REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000000201902926-01 Acusados: Édgar Alexander López Isaza Procedencia: Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado Motivo: Apelación auto de pruebas Delitos: Concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico o porte de estupefacientes Aprobado Acta No.: 13/21 Fecha: 18/01/2021 Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil veintiuno (2021) I. ASUNTO La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Édgar Alexander López Isaza, frente a la providencia proferida en audiencia preparatoria el 22 de septiembre de 2020 por el Juzgado 8° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad.
II.
HECHOS En el año 2019, la Fiscalía General de la Nación conoció de la existencia de una organización delincuencial denominada “los del 20” dedicada al microtráfico de sustancias estupefacientes en la plaza de mercado del barrio 20 de Julio, ubicada en la carrera 6, entre calles 22 y 26 sur de Bogotá. A partir de la investigación efectuada, se determinó que hacían parte de la mencionada estructura criminal las siguientes personas: David Ricardo Mateus Penagos, alias “pollo”, Leonardo Joya Moreno, alias “mono”, Brayan Choachí Gómez, alias “gomelo”, Leidy Mariana González Joya, alias “cachetes”, Diana Maritza Guerrero Rodríguez, alias “la gorda”, Martha 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 2 Isabel Joya, alias “la crespa”, y Édgar Alexader López Isaza alias “flaco”, quienes comercializaban sustancias estupefacientes.
En lo referente a este último, dentro de la organización criminal cumplía el rol de comercialización de sustancias estupefacientes en la zona, y se le atribuyó su participación delictiva en los siguientes eventos: 1. El 31 de agosto de 2019, al parecer López Isaza vendió sustancia estupefaciente en compañía de una mujer de nombre Sandra en un puesto de frutas de la plaza de mercado del 20 de julio de esta ciudad, a las 12:53 pm. 2.
El 8 de septiembre de 2019, en la grabación fílmica de la fecha, a las 12:05 pm, al parecer se observa a alias “flaco” en la venta de sustancias estupefacientes. 3. El 8 de septiembre de 2019 a las 12:45 pm, un video de vigilancia grabó a López Isaza cerca de un puesto de frutas y verduras en la plaza de mercado el 20 de julio, al parecer en la venta de estupefacientes. 4.
El 11 de octubre de 2019 a las 11:16 pm, el procesado fue grabado al parecer vendiendo sustancia estupefaciente en un puesto de frutas de la misma plaza enunciada. 5. El 6 de octubre de 2019 a las 4:43 pm, el procesado, en presencia de un agente encubierto, vendió estupefacientes a varios consumidores. 6. El 6 de octubre de 2019 a las 05:29 pm el procesado, nuevamente, aparece en una grabación, al parecer vendiendo sustancia estupefaciente.
III. TRÁMITE PROCESAL 3.1. Ante el Juez 15 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación en contra de Édgar Alexander López Isaza y los demás coprocesados por los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de narcotráfico, y 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 3 tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. En la actualidad el procesado se encuentra privado de la libertad por cuenta de este asunto. 3.2. Una vez se radicó el escrito de acusación -28 de enero de 2020-, el asunto pasó a conocimiento del Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el cual el 30 de abril de 2020 instaló la audiencia correspondiente; sin embargo, la fiscalía solicitó que se variara la diligencia para sustentar un preacuerdo, actuación que no cobijó a López Isaza, razón por la cual, frente a él, operó la ruptura de la unidad procesal. 3.3.
El 18 de junio de 2020 se desarrolló la audiencia de formulación de acusación, en la que se le endilgaron Édgar Alexander López Isaza las mismas conductas objeto de imputación. 3.4. Los días 10 y 27 de agosto y 10 y 22 de septiembre de 2020 se realizó la audiencia preparatoria. IV. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA 4.1. El 10 de agosto de 2020 se inició la audiencia preparatoria en la cual se verificó si se había hecho efectivo el descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía a la defensa, ante lo cual ésta refirió que no se le habían descubierto las documentales que se enunciaron en el escrito de acusación desde el No. 1º hasta el No. 14, referentes a los informes ejecutivos.
En igual sentido, adujo que no le fueron entregadas las entrevistas de Nelson Javier Vásquez, Guillermo Junior Zamora, Luis Alberto Acuña, Jorge Nieto Velandia y la Resolución No. 0041 de 2019 de la Dirección de Fiscalías. De acuerdo con lo anterior, la audiencia fue suspendida para que se completara ese descubrimiento probatorio. 4.2.
El 27 de agosto de 2020 se reanudó la audiencia, y en ella la defensa señaló que se dio en su totalidad el descubrimiento probatorio por 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 4 la fiscalía. La defensa por su parte indicó que no tenía elementos materiales probatorios o evidencia física pendientes de ser descubiertos.
Acto seguido, las partes realizaron la enunciación probatoria de cada uno de los elementos de prueba que harían valer en juicio oral, y no llegaron a ningún acuerdo referente a estipulaciones probatorias. 4.3. Se le preguntó al acusado sobre cómo se declaraba en virtud de los delitos que se le acusaron, a lo que refirió ser inocente. 4.5.
Solicitudes probatorias 4.5.1. La fiscalía solicitó se decretaran como pruebas testimoniales las siguientes: 1. Cristian Armando Vivas Toro – Investigador CTI Su pertinencia la radicó en que fue la persona que realizó la actividad investigativa en contra del procesado. A su vez, que suscribió informes de investigador de campo y fue el funcionario de control del agente encubierto designado para descubrir los actos delictivos de tráfico de estupefacientes realizados por la banda denominada “la 20” en el año 2019, razón por la que le consta la existencia y permanencia en el tiempo de la mentada organización. Expuso que conoce el rol que tenía López Isaza en ella, y puede certificar que era uno de los vendedores de estupefacientes en la ciudad de Bogotá. Pidió que con él se permitiera el uso de los siguientes documentos para refrescar memoria, - El reporte de iniciación del 9 de agosto de 2018. - Informe ejecutivo del 9 de agosto de 2019 y sus anexos. - Informe de investigador de campo de fecha 20 de agosto de 2019 y sus anexos. - Informe de investigador de campo de fecha 23 de agosto de 2019, en el cual fueron identificados e individualizados los miembros del grupo delincuencial denominado “la 20”, entre ellos Édgar Alexander López Isaza. 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 5 - Declaración jurada del 10 de agosto de 2019 del investigador Cristian Armando Vivas Toro. - Informe de investigador de campo del 20 de agosto de 2019 en el que se encuentra la orden que se le dio para ejercer labores de agente encubierto, las funciones que ejerció para descubrir la existencia y la forma como operaba la organización delincuencial, y las diferentes actas de las audiencias realizadas ante los jueces de control de garantías que impartieron legalidad a su actuación. - Informe de investigador de campo con las identidades de los otros miembros de la organización delictiva que surge a través del informe del 23 de agosto de 2019. - Informe de investigador de campo del 3 de octubre de 2019, sobre antecedentes y foto cédula de los integrantes de la banda “la 20” - Informe de investigador de campo del 11 de octubre de 2019, referente al registro y allanamiento que precedió a la captura del procesado. - Informe ejecutivo del 16 de octubre de 2019, con el formato de seguimiento de personas o cosas. 2.
William García Arboleda – Investigador CTI Adujo que llevó a cabo labores investigativas como agente encubierto. Expuso que le consta la existencia de la organización delictiva, de sus integrantes y del rol que desempeñaba cada uno de ellos. A su vez, solicitó para refrescar memoria los siguientes documentos: - Informes de investigador de campo de fechas 12 y 15 de septiembre de 2019. - Las entrevistas del 9 y del 22 de septiembre, y del 3 de octubre de 2019 rendidas por él. - Informe de investigador de campo del 9 de octubre de 2019, con las actuaciones del agente encubierto. - Las grabaciones de algunos eventos en los que el procesado se encontraba en la presunta comisión del delito, y los identificó de la siguiente manera: a. Evidencia 1 – video de vigilancia del 31 de agosto de 2019. 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 6 b. Evidencia 8- video de vigilancia del 8 de septiembre de 2019. c. Evidencia 9 – video de vigilancia del 8 de septiembre de 2019. d. Evidencia 18 – video de vigilancia del 11 de septiembre de 2019 e. Evidencia 73 – video de vigilancia del 6 de octubre de 2019 f. Evidencia 77 – video de vigilancia del 6 octubre 2019 g. Evidencia 79 – video de vigilancia del 6 octubre 2019.
De acuerdo con lo anterior, solicitó la admisión de estas evidencias como prueba documental y que se permita su proyección para dilucidar que la persona que en ellos se encuentra en la venta de estupefacientes es el hoy procesado. Refirió que el testigo de acreditación de los mismos sería William García Arboleda. 3. Perito encargado de hacer el análisis definitivo de las sustancias incautadas.
Sustentó su pertinencia por cuanto permitirá acreditar que lo incautado al procesado era una sustancia estupefaciente. Entregaría el nombre del perito y la base de opinión pericial hasta 5 días antes del juicio oral. 4. Adujo que incorporará los elementos que acreditan la plena identidad, los informes del perito sobre la materia y la tarjeta decadactilar del procesado. 4.5.2.
Por su parte, la defensa solicitó se decretaran como pruebas testimoniales las siguientes: 1. Patrulleros Cristian Armando Vivas Toro y William García Arboleda Los solicitó como testigo común debido a que fueron el policía encubierto y el policía de control, respectivamente, y los requiere para elaborar su propio interrogatorio sin depender de las preguntas que en el directo haga la fiscalía. Expuso que observó en los informes algunas situaciones particulares que considera no serían abordadas por la fiscalía, razón por la cual es necesario su decreto. 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 7 2.
Nelson Fabián Vásquez, 3. Guillermo Junior Zamora, 4. Luis Alberto Acuña y 5. José Exalith Nieto Velandia Refirió que estos testigos harían referencia a si en algún momento le compraron sustancias estupefacientes al procesado. 6. Jónathan Alexander Palomino Herrera y 7. Jhon Alexander Bravo Refirió que eran los policías adscritos al cuadrante correspondiente al lugar de los hechos, y que fueron quienes incautaron sustancias estupefacientes a algunos compradores en los días y horas en los que se señala al procesado de haberlos vendido. 8.
Adriana Julieth Quiroga Arcos Adujo que con ella se pondrá de presente lo que expuso en la denuncia que realizó en contra de una banda criminal “los del 20”, en la cual señaló como participantes a 4 personas, dentro de las que no se encuentra el procesado Édgar Alexander López Isaza. 9. Leidy Mariana González Joya, 10. Martha Isabel Joya, 11.
Brayan Choachí Gómez, 12. Leonardo Joya Moreno, 13. David Ricardo Mateus Penagos Expuso que, en su calidad de coprocesados, expondrán sobre si en algún momento se concertaron criminalmente con el procesado. Refirió que al haber todos celebrado preacuerdo, no tenían limitantes en su declaración en lo referente a su derecho a guardar silencio. 14.
Juan Camilo Moreno, 15. David Pérez Mosquera, 16. William Julián Retavizca Tapias, 17. Wilmer Junior Gacharná Orjuela, 18. Jorge Eliecer Osorio Alzate y 19. Robinson Eduardo Fonseca Flórez Adujo que eran otros compradores de sustancias estupefacientes quienes las adquirieron de los demás coprocesados. 4.5.3. Oposiciones a la prueba de la defensa La fiscalía se opuso a las pruebas de la defensa en los siguientes términos: 1.
Investigadores Cristian Armando Vivas Toro y William García Arboleda. 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 8 Solicitó su inadmisión por cuanto la defensa no tuvo una debida carga argumentativa, y partió para su petición de supuestos cuestionables. Refirió que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, los sustentos de pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas comunes no se superan con la enunciación del posible desistimiento de la fiscalía para su práctica, razón por la que en ese caso eran necesarios argumentos concretos, diferentes y suficientes.
Indicó que la defensa no expuso cuáles eran esos temas especialísimos que pretendía abordar en un interrogatorio directo y que no podía satisfacer con un contrainterrogatorio para su teoría del caso. 2. Nelson Fabián Vásquez, Guillermo Junior Zamora, Luis Alberto Acuña, José Exalith Nieto Velandia. Adujo que, al tener la misma sustentación de pertinencia, era deber de la defensa exponer, al menos cuál de ellos, era conveniente traer a juicio oral, en aras de no tornar el debate repetitivo. 3.
Jónathan Alexánder Palomino Herrera y Jhon Alexánder Bravo. Refirió que estos policías no tuvieron nada que ver con las actividades investigativas, por lo que no se tiene precisión sobré qué circunstancias darían a conocer, y menos para qué servirían en la teoría del caso de la defensa. Alegó que expondrían unos hechos ajenos a los que son objeto del proceso al no tener relación con la acusación, lo cual daría a confusiones. 4.
Adriana Julieth Quiroga Arcos Refirió la fiscalía que esta testigo recepcionó una denuncia ajena a la causa penal seguida en contra del procesado, además, que la declaración previa era del año 2009 por lo que existía duda en la capacidad de rememoración de la testigo frente a unos hechos que no interesaban al proceso. 5. Leidy Mariana González Joya, Martha Isabel Joya, Brayan Choachí Gómez, Leonardo Joya Moreno y David Ricardo Mateus Penagos.
Solicitó su inadmisión conjunta por cuanto la defensa no refirió para qué le servirían estos testimonios. A su vez, que al haber hecho un pedimento conjunto, no especificó por qué tendrían que decretarse todos sin tornarse repetitivos. 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 9 6. Juan Camilo Moreno, David Pérez Mosquera, William Julián Retavizca Tapias, Wilmer Junior Gacharná Orjuela, Jorge Eliecer Osorio Alzate y Robinson Eduardo Fonseca Flórez.
En su sentir, si ellos en su compra excedieron la dosis mínima, con su declaración en juicio oral podrían ser judicializados, además, que la defensa tampoco explicó exactamente sobre qué darían su testimonio, lo cual exhibe un escaso valor probatorio, sin dejar de lado que, al haberse hecho una misma sustentación para todos, no adujo por qué el tema que pretende probar no se podía abarcar con sólo uno de ellos. 4.5.4.
Intervención del Ministerio Público Precisó que sí se debían decretar como directos para la defensa los testimonios de los patrulleros que realizaron las labores de agente encubierto, por cuanto desarrollaron una de las actividades de investigación más invasiva autorizada por la ley penal, por lo que a pesar de no haber presentado teoría del caso la defensa, esto no impedía que se permitiera su admisibilidad para contraponerse a la expuesta por la fiscalía. A su vez, refirió que la suficiencia del interrogatorio, sólo podía ser verificada una vez practicado de forma efectiva en el juicio oral por parte de la fiscalía, razón por la que los temas que sustentan la pertinencia invocada para los testigos de la defensa, aun no era posible si podían comprenderse únicamente con el contrainterrogatorio.
En cuanto a los testimonios repetitivos, expuso que entendía que se solicitaron así, como precaución ante la no comparecencia de algunos de ellos al juicio oral. Refirió en cuanto al testimonio de los condenados, que su situación no los eximía de su derecho a la no autoincriminación, por lo que se debía ser cuidadosos en el respeto constitucional a esa garantía. Adujo que las declaraciones eran conducentes, pertinentes y útiles por hacer parte de ese concierto para delinquir y haber participado de alguna manera en los hechos punibles. 4.5.5.
Oposiciones a la prueba de la fiscalía La defensa se opuso a las pruebas de la fiscalía en los siguientes términos: 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 10 1. Solicitó la exclusión de los videos y su proyección en sede del juicio oral, por cuanto no fueron descubiertos ni verbalizados en la audiencia de formulación de acusación. Refirió que en la primera sesión de la audiencia preparatoria expuso que no le habían sido descubiertos, razón por la que se suspendió la diligencia para que se los entregaran.
Sin embargo, los informes que le trasladaron no contenían las grabaciones solicitadas. Manifestó que, en caso de no prosperar su petición de exclusión, solicitaba la inadmisión por cuanto algunos de ellos no tenían relación con los hechos acusados, ya que se pretenden aducir 7 grabaciones cuando sólo fueron acusados 4 eventos. 2. Pidió la inadmisión del testimonio del perito encargado de hacer el análisis definitivo de las sustancias incautadas por cuanto al ser una investigación del año 2019, a la fecha dichos resultados ya deberían estar en manos de la fiscalía, o al menos el nombre del perito que la realizaría. Adujo que, como defensor, tenía que revisar la idoneidad del perito para efectos de desacreditación y ello sólo era posible con la información que sobre él se diera a conocer. 3.
Solicitó la inadmisión de las pruebas preliminares de PIPH practicadas a la sustancia estupefaciente porque no cumplieron con el control de legalidad posterior ante los jueces de control de garantías. 4.5.6. Observaciones frente a las oposiciones En un acto inusual, por decir lo menos, el a quo creó una etapa o paso adicional en el trámite de la audiencia preparatoria y concedió la palabra a la fiscalía para que se pronunciara sobre las solicitudes de inadmisión y exclusión presentadas por la defensa, ante lo cual el acusador manifestó que se usó de forma indebida la técnica jurídica por cuanto la defensa, al considerar que no se había descubierto la prueba, el castigo procesal no era su exclusión sino su rechazo.
Refirió que el defensor podía ver que en los informes estaban inmersos los videos que se hicieron en los eventos acusados a Édgar Alexánder López Isaza. Indicó que lo ocurrido no se debió a una falta de descubrimiento, sino a un descuido de la defensa que no verificó que en los informes efectivamente se encontraban contenidos los videos, al punto que guardó silencio en la instalación de la preparatoria evitando que en dicha diligencia 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 11 se subsanara el yerro y le fueran entregados, tal como ocurrió con otras evidencias documentales que adujo no tener en su poder. 4.5.7.
El representante del Ministerio Público, quien tampoco se percató de que el nuevo otorgamiento del uso de la palabra era improcedente, frente a la oposición probatoria de la defensa refirió que el tema era complejo por cuanto si bien entendía la dificultad del descubrimiento probatorio de forma digital, era clara la obligación de la fiscalía de verificar que los documentos expuestos hubieran sido enunciados.
Adujo en ese sentido que el descubrimiento probatorio no se dio de manera real, razón por la que dichos elementos eran inexistentes. 4.5.8. En un hecho totalmente desquiciador de la audiencia, nuevamente se le concedió la palabra a la fiscalía -3º vez-, quien refirió que hubo un acta de descubrimiento material probatorio a la defensa en la que consta que se le entregaron 8 carpetas con sus respectivos anexos.
Expuso que, en garantía de la buena fe, entregó en audiencia preparatoria lo que la defensa requirió como elementos que no le habían sido descubiertos, sin que en ese momento manifestara que hacían falta también los videos. 4.5.9. En este inusual turno, la defensa expuso que los correos electrónicos recibidos de parte de la fiscalía no contenían archivo de multimedia alguno, y que no era obligación de los defensores exigir a la fiscalía en todo momento el descubrimiento probatorio, máxime cuando desconocía desde la verbalización del escrito de acusación que existieran los videos que fueron solicitados.
Refirió que, si bien a folio 14 del escrito de acusación se hablaba de unas grabaciones, ellas se encontraban dentro de los hechos jurídicamente relevantes, mas no se relacionaron en el acápite No. 7 de documentales. En cuanto a la oposición frente a la testigo Adriana Julieth Quiroga Arcos, indicó que el CUI matriz de esta actuación procesal surgió de la denuncia por ella interpuesta. 4.6.
Auto de pruebas En respuesta a las solicitudes probatorias, el juzgado decretó las siguientes: 4.5.1. Para la fiscalía Testimoniales 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 12 1. Cristian Armando Vivas Toro 2. William García Arboleda 3. Perito químico que efectuó la prueba a la sustancia incautada. 4.
Perito que estableció la plena identidad de López Isaza. Documentales 1. videos de los eventos - Evidencia No. 1 del 31 de agosto de 2019 - Evidencia No. 8 del 8 de septiembre de 2019 - Evidencia No. 9 del 8 de septiembre de 2019 - Evidencia No. 18 del 11 de septiembre de 2019 - Evidencia No. 73 del 6 de octubre de 2019 - Evidencia No. 77 del 6 de octubre de 2019 - Evidencia No. 79 del 6 de octubre de 2019 2.
Plena identidad de López Isaza – tarjeta decadactilar. 3. Informe pericial de plena identidad de López Isaza. 4.5.1. Para la defensa Testimoniales 1. Tres testigos a elección de la defensa entre: - Nelson Fabián Vásquez - Guillermo Junior Zamora - Luis Alberto Acuña - José Exadith Nieto Velandia - Juan Camilo Moreno - David Pérez Mosquera - William Julián Retavizca Tapias - Wilmer Junior Gacharná Orjuela 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 13 - Jorge Eliecer Osorio Alzate - Robinson Eduardo Fonseca Flórez 2.
Adriana Julieth Quiroga 3. Dos testigos a elección de la defensa entre: - Leidy Mariana González Joya - Martha Isabel Joya - Brayan Choachí Gómez - Leonardo Joya Moreno - David Ricardo Mateus Penagos. 4. Un testigo a elección de la defensa entre: - Jonathan Alexander Palomino Herrera - Jhon Alexander Bravo 5. Cristian Armando Vivas Toro 6.
William García Arboleda. Contra el aludido pronunciamiento la defensa interpuso recurso de apelación. V. APELACIÓN 5.1. Sustentación del recurso El defensor manifestó que con la decisión se limitó el ejercicio de la defensa al reducir el decreto de la prueba. Expuso que no era admisible que se diera a escoger a solo uno de los policiales que realizaron las incautaciones de las sustancias que presuntamente comercializó Édgar Alexánder López Isaza.
Refirió que era necesario el interrogatorio directo de los policías Jonathan Alexander Palomino Herrera y Jhon Alexander Bravo, por cuanto no incautaron en conjunto la sustancia estupefaciente, razón por la que con su decreto parcial se limitaba la prueba de todos los eventos acusados. 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 14 Indicó que en la página 14 del escrito de acusación se podía verificar que el testigo Palomino Herrera realizó las incautaciones del 31 de agosto y 8 de septiembre de 2019, por lo que si se escogía a este testigo quedarían huérfanos los otros hechos acusados en los que quien incautó la sustancia fue Jhon Alexander Bravo, razón por la cual estos testimonios no eran repetitivos.
Alegó que limitar el testimonio de los compradores de estupefacientes a solo 3, coartaba su actividad defensiva, máxime cuando los dividió en 2 grupos diferentes, uno que supuestamente adquirió la sustancia del acusado, y otro que lo hizo de los coacusados. Expuso que el 8 de septiembre de 2019 la compra de estupefacientes la realizó Guillermo Junior Zamora y la del 11 del mismo mes fue hecha por Nelson Fabián Vásquez, mientras que la del 6 de octubre de 2019 lo fue por Luis Alberto Acuña y José Exadith Nieto Velandia en horas diferentes.
De acuerdo con lo anterior, solicitó que los testimonios de los supuestos compradores directos se decreten en su totalidad, y frente a los que adquirieron la sustancia estupefaciente de manos de los coacusados admite que se limite su decreto a 3. Por otra parte, insistió en el rechazo de los videos por cuanto, si bien en la audiencia de formulación de acusación la fiscalía hizo mención a las grabaciones, no es cierto que se hubieran descubierto, pues lo que hizo la fiscalía fue leer los hechos jurídicamente relevantes –página 14 del escrito de acusación–, lo cual no equivale a un descubrimiento probatorio, ya que en la página 16 no relacionó las grabaciones, sino únicamente los informes de investigador de campo.
Expuso que la Corte Suprema de Justicia definió cuál es el deber de la fiscalía en su descubrimiento, en cuanto a la determinación de los respectivos anexos de los informes, sin que sea válida su enunciación genérica, razón por la cual consideró que se sorprendió a la defensa con la solicitud probatoria reprochada. De acuerdo con lo anterior, solicitó revocar parcialmente la decisión de primera instancia. 5.2.
La fiscalía como no recurrente 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 15 Expuso que la defensa olvidó que las etapas procesales son preclusivas, además, incluyó en el recurso argumentos nuevos que no fueron puestos de presente al momento de hacer sus solicitudes probatorias. Adujo que la decisión judicial debe debatirse con explicaciones sacadas de la providencia y no con exposiciones nuevas.
Frente a la solicitud de inadmisión (sic) de los videos decretados para la fiscalía, manifestó que el defensor incurrió nuevamente en un error de técnica jurídica por cuanto incluyó en su sustentación un recurso frente a una decisión de admisión de pruebas, lo que legalmente es improcedente. Afirmó que también incluyó argumentos novedosos al insistir en el decreto del testimonio de los 2 policías que realizaron la incautación de la sustancia estupefaciente.
De acuerdo con lo anterior, solicitó confirmar la decisión de instancia. 5.3. El Ministerio Público como no recurrente Indicó que en este caso era necesario tener en cuenta que el recurso de apelación está limitado únicamente a aquella decisión que niega la práctica de pruebas, mas no frente a aquellas que fueron decretadas, por lo que si el defensor necesitaba un pronunciamiento de acuerdo a las pruebas admitidas procedía el recurso de reposición. Expuso que con la decisión de instancia no se satisfizo la pretensión de la defensa al decretar la práctica de sólo uno de los policías que incautaron la sustancia estupefaciente, por cuanto de acuerdo con la sustentación de la defensa su participación en los hechos se dio de manera distinta.
Por lo anterior, consideró que se había limitado el derecho a la defensa a solo unos escasos eventos acusados, y no se permitía defenderse de la totalidad de señalamientos hechos por la fiscalía. En igual sentido se manifestó frente a los testigos compradores por cuanto si bien podían llegar a ser repetitivos e innecesarios, esto sólo podía concluirse luego de finalizado el debate probatorio, razón por la cual no era procedente negarlos desde esta oportunidad.
En virtud de lo anterior coadyuvó decretar los 4 testigos consumidores pedidos por la defensa. 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 16 VI. CONSIDERACIONES 6.1. Este el tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto de pruebas emitido en audiencia preparatoria por el Juzgado 8° Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 No 1º de la Ley 906 de 2004. 6.2.
De manera concreta, los motivos de inconformidad del recurrente son: i) la limitación del a quo frente al decreto de sólo 1 de los testimonios solicitados de los policiales que realizaron incautaciones de sustancia estupefaciente, ii) el admitir únicamente 3 testimonios de quienes declararían sobre la supuesta compra tanto a López Isaza como a los coprocesados y iii) el no rechazo de las evidencias fílmicas ofrecidas por la fiscalía al no haber sido oportunamente descubiertas. 6.3.
Previo a desatar la alzada, cabe precisar que frente a la procedencia del recurso de apelación contra el auto que decreta pruebas, la Corte Suprema después de una línea jurisprudencial poco pacífica, sentó su criterio al determinar que en razón a la libertad de configuración legislativa, es el mismo legislador quien ha determinado qué decisiones son susceptibles de ese recurso.
En este sentido, indicó que, la intención expresa del legislador es que el recurso de apelación procede únicamente frente a aquellas decisiones que impidan la práctica o incorporación de los medios probatorios. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia indicó: “Tal argumento, reforzado por la distinción que se consigna en los numerales 4 y 5 del artículo 177 Ib., respecto del efecto en que ha de concederse el recurso vertical cuando se intenta contra el auto que niega la práctica de prueba o contra el que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral, diferenciación que solo cobra sentido si se entiende que en ejercicio de la libertad de configuración, el legislador sólo previó la alzada como medio de impugnación del auto que impide la práctica de la prueba mediante su inadmisión o rechazo, salvo cuando el elemento de 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 17 convicción adolezca de ilicitud, caso en el cual procede con independencia de si la decisión excluye o acepta el medio de prueba.”1.
A su vez, esa misma corporación indicó que esta interpretación de la procedencia del recurso de apelación cuando la admisión o negativa se daba por la presunta vulneración de garantías fundamentales, era extensiva a aquella decisión que no accedía al rechazo probatorio, por cuanto de ella eventualmente podría desprenderse que la parte pueda ver lesionados sus derechos dentro del proceso.
Al respecto valga citar lo siguiente: “Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas. Esto no admite discusión. Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados.
En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento.”2.
(negrilla fuera del texto original). En aplicación de la jurisprudencia en cita, corresponde a esta colegiatura estudiar de fondo el recurso de apelación impetrado por la defensa en su totalidad, por cuanto si bien en uno de sus fundamentos atacó la decisión de admitir la prueba documental videos- solicitada por la fiscalía, su motivo de inconformidad fue que se incumplió con el descubrimiento probatorio, lo cual, en caso de ser cierto, conllevaría una afectación de las garantías al derecho de defensa y debido proceso de las partes cuya consecuencia es el rechazo de la prueba, decisión que en uno u otro sentido admite la alzada. 1 CSJ AP677-2018 Rad. 51677 2 CSJ AP948-2018 Rad. 51882 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 18 6.4.
En primera medida, frente a la solicitud del testimonio de los policías Jonathan Alexander Palomino Herrera y Jhon Alexander Bravo, quienes participaron en la incautación de sustancia estupefaciente en de los eventos delictivos que fueron objeto de acusación, así como de las personas señaladas de haber comprado el producto ilícito a López Isaza, como lo son Nelson Fabián Vásquez, Guillermo Junior Zamora, Luis Alberto Acuña y José Exadith Nieto Velandia, la sala anuncia desde ya que se desestimará la argumentación de la alzada por cuanto desbordó el principio de limitación. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia enseñó que los recursos son una herramienta que la legislación penal otorgó a las partes e intervinientes en el proceso, para que, en razón de la discordancia con la decisión proferida en sede judicial, se proponga un nuevo examen de la providencia con base en los argumentos que se tuvieron en cuenta para su sustentación, de manera que es conforme a ellos que el superior funcional adquiere competencia para su valoración. Al respecto se cita: “ (…) De modo que una sustentación debe entenderse apropiada y conforme a derecho cuando está encaminada a debatir los argumentos de la decisión cuestionada, intentando demostrar su desatino, atacando la tesis expuesta por la judicatura, pero con respecto a los medios probatorios que hicieron parte de la decisión inicial, toda vez que aducir nuevos tópicos o elementos de prueba al momento de sustentar los recursos, es sorprender con circunstancias que no fueron objeto de análisis primigeniamente.
El derecho a la impugnación por tanto se traduce en el ejercicio legítimo de combatir, contradecir o refutar, mediante la pertinente crítica jurídica a los fundamentos de la providencia, con el objeto de dejar expuesta su contrariedad con el derecho y por ende la necesidad de su modificación, aclaración o revocatoria.”3. De acuerdo con lo anterior, es claro para esta colegiatura que el uso de la alzada para exponer nuevos argumentos se traduce en un sorprendimiento tanto para la instancia como para las demás partes que no tuvieron la oportunidad de conocerlos, controvertirlos ni considerarlos, lo cual además de constituir una deslealtad procesal va en contravía de las garantías procesales.
Para el asunto en concreto, se tiene que la defensa, en ejercicio de su derecho a apelar la decisión que le negó algunas pruebas, expuso su 3 CSJ AEI00081-2019 rad. 30283 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 19 inconformidad dado que se le decretaron de manera parcial los testimonios de los policías que incautaron la sustancia estupefaciente a personas que presuntamente la adquirieron del procesado, así como la negativa de 4 compradores de la misma en los eventos acusados por la fiscalía. En el sustento de la pertinencia de estas pruebas, la defensa con un leve esfuerzo argumentativo realizó una sustentación conjunta para cada grupo, sin determinar por qué cada uno de los testigos tenía una pertinencia especial frente a un hecho determinado.
Ahora, después de que el a quo resolvió que eran repetitivas y solo decretó algunos de ellos a elección del defensor, el recurrente, de manera extemporánea, sustentó la pertinencia de cada uno de los testigos individualmente considerados, para alegar que no escucharlos a todos sesgaba el derecho de la defensa a atacar todos los flancos de la acusación. En este sentido, para la colegiatura es inadmisible que se pretenda por medio de la apelación solventar las falencias argumentativas de la defensa al momento de solicitar la prueba; y si bien con la nueva exposición se vislumbra una limitación al ejercicio probatorio de la defensa, es el resultado de un error procesal cometido por ella misma al no cumplir en la oportunidad correspondiente con la carga argumentativa de pertinencia necesaria para que el a quo considerara su admisión. Conforme a lo anterior, se confirmará la providencia frente a este motivo de disenso. 6.4.
Rechazo de las pruebas documentales –videos- de la fiscalía por falta de descubrimiento probatorio. Expuso el recurrente que disiente de la decisión de no rechazar estos medios de prueba, por cuanto ni en el escrito de acusación ni en la audiencia de formulación se descubrieron las grabaciones de seguridad descritas por la fiscalía con los números de evidencias 1,8, 9, 18, 73, 77 y 79.
Por el contrario, el a quo consideró que la fiscalía sí cumplió con dicha carga en debida forma, ya que desde la audiencia de formulación de acusación del 18 de junio de 2020 enunció que las evidencias que involucraban al procesado con la comisión de los punibles imputados eran las correspondientes a las de fechas 31 de agosto, 8 y 11 de septiembre, y 6 de octubre de 2019, en las que él aparecía en la venta de estupefacientes. 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 20 Al respecto, considera la sala que el hecho de no haber sido enlistadas estas evidencias fílmicas en el acápite de elementos de prueba documentales, no lleva a concluir que el descubrimiento no se dio, toda vez que el enteramiento de los elementos de prueba con los que contaba la fiscalía se expuso inclusive con la individualización de cada uno de los eventos y el medio de convicción para demostrarlos.
Así las cosas, pese a haber un mal manejo del formato por parte de la fiscalía, ello no es razón para que la defensa aduzca que desconocía que en contra de su prohijado existían unos videos, pues de su existencia fue informado por la fiscalía desde que se verbalizó el escrito de acusación. Ahora, en la audiencia preparatoria al momento de verificar la materialización del descubrimiento probatorio, el a quo en aras de garantizar a la defensa el acceso real al compendio documental expuesto en la audiencia de acusación, le preguntó si el traslado de la evidencia había sido completo, ante lo cual contestó que no le habían sido entregadas las documentales enunciadas del No. 1 hasta el 14 referentes a los informes ejecutivos.
En igual sentido adujo que faltaron las entrevistas de Nelson Javier Vásquez, Guillermo Junior Zamora, Luis Alberto Acuña, Jorge Nieto Velandia y la Resolución No. 0041 de 2019 emanada de la Dirección de Fiscalías, sin que manifestara echar de menos las grabaciones de los eventos en los que la fiscalía afirmaba observarse a Édgar Alexander López Isaza en la venta de sustancias estupefacientes.
Cabe resaltar que, contrario a lo expuesto por la defensa, de conformidad con lo consagrado en el artículo 344 del C de PP, sí se encuentra facultada para solicitar al juez de conocimiento en sede de audiencia de acusación, que ordene a la fiscalía hacer entrega de elementos materiales probatorios o evidencia física de los cuales tenga conocimiento, razón por la cual, al no ser desconocida para dicha parte la existencia de los videos, pudo haber requerido que se le hiciera entrega material de ellos en el acto, o en la instalación de la preparatoria cuando enumeró lo que faltaba de traslado.
Así mismo, se tiene que, en diligencia del 27 de agosto de 2020, nuevamente el a quo indagó a la defensa si efectivamente se había surtido en debida forma el descubrimiento probatorio, ante lo cual respondió de forma afirmativa por lo que se continuó con la audiencia preparatoria. 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 21 En este sentido, para la sala no es procedente que la defensa, luego de aprobar una actuación en las oportunidades requeridas por el a quo, ahora pretenda en sede de alzada plantear una inconformidad, cuando con su proceder convalidó cualquier irregularidad al respecto, ya que el defecto del que se duele era susceptible de ser subsanado.
Así las cosas, la colegiatura considera que la defensa conoció desde la audiencia de formulación de acusación que contra su prohijado existían unas grabaciones que lo comprometían en los cargos imputados. Además, en la audiencia preparatoria se le entregó todo aquello que adujo no haber recibido, sin que reprochara nada sobre las documentales fílmicas.
En este sentido, no es cierto que la fiscalía no haya realizado el descubrimiento de los videos, y si lo hizo con desconocimiento de una ritualidad específica, ello es una simple formalidad que no afecta la legalidad y validez de la evidencia, máxime cuando con la manifestación de la defensa en la audiencia preparatoria se entendió superada cualquier irregularidad en el traslado probatorio, razón por la cual se desestimará la pretensión de rechazo y se confirmará la decisión en este aspecto. 6.6.
Otras consideraciones Este tribunal observó con preocupación, como el a quo concedió intervenciones que no se encuentran dentro de las consagradas para el decurso de la audiencia preparatoria, tales como las observaciones a las oposiciones de las partes, o el otorgar la palabra para aclarar temas no dichos en la sustentación, lo cual desdibuja el normal desarrollo de las diligencias, razón por la cual se recomienda al funcionario de instancia impartir mayor control a las diligencias, limitando la participación de las partes a lo estrictamente necesario y conforme al ritual propio de cada actuación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, RESUELVE Primero. Confirmar en su totalidad el auto de pruebas proferido el 22 de septiembre de 2020 por el Juzgado 8° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad. 110016000000201902926-01 Édgar Alexánder López Isaza Auto de pruebas 22 Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ