indefinido de la demandante de fecha primero de abril del 2008, llevada a cabo el 13 de enero el 23 por la empleadora demandada mediante despido unilateral injustificado y sin permiso del Ministerio del trabajo, encontrándose la demandante, consideramos bajo estabilidad laboral reforzada, genera la ineficacia en la terminación del vínculo y por ende el reintegro de la demandante al cargo, que ocupaba o a uno de igual o superior categoría, el pago de salarios insolutos, prestaciones sociales, descansos y aportes a la Seguridad Social integral demandados conforme a lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 361 del 97 y las decisiones jurisprudenciales sobre la materia.
La sentencia proferida, señor juez, con todo respeto, considero desconoce la prueba íntegra recaudada en la litis incluyendo la confesión del representante legal de la demandada, así como la prueba documental admitida en su totalidad por la empleadora demandada y que no fue desestimada ni tachada de falsa, y, fundamentalmente, las historias clínicas previas al despido desde noviembre del 18 a la fecha del despido, que no fue en noviembre del 23 como lo afirma el despacho, sino el 13 de enero del 23, y de allí en adelante desde el despido 13 de enero del 23, se mantienen hoy incluso vigentes las incapacidades que fueron cobradas por la demandada, según certificaciones expedidas por la EPS Sanitas, las órdenes de terapias físicas, de rehabilitación y de tratamientos médicos y terapéuticos, tanto físicos, orgánicos, funcionales como psicológicos y psiquiátricos, que expresan que la demandante previamente al despido, presentó epicondilitis, bursitis de codos, neuropatía, bursitis, epicondilitis lateral, bilateral principal, síndrome del túnel Carpiano y estados depresivos relacionados con sus condiciones de trabajo.
Y condiciones de salud que fueron ampliamente conocidas por la empleadora demandada, como consta en los anexos 35 a 63, 64 a 74, 91 a 95,135 a 143, 162 a 170 de la reforma de la demanda en cuanto al tema de no considerar por el despacho en un primer punto. En la disminución del salario, en razón a que fue un acuerdo durante la pandemia celebrado entre la demandante y la empleadora demandada, respecto del cual no hubo ningún error, ninguna fuerza ni ningún dolo en los términos previstos por la legislación civil y que, por ende, no significan ninguna desprotección para la demandante, respetuosamente me aparto de la decisión proferida por su Señoría en el en el sentido que la desmejora de las condiciones laborales de un trabajador en condición de enfermedad, de una persona que es cabeza de familia porque permanentemente vela y cuida por un adulto mayor que su señora madre.
Marta Inés mengua, y pasar de 9.545.000 devengados a 5.727.000 o quedar desprotegida en sus aportes a la Seguridad Social, ya siendo una persona mayor de 50 años con una baja posibilidad de ingreso o que tuviera otras rentas por 6 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. las cuales pudiera, en un momento determinado asumir la responsabilidades propias del jefe de hogar, como es el caso de la señora Martha Silva, pues considero, señor juez, que con esta decisión la trabajadora fue sometida a una disminución y a una desmejora de sus condiciones laborales en su desmejora en sus aportes a la Seguridad Social se desconoce por parte del despacho que ya estaba enferma según las historias clínicas y incapacidades presentadas, y que el temor a perder el trabajo, señor juez, si es un tema que incide fundamentalmente dentro de las decisiones que toman los trabajadores frente a sus empresas, porque aun cuando formalmente el contrato laboral sea bilateral y consensuado en la forma Señoría, porque en la realidad es un contrato de adhesión o el trabajador acepta las condiciones que impone la empresa, o sencillamente no es contratado o no es vinculado o es desvinculado, y como lo dijo la deponente en su declaración, fue una orden que rigió para toda la empresa.
La señora Marta Silva, señor juez, no es socia de la empresa demandada y no es una persona que tomará decisiones de fondo o directrices fundamentales sobre las políticas laborales de la empresa. Es una empleada, Señoría, y como empleada estaba subordinada al poder y a la potestad de la empresa demandada, en cuanto al segundo tema, esto por el tema de los salarios, por tanto, sí considero que el salario debe ser revisado, que la trabajadora lo reclamó no solamente los salarios, esa disminución salarial, sino también los aportes a la Seguridad Social, que conforme a las decisiones de la Corte Constitucional, haber declarado inconstitucional la norma que permitió la disminución de los aportes del 16% al 3% fue declarada inconstitucional y era un deber de la empleadora demandada haber hecho los aportes sobre la totalidad del salario realmente devengado por la trabajadora, el cual en más de 4 años no ha sido modificado, tampoco sufriendo el perjuicio de la inflación y la pérdida del poder adquisitivo del mismo respecto de este tema del salario, en cuanto al tema segundo del fuero de estabilidad laboral reforzada al que se refirió el despacho, consideramos que la sentencia en mención desconoce que las patologías y las deficiencias físicas, funcionales, orgánicas, psicológicas y psiquiátricas que presentó la demandante previamente al despido permanecen incluso aún a la fecha de esta sentencia, y que consta en todo el material probatorio que fue presentado y también en el dictamen número 700382023 de julio del 23 de Medicina laboral de la EPC Sanitas, que calificó como laborales las enfermedades de la demandante, epicondilitis medial bilateral, síndrome del túnel Carpiano bilateral, tenosinovitis del estiloide radial de Quervain bilateral.
Y en el dictamen 519770151485 del 17 de febrero del 24 de la Junta regional de calificación de invalidez de Bogotá y Cundinamarca se definió como laborales de el origen de las patologías, bursitis del olecranon, epicondilitis media, síndrome del túnel Carpiano, Tenosinovitis del estiloide radial de Quervain según los anexos 125, 126 y 162 de la reforma de la demanda.
Y la sentencia también desconoció que por orden del despacho 23 laboral del circuito de Bogotá en la apelación de la condición y del origen de las enfermedades que presenta la demanda, su Señoría le solicitó a la Junta nacional de calificación de invalidez, dar la celeridad al examen que se le practicó a la demandante y la respuesta pertinente para que fuera tomado como un elemento de juicio primordial en este caso, dentro de la decisión de fondo que se tomó, la sentencia material e impugnación desconoce, respetuosamente consideramos, señor juez, la postura jurisprudencial actual de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional sobre el análisis, valoración y protección de los derechos humanos de los trabajadores con discapacidad y su fundamental derecho a la dignidad humana, en sentencia laboral 14912023 con radicación 92857, según Acta 16 del 10 de mayo del 23 resolviendo el recurso de casación de Juan Mauricio Restrepo Munera contra la sentencia del 9 de julio del 21 de la sala laboral del Tribunal Superior del distrito judicial de Antioquia, con ponencia del doctor Iván Mauricio Lenis Gómez, la Corte Suprema de Justicia en sala de casación laboral enfatizó la necesidad de definir el concepto de discapacidad a la luz del modelo de los derechos humanos que está previsto en la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad y siempre acorde en todo caso a la Ley 1618 de 2013 y al artículo 26 de la Ley 361 del 97, y concluyó que la protección de la estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 del 97, a la luz de la Convención en mención se termina de acuerdo con unos parámetros objetivos que son la existencia de la deficiencia física, la deficiencia mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo, y entiéndase por deficiencia los problemas en funciones o en estructuras de la existencia de una barrera para el trabajador, que puede ser incluso de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que al interactuar con el entorno laboral le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás. Prevé la Ley 1618 del 13 respecto a las barreras actitudinales, las cuales enfatizo porque fueron el tema de reclamación directa de la trabajadora demandante a su empleadora Amanda por el maltrato sufrido por los temas, presentado respecto de la manera de comportarse y la manera actitudinal de su jefe directo, representante legal de la demanda, que las barreras actitudinales son aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas que impiden o obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con o en situación de discapacidad, a espacios, objetos, servicios y en general a la posibilidad de la prestación de sus servicios.
La sentencia pronunciada desconoce incluso las quejas y denuncias puestas ante el comité de acoso empresarial presentadas por la demandante ante la demandada y la denuncia presentada mediante la querella respectiva al Ministerio del Trabajo respecto del trato y la conducta que era asumida por parte de la demandada como jefe inmediato, el representante legal frente a la demandante.
También está norma se refiere a las barreras comunicativas, son aquellos obstáculos 7 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general el desarrollo de las condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad.
A través de cualquier medio o a través de cualquier modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa con las personas. La sentencia proferida, su Señoría desconoció los elementos probatorios, los documentos presentados por la demandante a su empleadora demandada, una vez terminan sus incapacidades para ser reincorporada efectivamente a su trabajo para permitirle prestar el servicio para el que fue contratada como una manera de rehabilitación y como el ejercicio de su condición digna de persona, de dignidad y de cabeza de familia, las cuales fueron desconocidas en todo en tiempo por la empleadora demandada, quien le envió al domicilio de la demandante una caja supuestamente con un computador, el cual nunca conectó, le retiró el teléfono celular que le había dado para que prestara su servicio, le retiró todos los elementos relacionados con el trabajo para que no pudiera prestar el servicio y aun cuando canceló los salarios, le impidió a la demandante realizar la función para la que fue contratada en desarrollo de un precepto fundamental de humanidad señor juez, la dignidad de la persona como mujer y como persona antes que como trabajadora.
Y el último elemento que enfatiza la Corte en sus decisiones, son los elementos que son conocidos por el empleador al momento del despido y que sean notorios para el caso y que impiden que la persona preste el servicio a la labor para la que fue contratada. En este caso, Señoría, y con todo respeto, consideramos que no solamente el empleador conocía la situación de la demandante, sino además la propicio.
No se negó en todo momento a reintegrarla al trabajo, no le permitió realizar sus terapias físicas, no le permitió tomar la licencia de luto que se generó por la muerte de su abuela materna, una persona a la que también fortaleció a la demandante en su formación y en su crianza, no le permitía asistir a las citas médicas y en la sentencia desconoció la solicitud de conciliación que le hizo previamente al despido la señora demandante a su empleadora demandada, para que llegaran a un acuerdo y cesaran los malos tratos y cesara el comportamiento que vulneraba sus derechos humanos y su condición de mujer trabajadora.
Y si estoy de acuerdo con la sentencia, lo anterior se puede acreditar mediante cualquier medio probatorio. La sala expresó que al momento de evaluar la situación de discapacidad que conlleva la protección de estabilidad laboral reforzada, es necesario establecer por lo menos 3 aspectos, 1) la existencia de la deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, la limitación o discapacidad de mediano o largo plazo como factor humano y consideramos que está aprobada suficientemente dentro del plenario. 2), el análisis del cargo, sus funciones, su requerimiento, las exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico como un factor contextual que está aprobado dentro del cargo, que el jefe directo inmediato de la demandante, quién fue vulnerada dentro del ejercicio y la prestación de sus servicios, era el representante legal de la demanda, la contratación e interacción de estos factores e interacción de las deficiencias o limitación en el entorno laboral.
Tanto así, Señoría, que una vez terminadas las incapacidades la empresa demandada, se negó a reintegrar un solo día al trabajo a la señora demandante. La Convención sobre Derechos de las personas con Discapacidad adoptó el enfoque de Derechos Humanos, modelo social y concepción garantista de la discapacidad, y este ha sido asumido no solo por la Corte Constitucional de Colombia, sino también por la Corte Suprema de Justicia en sala de casación laboral, teniendo como fin último, promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales para todas las personas con discapacidad y promover el respeto a la dignidad inherente de la persona.
En vigencia de esa Convención sobre los derechos de las personas, la Corte Suprema profirió la sentencia SL 572- 2021, en la que manifestó que si bien ante el carácter técnico científico de la condición de discapacidad relevante, contar con una calificación técnica descriptiva en el evento en que la limitación puede inferirse del estado de salud en que se encuentra, siempre que sea evidente y perceptible y precedido de elementos que constatan la necesidad de la protección, como cuando el trabajador viene regularmente incapacitado y se encuentra en tratamientos médicos especiales.
Y tiene restricciones o limitaciones para el desempeño de su trabajo. Afirmó la sala de casación laboral que las disposiciones mencionadas tienen por fin precaver despidos discriminatorios fundados en la discapacidad del trabajador, con deficiencia física, sensorial, psíquica o psicológica o cualquier orden que perdure a mediano o a largo plazo y que le impida interactuar con el entorno laboral o se lo obstaculiza en el ejercicio de igualdad de condiciones que los demás compañeros.
Y concluyó la Corte que la identificación de la discapacidad a partir de porcentajes como los previstos en el artículo séptimo del Decreto 2463 del 2001, es compatible con los casos sucedidos antes de la entrada en vigor de la Convención sobre derechos de las personas en discapacidad, el 10 de junio de 2011 para deficiencias a largo plazo y a partir del 7 de febrero del 2013 para aquellas personas que sufren deficiencia de mediano y de largo plazo, según lo previsto por la Ley 1618 de 2013.
En cuanto a este mismo tema, la sentencia en materia del recurso desconoce que Colombia adoptó las normas internacionales de integración de las personas con limitación, como la Convención sobre Derechos de las personas con discapacidad, la declaración de Derechos Humanos de Naciones Unidas, la Declaración de Derechos de las personas con limitación aprobadas por la OIT de los Convenios de la OIT las declaraciones de Torremolinos y las declaraciones de Naciones Unidas y subrayo la sentencia constitucional C-401 de 14 de abril de 2005, con ponencia del doctor Manuel José Cepeda Espinosa, en donde expresó, los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia 8 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. CONSIDERACIONES No es objeto de controversia en esta instancia: (i) que la demandante prestó servicios en favor de la demandada en el periodo comprendido entre el 01 de abril de 2008 al 13 de enero de 2023 (folios 142,143 y 383, Pdf. 14 primera instancia) mediante contrato de trabajo;
(ii) que a través de acta de acuerdo suscrita entre la demandante y la demandada el 24 de marzo de 2020, se definió de mutuo acuerdo la reducción del salario a partir del 22 de abril de 2020, misma que según lo manifestado por la actora en el hecho sexto de la fueron integrados a la legislación interna por disposición expresa del inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución de Colombia del 91, lo que se verifica de manera general que todos estos convenios adquieren el carácter de normas jurídicas obligatorias o vinculantes en el Derecho interno, por el solo hecho de su ratificación, sin que sea necesario que se dicten nuevas leyes para incorporar su contenido específico en el ordenamiento jurídico.
En cuanto al punto de la estabilidad laboral, reforzada por ser madre, por ser cabeza de familia, diferimos de la sentencia proferida, señor juez, con todo respeto por cuanto en Colombia la estabilidad laboral reforzada es un derecho constitucional que protege a hombres y a mujeres cabezas de familia que pueden sufrir o sufren un perjuicio económico grave y remediable en su hogar y en su familia a la pérdida de su empleo.
Y no solamente para quienes tenemos la bendición de ser madres o padres y contar con hijos menores o hijos en edad en estudio, sino también para aquellas personas que protegen a sus familiares, en este caso a su madre, persona adulta mayor que no tiene ningún otro ingreso, que no cuenta con ningún otro apoyo y así lo permite, no solamente y lo preceptúa la ley 790 del 2002, sino también la circular 040 de 2022 del Ministerio de Trabajo, en armonía con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-388 del 2005 y está probado dentro del plenario, no solamente el parentesco entre la demandante y su señora madre, doña Marta Inés Mengua, sino también el hecho de que es la demandante quien vela y quien vive con su señora madre, a pesar de que la demandante sea una mujer soltera.
Y por tanto, no haga una vida conyugal en un matrimonio vinculante, ni tenga una vida de pareja con ningún compañero de permanente, ni tenga hijos menores de edad o inhabilitados para trabajar en razón de sus estudios. Pero eso no hace desconocer que ella es la protectora y que ella es la persona que está a cargo de su señora madre Marta Inés Mengua y que, por tanto, si está protegida por el fuero especial de estabilidad reforzada como cabeza de familia, ella es la responsable de una persona incapacitada para trabajar, que es adulta mayor, es responsable de su señora madre de manera permanente y el hecho de que tenga hermanas o familiares no quiere decir que por esa razón, no tiene a su cargo la responsabilidad o no tiene a su cargo a su señora Madre.
Y no recibe ninguna ayuda, como lo dijo en declaración extraproceso ante notario, la cual no fue tachada de falsa ni de sospechosa por mi distinguida contraparte. Entonces considero, señor juez, que, al estudio del caso, en concreto la demandante si estaba en una situación de especia necesidad de estabilidad laboral reforzada como cabeza de familia.
Frente al retén por el fuero prepensional, la señora Martha Cecilia Silva Mengua fue citada por su empleadora demandada en diferentes oportunidades. Y fue compelida a renunciar a su cargo, precisamente porque se encontraba enferma y al no haber accedido a las peticiones de la empresa, la empresa procedió al despido. Y si esta situación afecta los aportes pensionales, que si afecta las condiciones prepensionales en las que se encuentra la señora demandante, que se afecta su posibilidad de acceder a un trabajo remunerado y digno que le permita estos años previos a su pensión adquirir sus requisitos, consideramos que sí la vulnera el despido y que es un despido injusto, que es un despido antijurídico que de ninguna manera la empresa demandada, tal como lo confesó el demandado en el interrogatorio de parte, solicitó permiso al Ministerio de Trabajo para despedir a la demandante, que no existe una causal objetiva en la terminación del contrato y que, por ende, señoría, con todo respeto, consideramos que sí procede el reintegro, el pago de los salarios insolutos de las prestaciones de la Seguridad Social dejadas de percibir y por tanto, solicito se sirva su señoría concederme la alzada para ante el Tribunal Superior de Bogotá, Sala laboral, a efecto de que se revoque en su totalidad la sentencia proferida hoy 12 de diciembre, el 2024 y se concedan las pretensiones principales o subsidiarias en el proceso ordinario laboral de la señora Martha Cecilia Silva mengua contra la empresa, Mandal Construcciones S.A.S. 9 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. reforma de la demanda se extendió hasta el 30 de junio de 2020 (folio 169 Pdf. 14 primera instancia);
(iii) que la demandada a través de comunicación del 13 de enero de 2023 finalizó el contrato de la demandante sin justa causa y pagó de la indemnización correspondiente (folio 379 Pdf. 14 primera instancia); (iv) que en cumplimiento de la orden dada por el Juzgado 66 Civil Municipal de Bogotá a través de sentencia proferida el 11 de julio de 2023 la demandada reintegró a la demandante al cargo que venía desempeñando junto con el pago de los salarios, prestaciones y aportes a seguridad social dejados de percibir, decisión que fue confirmada por el Juzgado 41 Civil del Circuito de Bogotá mediante sentencia proferida el 15 de agosto de 2023 (folios 454 a 468 y 473 a 481, Pdf. 14 primera instancia).
El reintegro ocurrió desde el 17 de julio de 2023 (folios 70 a 79, Pdf. 11 primera instancia). En consonancia con el recurso de apelación, el Tribunal debe estudiar (i) si el acuerdo de reducción salarial suscrito por DEMANDANTE y la DEMANDADA carece de validez y en caso afirmativo, si la DEMANDADA debe reliquidar los salarios, aportes y prestaciones de la demandante por el periodo comprendido entre el 22 de abril al 30 de junio de 2020;
(ii) si para la fecha en que finalizó el contrato de trabajo, la demandante se encontraba amparada por el fuero de estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud; (iii) si la demandante para la fecha en que finalizó el contrato de trabajo estaba amparada por el fuero de pre-pensionada y/o; (iv) si la demandante para la fecha en que finalizó el contrato de trabajo ostentaba la protección de estabilidad laboral reforzada establecida para las madres cabeza de familia.
(I) VALIDEZ ACUERDO DE REDUCCIÓN SALARIAL: para resolver este aspecto de la controversia, el numeral 1 del artículo 132 del CTS establece que “el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales”, y por ello ha dicho reiteradamente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia “resulta 10 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. perfectamente razonable que el salario inicialmente convenido por las partes pueda rebajarse, siempre y cuando medie acuerdo” (CSJ Sentencia del 29 de noviembre de 2011, Radicación No. 43306).
Con estas premisas, el Tribunal confirmará la absolución a la DEMANDADA de las pretensiones relacionadas con un ajuste salarial, pues la reducción del salario de la demandante durante la pandemia de covid-19 se pactó por las partes, no desconoció derecho mínimos salariales, y no se probó que en nel acuerdo se hubiera incurrido en un vicio del consentimiento que lo pudiera invalidar.
Dell acta de acuerdo suscrita entre la DEMANDANTE y la DEMANDADA el 24 de marzo de 2020 se logra establecer con claridad que las partes acordaron de forma temporal la reducción del salario, misma que como lo manifestó la demandante se extendió hasta el 30 de junio de 2020 (folio 169 Pdf. 14 primera instancia). Sobre vicios del consentimiento, la demandante reconoció que el documento fue elaborado por ella misma (Min.33:22 archivo 23, primera instancia) y no se allegó medio de prueba alguno del cual se pueda concluir que hubo error, fuerza o dolo.
(II) ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR SALUD. El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 prohíbe la terminación del contrato del trabajo cuando tenga origen en una limitación en la capacidad del trabajador, salvo que medie una autorización de la oficina del Trabajo. La norma sanciona la inobservancia de esta última formalidad con el pago, a título de indemnización de 180 días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a las que hubiere lugar.
Sin embargo, al estudiar su contenido, la Corte Constitucional definió con efectos de cosa juzgada constitucional que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 11 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. se ajusta al ordenamiento jurídico siempre y cuando se entienda que el despido del trabajador o la terminación del contrato de trabajo por una limitación física o psíquica y sin autorización de la oficina de Trabajo, carece de efecto jurídico y en consecuencia también da lugar al reintegro del trabajador.
A juicio de esa Corporación, la simple indemnización pecuniaria que tasó la Ley 361 no garantiza la estabilidad laboral que el ordenamiento jurídico otorga a los trabajadores que padecen limitaciones en su capacidad para trabajar y son despidos por dicha causa2. A su vez la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de la función que le asigna la Constitución Política para unificar la jurisprudencia nacional interpretando las normas legales vigentes frente a casos concretos, ha entendido que las “personas limitadas” a quienes se destinaron las garantías contenidas en la Ley 361 de 1997 son aquellas que han sufrido una reducción en su capacidad laboral considerable frente a las funciones asignadas3, o aquellas que por otras razones se encuentren en un estado de debilidad manifiesta.
Dispuso así la Corte Suprema de Justicia unos parámetros objetivos que permiten a los jueces dilucidar, en casos concretos, cuáles personas son objeto de la protección especial de la Ley, asumiendo que no toda afectación en la salud del trabajador ni toda limitación de su capacidad de trabajo generan una dificultad cierta para la reinserción en el sistema competitivo laboral, que es el objeto protegido por la Ley 361 de 1997. 2 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-531 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 3 SL 10538 de 2016. M.P Fernando Castillo Cadena “Con las precisiones que anteceden, el Tribunal sí incurrió en los desaciertos fácticos y jurídicos que le endilga el censor, al exigirle a la demandada la autorización del Ministerio del Trabajo para poder despedir a la demandante, sin que existiera certeza de la limitación o discapacidad en el porcentaje que se exige para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues el «stress laboral» que padecía la actora y la solicitud de reubicación laboral que se le formuló al empleador, no son suficientes para considerarla como una trabajadora con limitación física, psíquica o sensorial en los grados a que se refiere la norma en cita, máxime que en el sub judice, como lo destacó el mismo Juzgador de la apelación, la demandante no fue incapacitada, ni se le diagnosticó médicamente discapacidad alguna para el momento de su desvinculación”. 12 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. Entiende también la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que la protección procede por un trato discriminatorio, es decir, cuando se demuestra que el despido del trabajador o la terminación del contrato de trabajo tuvo como causa real o eficiente la situación de salud del trabajador.
En la sentencia SL1152-2023 señaló: “Si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad y la terminación del vínculo laboral es por esta razón, el despido es discriminatorio y es preciso declarar su ineficacia por lo que procede el reintegro con el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con la orden de los ajustes razonables que se requieran y la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997”.
Otorgar estabilidad reforzada a trabajadores que sufren limitaciones mínimas en la capacidad o a personas cuyo contrato termina por causas diferentes a esa incapacidad, traería un efecto contrario al pretendido por la Ley y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues las cargas adicionales que deban afrontar los empleadores que vinculen personas con discapacidad implicaría para estas personas, en la práctica, menores posibilidades de acceso a los empleos disponibles en el mercado.
Eso, ciertamente, no fue lo que quiso el legislador al expedir la Ley 361 de 1997. Puestas así las cosas, para otorgar la protección que asigna la referida Ley a un caso concreto el juez debe tener certeza (i) sobre una discapacidad relevante del trabajador para cumplir las funciones asignadas en el contrato de trabajo o de una situación de debilidad para el momento del despido, y (ii) certeza de que la terminación del contrato de trabajo tuvo origen o causa en dicha incapacidad o debilidad.
Este último requisito se presume ocurrido cuando se demuestra que el empleador conocía de la pérdida de capacidad o de una situación de debilidad manifiesta en el trabajador. Sin embargo, tal presunción se puede desvirtuar por el empleador si aporta prueba que 13 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. demuestre la existencia de otras causas eficientes de terminación del contrato de trabajo4.
Con estas reglas normativas y de interpretación y revisado el expediente la Sala no encuentra probada una situación de salud de la demandante para la época del despido que limitara o impidiera el cumplimiento de las funciones asignadas en el contrato de trabajo o una situación de debilidad, tampoco se puede concluir de las pruebas allegadas que eventuales situaciones de salud fueran la causa eficiente de su retiro de la empresa.
Sobre el estado de salud de la demandante se allegaron los siguientes medios de prueba: (i) Incapacidad por dos días expedida el 27 de noviembre de 2018 por las patologías de cefalea tensional y sospecha de vértigo posicional paroxístico benigno; incapacidad por 3 días expedida el 31 de agosto de 2019 por la especialidad de otorrinolaringologia;
Incapacidad por 4 días por la patología de amigdalitis aguda; incapacidad por 7 días, desde el 08 de junio al 14 de junio de 2022 por la patología de trastorno mixto de ansiedad y depresión; incapacidad por 2 días desde el 14 al 15 de junio de 2022 por el diagnostico de diarrea y gastroenteritis; incapacidad por 10 días desde el 21 de junio al 30 de junio de 2022 por el diagnostico de dolor crónico irritable; incapacidad por el diagnóstico de trastorno depresivo de 20 días desde el 01 de julio al 20 de julio de 2022, por 30 días desde el 21 de julio al 19 de agosto de 2022; incapacidad por 18 días desde el 20 de agosto al 06 de septiembre de 2022 por el diagnostico de tenosinovitis de estiloides radial; incapacidad por 3 días desde el 08 de noviembre al 10 de noviembre de 2022 por 4 La presunción de despido discriminatorio a la que se refiere la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como todas las presunciones contempladas en el ordenamiento jurídico, exige de la parte que pretende beneficiarse de ella la prueba de los hechos que la generan, para el caso: la prueba de que existía una limitación cierta en la capacidad de trabajo y que ella era conocida por el empleador 14 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. medicina general; informe de incapacidades expedido por Sanitas el 12 de octubre de 2023 donde certifica las incapacidades medicas ya relacionadas (folios 193,194,199,201,204,207,211 a 214,217,220 y 221 a 223, Pdf. 14 primera instancia).
(ii) Historia clínica de la demandante de la cual evidencia que previo a la finalización del contrato – 13 de enero de 2023- tenía diagnosticadas las patologías de trastorno mixto de ansiedad y depresión moderado (08 de junio de 2022), tenosinovitis de estiloides radial, dolor crónico irritable y síndrome del túnel carpiano (21 de junio de 2022), patologías que como se desprende de la historia clínica se encontraban controladas (folios 225 a 256, Pdf. 14 primera instancia).
(iii) En examen médico de aptitud laboral practicado a la demandante el 14 de septiembre de 2022, se emitieron recomendaciones validas hasta el 14 de diciembre de 2022, mismas que son de carácter general y preventivas relacionadas con la higiene postural y manejo de estrés laboral (folio 49 a Pdf. 11). (iv) En examen médico ocupación practicado el 16 de septiembre de 2022 se dejó plasmado que la demandante tenía diagnosticadas las patologías de hipertensión esencial (primaria) diagnostico 3: episodio depresivo moderado diagnostico 4: tenosinovitis de estiloides radial [de quervain] diagnostico 5: síndrome del túnel carpiano diagnostico 6: otros problemas de tensión física o mental relacionadas con el trabajo diagnostico 7: ganglion diagnostico 8: epicondilitis lateral diagnostico 9: epicondilitis media (folios 302 a 314, Pdf. 01 primera instancia).
De los anteriores medios de prueba no se deduce que la demandante tuviera una condición de salud que le impidiera o limitara el cumplimiento del contrato de trabajo para el momento en que finalizó su contrato de trabajo. No tenía para ese momento recomendaciones médicas vigentes ni estaba incapacitada, 15 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. y si bien tenía diagnosticadas las patologías por las cuales con posterioridad fue calificada por parte de la EPS y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, ellas no le generaban por si solas un impedimento para desarrollar sus funciones con normalidad: las recomendaciones eran de carácter general, el trastorno de ansiedad era moderado, y las demás patologías, como se deduce de la historia clínica, estaban controladas.
Al efecto, no se obtuvo confesión del representante legal de la demandada, ni de las manifestaciones hechas por la señora CARMENZA PRIETO PRIETO (Min.04:08 archivo 32, primera instancia) se obtiene prueba, pues a ésta última nada le consta sobre el estado de salud de la demandante. Así las cosas, la demandante demostró las patologías que tenia diagnosticadas con anterioridad al despido, sin embargo, ello no basta para establecer que las mismas le generaban una afectación sustancial en el desarrollo de sus funciones o que la ponían en un estado de debilidad manifiesta.
No se aportaron al expediente recomendaciones especiales que se debieran cumplir para la época del despido, tampoco hay evidencia de que la demandante se encontrase en licencia por incapacidad temporal o en cualquier otra circunstancia que le imposibilitara realizar las actividades propias de su cargo, lo que excluye su titular de la estabilidad laboral reforzada que pregona.
No sobra señalar que en concordancia con el despido por la facultad otorgada por el artículo 64 del CST5, la demandada pagó la indemnización por despido 5 “ARTICULO
64. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.
En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan: 16 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. sin justa causa a la demandante en su liquidación final de prestaciones sociales (folio 134, Pdf. 11 primera instancia).
(III) ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADOS: Para resolver sobre esta materia del recurso propuesto por la demandante, el artículo 126 de la Ley 790 de 2002 dispuso el denominado retén social para proteger la expectativa cercana de adquirir el derecho pensional de trabajadores que van a cumplir los requisitos de acceso a la pensión dentro de los tres años siguientes a la promulgación de la norma.
Dicha protección, establecida originalmente para servidores oficiales en el contexto de los procesos de renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas, se hizo extensiva por la Corte Constitucional a todas las personas que tuvieran En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.
En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así: a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales: 1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año. 2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción; b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales. 1.
Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año. 2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción”. 6 “ARTÍCULO 12.
Reglamentado por el art. 12, Decreto Nacional 190 de 2003 Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.
Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-044 de 2004, en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen.” 17 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. la condición “pre pensionados” y estuvieran vinculadas laboralmente en el sector público o privado7.
Para la Corte Constitucional, este mecanismo protege la expectativa que tienen los trabajadores que estén a menos de tres años de alcanzar la pensión, al margen del tipo de vinculación laboral que estén ejecutando, expectativa que se podría tornar fallida por la “pérdida intempestiva del empleo” que implicaría la suspensión del pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones8.
En consecuencia, no son objeto de la protección referida: (i) ni las personas a quienes falten más de tres años para cumplir los requisitos de acceso a una pensión de jubilación o vejez; (ii) ni las personas que ya completaron las semanas de cotización en RPM o el capital mínimo de acceso a una pensión de vejez, pues para ellas el despido no afecta la expectativa pensional, que es el bien jurídico protegido por la norma.
Con estas reglas de interpretación y revisado el expediente, el Tribunal confirmará también en este punto la decisión de primera instancia, pues la demandante para la fecha del despido –13 de enero de 2023- ya había completado las semanas de cotización exigidas para el acceso a una pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al que se encontraba afiliada, y en consecuencia no se pudo afectar su expectativa pensional por la “pérdida intempestiva del empleo”. 7 T-357 de 2016, T-638 de 2016, SU-003 de 2018 y T-055 de 2020 “(…) No obstante, a pesar de que la protección legal nació para los trabajadores que se encontraban en la situación descrita en el párrafo precedente, esta Corporación ha estimado que la garantía de la estabilidad laboral reforzada para los prepensionados puede aplicarse en otro tipo de contextos u escenarios, como serían aquellos en que se haya desvinculado a un servidor público por razones distintas a la prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002[80], o cuando lo propio haya sucedido con un trabajador vinculado a una entidad de orden privado”. 8 SU-003 DE 2018. 18 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 dispone el acceso a la pensión de vejez para las mujeres que cumplan la edad de 57 años, si acreditan: “haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”. Para la fecha del despido la demandante sumaba 1.328 semanas cotizadas al sistema general de pensiones (folios 151 a 161, Pdf. 14 primera instancia).
(iv) PROTECCIÓN POR SER MADRE CABEZA DE FAMILIA. Esta protección, derivada también del retén social consagrado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, y cobija al padre o madre que demuestre las condiciones señaladas en las normas y en la jurisprudencia para el efecto9. Tales condiciones las define el inciso 2° del artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008: “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
Se debe precisar -como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional- que una situación de desempleo o la ausencia temporal de la 9 Aunque dicha estabilidad se previó para las madres cabeza de familia la Corte Constitucional en sentencia SU389 de 2005 consideró que dicha protección podía extenderse al padre “(…) pero no por existir una presunta discriminación de sexo entre uno y otro, sino como consecuencia de hacer realidad el principio de protección del menor, cuando éste se encuentre al cuidado exclusivo de su padre y en aquellos casos en que sus derechos podrían verse efectiva y realmente afectados.
Vale decir, el fundamento de la protección debe ser el artículo 44 de la Constitución, o sea, el interés superior del niño, pues es en esa medida que no puede protegerse únicamente a la mujer cabeza de familia sino que debe extenderse el beneficio al padre que demuestre estar en el mismo predicamento.” 19 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. pareja no otorgan, por si solas, a una madre o un padre la condición de ser “cabeza de familia” (Sentencia T-1211 de 2008)10 (SL-696 de 202111).
Bajo esta regulación, en el expediente no se probó que la demandante tenga bajo su cargo y responsabilidad hijos. Tampoco se probó tal situación frente a su madre; al efecto solo se allegó prueba del registro civil de nacimiento (folios 388 y 389, Pdf. 14 primera instancia) y la declaración extra-juicio rendida por la demandante no prueba tales circunstancias; además dicho documento fue hecho por la DEMANDANTE, no prueba que haya deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, en este caso, de las otras 4 hermanas de la demandante12 de lo cual se derivaría una “responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar” que es lo que causa de la protección según la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia (Sentencias T-420 de 2017, T-388 de 2020)13.
SIN COSTAS en esta instancia. 10 Sentencias T-834 de 2005, T-1211 de 2008, T-385 de 2005, T-1211 de 2008 y T-388 de 2020. 11 M.P. Iván Mauricio Lenis Gómez “(…) Además, la Sala considera que el análisis de los requisitos legales para acreditar la calidad de mujer o madre cabeza de familia, no debe desatender el contexto social, económico y familiar en el que se desarrolla la jefatura femenina del hogar.
En efecto, la imposición del requisito de deficiencia sustancial de ayuda del cónyuge o compañero permanente y demás miembros de la familia, no puede interpretarse bajo una perspectiva que reproduzca estereotipos sociales sobre los roles de género que históricamente han estado involucrados en las relaciones intrafamiliares y considerados como válidos en grave menoscabo de un grupo poblacional determinado (CSJ Sl3772-2019), como el considerable número de madres cabeza de familia que la jurisprudencia ha reconocido como una consecuencia de tales construcciones teóricas erróneas (CC C-184-2003).
En esa dirección, es importante aclarar que el sentido de la protección especial de la ley no deriva únicamente de la carga económica que la mujer debe asumir en el interior de su hogar, sino que trasciende a las situaciones emocionales, afectivas, culturales y sociales que implica el solo hecho de regentar un hogar con personas en situaciones de discapacidad o invalidez”. 12 En interrogatorio de parte, la demandante manifestó que tiene 4 hermanas (Min.33:22 archivo 23, primera instancia). 13 Criterio de la Corte Constitucional acogido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la sentencia SL696 de 2021 M.P. IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ.
También frente a la materia pueden consultarse las sentencias SL1496-2014 y SL19561-2017, en las que, pese a que se resolvieron asuntos en los que se involucraba la liquidación de una entidad pública en el marco del proceso de renovación de la administración pública, se consignan referentes conceptuales que resultan aplicables al caso bajo estudio. 20 Exp. 23 2023 00412 01 Martha Cecilia Silva Mengua Vs Mandal Construcciones S.A.S. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala Quinta Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.
2. SIN COSTAS en esta instancia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MANUEL EDUARDO SERRANO BAQUERO Magistrado HUGO ALEXANDER RÍOS GARAY MARLENY RUEDA OLARTE Magistrado Magistrada